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8 de Maio de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RA 00657620125
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Responsáveis: Carolina Fernandes Loss (CPF 085.954.597-03), Denise Barros Souto (CPF 831.187.137-04), Eduardo Sampaio Alves (CPF 004.379.607-90), José Ferreira Xavier Borges (CPF 374.507.197-20), Leandro Schuler (CPF 682.786.590-87), Luiz Alberto Gaspar Domingues (CPF 370.529.007-00), Maria das Graças Silva Foster (CPF 694.772.727-87), Paulo Roberto Costa (CPF 302.612.879-15), Priscila Feitoza do Nascimento (CPF 057.298.194-55), Roberto Gonçalves (CPF 759.408.508-63), Rodrigo Carlos Ferreira (CPF 089.010.037-32), Rodrigo Marcos da Silva Oliveira (CPF 023.999.566-05) e Sérgio de Carvalho Alcaires Mendes (CPF 511.966.977-87).
3.1. Interessados
, Petróleo Brasileiro S/A.
Julgamento
13 de Maio de 2020
Relator
ANA ARRAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RA_00657620125_a813e.rtf
Inteiro TeorTCU_RA_00657620125_65f3a.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.576/2012-5

GRUPO II – CLASSE V – Plenário

TC 006.576/2012-5 [Apensos: TC 006.284/2013-2 e TC 023.948/2014-0]

Natureza: Relatório de Auditoria.

Unidade: Petróleo Brasileiro S/A.

Responsáveis: Carolina Fernandes Loss (CPF 085.954.597-03), Denise Barros Souto (CPF 831.187.137-04), Eduardo Sampaio Alves (CPF 004.379.607-90), José Ferreira Xavier Borges (CPF 374.507.197-20), Leandro Schuler (CPF 682.786.590-87), Luiz Alberto Gaspar Domingues (CPF 370.529.007-00), Maria das Graças Silva Foster (CPF 694.772.727-87), Paulo Roberto Costa (CPF 302.612.879-15), Priscila Feitoza do Nascimento (CPF 057.298.194-55), Roberto Gonçalves (CPF 759.408.508-63), Rodrigo Carlos Ferreira (CPF 089.010.037-32), Rodrigo Marcos da Silva Oliveira (CPF 023.999.566-05) e Sérgio de Carvalho Alcaires Mendes (CPF 511.966.977-87).

Interessados: Congresso Nacional e MPE Montagens e Projetos Especiais S/A (CNPJ 31.876.709/0001-89).

Representação legal: Taísa Oliveira Maciel (OAB/RJ 118.488) e outros representando a Petróleo Brasileiro S/A; Maria Abreu do Valle (OAB/RJ 145.508) e outros representando a MPE Montagens e Projetos Especiais S/A.

SUMÁRIO: FISCOBRAS 2012. RELATÓRIO DE AUDITORIA. CONSTRUÇÃO DAS TUBOVIAS DO COMPLEXO PETROQUÍMICO DO RIO DE JANEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE TRÊS PROPOSTAS. DETERMINAÇÃO DO TCU PARA ANULAÇÃO DOS ATOS QUE RESULTARAM NA CONTRATAÇÃO. EMBARGOS. POSTERIOR INSUBSISTÊNCIA DA DETERMINAÇÃO EM SEDE DE PEDIDO DE REEXAME EM VISTA DE DANO REVERSO DECORRENTE DA ANULAÇÃO DO CONTRATO. OCORRÊNCIA DE DÉBITO. APURAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES. CONVERSÃO DOS AUTOS EM TCE. CITAÇÃO. AUDIÊNCIA. OITIVA DAS EMPRESAS INDEVIDAMENTE DESCLASSIFICADAS.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução elaborada no âmbito da Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura - SeinfraOperações (peça 265), complementada por pronunciamento de diretor da subunidade (peça 266), que contou com a anuência do titular daquela unidade técnica (peça 267):

INTRODUÇÃO

Trata-se de Levantamento de Auditoria realizado pela 3ª Secretaria de Fiscalização de Obras (Secob-3), nas obras de construção das Tubovias do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro – Comperj.

2. A presente instrução visa o aprofundamento na quantificação do dano decorrente do sobrepreço apurado no âmbito no âmbito do Contrato 0858.0071411.11.2, firmado entre a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras e a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A, com o intuito de recuperação dos valores pagos a maior, bem como a apuração de responsabilidades.

HISTÓRICO

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.576/2012-5

3. Foi realizado, pela Secretaria de Fiscalização de Obras 3 (Secob-3), Levantamento de Auditoria na Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) no âmbito do Fiscobras 2012, no período de 7/3/2012 a 11/5/2012, nas obras de construção das Tubovias do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj).

4. Consignaram-se, em relatório de auditoria, indícios de irregularidades que implicaram sobrepreço da ordem de R$ 163 milhões, resultante da diferença entre o valor contratado e aquele constante da melhor proposta, considerada desclassificada de maneira indevida. O achado à época foi classificado como IG-P. Na ocasião, foi proposta também a adoção de medida cautelar de suspensão da execução do contrato (peça 40), que se encontrava com aproximadamente 1% de execução.

5. Antes de decidir pelas propostas da unidade técnica, a Exma. Ministra-Relatora Ana Arraes determinou realização de oitiva da Petrobras e da empresa MPE Projetos Especiais S.A. (peça 53). As respostas das empresas às oitivas constituem, respectivamente, as peças 60 e 64.

6. Concluída a análise dessas oitivas, conforme instrução à peça 67, a Exma. Ministra-Relatora, mediante novo despacho, assentiu à classificação de IG-P e determinou a realização de audiência dos responsáveis e oitiva das empresas (peça 70). Relativamente à adoção da suspensão cautelar proposta pela unidade técnica, firmou pela necessidade de aprofundamento da questão.

7. Acrescente-se, contudo, que mediante Despacho à peça 80, a Exma. Ministra-Relatora postergou a audiência dos responsáveis, as quais, em princípio, seriam realizadas após análise das manifestações trazidas pelas empresas em sede de oitiva.

8. Da análise das respostas enviadas (peças 85 e 86), a unidade técnica concluiu que nem a Petrobras nem a MPE trouxeram argumentos capazes de infirmar o entendimento de que há sobrepreço no montante de R$ 162.966.305,20 (peça 90, p. 19). Ainda firmou pela irregularidade relativa à desclassificação indevida da proposta da empresa Galvão Engenharia S. A (peça 90, p. 19), primeira colocada no certame por ter apresentado o menor valor global para as obras.

9. Propôs-se ainda o envio de comunicação à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização dando-lhe ciência dos indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação (IG-P), cujo saneamento dependeria da renegociação do valor contratado ou da convocação das licitantes que apresentaram proposta mais vantajosa para nova contratação ou da realização de nova licitação , além da realização de audiência dos responsáveis em relação à desclassificação irregular da proposta da Galvão Engenharia S. A (peça 90, p. 19).

9.1 A Exma. Ministra-Relatora apresentou minuta de acórdão, da qual, após decisão do colegiado, proferiu-se o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário, transcrito a seguir (peça 96):

9.1. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que, no prazo de até 30 (trinta) dias, adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;

9.2. comunicar, em cumprimento ao art. 96, caput, da Lei 12.465/2011 (LDO/2012), à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que persistem os indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (inciso IV do § 1º do art. 91 da LDO/2012) no Contrato 0858.0071411.11.2, firmado com a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., cujo objeto é a construção da Tubovia do Comperj, no Estado do Rio de Janeiro, tendo sido estimado potencial dano ao erário de R$ 162.966.305,20 e que seu saneamento depende do refazimento do processo licitatório a partir da fase de julgamento das propostas;

9.3. determinar à Secob-3 que, no âmbito deste processo, monitore o cumprimento do item 9.1;

9.4. dar ciência desta decisão ao Congresso Nacional, à Petróleo Brasileiro S.A., e à MPE Montagens e Projetos Especiais S/A. (Grifos acrescidos).

10. Em face disso, a Petrobras interpôs embargos de declaração (peça 101), opostos à decisão anteriormente reproduzida e, nesta esteira, foi prolatado o Acórdão 1.105/2013-Plenário, contendo decisão de conhecê-los e de negativa de provimento (peça 129).

11. Ainda inconformados, a Petrobras e a MPE Montagens e Projetos Especiais S/A interpuseram pedido de reexame (peça 108 e 146), analisados pela Secretaria de Recursos deste Tribunal, sob relatoria do Exmo. Ministro Benjamin Zymler, conforme instrução à peça 160, cuja proposta, em suma, propugnou por conhecer dos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário e, no mérito, dar provimento parcial, em razão do dano reverso decorrente do cumprimento da decisão então recorrida.

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12. Tal proposta, acolhida pelo Exmo. Ministro-Relator (peça 173), foi submetida ao Pleno desta Corte, resultando no Acórdão 2143/2013-TCU-Plenário que assim dispôs (peça 174):

9.1. com fulcro nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito, dar-lhes provimento parcial de forma a tornar insubsistente o item 9.1 do Acórdão 3344/2012-Plenário;

9.2. restituir os autos à Ministra-Relatora a quo para a continuidade do feito;

9.3. dar ciência às recorrentes do teor desta deliberação

13. A despeito da determinação contida no Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário, qual seja, adoção das medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados no âmbito do Contrato 0858.0071411.11.2, firmado com a empresa MPE, afastada por força do disposto no item 9.1 do Acórdão 2143/2013-TCU-Plenário, verifica-se ainda latente a questão primordial referente ao sobrepreço.

14. Neste ponto, como forma de elucidar o caso, reproduz-se trecho do voto condutor do Acórdão 2143/2013-TCU-Plenário (peça 173) – Julgamento do Pedido de Reexame, de relatoria do Exmo. Ministro Benjamin Zymler, que assim dispõe:

(...)

42. Destaco que esse entendimento não afasta a necessidade de adequada apuração dos atos inquinados de desclassificação das propostas de licitantes. Ou seja, o que está aqui a propor é a convalidação desses atos, nos termos do art. 55 da Lei 9.784/1999, de forma a preservar o interesse público, o que não implica dizer que eles sejam lícitos e não estejam maculados por irregularidades.

43. Pertinentes a respeito, as seguintes ponderações constantes da já mencionada manifestação dos dirigentes da SecobEnergia:

É pungente ressaltar, todavia, que o presente posicionamento, de modo algum, atenua a gravidade dos indícios de irregularidade já apurados, razão pela qual, a despeito da proposta a seguir, entendo que as responsabilidades pelos atos inquinados e os prejuízos eventualmente advindos da contratação a preços superiores aos praticados pelo mercado merecem aprofundamento, até mesmo em uma futura tomada de contas especial .

44. Nesse sentido, o disposto no Acórdão 1997/2013-Plenário, quando se decidiu apensar o TC 006.284/2013-2 (Fiscobras 2013) aos presentes autos, e o seguinte trecho do voto condutor da decisão impugnada:

No que tange à responsabilização dos gestores da Petrobras, que não é possível olvidar que as condutas adotadas estão intimamente relacionadas a possível dano ao Erário. Assim, considero que, para adequada marcha deste processo é de bom alvitre que as audiências ou citações dos responsáveis sejam realizadas após acompanhamento das medidas mitigadoras determinadas, o que permitirá melhor deslinde para este feito .

45. Ou seja, depois da apreciação do mérito do presente recurso e considerando a necessidade de aprofundamento da matéria, inclusive mediante a realização de oitivas, cabe a restituição dos autos à relatora a quo para ser dado seguimento à apuração do apontado sobrepreço.

46. Por esse motivo, não cabe dar provimento total aos recursos em questão, pois não restará atendido, ao menos não nesta etapa processual, o pedido de serem considerados lícitos os atos de desclassificação de licitantes aqui tratados. (Grifos acrescidos).

15. Nesta esteira, dando prosseguimento ao feito e tendo em vista a necessidade de se colher evidências que subsidiem as análises referentes ao sobrepreço e irregularidades identificadas, a apuração de responsabilidades, bem como o cálculo do dano ao erário, fez-se necessário diligenciar à Petrobras para que indicasse, sem prejuízo de outras informações essenciais: os pagamentos efetuados a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A, tendo por base o contrato 0858.0071411.11.2; os possíveis aditivos; as medições efetuadas; situação atual do contrato; e demais questões pertinentes tanto à execução física e quanto a financeira, conforme instrução à peça 223, a qual teve anuência do Diretor e Secretário Unidade (peças 224 e 225), resultando no Ofício 0955/2019-TCU/SeinfraOperações, de 27/8/2019 (peça 226), recebido em 28/8/2019 (peça 227).

16. Dessa forma, mediante Ofício GAPRE 0277/2019 (peça 228) a Petrobras apresentou resposta parcial em 12/9/2019, requerendo ainda prorrogação de prazo por 20 dias (peça 229). Em 26/9/2019, mediante Ofício GAPRE 0291/2019 (peça 231) a responsável solicitou mais 20 dias para apresentação das informações faltantes. Por fim, mediante Ofício GAPRE 0311/2019 (peça 235) foi encaminhado a esta Corte de Contas o restante da documentação, autuadas como itens não digitalizáveis.

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17. Com efeito, o exame técnico a seguir visa dar cumprimento às apurações de responsabilidade e quantificação do dano, ambos em consonância com o supracitado Acórdão, considerando-se a importância do empreendimento, os fundados indícios de grave lesão ao erário e os acontecimentos trazidos à tona por conta da Operação Lava-jato.

EXAME TÉCNICO

18. As irregularidades consignadas no relatório de fiscalização 232/2012 (peça 40) remontam ao ano de 2012, pelo que importa consignar que, à época da auditoria originária, não havia sido deflagrada ainda a ‘Operação Lava Jato’ e nem avaliados seus desdobramentos nos processos de controle externo do TCU. A partir das investigações empreendidas no âmbito daquela operação foi possível descobrir um verdadeiro esquema fraudulento que, em suma, direcionava as licitações de obras de grande vulto da Petrobras.

19 Revelou-se, conforme será detalhado no decorrer dessa análise, que as licitações eram devidamente ‘repartidas’, em que uma ou mais empresas, em consórcio, apresentariam a proposta vencedora, e outras empresas apresentariam propostas de cobertura ou não apresentariam propostas, tudo previamente combinado.

20. Essas fraudes eram perpetradas por um verdadeiro Cartel que se valia de ardilosos mecanismos para superfaturar as contratações, além de direcioná-las a determinada empresa ou grupo, conforme será melhor elucidado.

21. As irregularidades praticadas pelo Cartel motivaram uma série de condenações penais, algumas das quais já impostas em primeira instância judicial e confirmadas em grau recursal, nas quais os agentes foram penalizados por crimes de corrupção ativa ou passiva, lavagem de dinheiro e associação criminosa dentre outros.

22. Ademais, as provas ‘emprestadas’ da Operação Lava Jato e outras juntadas aos autos oriundas de processos que tramitam nesta Corte registram que a atuação do cartel de empreiteiras ocorreu em diversas obras do Comperj, incluindo as Tubovias (tentativa frustrada, conforme será detalhado a seguir).

23. Insta observar que, comprovada a participação do Cartel na licitação, vem o TCU decidindo no sentido de considerar os contratos daí derivados nulos, exigindo a reparação do dano causado, pelo que se faz premente a análise quanto a atuação do grupo criminoso nas obras das Tubovias do Comperj.

24. Assim, nesta instrução serão analisadas apenas as implicações que tenham conexão com os processos licitatórios relativos às Tubovias do Comperj, quais sejam, Convites 0840290.10.8 (BID) e 0974051.11.8 (Rebid). 25. É dentro desse contexto que o exame técnico a seguir se organizará. Antes, porém, faz-se necessário uma contextualização da própria Operação Lava Jato (OLJ) e seus desmembramentos, bem como um apanhado geral sobre o conceito e formação de carteis, conluio em licitações públicas e suas implicações legais.

26. Insta salientar que há previsão de compartilhamento das provas obtidas no âmbito da Operação Lava Jato (peças 241 a 243)

I. Da Operação Lava Jato (OLJ)

27. A seguir, será empreendida uma breve contextualização da Operação Lava Jato (OLJ) baseada em informações documentadas pelo Ministério Público Federal (MPF), disponíveis na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000/PR, datada de 11 de março de 2016 (peça 244).

28. A denominada Operação Lava Jato (OLJ), deflagrada em 17 de março de 2014, revelou a existência de um esquema criminoso na Petrobras que envolvia a prática de crimes contra a ordem pública, corrupção e lavagem de dinheiro, com a formação de um poderoso cartel, autodenominado de ‘Clube’ do qual efetivamente participaram as empresas Odebrecht, Engevix, OAS, UTC, Camargo Correa, Techint, Andrade Gutierrez, Mendes Júnior, Promon, MPE, Skanska, Queiroz Galvão, Iesa, Galvão, GDK e Setal. Nesse esquema, que durou pelo menos dez anos (2004-2014), grandes empreiteiras organizadas em cartel, pagavam propina para altos executivos da Petrobras e outros agentes públicos para obter contratos com a Petrobras, impondo gastos adicionais nestes contratos e os utilizando para financiar pagamentos indevidos a partidos políticos, políticos eleitos ou outros agentes públicos. Esses executivos da Petrobrás não só se omitiam em relação ao cartel, do qual tinham conhecimento, mas o favoreciam, restringindo quais empresas eram convidadas para participar das licitações para execução das obras e incluindo a empresa escolhida pelo cartel para ser a ganhadora dentre as participantes, alternando entre as mesmas quais seriam a (s) empresa (s) vencedora (s).

29. Em um cenário normal de livre concorrência, as empreiteiras disputariam entre si as licitações públicas para conseguirem os contratos da Petrobras, e a estatal contrataria a empresa/consórcio que aceitasse executar o empreendimento pelo menor valor. Porém, no caso concreto, as empreiteiras, por meio do ‘Clube’, substituíram a concorrência real por uma concorrência aparente, meramente formal. Os preços oferecidos à Petrobras eram calculados e ajustados em reuniões secretas nas quais se definia quem ganharia o contrato. E os valores contratados eram em sua maioria próximos ao limite superior de 20% do preço estimado pela Petrobras (peça

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245, p. 8-9), sempre na tentativa de se maximizar os lucros das contratações, muitas vezes testando as estimativas

de custos da Petrobras, consubstanciando em novas licitações (Rebid). Esse cartel detinha, inclusive, um

regulamento que simulava regras de um campeonato de futebol, para definir como as obras seriam distribuídas

entre as empresas. Para disfarçar o ilícito, o registro escrito da distribuição de obras era feito, por vezes, como se

fosse a distribuição de prêmios de um bingo (peça 246).

30. De forma geral, tais fatos criminosos constam de denúncias formuladas pelo Ministério Público Federal,

com reunião específica de provas e demonstração de condutas ilícitas a imputar responsabilidades. Tendo em

vista a utilização, neste processo, de tais elementos, serão citados, a seguir, alguns processos da Operação Lava

Jato correlatos ao caso em tela, em lista não exaustiva. Para conhecimento, os trechos dos processos citados ao

longo desta representação são todos de acesso público.

31. Os quadros abaixo foram elaborados a partir de informações públicas coletadas no sítio eletrônico do MPF

acerca das denúncias e ações de improbidade administrativa ajuizadas no âmbito da Operação Lava Jato,

especificamente quanto à atuação desse cartel nas obras da Petrobras, a exemplo de:

Tabela 1 - Denúncias do MPF Tabela 2 - Ações de Improbidade Administrativa




Vinculada às
empresas

Processo Penal nº

Vinculada às empresas

Processo nº

OAS

5083376-05.2014.404.7000

Grupo Odebrecht

501119-11.2016.4.04.70000

Galvão Engenharia

5083360-51.2014.404.7000

Galvão Engenharia

5006694-72.2015.4.04.7000

Engevix Engenharia

5083351-89.2014.404.7000

Construtora OAS

5006675-66.2015.4.04.7000

Mendes Júnior

5083401-18.2014.404.7000

Engevix Engenharia

5006628.92.2015.4.04.7000

Camargo Correa e UTC

5083258-29.2014.404.7000

Construtora Mendes Jr.

5006695-57.2015.4.04.7000

Andrade Gutierrez

5036518-76.2015.404.7000

Construtora Camargo
Correa

5006717-18.2015.4.04.7000

Odebrecht

5036528-23.2015.404.7000

Setal-Sog

5019501-27.2015.4.04.7000

Queiroz Galvão

5046120-57.2016.404.7000

Iesa

5046120-57.2016.404.7000

Alusa

5023952-90.2018.404.7000

Carioca

5037800-18.2016.404.7000

GDK S/A

5056533-32.2016.404.7000

Fonte: sítio eletrônico do MPF (disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-lava-jato, acesso em

3/7/2019).

32. Ademais, em fevereiro de 2015, o Ministério Público Federal (MPF) ajuizou cinco ações de improbidade

administrativa que cobravam R$ 319 milhões de ressarcimento ao erário pelos desvios de recursos públicos da

Petrobras, além de R$ 959 milhões como pagamento de multa civil e R$ 3,19 bilhões como indenização por

danos morais coletivos. A acusação de enriquecimento ilícito pelos fatos apurados na Operação Lava Jato abrange

as empresas Camargo Corrêa, Sanko, Mendes Júnior, OAS, Galvão Engenharia, Engevix e seus executivos. O

total da condenação pecuniária reivindicada era de R$ 4,47 bilhões (referências em peças listadas nas tabelas 1 e

2).

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.576/2012-5

33. Posteriormente, em março de 2016, o MPF impetrou a sexta ação de improbidade administrativa contra empresas e pessoas ligadas ao Grupo Odebrecht. Na ação, o Ministério Público Federal pede que os réus sejam condenados ao ressarcimento ao erário no valor de R$ 520 milhões, valor equivalente ao total de propina paga em razão dos contratos, ao pagamento de multa civil na quantia de R$ 1,56 bilhão e ao pagamento de danos morais coletivos em montante não inferior a R$ 5,20 bilhões. O total da condenação pecuniária buscada é de R$ 7,28 bilhões (referências em peças listadas nas tabelas 1 e 2).

34. O Parquet federal demanda, também, que os grupos econômicos sejam proibidos de contratarem com o Poder Público e de receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, e que as penalidades atinjam as empresas ligadas ao mesmo grupo econômico que atuem ou venham a atuar no mesmo ramo de atividade das empreiteiras.

35. As ações de improbidade correspondem ao desdobramento cível dos crimes investigados na Operação Lava Jato. Tais ações detalham a participação dos envolvidos no pagamento de propina para altos dirigentes da Petrobras e as fraudes às licitações em diversas obras da Petrobras, sintetizando vários pontos apontados nas ações penais.

II. Conceitos de Cartel, conluio em licitações públicas e suas implicações legais

36. Tal como feito no tópico anterior, faz-se necessário um breve referencial teórico sobre o conceito de cartel e sobre suas implicações, inclusive o respectivo enquadramento do tipo ‘fraude a licitação’, com consequências específicas delineadas na Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/1992). O conteúdo deste tópico foi sintetizado a partir das informações constantes no Relatório que acompanha o Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário.

37. Em verdade, o conceito de cartel não enfrenta grande controvérsia na literatura especializada. Gico Jr. (2006, p. 169) define cartéis como sendo coligações entre empresas da mesma categoria objetivando vantagens comuns decorrentes da supressão da livre concorrência, mantendo-se a autonomia interna. Para Santacruz (2003, p. 415), cartel é um acordo entre empresas com objetivo de elevar os preços ao comprador, por meio da redução da concorrência, aproximando o resultado do mercado em termos de lucratividade ao que seria alcançado numa situação de monopólio.

38. Já no que tange ao âmbito administrativo, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça (2008, p. 8) define que ‘Cartel é um acordo explícito ou tácito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação’. Já o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) define o termo cartel no Anexo I da Resolução 20/1999, da seguinte forma: ‘Cartéis – acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio’.

39. O cartel consiste de um grupo de fornecedores que cooperam para limitar ou eliminar a competição. Tais mecanismos surgem quando os fornecedores percebem a inconsistência do processo concorrencial do comprador e o fato de que a cooperação mútua leva à maximização da lucratividade do grupo, em consequente prejuízo ao comprador .

40. De acordo com Ivaldi et. al. (2003, p. 5), na teoria econômica existem as seguintes formas de conluio: explícito, tácito ou a combinação desses dois. O conluio explícito ocorre quando as empresas negociam diretamente os acordos de definição de preços e de quantidades de forma a reduzir a concorrência. O denominado conluio tácito ocorre quando as empresas de um setor são capazes de coordenar suas decisões estratégicas de preços e de produção de forma não cooperativa e sem o auxílio de uma comunicação direta.

41. Em licitações públicas, o cartel pode ser operacionalizado de diversas formas, a depender das características do mercado em questão e de outras condições fáticas. De acordo com a Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ (2008, p. 9-10), a experiência internacional demonstra que as empresas participantes de cartéis em licitações públicas utilizam-se das seguintes estratégias: propostas fictícias ou de cobertura (‘cover bidding’); supressão de propostas (‘bid suppression’); propostas rotativas ou rodízio (‘bid rotation’); divisão do mercado (‘market allocation’ ou ‘market division’); e subcontratação.

42. Outra característica comum dos cartéis que atuam no setor público é a corrupção de servidores para facilitar, por exemplo, o direcionamento das licitações a determinada empresa ou grupo empresarial. Nesses casos, os acordos entre os membros do cartel são viabilizados pelo direcionamento do edital, por meio de cláusulas restritivas nos editais. A literatura internacional faz referência à forte ligação existente entre os cartéis atuantes em licitações e a corrupção de agentes públicos.

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43. Além das diversas formas pelos quais os agentes econômicos operacionalizam seus acordos, a OCDE (2009, p. 4-5) destaca que o cartel em licitações depende de determinadas condições estruturais do mercado afetado, tais como: pequeno número de empresas; nível reduzido ou nulo de entrantes no mercado; condições do mercado (procura e oferta); atuação de associações de classe e sindicatos patronais; propostas recorrentes/licitações frequentes; produtos ou serviços idênticos ou simples; nível reduzido ou nulo de alternativas e nível reduzido ou nulo de inovação tecnológica.

44. Abramo, Caponianco e Naves (2002, p. 109), ao analisarem o mecanismo de funcionamento da corrupção em licitações e contratos, afirmam que:

As empresas fornecedoras estabelecem regras informais de ‘igualdade de oportunidades’, cartelizando-se em torno de especialidades ou mesmo de clientes específicas. Todos os que compõem o cartel contribuem para corromper o administrador. Quem se recusa a participar é impossibilitado de concorrer, o que é garantido pela ação discriminatória do administrador. Por outro lado, a necessidade de manter ‘igualdade de oportunidades’ dentro do grupo faz com que os concorrentes decidam entre si quais serão os vencedores das diferentes licitações, firmando ao mesmo tempo acordos de preço, com aval do administrador. Dessa forma, o processo de concorrência desaparece , para dar lugar a uma distribuição de fatias de um bolo privatizado , com preços superfaturados . (Grifos acrescidos)

45. É cediço que a livre concorrência é um dos princípios fundamentais da ordem econômica nacional, conforme prescreve o art. 170, inciso IV, da Constituição Federal, sendo, por isso, a cartelização uma das mais severas formas de condutas anticompetitivas. Com efeito, o ordenamento jurídico vigente confere especial atenção em matéria de formação de cartel, cuja responsabilização pode ocorrer em três esferas distintas: penal, civil e administrativa.

46. Sob a ótica penal, a configuração de cartel segue os preceitos da Lei 8.137/1990, em seu art. , no qual estão previstas duas situações distintas. O inciso I determina que os crimes são cometidos usando o abuso de poder econômico para restringir ou eliminar a concorrência e na sua alínea ‘a’ indica o acordo entre empresas como um desses crimes. O inciso II do mesmo art. 4º prevê expressamente a formação de acordo entre ofertantes vise a fixação de preços, a divisão de mercados ou o controle da rede de distribuição ou de fornecedores.

47. No caso de licitações públicas, na seara penal, a prática de cartel constitui crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993: ‘Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação’. O art. 83 da Lei de Licitações estabelece que os crimes definidos nesta Lei, ainda que tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

48. Constatada a prática de cartel em licitações, ainda poderão ser tomadas providências com base na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), que prevê a aplicação de sanções, dentre elas, a proibição de contratar com o Poder Público, fixando os respectivos prazos: 10 (dez) anos, na hipótese de condenação prevista no art. 9º (enriquecimento ilícito); 5 (cinco) anos, por condenação constante do art. 10 (dano ao erário); e 3 (três) anos, pelo reconhecimento da improbidade administrativa prevista no art. 11 (ofensa aos princípios que regem a administração pública).

49. Além disso, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao erário ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao preço compatível com o valor que seria praticado no mercado concorrencial. 50. Há de se trazer explicações complementares acerca do delineamento dos prejuízos causados, uma vez que os danos – quando há como pano de fundo a atuação de um cartel – são de duas naturezas: i) superfaturamento; e ii) peso morto do mercado.

51. Do ponto de vista econômico, se o pagamento a título de reparação imposto às empresas infratoras de um cartel for igual à soma do sobrelucro, o efetivo dano à sociedade sequer terá sido reparado. Primeiro, porque existe possibilidade de que, em diversas ocasiões, estas empresas não sejam flagradas. Quando o são, existe ainda o risco de não serem punidas adequadamente. Dentro de um ambiente cartelizado, sabe-se que o dano causado é sempre maior do que o ganho auferido, uma vez que geram ineficiência econômica, elevando preços e reduzindo a oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de sobrelucros pelos participantes do conluio. No caso de contratações públicas, toda essa ineficiência será monetizada, em último grau, ao contribuinte.

52. Assim, as empresas cartelizadas, além dos danos resultantes dos sobrepreços que praticaram, causam, ainda, prejuízos estruturais ao mercado, revelando o altíssimo grau de lesividade da conduta. O contundente voto da economista conselheira do CADE, Cristiane Alkmin, exemplifica com clareza:

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Vale enfatizar – para não se perder a verdadeira dimensão de quão ruim é o crime do ‘colarinho branco’ como o cartel hard core – que a ineficiência trazida pelos cartéis hard core tem impacto relevante na produtividade agregada do país, tornando-o menos competitivo. O encarecimento de um insumo como aço, vergalhão, cimento, etc. aumenta o custo não só das empresas compradoras, mas do restante da cadeia produtiva, reduzindo a produção em todas as etapas e aumentando o preço de cada produto desta cadeia até afetar o consumidor final.

(Processo Administrativo no 08012.002568/2005-51-CADE. Segundo a OCDE, cartel hard core é aquele em que as firmas participantes concordam em não competir entre si. http://www.oecd.org/competition/cartels. Acessado em 31/10/2017)

53. Acrescente-se ainda o excerto final da decisão do juiz do Tribunal Administrativo do Sistema Econômico Latino- Americano (SELA), Prof. João Grandino Rodas, sintetiza as tratativas do Cade, em seu artigo publicado na internet [https://www.conjur.com.br/2015-jun-18/olhar-economico-acordos-lava-jato-propiciaram-tomografiasuposto-cartel, acessado em 2/9/2019]:

Dentre as infrações à ordem econômica, o cartel é a mais insidiosa, bem como a mais difícil de ser comprovada. Tanto assim que, os Estados Unidos da América, que, por tradição anglo-saxã, adota a common law, ensinou países de direito continental a utilizar o instituto da leniência para conseguir desvendar esse monstro que somente floresce nas sombras. O Brasil não foi exceção e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SDE) utilizou-se, pela primeira vez, desse instituto em 2003.

(...)

Conforme relata a delação, havia grande sinergia entre as empresas e as diretorias da Petrobras, não se podendo afirmar que o eventual cartel deveu-se unicamente à ação de um grupo de empresas. Daí a afirmação de que a participação de diretores da Petrobras deve ser considerada concausa do possível cartel, sem a qual dificilmente teria tido o sucesso bilionário apontado. Tal participação, em parceria tão forte e contínua, quase institucional, poderia mesmo constituir-se em atenuante para as empresas. Por fim, torna-se extremamente difícil, face à extensão, à duração e aos montantes envolvidos, imaginar-se que a alta direção da Petrobras e o Ministério de Minas e Energia, nunca tenham chegado a perceber a ocorrência de situação anômala digna de apuração!

54. Na prática, evidencia-se que o Controle Externo está diante de um dano de múltiplas causas (concausalidades) oriundas de ações e omissões dos gestores e das empreiteiras, mas que tiveram resultado único, o de superfaturar obras. Superfaturamento tanto de preços excessivos (chamado de sobrepreço), quanto pela execução de obras que do ponto de vista econômico-financeiro sequer deveriam ter sido contratadas, pois não apresentavam viabilidade econômica – outro tipo de superfaturamento nos termos metodológicos do TCU –, como é o caso da Rnest e do Comperj (cf. Acórdãos 3.090/2014 e 3.052/2016, ambos do Plenário).

55. Assim, além das sanções aos cartéis previstas simultaneamente nas três esferas de responsabilidade citadas anteriormente (penal, civil e administrativa), em princípio autônomas e de competência de instância judicial ou administrativa própria, a formação de cartel em licitações públicas demanda a reparação do dano ocasionado pela falta de concorrência.

56. No caso específico da consequência administrativa sob a égide do TCU, a prática de cartel em licitações públicas também pode, além de multa específica, ensejar a declaração de inidoneidade das empresas participantes de conluio para fraudar licitações, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992. Ainda, devido ao prejuízo ao erário, o Tribunal tem o dever legal de quantificar o dano e identificar os responsáveis, condenando-os ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa devida (art. 57 da Lei 8.443/1992).

57. Nesta esteira, diante da farta documentação probatória e de julgados demonstrando as fraudes ocorridas em licitações conduzidas pela Petrobras, aliada à complexidade da matéria, faz-se necessário análises adicionais às anteriormente efetivadas, em âmbito de tomada de contas especial, haja vista a necessidade de aferição final do sobrepreço e definição de metodologia exata para seu cálculo.

II.1 Da atuação do Cartel (‘Clube’) e impactos

58. Conforme amplamente divulgado no contexto da Operação Lava Jato (OLJ), grandes contratações de empreendimentos da Petrobras foram conduzidas em desprestígio à competitividade, conduzindo a um ambiente de mercado monopolista em que um cartel de empresas, em associação com funcionários da estatal, distribuiu os contratos entre seus integrantes resultando na majoração de preços, enriquecimento ilícito e em atos de corrupção, como o pagamento de propinas a agentes públicos.

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59. As apurações acostadas nos presentes autos comprovaram que dezesseis grandes empresas/grupos econômicos com atuação no setor de infraestrutura associaram-se para dominar o mercado de grandes obras de engenharia civil demandadas pela Petrobras e para eliminar a concorrência real dessas licitações. Com isso, as companhias participantes do Clube: ‘lograram frustrar o caráter competitivo de licitações de grandes obras realizadas pela PETROBRAS, obtendo vantagens consistentes em impor preços maiores aos que seriam obtidos em um ambiente de livre concorrência’ (Ação de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000/PR, peça 244, p. 19).

60. Naquela Ação, ficou ainda consignado que as empresas também lucravam com o funcionamento do cartel, porque poderiam ter custos menores de elaboração de proposta nos certames em que sabiam que não sairiam vencedoras. Com efeito, para vencer uma licitação, a empresa necessitava investir na formulação de uma proposta ‘séria’, a qual chegava a custar de R$ 2 milhões a R$ 5 milhões, conforme a complexidade da obra. Já as concorrentes que entravam na licitação apenas para dar uma aparência de falsa competição não investiam nas propostas e, propositadamente, elevavam os custos de seu orçamento para ser derrotada no simulacro de licitação. Com isso, dispendiam valor substancialmente menor por certame disputado. Bem na verdade, as empresas perdedoras tomavam conhecimento do valor a ser praticado pela vencedora e apresentavam sempre um preço superior aquele (Ação de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000/PR, peça 244, p. 20).

61. A empresa (ou consórcio) escolhida (o) apresentava proposta de preço à Petrobras e as demais davam cobertura, apresentando propostas de preço maiores, ou não davam propostas. A propina aos diretores teria por objetivo que estes facilitassem o esquema criminoso, como por exemplo, a realização de convite para as mesmas empresas, tanto nas primeiras licitações (BID) quanto nas re-licitações (Rebid) ou o vazamento prévio da lista sigilosa de empresas convidadas, permitindo o conhecimento prévio do universo potencial de participantes. O ajuste prévio entre as empreiteiras propiciava a apresentação de proposta, sem concorrência real, de preço próximo ao limite aceitável pela Petrobrás, frustrando o propósito da licitação de, através de concorrência, obter o menor preço (Ação Penal 5036528-23.2015.4.04.7000/PR, sentença judicial de 8/3/2016, peça 247).

62. É importante frisar que a Petrobrás tinha como padrão admitir a contratação por preço no máximo 20% superior a sua estimativa e no mínimo 15% inferior a ela, uma vez que a maior parte de suas estimativas de custos eram baseadas em projetos que conferiam essa incerteza. Acima de 20%, o preço era considerado excessivo; abaixo de 15%, a proposta era considerada inexequível. Essa era a metodologia de praxe adotada pela Petrobras. Tal regulamento, conjuntamente com a atuação do cartel e o favorecimento por meio de pagamento de propina, possibilitava que a empresa apresentasse propostas próximas ao teto (+20%) em grande parcela das contratações, teto esse muitas vezes testados em uma segunda rodada de licitação, quando os preços na primeira rodada ultrapassavam, e muito, esse teto, tamanho era a ganância dessas empresas em auferir lucros exagerados decorrente da atuação do cartel.

63. O cartel atuante no mercado de obras da Petrobras teve composição variável ao longo do tempo. Numa primeira fase, consoante se extrai de denúncia do Ministério Público – a seguir nominada – que perdurou até meados da década de 2000, o ‘Clube’ era formado por 9 (nove) empresas: Odebrecht, UTC, Camargo Correa, Techint, Andrade Gutierrez, Mendes Júnior, Promon, MPE e Setal-SOG. Entretanto, após certo período de funcionamento, o ‘Clube’ verificou a necessidade de contornar alguns empecilhos. O primeiro obstáculo era o fato de que o cartel não estava contemplando algumas das grandes empreiteiras brasileiras, de modo que persistia certa concorrência em alguns certames para grandes obras. Algumas outras empresas de fora do ‘Clube’ ainda participaram e venceram de forma esporádica determinadas licitações na estatal, mediante negociação com o cartel (Ação de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000/PR, datada de 11/3/2016- peça 248).

64. Na supracitada ação, é afirmado que ‘a formação do cartel permitia, assim, que fosse fraudado o caráter competitivo das licitações da PETROBRAS, com a obtenção de benefícios econômicos indevidos pelas empresas cartelizadas’. Eis algumas vantagens que o ‘Clube’ conferia às suas participantes (peça 248, p. 23-24, grifos acrescidos):

a) os contratos eram firmados por valores superiores aos que seriam obtidos em ambiente de efetiva concorrência, ou seja, permitia-se a ocorrência de sobrepreço no custo das obras;

b) as empresas integrantes do ‘CLUBE’ podiam escolher as obras que fossem de sua conveniência realizar, conforme a região ou aptidão técnica, afastando-se a competitividade nas licitações dessas obras;

c) as empresas ficavam desoneradas total ou parcialmente das despesas inerentes à confecção de propostas comerciais efetivas nas licitações que de antemão já sabiam que não iriam vencer;

d) eliminava-se a concorrência por meio de restrições e obstáculos à participação de empresas alheias ao ‘CLUBE’.

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65. O senhor Alberto Youssef, em seu interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 (peça 249), deu maiores detalhes sobre como era acertado o vencedor do certame previamente a licitação:

Ministério Público Federal: - O senhor pode afirmar então que elas se reuniam? Os executivos dessas empresas confidenciaram alguma vez pro senhor essas reuniões?

Interrogado: - Sim, com certeza .

Ministério Público Federal: - E, e como funcionava daí, depois que elas definissem a empresa que seria a vencedora pra um determinado certame, elas passavam esse nome pro senhor ou ao senhor Paulo Roberto Costa?

Interrogado: - Era entregue uma lista das empresas que ia participar do certame e nessa lista já era dito quem ia ser, quem ia ser a vencedora . Essa lista era repassada pro Paulo Roberto Costa. (grifos acrescidos)

Ministério Público Federal: - Em qual momento era repassada essa lista?

Interrogado: - Logo que, que ia se existir os convites.

Ministério Público Federal: - Abriu o certame, a lista já era passada?

Interrogado: - Sim.

66. Arrolem-se, também, as alegações de Augusto Mendonça (Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000, peça 244, p. 14):

[...] QUE questionado acerca da entrega de listas ou sobre o modo como as empresas do CLUBE faziam para que apenas elas fossem convidadas pela PETROBRAS, o depoente informou que a interlocução do CLUBE com PEDRO BARUSCO, RENATO DUQUE e PAULO ROBERTO COSTA se dava sobretudo por intermédio de RICARDO PESSOA, representante da UTC que ocupava a presidência da ABEMI, e por isso tinha justificativa para ter acesso frequente aos dirigentes da estatal; QUE ao que tem conhecimento, RICARDO PESSOA intercedia junto aos diretores da estatal para que apenas as empresas do CLUBE fossem convidadas , tendo conhecimento que antes de os convites fossem formalizados pela PETROBRAS era necessário obter a aprovação dos diretores diretamente envolvidos, no caso das refinarias, os Diretores RENATO DUQUE e PAULO ROBERTO COSTA, os quais ficavam com o encargo de submeter o procedimento ao colegiado da diretoria; QUE no interregno entre o recebimento do procedimento licitatório e sua submissão ao colegiado da diretoria, os Diretores obtinham o conhecimento das empresas que seriam convidadas e tinham o poder de alterar a lista das convidadas para atender os interesses do CLUBE ; QUE para contemplar os interesses do CLUBE chegavam a incluir ou até, com base em argumentos técnicos, excluir empresas que seriam convidadas, todavia com a real finalidade de favorecer as empresas do CLUBE; QUE, por vezes, a influência dos referidos DIRETORES ocorria em etapas anteriores ao recebimento formal do recebimento do processo licitatório para encaminhamento à aprovação do colegiado de diretores, que era concretizada meio do DIP (…). (Grifos acrescidos)

67. O cartel se caracterizava pela organização e coesão de seus membros com a finalidade de evitar a competição entre as empresas cartelizadas nas grandes obras da Petrobras. Para o desenvolvimento de suas atividades ilícitas, as empresas participantes do ‘Clube das 16’ estabeleceram entre si uma espécie de roteiro com regras de funcionamento e divisão das licitações, intitulado dissimuladamente de ‘Campeonato Esportivo’, que previa, de forma analógica a uma competição esportiva, as ‘regras do jogo’ do cartel (peça 250, p. 44-46).

68. As regras do campeonato, reproduzidas no Histórico de Conduta do Acordo de Leniência das empresas Setel/Sog Óleo e Gás, elaborado pelo Cade, demonstram detalhadamente os significados do regulamento (peça 250, p. 44-46):

118. Segundo os Signatários, no item 1 do documento de regras do Campeonato Esportivo (=cartel), da ‘Definição’, explica-se que as 16 equipes (= 16 empresas), estruturadas sob uma liga (=‘Clube das 16’) participariam de uma competição anual (=licitações da Petrobras), enfrentando-se entre si e com terceiros (=em que concorrem empresas participantes do ‘Clube das 16’ e outras que fossem convidadas paralelamente para as licitações pela Petrobras), cabendo ao vencedor uma premiação/troféu a cada rodada (vencer/escolher vencer uma licitação a cada rodada de negociações entre as empresas).

119. Já no item 2, os Signatários esclarecem que no ‘Objetivo’ do Campeonato Esportivo (=cartel), observa-se que este visava sempre a obtenção de recordes e melhoria dos prêmios (aumento dos valores das licitações contratadas e pagas pela Petrobras).

120. No item 3, indicam os Signatários que as ‘Premissas/Regras da Competição’ (=regras do cartel) esperavam das 16 equipes (= 16 empresas) que: • As competições passadas (licitações anteriores da

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Petrobras, inclusive aquelas objeto de acordo pelo ‘Clube das 9’) seriam arquivadas e não mais usadas como referência (=deveriam ser desconsideradas para fins de negociação no ‘Clube das 16’);

• Todas as equipes (=empresas) teriam seus tempos (=quantitativo de licitações vencidas), recordes (=preços anteriores), etc., zerados (=não se consideraria parâmetros anteriores individuais das empresas em licitações pretéritas da Petrobras, inclusive aquelas objeto de acordo pelo ‘Clube das 9’);

• Um novo marco zero (=novo início de negociações entre as empresas) seria definido pelas equipes (=empresas); • Seriam necessários bom senso e confiança mútua entre as equipes ('empresas); • Caso uma equipe ('empresa) não concordasse com a sequência das competições (=ou seja, com a decisão do ‘Clube das 16’ de quem seriam os vencedores/perdedores em cada licitação da Petrobras objeto de negociação), as demais equipes (=empresas) deveriam colaborar para que se chegasse a um consenso (=para viabilizar um acordo do cartel);

• Quando do encontro das equipes (=empresas) para a definição da tabela (''tabela de divisão de mercado das licitações da Petrobras) e da apuração do resultado das competições (=verificação do resultado dos acordos entre as empresas nos certames da Petrobras), a equipe (empresa) deveria ser representada apenas por um líder (=representante da empresa) com representatividade e poderiam para decidir e cumprir com o acordado;

• No primeiro encontro das equipes (=reunião entre as empresas do ‘Clube das 16’), o líder (=representante da empresa) deveria indicar o suplente, também com representatividade na equipe (=empresa), mas este suplente só poderia participar após a anuência da maioria das equipes (=concordância da maioria das empresas do ‘Clube das 16’);

• As competições (licitações) seriam sempre disputadas por 16 equipes (=empresas), mas caso alguma empresa não fosse classificada para a competição (=não preenchesse os requisitos do edital para a participação no certame ou não fosse convidada pela Petrobras), estaria automaticamente fora da rodada (=não participaria das negociações no ‘Clube das 16’);

• Para competir em campeonatos paralelos (em outras licitações fora as de obras ‘onshore’ da Petrobras), deveria haver participação de no mínimo 2/3 das 16 equipes (empresas) da liga (=Clube das 16), ficando os pontos ganhos (=as licitações ganhas) contabilizadas na competição principal (ou seja, as licitações vencidas por empresas participantes do ‘Clube das 16’, ainda que não se tratassem de obras ‘onshore’ da Petrobras também deveriam ser objeto de acordo entre as empresas, devendo haver participação de no mínimo 10 empresas nesse acordo paralelo, sendo que eventual vitória em outro certame deveria ser considerado quando da definição de quem seriam as empresas vencedores e perdedoras dos certames da Petrobras, possivelmente a fim de se ter certo equilíbrio entre as vitórias das empresas);

• A tabela da competição (=tabela de licitações objeto da divisão de mercado) deveria ser elaborada para no mínimo 2 (dois) anos e atualizada sempre que houvesse mudanças e/ou incrementos nos jogos (mudanças ou novas licitações previstas ou lançadas pela Petrobras), sendo que para atualizar essa tabela deveriam ser eleitos 3 (três) dirigentes (=coordenadores do ‘Clube das 16’);

• Os 3 dirigentes (coordenadores do ‘Clube das 16’) - que possivelmente seriam três pessoas físicas do escalão operacional da Queiroz Galvão, Odebrecht e UTC, - segundo a impressão dos Signatários - também deveriam controlar o placar (=atualizar o status de certames vencidos por cada empresa) e o resultado das competições (licitações da Petrobras);

• Seria necessário a previsão/planejamento de competições para categorias inferiores (=definição de regras a negociação do ‘Clube das 16’ com empresas de menor porte);

• As equipes (=empresas) participantes de uma determinada rodada (negociações do ‘Clube das 16’) deveriam honrar as regras do certame, mesmo que não seja a vencedora (não deveriam apresentar propostas competitivas, mas sim propostas de cobertura, de modo a deixar com que a empresa definida internamente no ‘Clube das 16’ vencesse de fato a licitação da Petrobras’);

• Deveriam participar de cada rodada (=negociações do ‘Clube das 16’) no mínimo 6 equipes (=empresas), que terão que ter atuação extremamente ativa e competitiva (=ou seja, as empresas deveriam simular de maneira razoável a concorrência entre elas, para não levantar suspeitas);

• Nas rodadas anuladas e/ou canceladas (=licitações anuladas ou canceladas da Petrobras), a equipe (=empresa) prejudicada teria prioridade para a próxima rodada (=negociações do ‘Clube das 16), desde que não colocasse em risco as competições (ou seja, desde que não colocasse em risco os acordos já previamente definidos para as licitações da Petrobras);

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• Nas rodas perdidas (=licitações perdidas pelas empresas previamente definidas pelo ‘Clube das 16’ como vencedores), as equipes (=empresas) prejudicadas teriam mais uma chance (=poderiam novamente ser definidas pelo ‘Clube das 16’ como vencedora da licitação da Petrobras), desde que não colocasse em risco as competições (=ou seja, desde que não colocasse em risco os acordos já previamente definidos para as licitações da Petrobras) (grifos nossos).

69. Assim, concluiu-se que o cartel funcionou de forma plena e efetiva nos processos licitatórios de grandes obras da Petrobras, a exemplo de: Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), Refinaria Abreu Lima (Rnest), Refinaria Presidente Vargas (Repar) dentre outras.

69.1 No Convite 0974051.11.8, objeto deste processo, verificou-se atuação do cartel na fase da primeira licitação (denominada BID), mas, por motivos alheios à vontade do Cartel, não houve a atuação do mesmo na relicitação (Rebid), diferentemente dos processos retro mencionados, em que as evidencias e provas colacionadas apontam no sentido de que os preços ofertados no Rebid pelas empresas não foram previamente combinados.

III. Das ilicitudes nas licitações do Comperj

70.. Nesta seção passa-se a relacionar provas da atuação do cartel em relação às principais licitações de obras do Comperj, bem como seu modus operandi.

71. Com base na documentação carreada aos autos, evidencia-se que o cartel de empreiteiras se organizou para dividir entre si as grandes obras do Comperj mediante acertos prévios dentro do ‘Clube’. Segundo as provas coletadas no curso da Operação Lava Jato, as empresas cartelizadas se reuniam e, de acordo com os seus exclusivos interesses, definiam quais delas iriam vencer determinados certames.

72. Corroborando com isso, pode-se citar as alegações do Sr. Pedro José Barusco Filho, ex-Gerente Executivo da Petrobras, consignadas no Termo de Colaboração n. 5 (peça 251, p. 5):

(...) QUE verificou que nas obras do COMPLEXO PETROQUÍMICO DO RIO DE JANEIRO – COMPERJ também houve ação do cartel , pois as mesmas empresas foram convidadas para os grandes pacotes, sendo que na primeira tentativa de licitação apresentaram preços excessivos e depois houve uma segunda licitação, isto é, a mesma ‘tática’ utilizada na RNEST; (grifos nossos)

73. Somam-se a isso as informações disponíveis na sentença da ação penal 503652823.2015.4.04.7000/PR que condenou pessoas relacionadas à empresa Odebrecht. Naquele processo são elencadas algumas informações sobre os ajustes fraudulentos em licitações das obras da Rnest e do Comperj (peça 9 do TC 016.119/2016-9). Nos documentos colacionados (em julgamento judicial já proferido), consta que o sr. Dalton dos Santos Avancini, Diretor da Área de Óleo e Gás e depois Presidente da Camargo Correa, confirmou a existência do cartel e do ajuste fraudulento de licitações de várias obras da Petrobras, inclusive nas obras do Comperj, conforme transcrito no seguinte trecho (peça 247, p. 104-105, grifos acrescidos):

Ministério Público Federal: O senhor tem conhecimento, o senhor se recorda da existência de reuniões também com outras empreiteiras pra decidir, discutir a participação nessas licitações?

Dalton: Sim.

Ministério Público Federal: O senhor se recorda se nessas reuniões era feita a divisão entre uma espécie de loteamento entre as licitações da Petrobrás?

Dalton: Sim, era feito

Ministério Público Federal: O senhor pode me contar como acontecia, o que o senhor presenciou?

Dalton: Bom, como eu falei, a partir de 2009, eu passei a participar da área de óleo e gás, nesse instante a Camargo já tinha alguns projetos em andamento, quer dizer, então, ela já tinha, o projeto da Rnest ela já tinha conquistado, o projeto da Repar, já tinha conquistado, da Revap, de algumas outras obras, nesse instante, eu recebo essa diretoria de um outro diretor, que eu sucedi um diretor dessa área e ele informa que existia o acordo nas obras que haviam sido ganhas até aquele momento.

Ministério Público Federal: E ele falou exatamente o que, que acordo que (...)?

Dalton: Uma divisão de mercado entre as empresas, quer dizer, um grupo de empresas, e que essas empresas faziam uma divisão.

(...)

Ministério Público Federal: E como foram realizadas essas reuniões, como elas foram convocadas, quem participava, como é que foi?

Dalton: Bom, as reuniões eram de um grupo de empresas pré-definido, elas ocorriam normalmente nas sedes dessas empresas (...)

Ministério Público Federal: Quais empresas?

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Dalton: Tinha, das grandes, a Camargo Correa, OAS, Odebrecht, Queiroz Galvão, UTC, depois ainda tinha algumas médias, a Scansca, Engevix, e algumas outras, não consigo me recordar de todas.

Ministério Público Federal: E nessas reuniões (...)

Dalton: Nessas reuniões a discussão era exatamente sobre esses ajustes, quer dizer, ERA UMA DIVISÃO DE MERCADO ENTRE ESSAS EMPRESAS COM RELAÇÃO A ESSAS OBRAS. Até o fato, porque eu comentei que teria acontecido antes de eu assumir esta área, porque quando eu comecei a participar dessas reuniões já existia uma predefinição sobre a participação da Camargo no Comperj , porque a Camargo, já era dito pelo mercado, me foi passado por esse diretor anterior que ela já tinha sido atendida nas obras da Rnest, em que ela já tinha conquistado alguns contratos.

Ministério Público Federal: Então na Rnest já tinha acontecido, já tinha sido loteado, dividido, quem teria o que?

Dalton: Posso afirmar que sim. E, a partir daí, então, como já havia tido já um volume de contrato na Rnest, ela teria um volume menor no Comperj e ela não era prioritária pra ter contratos no Comperj , então o que a Camargo teria com contrato seria mais à frente, não nas primeiras licitações.

Ministério Público Federal: E bom, o senhor falou que era pactuado, de que forma que era operacionalizado, o que exatamente, como funcionava, o que exatamente cada um fazia, como é que era a empresa que, como eram ofertadas as propostas, como era a feita a participação nas licitações?

Dalton: Bom, como eu falei, havia uma divisão, um equilíbrio de volume de contratos de cada uma dessas empresas, esse acho que era o grande objetivo desse grupo, de definir um espaço pra cada empresa, NESSAS REUNIÕES ERAM DISCUTIDOS OS PACOTES EM QUE CADA UMA SE SAGRARIA VENCEDORA, quer dizer, respeitando aí esse volume de prioridade pra que cada uma fosse atendida no seu pedaço, no canteiro teria direito a contratos, então se respeitava essa ordem e o grupo discutia exatamente isso, (...)

Ministério Público Federal: Tá certo, e o acerto das propostas, como que vocês faziam?

Dalton: De fato, o que se discutia era quem deveria ser o responsável por um determinado pacote, que a gente chamava, então, quem venceria uma determinada licitação,

Ministério Público Federal: E as outras?

Dalton: As outras, aí depois havia uma forma, uma discussão, às vezes se dava nesse grupo, às vezes se dava até fora, mas o que se faria de cobertura, em GERAL ESSE GRUPO DEFINIA QUEM SERIA AS EMPRESAS DE COBERTURA.

Ministério Público Federal: Eles acertavam como seriam as propostas de cobertura, é isso?

Dalton: Sim, e depois se definia como seria. (...) (Grifos acrescidos).

74. Nesse sentido, reproduzem-se as afirmações do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto no Termo de Colaboração n. 1 (peça 252, p. 3):

(...) QUE uma nova fase (fase 10), se iniciou com as obras do COMPERJ – COMPLEXO PETROQUÍMICO DO RIO DE JANEIRO, onde o ‘CLUBE’ dividiu e estabeleceu ‘pacotes’ para cada componente , isto é, companhias integrantes do esquema, inclusive por conta de compensação da própria RNEST; QUE esclarece que essa compensação se dava pelo fato de que as grandes companhias já haviam contratado grandes pacotes da RNEST; QUE apesar disso, por coincidência, os primeiros pacotes a serem contratados no COMPERJ eram exatamente dentro do ‘CLUBE VIP’, ou seja, ao invés de as grandes companhias ficarem no final da fila, acabaram sendo as primeiras contratadas para as obras do COMPERJ ; (grifos nossos)

75. Acrescente-se ainda as informações constantes no processo judicial 503652823.2015.4.04.7000/PR (peça 247). Naquele feito evidenciou-se que vários réus relacionados ao grupo Odebrecht foram condenados pelos crimes de corrupção ativa, lavagem de dinheiro e associação criminosa, a exemplo do ex-presidente do Grupo Odebrecht, o sr. Marcelo Bahia Odebrecht, e do ex-diretor da Odebrecht, o sr. Rogério Santos de Araújo. Nos depoimentos dos réus e na sentença estão destacados vários ilícitos no procedimento licitatório das unidades UHDT-UGH da Rnest, bem como faz-se alusão a processos licitatórios no âmbito do Comperj, que configuraram fraude à licitação.

76. Apresenta-se aqui uma discussão sintética de alguns destes ilícitos. Restou constatado que o Grupo Odebrecht pagou propina a dirigentes da Petrobras para diversos contratos, dentre os quais o contrato firmado com o Consórcio Rnest-Conest (Odebrecht e OAS) para implantação das unidades UHDT e UGH da Refinaria Abreu e Lima, no montante de 3% do valor total do contrato para dirigentes das Diretoria de Abastecimento e Diretoria de Serviços da Petrobras. O sr. Paulo Roberto Costa confirmou o recebimento de propinas nos contratos

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da Repar, Refinaria Abreu e Lima e Comperj , este quanto ao Pipe Rack, obtidos pela Odebrecht, conforme mostrado a seguir, extraído do Termo de colaboração n. 1 de Paulo Roberto Costa (peça 247, p. 117-118, grifos acrescidos):

Juiz Federal: Essa ação penal aqui fala do contrato da Petrobras com o consórcio Compar, o consórcio Compar é Odebrecht, UTC Engenharia e OAS, execução de obras do ISBL da carteira de gasolina e HDT da refinaria Presidente Getúlio Vargas, Repar, o senhor se recorda se nesse contrato houve pagamento de propina?

Paulo: Houve.

Quando tinha consórcio, às vezes mesmo sem ter consórcio, determinada empresa às vezes ficava responsável pelo pagamento, então, como essas empresas que foram citadas por vossa excelência todas elas participaram do cartel, tem afirmação positiva.

Juiz Federal: Mas o senhor se recorda de detalhes, com quem o senhor negociou, quem efetuou o pagamento da propina para esse contrato? Se o senhor não se recordar, o senhor diga que não se recorda.

Paulo: Não, a parte toda, vamos dizer, dos pagamentos quem recebia isso e quem negociava os pagamentos era o José Janene e depois o Alberto Youssef, o detalhamento de pagamento eu não tinha e não tinha esse tipo de controle.

Juiz Federal: Depois consta aqui também contrato da Petrobras com o consórcio Rnest/Conest, Odebrecht e OAS , implantação das UDAS e UHDT da refinaria do Nordeste, Abreu e Lima , o senhor saberia me dizer se nesse houve pagamento?

Paulo: Houve pagamento na mesma sistemática do anterior que eu mencionei ai, do Paraná, da Repar (...). (Grifos acrescidos).

77. Após examinar as provas, a sentença sintetiza as ilicitudes da seguinte forma (peça 247, p. 107-108, grifos acrescidos):

654. Em resumo, quanto aos crimes de cartel e de ajuste de licitação , têm-se:

- provas indiretas nas licitações e contratos obtidos pela Odebrecht que indicam a existência do ajuste fraudulento (poucas propostas apresentadas; repetição dos resultados da licitações; falta de inclusão de novas empresas na renovação da licitação; apresentação, em quatro licitações, duas delas com mais de uma rodada, de propostas não competitivas pelas concorrentes, com preços superiores ao limite máximo admitido pela Petrobrás; propostas vencedoras com preços pouco abaixo e até uma acima do limite máximo);

- prova direta consubstanciada no depoimento de pelo menos três dirigentes de empreiteiras participantes do cartel e do ajuste ; prova direta consubstanciada no depoimento do Diretor de Abastecimento da Petrobrás na época dos fatos e de intermediador do pagamento de propinas entre ele e as empreiteiras;

- prova documental consistente em tabelas com indicações das preferências entre as empreiteiras na distribuição dos contratos e que convergem com os resultados das licitações.

655. Considerando as provas enumeradas, é possível concluir que há prova muito robusta de que a Odebrecht obteve o contrato com a Petrobrás na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), para a construção da UHDTI, UGH e UDEA do Coque e das Unidades que compõem a Carteira de Gasolina, os dois contratos com a Petrobrás na Refinaria do Nordeste Abreu e Lima ( RNEST), um para implantação das Unidades de Hidrotratamento de Diesel, de Hidtrotratamento de Nafta e de Geração de Hidrogênio (UHDTs e UGH), e outro para implantação das Unidades de Destilação Atmosférica (UDAs), e o contrato com a Petrobrás no Completo Petroquímico do Rio de Janeiro (COMPERJ), para construção do EPC do Pipe Rack da Unidade U.61000, mediante crimes de cartel e de frustração da concorrência por ajuste prévio das licitações, condutas passíveis de enquadramento nos crimes do art. 4º, I, da Lei nº 8.137/1990 e do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 .

(...)

667. Então, em conclusão deste tópico, quanto aos contratos relativos ao Consórcio CONPAR (REPAR), ao Consórcio RNEST/CONEST (RNEST) e ao Consórcio PipeRack, dos quais participava a Odebrecht, há provas muito significativas de que foram obtidos mediante cartel e ajuste fraudulento de licitações . (Grifos acrescidos).

78. Em outro ponto constante de uma denúncia apresentada à justiça, o MPF resume esta constatação de fraude às licitações do Comperj, citando planilha do TCU com dados de contratos objeto de fiscalização de diversas refinarias (peça 253, p. 114-115, grifos acrescidos):

Contudo, conforme já apurado pelo TCU e também recentemente pela PETROBRAS, a partir de

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Comissões Internas de Apuração constituídas para analisar os procedimentos de contratação adotados na implantação da Refinaria Abreu e Lima – RNEST, em Ipojuca/PE, e no Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (COMPERJ), em Itaboraí/RJ, é possível vislumbrar que o valor das propostas das empresas vencedoras do certame – participantes do cartel – via de regra aproximavam-se do valor máximo (‘teto’) das estimativas elaboradas pela Estatal, em alguns casos até mesmo o superando. (Grifos acrescidos).

79. Outra transcrição que caracteriza o direcionamento de contratação, em especial a tratada neste processo, qual seja, as das tubovias do Comperj, está registrada em denúncia do Ministério Público Federal apresentada à Justiça Federal, que detalha a atuação do cartel de empresas e de empregados da Petrobras na consecução de fraudes à licitação das obras do pipe-rack [http://www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/docs/denuncia-robertogoncalveseoutros], o MPF traz detalhes adicionais com provas documentais e testemunhais da atuação do cartel e, ainda, atuação de ex-empregados da Petrobras fornecendo informações privilegiadas à representante da empresa líder do consórcio, a Odebrecht (peça 254, p. 12-13, Denuncia-Roberto-Goncalves-PIPERACK COMPERJ):

Corrobora a conclusão de que houve atuação do ‘CLUBE’ na licitação do PIPE RACK do COMPERJ declarações de MARCOS BERTI, executivo do Grupo SOG/SETAL, segundo o qual houve um acerto de que a SOG, a OAS e a CAMARGO CORRÊA ficariam encarregadas das obras das TUBOVIAS do COMPERJ, enquanto que ODEBRECHT, UTC e MENDES JÚNIOR comporiam um Consórcio para vencer a licitação do PIPE RACK do COMPERJ.

Na realidade, verifica-se que, desde logo, mesmo durante etapa de elaboração das propostas técnicas houve a interferência de funcionários da PETROBRAS em favor das empresas componentes do Cartel, mormente do Consórcio composto pelo Grupo ODEBRECHT e pelo Grupo UTC, por meio do fornecimento de uma série de informações privilegiadas. (Grifos acrescidos).

80. Nessa senda, vale ainda destacar que o próprio Ministério Público, no bojo da Ação Penal 5036528-23.2015.404.7000 (peça 255, p. 139-140), considerou diversos relatos como elementos de prova, dos quais destaca-se, novamente, o do colaborador Dalton Avancini, conforme se segue:

‘QUE, acerca desses documentos hora apresentados, os quais lhe foram fornecidos pela empresa CAMARGO CORRÊA, por meio do escritório LEVY SALOMÃO, destaca uma reunião havida empresa ANDRADE GUTIERREZ no dia 12/09/2011, oportunidade em que provavelmente foi discutida a participação das empresas do cartel na TUBOVIAS do COMPERJ ’ (trecho do termo de colaboração de DALTON AVANCINI, constante dos autos no evento 3, ANEXO63). (Grifos acrescidos)

81. Acrescente-se que no curso da Operação Lava Jato, vários documentos foram apreendidos na sede da empresa Engevix que evidenciam os arranjos anticompetitivos e a divisão das obras do Comperj (peça 246, p. 13). Em um dos documentos apreendidos, intitulado ‘Novos Negócios Comperj’, datado de 7/8/2008 (portanto, ainda incipiente no desenvolvimento do Comperj), consta a discriminação de treze obras desse empreendimento que seriam licitadas entre 2008 e 2009, com a indicação de números que variam de um a três em quinze colunas separadas por siglas de empresas:

Quadro 1 – Planilha elaborada pela UTC e apreendida na Engevix

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Fonte: Auto de infração da PF (peça 246, p. 13).

82. Em outro documento, qual seja, o Histórico de Conduta elaborado pelo Cade, a empresa Camargo Correa, signatária do Acordo de Leniência, esclarece que da terceira à décima sétima coluna do quadro acima, estabeleceu-se a ordem de preferência de cada empresa na execução das obras (de 1 a 3), constando a sigla de cada uma das quinze empresas participantes ativamente da conduta até então, não incluindo nessa divisão de licitações a empresa Galvão Engenharia (peça 257, p. 8-9).

83. De acordo com a signatário do referido acordo de leniência, as empresas foram codificadas da seguinte forma: (1) ‘PR’: Promon; (2) ‘CN’: Odebrecht; (3) ‘UT’: UTC; (4) ‘TC’: Techint; (5) ‘MJ’: Mendes Junior; (6) ‘AG’: Andrade Gutierrez; (7) ‘CC’: Construtora Camargo Correia - CCCC; (8) ‘ST’: Toyo Setal; (9) ‘ME’: MPE; (10) ‘GQ’: Queiroz Galvão; (11) ‘EI’: lesa; (12) ‘AO’: OAS; (13) ‘KS’: Skanska; (14) ‘VX’: Engevix; e (15) ‘DG’: GDK (peça 257, p. 8-9).

III.1 Dos Acordos de leniência com o Cade

84. No âmbito do Cade, também é possível colacionar diversas evidências relativas às fraudes cometidas nas licitações de diversas unidades e obras do Comperj.

85. Verifica-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) formalizou acordos de leniência com algumas empresas envolvidas no cartel. Ademais, conforme publicado no Diário Oficial da União de 27/12/2018, Seção 3, p. 182, e no sítio oficial do CADE (fonte: ), evidencia-se a celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) relacionados a condutas de cartel no âmbito da Petrobras, conforme noticiado por aquele Conselho em seu site (http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordos-em-investigacoes-da-lava-jato).

86. Ao acessar a pesquisa processual do CADE, verificou-se que o processo 08700.004337/2016-86 possui algumas peças públicas, entre elas a Nota Técnica 84 (peça 259) que traz o que segue:

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial ‘onshore’, no Brasil, em licitações realizadas pela Petrobras, conduta passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso I, alínea ‘d’ da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo foi instaurado em 22.12.2015 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 01/2015 celebrado em 19.03.2015, entre a Superintendência-Geral do CADE (‘SG/CADE’) e as empresas Setal Engenharia e Construções (atual Setec Tecnologia S/A) e, a empresa SOG Óleo e Gás (anteriormente denominada Setal Óleo e Gás S/A e SOG – Sistemas em Óleo e Gás S/A) e os Srs. Alberto Jesus Padilla Lizondo, Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, Dorian Luis Valeriano Zem, Francisco Vera Codina, Gabriel Aidar Abouchar, José Luis Fernandes, Marcos Pereira Berti, Maurício Mendonça Godoy e Roberto Ribeiro de Mendonça.

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Segundo a Construtora Norberto Odebrecht S.A. e os Srs. João Antônio Pacífico Ferreira, Márcio Faria da Silva, Marco Antonio Duran, Paulo Falcão Corrêa Lima Filho, Renato Augusto Rodrigues e Rogério Santos de Araújo (doravante denominados em conjunto ‘Compromissários’), eles participaram do cartel com o intuito de fraudar o caráter competitivo de pelo menos 47 (quarenta e sete) licitações públicas em 32 projetos da Petrobras, por meio de acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis.

De acordo com os Compromissários, pelo menos 23 empresas participaram da conduta , quais sejam (i) Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A (‘Camargo Corrêa’), (ii) Construtora Andrade Gutierrez S/A (‘Andrade Gutierrez’), (iii) Construtora Norberto Odebrecht S/A (‘Odebrecht’), (iv) Iesa Óleo e Gás (‘Iesa’), (v) Mendes Junior Trading Engenharia (‘Mendes Jr.’), (vi) MPE Montagens e Projetos Especiais S/A (‘MPE’) , (vii) Setal/SOG Óleo e Gás (‘Setal/SOG’), (viii) Techint Engenharia e Construção S/A (‘Techint’), (ix) UTC Engenharia S/A (‘UTC’), (x) Construtora OAS S/A (‘OAS’), (xi) Engevix Engenharia (‘Engevix’), (xii) Galvão Engenharia S/A (‘Galvão’), (xiii) GDK S/A (‘GDK’), (xiv) Construtora Queiroz Galvão S/A (‘Queiroz Galvão’), (xv) Promon Engenharia Ltda. (‘Promon’), (xvi) Skanska Brasil Ltda (‘Skanska’), (xvii) Alusa Engenharia (‘Alusa’), (xviii) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (‘Carioca’), (xix) Schahin Engenharia S.A (‘Schahin’),CRR Almeida S.A. Engenharia e Construções (‘CR Almeida’), (xxi) Estacon Engenharia S.A. (‘Estacon’), (xxii) CM Construções e Serviços Ltda. (‘CM Construções’) e (xxiii) Construbase Engenharia Ltda. (‘Construbase’). São indicados como participantes da conduta, 59 pessoas físicas funcionários e ex-funcionários dessas empresas, incluindo as 06 pessoas físicas compromissárias.

Conforme relatado, a participação da Compromissária nas condutas anticompetitivas teve início em 2000 e perdurou até, pelo menos, junho de 2012. O envolvimento da Compromissária nos acordos ocorreu por meio de sua participação em reuniões presenciais, contatos telefônicos e SMSs entre os representantes das empresas concorrentes, voltados à supressão/redução de competitividade nas referidas licitações/contratações realizadas pela Petrobras, com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas de cobertura, dentre outros.

Segundo os Compromissários, a consumação da participação da Compromissária nas condutas anticompetitivas consistiu na apresentação, pré-ajustada, de propostas não competitivas (simuladas ou ‘de cobertura’) à Petrobras nas licitações referentes aos seguintes projetos: (i) Propeno (Revap); (ii) HDT Diesel (Revap); (iii) HDS Nafta URC (Revap); (iv) HDS Nafta e HDT de Nafta Leve (Regap); (v) Propeno (Replan); (vi) Off Site Carteira de Gasolina (Replan); (vii) HDS Gasolina (Replan); (viii) Propeno (Repar); (ix) Carteira de Gasolina (Repar); (x) UCR (Repar); (xi) Offsites HDS Gasolina (Repar); (xii) UHDS (Repar); (xiii) UGH II (Onsite e Offsite) (Refap); (xiv) Onsite da Carteira de Diesel (RLAM); (xv) Offsite da Carteira de Diesel (RLAM); (xvi) Unidade de Negócios (RPBC); (xvii) Offsites (Revap); (xviii) UDA (Rnest); (xix) UCR (Rnest); (xx) Offsites (Rnest); (xxi) HDT/UGH (Rnest); (xxii) Cafor (Rnest); (xxiii) Cafor (Rnest); (xxiv) Terraplanagem (Rnest); (xxv) UCR (Comperj); (xxvi) UDA + UDAV (Comperj); HDT (Comperj); (xxvii) HCC (Comperj); (xxviii) Tubovias (Comperj); (xxix) Pipe rack (Comperj); (xxx) Plansal (Tecab);PACC SMS/QSMSRS; (xxxii) UFN-III. (Grifos acrescidos)

IV. Análise da validade das Propostas apresentadas frente a atuação do Cartel

87. Diante das inúmeras provas e indícios da atuação do cartel nas mais diversas de licitações da Petrobras e como forma de sistematizar todos os elementos que dão lastro às conclusões obtidas, passa-se agora à análise dos fatos, correlacionando-os, quando necessário, com as informações obtidas no âmbito da operação lava jato e em outros processos judiciais ou administrativos, relativos, especificamente, às licitações das Tubovias do Comperj. 88. É de bom alvitre acrescentar que não se trata aqui de reanálise de todos os argumentos anteriormente apresentados, uma vez que se consideram devidamente analisados em instruções e Acórdãos precedentes. Ademais, as análises anteriores permanecem válidas visto que a Petrobras e a empresa MPE não afastaram as irregularidades inicialmente apostas ao processo de contratação aqui debatido, conforme será elucidado no decorrer dessa seção. Por esse motivo, sobre esses pontos, considera-se desnecessário novos comentários ou análises; contudo, quando pertinentes e para o melhor entendimento, far-se-á regular transcrição de trechos das conclusões.

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89. Dito isto, faz-se necessário resgatar alguns pontos já destacados na seção histórico deste processo, bem como trazer à baila outros elementos de convicção constante dos autos ou de documentos relacionados à licitação ora em análise.

90. Relembre-se que as obras das Tubovias do Comperj foram contratadas junto à empresa MPE Montagens e Projetos Especiais pelo valor de R$ 731.810.727,00. Ocorre que em face das irregularidades identificadas quando da realização de auditoria em 2012, a equipe de fiscalização entendeu inadequada a desclassificação da proposta da empresa Galvão Engenharia, que teria apresentado a proposta de menor valor, situando-se R$ 162.966.305,20 abaixo da oferta contratada, valor este considerado sobrepreço , naquela oportunidade.

91. Cabe ressaltar que a Petrobras promoveu dois certames licitatórios. O primeiro deles, denominado ‘BID’, foi operacionalizado mediante o Convite 0840290.10.8. Nesse certame, todas as empresas foram desclassificadas por apresentarem preços considerados pela Petrobras como excessivos, haja vista terem superado o limite superior de +20% do valor da estimativa de custos da Petrobras (metodologia adotada pela Petrobras à época). Ressalte-se que a estimativa de preços para este certame foi de R$ 662.847.022,47, com limite inferior de R$ 563.419.968,93 e superior de R$ 795.416.426,72. As empresas apresentaram as seguintes propostas:

Tabela 3 – Propostas (BID).




Empresa/Consórcio

Valor da
Proposta (R$)

% a maior em
relação a
estimativa

Consórcio OCS - constituído pelas empresas Construtora OAS Ltda,
Construções e Comércio Camargo Correa S.A. e SOG - Sistemas em
Óleo e Gás S.A.

1.079.657.804,13

62,88%

Consórcio TBV -constituído pelas empresas Construtora Norberto
Odebrecht S.A, Mendes Junior Trading e Engenharia S.A. e UTC
Engenharia S.A

1.099.622.796,67

65,89%

Galvão Engenharia S/A

1.134.924.879,66

71,22%

Construtora Andrade Gutierrez S/A

1.158.543.741,34

74,78%

Engevix Engenharia S/A

1.226.
736.666,91

85,07%

Consórcio Queiroz-IESA - constituído pelas empresas Construtora
Queiroz Galvão S.A. e lESA Oleo & Gás S.A.

1.245.094.799,96

87,84%

Fonte: peça 35, Relatório da Comissão de Licitação

92. Diante da frustração do certame supracitado, a Companhia tentou negociação direta com o Consórcio que ofereceu a melhor proposta de preços naquele BID, qual seja, Consórcio OCS – constituído pelas empresas Camargo Corrêa, SOG - Óleo e Gás e Construtora OAS.

93. Com efeito, para tentar viabilizar a negociação, a Petrobras revisou sua própria estimativa de custos do mesmo empreendimento, aumentando-a em cerca de 10%, alterando-se apenas parâmetros de estimação. Mesmo refazendo a estimativa de custo, aumentando o valor inicial de referência, o relatório da comissão de licitação demonstra que não foi possível a contratação do Consórcio OCS uma vez que este mostrou-se irredutível em sua proposta, situando-se, ainda, bem acima do limite máximo aceitável pela Petrobrás, de +20% sobre as Estimativas de Custos da estatal.

94. Em face disso, a solução adotada pela Petrobras foi abrir nova licitação denominada agora de ‘Rebid’. Porém, novamente a estatal revisou sua estimativa de custos, aumentando-a para R$ 920.430.312,28, o que representou um incremento de quase 40% em relação a sua estimativa inicial.

95. Esse novo certame para o mesmo objeto foi materializado mediante Convite 0974051.11.8. Ocorre que nesse Rebid as empresas convidadas apresentaram propostas com preços muito inferiores aos verificados no primeiro Bid e abaixo, por conseguinte, do novo valor ‘piso’ de referência calculado pela Petrobras.

96. Cabe ressaltar, nesse ponto, que costumeiramente a estatal utilizava uma faixa de aceitabilidade de propostas, variando entre -15% a +20% de sua estimativa de custos, para a classe II das estimativas, segundo parâmetros de grau de maturidade do projeto adotados da AACE. Em face de sua condição de sociedade de economia mista, a Petrobras deveria observar, quando da contratação de serviços de construção de infraestrutura no setor de óleo e gás, os ditames legais previstos no Decreto 2.745/98, vigente à época da licitação das Tubovias do Comperj. Uma das principais diferenças desse Decreto em relação à Lei 8.666/93 (lei que regulamenta as licitações)é a possibilidade de se realizar licitações de grandes obras por meio de carta convite.

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97. Com relação ao Rebid, a nova estimativa da Petrobras provocaria a desclassificação de cinco propostas, mas desta vez não por preços excessivos, como ocorreu no BID, e sim por preços ‘inexequíveis’, assim considerados unicamente pelo fato de se situarem abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade de propostas (-15%), frise-se, da novel estimativa majorada em aproximadamente 40% . Nesse novo cenário, vê-se pela tabela 4 que apenas três proponentes teriam suas propostas consideradas válidas, quais sejam, as empresas Toyo, a Camargo Corrêa e a Usiminas.

98. Não obstante haver propostas dentro do limite propugnado, ao invés de a Petrobras contratar com a melhor dessas propostas, novamente a estatal resolveu alterar sua estimativa de custos pela terceira vez, desta vez para baixo, chegando ao valor de R$ 837.031.063,50. O Relatório da comissão de licitação (peça 18, p. 4) apresenta a justificativa para tal procedimento:

3.3.1 — Em atendimento ao item 7.18.1.3 do PG-04-SL/CONT-003, tendo a Comissão deparado-se com preços abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade da Estimativa de Custos, convocou todas as licitantes nesta situação, objetivando subsidiar a necessidade ou não de reavaliação técnico-econômica da Estimativa da Petrobras para detecção de equívocos em sua elaboração. Nesta ocasião, as licitantes entregaram espontaneamente cópia do DFP apresentado na data de abertura das propostas.

(...)

3.3.2 — A Comissão solicitou que fossem providenciados para discussão na primeira reunião de esclarecimentos os seguintes documentos: a) Proposta técnica e comercial dos equipamentos; b) histograma de mão de obras e de equipamentos; c) subcontratações dos serviços e mão de obras e quais os tipos: d) Quantidade de materiais de consumo.

3.3.3 — Em 23.09.2011 a Comissão iniciou as reuniões de esclarecimentos com as licitantes cujos valores propostos se encontravam abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade da Estimativa de Custos (Anexo XI). Diante das análises e discussões acerca das informações advindas das reuniões de esclarecimentos com as licitantes, foi identificada a necessidade de revisão da estimativa Petrobras em tais pontos : a) Retirada a periculosidade indevida sobre a MOD de Montagem; b) Manutenção do Adicional de Transferência somente para funções especializadas; c) Alteração da tabela de salários da MOI da faixa máxima para a faixa média, mantendo-se, no entanto, a faixa máxima para toda a Gerência; d) Retirada a antecipação pro rata sobre o dissídio coletivo da MOD; e) Alteração do comprimento da vara de tubulação de 6 para 12 m. Assim, foi solicitada tal revisão através do DIP ENGENHARIA/IECOMPERJ/IEAROM/PC 46/2011 (Anexo XII). (Grifos acrescidos)

99. Em face desse movimento (nova revisão das Estimativas de Custos da Petrobras), duas outras empresas passaram a ter suas propostas dentro da faixa de aceitabilidade: GDK e MPE. A tabela a seguir sintetiza essas informações do BID e Rebid:

Tabela 4- Propostas (REBID)


Valor da

Primeira
Petrobras

Estimativa
- REBID

Segunda
Petrobras

Estimativa
- REBID

Empresa/Consórcio

Proposta (R$)

Variação
(%)

Resultado
Parcial

Variação
(%)

Resultado final
do certame

Galvão Engenharia S.A.

568.844.421,80

-38,20%

Desclassificado

-32,04%

Desclassificad
o

Serveng Civilsan S.A.

593.018.725,70

-35,57%

Desclassificado

-29,15%

Desclassificad
o

Engevix Engenharia S.A.

663.131.895,23

-27,95%

Desclassificado

-20,78%

Desclassificad
o

MPE Mont. e Proj. Especiais S.A.

733.810.727,00

-20,28%

Desclassificado

-12,33%

Vencedora

GDK S.A.

752.524.553,08

-18,24%

Desclassificado

-10,10%

2ª colocada

Cons. Usiminas/Barbosa Melo e
SEI

789.386.071,00

-14,24%

Classificado

-5,69%

3ª colocada

Cons. Camargo Corrêa/SOG

845.429.428,92

-8,15%

Classificado

+1,00%

4ª colocada

Toyo S.A.

974.231.900,00

+5,85%

Classificado

+16,39
%

5ª colocada

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.576/2012-5




Referência-estimativa da Petrobras

R$ 920.430.312,28

(BID)

R$ 837.031.063,50
(REBID)

Fonte: peça 18, Relatório da Comissão de Licitação

100. Foi nesse cenário que a Petrobras firmou contrato com a empresa MPE para executar as obras das Tubovias do Comperj.

101. Chama atenção tamanha discrepância, para o mesmo objeto, nos valores ofertados pelas empresas entre o BID e o Rebid, fato esse que será detidamente analisado mais adiante, e que seria o efeito da atuação do cartel na tentativa de se maximizar os lucros no BID, frustrado no Rebid.

102. Por outro lado, a empresa Galvão Engenharia S.A., que detinha a proposta de preço mais baixa (no Rebid), teve sua proposta desclassificada por inexequibilidade, assim como as empresas Serveng Civilsan S.A. e Engevix Engenharia S.A.

103. A conduta adotada pela Comissão de Licitação foi considerada irregular pela equipe de fiscalização desta Corte de Contas, uma vez que, sob aquela análise, o convite não teria estabelecido critérios objetivos para classificação das propostas e, as recorrentes revisões da estimativa de custos (chegando a 40% de diferença), conforme já relatado, comprometeram sua confiabilidade como parâmetro de exequibilidade de preços para a contratação .

104. Sobre esse ponto e em face de todos os fatos até então conhecidos à época da auditoria originária, momento este em que a execução contratual apenas se iniciava e, após ouvidas a Petrobras e a MPE em sede de oitiva, aquela equipe de fiscalização propôs medida cautelar de anulação imediata de todos os atos praticados. Cumpre registrar que as análises empreendidas, após minuciosa avaliação das justificativas da Petrobras e empresa MPE, afastaram os argumentos apresentados pelas defendentes, concluindo pela irregularidade tanto no julgamento das propostas quanto na desclassificação da empresa Galvão Engenharia. Essas conclusões subsidiaram a prolação do Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, que consignou o seguinte:

9.1. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que, no prazo de até 30 (trinta) dias, adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas , encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação; (Grifos acrescidos)

105. Nesse mesmo sentido vale ainda destacar o trecho do voto condutor do Acórdão em epígrafe, in verbis (peça 98, p. 2):

(...)

13.As argumentações da Petrobras em defesa da regularidade das alterações orçamentárias na estimativa da contratação, além de insuficientes para validar as expressivas variações , são secundárias e não atacam o ponto principal da irregularidade em exame – a injustificada desclassificação, por inexequibilidade, da proposta do licitante que ofertou o menor preço global .

14. Tendo como parâmetro o valor global assinalado na última licitação, a Petrobras desclassificou três licitantes com propostas não enquadradas na faixa de aceitação por ela definida, que tem como limite inferior variação relativa de até -15% e como teto superestimativas de até 20%. Os licitantes desclassificados apresentaram preços globais abaixo do patamar inferior e, por isso, foram consideradas inexequíveis suas propostas, sendo que, dessas, a menor foi de R$ 568,8 milhões. Por fim, a empresa vencedora foi contratada pelo valor global de R$ 733,8 milhões, uma diferença superior a R$ 160 milhões em relação à menor proposta consignada no certame.

15. Nesse cenário, a Secob-3 examinou o processo licitatório e, após detida avaliação das justificativas da estatal e da contratada, afastou cada um dos argumentos trazidos e concluiu pela irregularidade no julgamento das propostas e pela indevida desclassificação da concorrente que ofertou o menor valor global .

16. Os quesitos tidos como essenciais pela Petrobras para considerar inexequível a menor proposta, de fato, não se sustentam, e a indispensável objetividade no julgamento das propostas restou prejudicada .

17. Isso porque, como bem mostrado pela Secob-3, a justificativa da comissão de licitação para desclassificação de três licitantes (peça 18, pág. 5) limitou-se a: ‘Motivo: preço manifestamente inexequível frente à estimativa da Petrobras.’ (grifo no original). Os itens assinalados para respaldar o julgamento só foram devidamente declarados após provocação da equipe de auditoria e, mesmo

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depois de explicitados, as razões aduzidas não validam a inexequibilidade da menor oferta . (Grifos acrescidos)

106. Ademais, acrescente-se que a empresa contratada e outra convidada, respectivamente MPE e Serveng, não foram inicialmente selecionadas para participar do certame inicial uma vez que não atendiam, à época, aos critérios de seleção de empresas estipulados pelo departamento de engenharia da Petrobras, segundo consta do Relatório da Comissão de Licitação (peça 18, p. 2).

107. Quando daquela decisão, prolatada no Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, qual seja, a de anulação da licitação, as obras das Tubovias se encontravam com apenas 1,09% de execução física, e o valor financeiro executado era de apenas R$ 8 milhões, situação em que restaria minimizado o perigo de dano reverso da medida, caso tivesse sido cumprida pela estatal.

108. No entanto, a Petrobras exerceu seu direito de defesa com a interposição de embargos de declaração e posterior pedido de reexame, entendendo dessa forma suspensa a medida necessária para correção das irregularidades apontadas. Nesse ínterim, as obras avançaram e a eventual anulação posterior da licitação e do contrato dela decorrente poderiam resultar em prejuízos decorrentes da paralisação da obra.

109. Dessa forma, frente a essa nova situação, o Tribunal conheceu dos pedidos de reexame impetrados e deliberou por reformar sua decisão anterior, conforme dispõe o Acórdão 2.143/2013-TCU-Plenário.

110. A matéria foi contextualizada da seguinte forma, no voto condutor do Acórdão em epígrafe (peça 173, p. 2-3):

(...)

11. Registro, a seguir, as circunstâncias à época em que ocorreu a determinação para a anulação do contrato:

As propostas que ora apresento para mitigação da irregularidade coadunam-se com o estágio de execução do contrato. As obras tiveram início em 12/12/2011, com término previsto para 8/3/2015. Até fevereiro de 2012, o contrato tinha uma execução física de 1,09% e o valor financeiro realizado era de aproximadamente R$ 8,0 milhões (1,09% do contrato). O baixo percentual de execução das obras respalda medida corretiva neste momento, sobretudo porque o prejuízo evitado superaria de longe os eventuais custos de rescisão contratual . (voto condutor do acórdão recorrido) (grifei)

12 As obras estavam, pois, em seus estágios iniciais de desenvolvimento, com a execução dos serviços de mobilização e instalação do canteiro de obras.

13. Em virtude da interposição de recursos com efeito suspensivo – embargos de declaração apreciados mediante o Acórdão 1105/2013-Plenário, e os presentes pedidos de reexame – as obras continuaram a ser executadas.

14. No bojo do TC-006.284/2013-2 (Fiscobras 2013), os dirigentes da SecobEnergia fizeram o seguinte diagnóstico da situação atual da obra e dos efeitos da interrupção da execução contratual:

Todavia, na presente fiscalização, foi evidenciado que o avanço da obra já supera a casa dos 15%, razão pela qual o objeto a ser relicitado deverá sofrer sensíveis alterações, uma vez que parte dos serviços inseridos no escopo do contrato em vigor deverão ser excluídos de uma nova licitação , por já se encontrarem executados.

... Todo esse cenário inviabilizará o cumprimento, na íntegra, da determinação proferida por esta Corte de Contas, prolatada no sentido de que as propostas comerciais sejam resgatadas e que a licitação inquinada seja restituída ao estágio de julgamento . E, como a retomada da licitação necessariamente resultará na contratação de objeto distinto do licitado inicialmente, não há garantias de que as empresas manterão as condições ofertadas no certame original e de que será obtida a economia de R$ 163 milhões (ou mesmo qualquer outra economia) em relação ao contrato vigente, uma vez que o escopo dos serviços a serem executados será consideravelmente alterado.

Ora, se por um lado não há mais meios de se assegurar uma economia na retomada da licitação, no contexto atual , o dano decorrente de uma eventual paralisação mostra-se indubitável, uma vez que o retardo na conclusão das Tubovias implicará atraso na entrada em operação de toda a refinaria. A Companhia estima esse prejuízo em R$ 1,49 bilhão , considerando que necessitaria fazer uma nova licitação, frente às alterações no escopo da contratação. (grifei)

15. Ou seja, ante a execução de mais de 15% do objeto contratado, seriam altos os riscos de que a interrupção da execução contratual neste momento acarretasse um efeito reverso ao esperado, pois, em vez de se resguardar o patrimônio público, poder-se-ia provocar prejuízos ante os significativos custos

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decorrentes da paralisação do empreendimento e sua retomada, inclusive com a necessidade de realização de nova licitação.

16. Sensível a esses argumentos, esta Corte, mediante o Acórdão 1997/2013-Plenário (Fiscobras 2013), determinou a reclassificação da obra de IG-P para IG-C, além de determinar a comunicação ao Congresso Nacional de que ‘a atual execução física das obras indica que a paralisação pode causar dano ao erário superior ao decorrente da irregularidade apontada no processo de contratação.’

(...)

22. Ainda, preliminarmente, observo que os responsáveis agiram por sua conta e risco ao dar continuidade à execução contratual com o conhecimento de que havia deliberação desta Corte no sentido de determinar a anulação do contrato. Isso porque o efeito suspensivo dos recursos interpostos contra a referida deliberação não autorizava a continuidade da execução contratual. Nesse sentido, cito o entendimento firmado pelo Tribunal mediante a Decisão 188/1995-Plenário:

considerar como de caráter normativo o entendimento de que o efeito suspensivo dos pedidos de reconsideração e de reexame, bem como dos embargos de declaração, impetrados contra as Decisões do Tribunal, susta provisoriamente os efeitos das mesmas até o julgamento do recurso, mas não autoriza o recorrente a, antes do pronunciamento do Tribunal sobre o mérito do recurso, praticar qualquer ato ou adotar qualquer providência que direta ou indiretamente contrarie qualquer dos itens da decisão recorrida , sujeitando-se o infrator à multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92, combinado com o art. 220, II, do Regimento Interno; (grifei)

23. Por outro lado, de acordo com o art. 517 do Código de Processo Civil – aplicável ao processo no âmbito desta Corte por força do art. 298 do Regimento Interno do TCU: ‘As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. ‘

111. Desta forma, cabe ressaltar novamente que o sobrepreço inicialmente apontado, decorrente da errônea e indevida desclassificação da empresa que apresentou melhor proposta não foi afastado. Nesta senda, novamente o trecho do voto condutor do Acórdão 2143/2013-TCU-Plenário (peça 173), relatoria do ministro Benjamin Zymler, que assim dispõe:

(...)

42.Destaco que esse entendimento não afasta a necessidade de adequada apuração dos atos inquinados de desclassificação das propostas de licitantes. Ou seja, o que está aqui a propor é a convalidação desses atos, nos termos do art. 55 da Lei 9.784/1999, de forma a preservar o interesse público, o que não implica dizer que eles sejam lícitos e não estejam maculados por irregularidades.

112. Registre-se ainda as novas constatações apontadas em outros processos de fiscalização realizados pelo TCU, agrupados no Relatório de Fiscalização 77-2015 e acostado a estes autos à peça 231, do qual se extrai in verbis (peça 231, p. 16):

(..)

Para agregar ainda mais complexidade à relação contratual, após o reposicionamento do TCU frente o relevante dano reverso que se apresentava, verificou-se que a obra apresentava baixo desempenho da contratada, ao indicar apenas 15% de execução física dos serviços enquanto se esperava, àquele tempo, um percentual de execução de 42%.

Essa situação foi constatada em fiscalização objeto do TC 031.029/2013-2.

Ao final, a empresa MPE acabou por ceder 80% do contrato que havia firmado para o Consórcio formado pelas empresas Andrade Gutierrez (60%), GDK (20%) e ela própria (20%), com anuência da Petrobras. O contrato encontra-se em andamento, e estava com 77% de avanço físico quando da última medição obtida, em 1º/5/2015.

Diante do quadro, questionaram-se as providências adotadas pelos gestores, frente aos atrasos causados pela empresa, tendo como principal critério as multas contratuais previstas. Dada a inércia dos gestores na aplicação das sanções previstas, a equipe de fiscalização entendeu irregular as condutas, resultando em audiências determinadas pelo TCU, colimadas no Acórdão 908/2014-TCU-Plenário.

A responsabilização dos gestores por toda a situação relatada resta viva, no âmbito dos processos 006.576/2012-5 e 031.029/2013-2.

113. Em face de todos os fatos apurados no âmbito da operação lava jato, torna-se imperioso para uma escorreita apuração das responsabilidades e do cálculo do dano ao erário, primeiramente definir se a propostas apresentadas

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no Rebid sofreram ou não influência do Cartel, já que a desclassificação da proposta da Galvão Engenharia foi considerada indevida, e seu valor, como paradigma para a referida obra.

114. Nesse ponto, surge a questão central quanto a atuação do cartel neste processo licitatório, vale dizer, devese apurar a validade das propostas apresentadas pelas empresas, especialmente a da Galvão Engenharia, uma vez que poderiam ter sido elaboradas apenas com o intuito de dar aparência de licitude ao processo de contratação, tal como constatado em outros processos nos quais o cartel efetivamente atuou com sucesso.

115. Para começar a responder essa questão, antes até de adentrar as constatações obtidas na própria operação Lava Jato em si, cabe ressaltar alguns elementos que corroboram a conclusão de que a proposta da empresa Galvão Engenharia no Rebid não foi cartelizada, assim como as propostas das demais licitantes, espelhando, então, possível competição entre os licitantes.

116. Primeiramente ressalte-se que a prática adotada pelo cartel, conforme elucidado alhures, consistia em definir previamente quem ganharia a licitação, ao passo que as demais empresas apresentariam propostas de cobertura ou seriam omissas em suas propostas. Essas propostas eram, em geral, bem maiores que a da empresa que ‘ganharia’ a licitação, e baseadas nos valores previamente combinados.

117. Simplesmente por essa constatação e uma perfunctória análise, percebe-se que a proposta da Galvão Engenharia não poderia ser considerada como uma proposta de cobertura apenas, uma vez que se situava em um valor abaixo do ofertado por outras empresas, fato este que não se encaixa no modus operandi do Cartel, tal como exposto pelas investigações e processos, amplamente divulgados.

118. Ademais, conforme já destacado pelo próprio MPF, inclusive com provas documentais e testemunhais da atuação do cartel (destacado em parágrafos anteriores) concluiu-se que, dentre outras ações, houve atuação do ‘CLUBE’ na licitação em questão. Foi possível identificar um ‘acerto’ no qual as empresas SOG, a OAS e a CAMARGO CORRÊA ficariam encarregadas das obras das TUBOVIAS do COMPERJ (peça 254, p. 12-13 -Denuncia-Roberto-Goncalves-PIPERACK COMPERJ), fato este observado no BID, mas não efetivado no Rebid pelos motivos apresentados pelo colaborador, em face do cenário de incertezas pela entrada de outras empresas não participantes do Clube, tal como será melhor elucidado.

119. Não sendo assim, ou seja, no caso de ter havido um ajuste prévio e efetivo do Cartel para o Rebid, a empresa Galvão engenharia deveria ter se sagrado vencedora daquele certame, já que ofertara, como dito, o menor preço. Ademais, é cediço, conforme também constatado nos processos, que o cartel detinha informações privilegiadas quanto aos custos dos empreendimentos a serem licitados pela Petrobras de modo que dificilmente essa desclassificação teria ocorrido por ‘falha’ na operacionalização do Cartel.

120. Essa conclusão é condizente com o relato dos compromissários extraídos do Histórico de Conduta referente ao acordo de Leniência da empresa Camargo Corrêa firmado com o CADE (peça 256, p. 55 - Histórico de Conduta CADE)

116. Sobre as propostas de Cobertura , (...) adiciona que, uma vez definido no Grupo quem seria o vencedor da licitação, esta empresa informaria às demais que concordassem em apresentar proposta de cobertura uma faixa de preços superior, dentro da qual deveriam apresentar sua proposta. A prática usual era informar uma faixa de preços, e não o preço exato em si, a fim de evitar o conhecimento das outras companhias do valor que seria apresentado pela empresa acordada para vencer o certame, dado o receio sempre presente de descumprimento do ‘acordo de mercado’. Assim, em geral, a empresa escolhida pelo cartel para vencer o certame indicava às demais uma faixa de preço em que deveriam adequar suas propostas e, com base nessa informação, as empresas que fariam as propostas de cobertura preparavam, consequentemente, suas respectivas propostas em valor superior. (grifos do original)

121. Além disso, também é relevante salientar que a segunda melhor proposta (também considerada inexequível pela Petrobras) foi apresentada pela empresa Serveng Engenharia, empresa que até então não restou comprovada sua participação no cartel; vale dizer, não há informações de que essa empresa tenha participado do cartel àquela época. Ademais, a Serveng também apresentou proposta de valor inferior à da MPE, o que também não poderia ser considerado proposta de cobertura pelos mesmos motivos já expostos.

122. Esta constatação também é relevante para o deslinde da questão, uma vez que não sendo a empresa cartelizada, infere-se que a proposta apresentada era de mercado (ou competitiva). Desse modo, comparando-a com a proposta da Galvão Engenharia, observa-se que a proposta submetida pela Serveng foi de apenas 4% superior, o que corrobora a tese de que a proposta da Galvão também era de mercado (competitiva) dada a proporcionalidade verificada e à luz do princípio da razoabilidade, não havendo, dessa forma, o efeito nocivo de acréscimo de preços decorrente da atuação cartelizada.

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123. Além disso, conforme se extrai do Histórico de Conduta no âmbito do CADE (peça 257, p. 39 - Histórico de Conduta CADE) a Serveng, mesmo procurada pelo Cartel para que respeitasse o acordo existente no âmbito do ‘Clube das 16’, já que era uma empresa recém convidada, não firmou compromisso nesse sentido, segundo informações colacionadas junto ao CADE.

124. Outro indicativo importante no sentido de que as propostas situavam-se em valores de mercado, em geral, é a própria constatação da equipe de auditoria originária que destacou o fato de que os preços praticados no Rebid eram bem menores que os praticados no BID, considerando-se apenas os valores absolutos das propostas apresentadas, para o mesmo objeto licitado.

125. Apenas para a exemplificação aqui pretendida vale destacar o valor ofertado pela Empresa Galvão Engenharia no BID (participava do Cartel, e deu proposta de cobertura) e no Rebid (liberada para competição), e que implicariam em preço de Cartel 100% (dobro) do preço competitivo para a mesma licitante, para o mesmo

objeto:

Tabela 5- Proposta- Galvão Engenharia




Empresa

Proposta em R$ no BID

Proposta em R$ no Rebid

Galvão Engenharia S/A

1.134.924.879,66

568.844.421,80

Fonte: peças 18 e 35, Relatórios da Comissão de Licitação

126. Adentrando um pouco mais nas provas colacionadas no âmbito da Operação Lava Jato, observa-se que houve, sim, articulação inicial do cartel, conforme já relatado alhures, no sentido de fraudar as licitações das Tubovias do Comperj.

127. Conforme elucidado nos parágrafos anteriores desta instrução ( Das ilicitudes nas licitações do Comperj ), verifica-se que o modus operandi do cartel com relação às obras das Tubovias do Comperj era o mesmo, qual seja, definir previamente quem seria a empresa vencedora e a posterior orientação para que as demais empresas participantes do grupo apresentassem proposta de cobertura, sempre amparadas por convites efetuados pela Petrobras às mesmas empresas de sempre (que se reuniram no cartel).

128. Assim, conforme consta no relato do colaborador, Sr. Pedro José Barusco Filho, consignado no Termo de Colaboração n. 5 (peça 251, p. 5) também houve ação do cartel no COMPERJ, pois as mesmas empresas haviam sido convidadas para os grandes pacotes, no entanto, na primeira tentativa de licitação essas empresas apresentaram preços muito elevados e acrescenta que essa era a mesma ‘tática’ utilizada na Rnest.

129. Outro ponto que chama a atenção quanto ao direcionamento da contratação está registrado em denúncia do Ministério Público Federal apresentada à Justiça Federal. Naquele documento, conforme já elucidado (peça 254, p. 12 e 13 - Denuncia-Roberto-Goncalves-PIPERACK COMPERJ), o MPF chega à conclusão de que, dentre outros pontos, houve atuação do ‘CLUBE’ de modo que a SOG, a OAS e a CAMARGO CORRÊA ficariam encarregadas das obras das TUBOVIAS do COMPERJ , enquanto que ODEBRECHT, UTC e MENDES JÚNIOR comporiam um Consórcio para vencer a licitação do PIPE RACK do COMPERJ.

130. Essa conclusão é reforçada também pelas evidências colacionadas pela operação Lava-Jato, com destaque para a supracitada planilha Engevix (quadro 1 desta instrução) , haja vista ter sido obtida não por delação, mas por busca e apreensão e reforça as informações passadas pelos colaboradores.

131. Do ponto de vista fático, verifica-se que o consórcio formado pela empresa CAMARGO CORRÊA foi o que apresentou a menor proposta no primeiro convite (BID). Todavia, a proposta foi desclassificada por exceder o valor limite definido previamente pela Petrobras, tal como já elucidado em outro ponto desta instrução.

132. Além de todas as evidências e indícios carreados a estes autos instrução ( Das ilicitudes nas licitações do Comperj) que advogam no sentido da atuação do cartel, salta aos olhos o fato de que essa atuação tenha se dado veementemente no primeiro certame, ou seja, no BID.

133. Nessa seara, um elemento fático que robustece essa conclusão no sentido de que primeiro BID foi permeado pela atuação consistente do Cartel, é o fato de que todas as propostas apresentadas se situavam na casa de R$ 1.000.000.000,00, conforme constatado no relatório da Comissão de Licitação referente ao Convite 00840290.10.8 (peça 35, p. 3), aqui novamente reproduzido para melhor visualização:

Tabela 3 – Propostas (BID).


Empresa/Consórcio

Valor da
Proposta (R$)

% a maior em
relação a
estimativa

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Consórcio OCS - constituído pelas empresas Construtora OAS Ltda,
Construções e Comêrcio Camargo Correa S.A. e SOG - Sistemas em
Óleo e Gás S.A.

1.079.657.804,13

62,88%

Consórcio TBV -constituído pelas empresas Construtora Norberto
Odebrecht S.A, Mendes Junior Trading e Engenharia S.A. e UTC
Engenharia S.A

1.099.622.
796,67

65,89%

Galvão Engenharia S/A

1.134.924.879,66

71,22%

Construtora Andrade Gutierrez S/A

1.158.543.741,34

74,78%

Engevix Engenharia S/A

1.226.
736.666,91

85,07%

Consórcio Queiroz-IESA - constituído pelas empresas Construtora
Queiroz Galvão S.A. e lESA Oleo & Gás S.A.

1.245.094.799,96

87,84%

134. Novamente, vale ressaltar que essa licitação (BID), de acordo com as declarações colhidas no âmbito judicial, já tinha seu ‘vencedor’ previamente definido pelo cartel, sendo exatamente o grupo formado pela construtora Camargo Corrêa, que apresentou a melhor proposta, não aceita em face da grande discrepância entre os valores apresentados e a estimativa de custo da Petrobras. Ademais, também não foi aceito pelo consórcio a negociação proposta pela Petrobras que culminaria em diminuição dos valores inicialmente cotados.

135. Não está claro o motivo pelo qual esse procedimento do cartel não foi efetivado, contudo, esse fato não atrapalha análise aqui pretendida, uma vez que o contrato não foi celebrado com aquela empresa e os atos ilícitos ou tentativas estão sendo devidamente apurados em outras esferas de responsabilidade.

136. Seguindo então a cronologia desta licitação, verifica-se que no Rebid (convite 0974051.11.8) outras empresas, não participantes do cartel, foram convidadas pela Petrobras para participar do certame. Sobre esse ponto em específico, as informações constantes dos acordos de leniência destacados nesta instrução indicam que isso se deu por fatores alheios a vontade do cartel e das empresas que o compunham naquele momento. Em outras palavras, a entrada de novos licitantes configurava-se como uma barreira à atuação do cartel, na medida em que esses novos licitantes, não pertencentes ao Clube, apresentariam resistência e disposição para vencer o certame.

137. No mundo fático, comparando-se os documentos atinentes aos processos licitatórios para a construção das Tubovias do Comperj, evidencia-se que o Rebid foi acrescido das seguintes empresas: GDK S.A, Usiminas, Serveng e MPE, além das já anteriormente convidadas.

138. Há informações, amplamente difundidas, de que a empresa MPE participava do Cartel desde sua origem. Com relação à empresa Serveng, até o momento do Rebid, não há informações de que participara daquele grupo (vide seção I. Da Operação Lava Jato (OLJ)). Por seu turno, não foram encontrados elementos e informações que liguem a empresa Usiminas (empresa chamada somente no Rebid) ao Cartel naquele período.

139. Ressalte-se que o ingresso, mesmo que, de apenas uma empresa não participante do cartel ou que não ‘respeite’ as ‘regras’ fraudulentas impostas, comprometeria toda ‘distribuição’ inicialmente arquitetada pelo grupo infrator, ou seja, naquele momento havia fundado receio, por parte do Cartel, de que os preços praticados não poderiam ser totalmente controlados.

140. Acredita-se, pelos elementos de convicção constante dos autos, que esse foi cenário e o encadeamento de acontecimentos que fizeram com que o cartel não conseguisse atuar peremptoriamente no segundo processo licitatório (Rebid).

141. Desta maneira, o Cartel perdeu o controle sob aquela licitação (Rebid) específica, qual seja, das Tubovias do Comperj, Convite 0974051.11.8.

142. Nesse sentido, o relato do colaborador no âmbito do Acordo de Leniência continua e elucida que, diante do incerto cenário, as empresas caracterizadas foram liberadas pelo ‘ comando ’ do grupo para apresentarem propostas de mercado e concorrerem de forma basicamente normal , haja vista a participação de outras empresas não cartelizadas, conforme se extrai do relato contido no Histórico de Conduta (peça 258, p. 18):

255. As propostas no rebid de tubovias eram devidas em 20.09.2011. Uma vez que a Petrobras incluiu grande quantidade de empresas nessa nova licitação, foi inviável para CCCC/OAS/Setal fecharem um acordo com todas para garantir o resultado da licitação e as empresas foram ‘liberadas’ para apresentar suas

melhores propostas, como informado pelo As empresas Galvão Eng., Serveng e

Engevix foram desclassificadas114 por terem suas propostas consideradas inexequíveis, de modo que a MPE sagrou-se vencedora da licitação.

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143. Há ainda, no mesmo Histórico de Conduta, relato de que a empresa Serveng Engenharia (empresa que apresentou a segunda melhor proposta no REBID) tinha sido contatada pelo Cartel para que se aliasse na elaboração de propostas, no entanto, os dirigentes da Serveng à época não aceitaram. Conforme destacado, in verbis (peça 257, p. 39):

172. Por fim, quanto à Serveng, informa que chegou a conversar com Paulo

Twiaschor (Diretor Superintendente da Serveng) para solicitar que a empresa recém-convidada pela Petrobras para participar do rebid da licitação de Tubovias no COMPERJ respeitasse o acordo existente no âmbito do ‘Clube das 16’, mas que não houve compromisso dele nesse sentido. De acordo com , a Serveng também tinha interesse em se aproximar do grupo, a fim de garantir sua participação nos projetos da Petrobras em obras civis e montagens industriais onshore.

144. Assim, verifica-se que os fatos narrados pelo colaborador guardam uma estreita relação com os acontecimentos fáticos acima relatados, de modo que o conjunto dos indícios, provas, depoimentos e acontecimentos firmam convicção de que no Rebid os preços não foram cartelizados , ou seja, não houve participação do cartel, pelo menos no que tange à elaboração das propostas, tendo em vista que as empresas teriam sido ‘liberadas’ do compromisso de apresentarem propostas de cobertura ou se omitirem a dar propostas, levando à licitação à condição normal, não cartel.

145. Somado a isso, verifica-se que, diferentemente do ocorrido no primeiro certame licitatório (BID), nesse segundo momento as propostas não foram tão homogêneas, haja vista que no BID todas as propostas situaram-se superiormente ao valor de R$ 1.000.000.000,00 e, mais ainda, os valores ofertados no Rebid foram bem mais baixos que os praticados anteriormente, o que se coaduna com a prática mercadológica normal sem influência do cartel.

146. Conclui-se, por todo o exposto e com fulcro na busca da verdade material, que não houve ajuste prévio de preços entre as empresas licitantes no Rebid bem como todo o trâmite procedimental da licitação em tela pode ser analisado normalmente, abstraindo-se, salvo melhor juízo, a atuação cartelizada.

V. Análise quanto a desclassificação Irregular das Melhores Propostas

147. Vencida a etapa referente a atuação do cartel (ou sua tentativa de atuação na primeira licitação, frustrada na segunda licitação decorrente do convite, pela Petrobras, a mais empresas fora do cartel) e com o intuito de resgatar os elementos que embasaram o reconhecimento das irregularidades por este Tribunal, descreve-se a seguir uma síntese cronológica das ocorrências processuais que levaram a desclassificação das empresas com melhores propostas na segunda estimativa do Rebid, bem como sua análise, destacando os fatos importantes para compreensão das ações ao final proposta.

148. Inicialmente destaca-se a conclusão do Relatório de Fiscalização 231/2012 (peça 40, p. 19-21) que assim caracterizou a irregularidade:

3.1.8 - Conclusão da equipe:

Verifica-se que a proposta de menor preço do Convite nº 0974051.11.8, apresentada pela Galvão Engenharia S.A., no valor de R$ 568.844.421,80, foi irregularmente desclassificada por ter sido considerada inexequível, embora o Convite não tenha estabelecido de forma objetiva os critérios para a caracterização da inexequibilidade , em flagrante afronta ao disposto na alínea a do item 5.3.1 do Decreto nº 2.745/98, que dispõe expressamente que os editais devem fixar critérios objetivos para a avaliação e classificação das propostas, e aos princípios fundamentais das licitações expressos no item 1.2 do mesmo Decreto, em especial os da economicidade e do julgamento objetivo.

A proposta da Galvão Engenharia S.A. foi desclassificada, conforme item 3.4.1 do Relatório da Comissão de Licitação emitido em 09/11/2011 (evidência EVS-1), por ser manifestamente inexequível em relação à estimativa da Petrobras, em virtude de ser inferior ao limite inferior da estimativa (-15%) , correspondente a R$ 711.476.403,98.

O critério adotado pela Comissão de Licitação não está estabelecido em nenhum normativo da Petrobras e nem no Decreto nº 2745/98 , e traduz entendimento da ENGENHARIA da Petrobras, decorrente de interpretação da norma americana AACE International Recommended Practice No. 18R- 97 (evidência EV-1), no sentido de que, para obras de indústrias de processo, a variação de preços com relação ao centro da estimativa deve ficar na faixa compreendida entre -15% e +20%.

Além de não haver previsão legal para o critério adotado pela Comissão de Licitação, o valor da estimativa de preços da Petrobras sofreu uma grande variação ao longo do processo de contratação, da seguinte forma:

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1ª Estimativa - Convite nº 0840290.10.8: R$ 662.847.022,27

2ª Estimativa Contratação Direta: R$ 725.999.437,47 (+9,53%) em relação à 1ª estimativa.

3ª Estimativa Convite nº 0974051.11.8: R$ 920.430.312,28 (+26,78%) em relação à 2ª estimativa.

4ª Estimativa Convite nº 0974051.11.8: R$ 837.031.063,50 (-9,06%) em relação à 3ª estimativa.

Tamanha variação no valor da estimativa para uma mesma obra, não lhe confere a necessária confiabilidade para que possa ser considerado como preço de referência e ser utilizado como parâmetro em uma análise de inexequibilidade de propostas . Nesse caso, dever-se-ia ter construído, a partir das propostas recebidas, um novo referencial de preços. Se tivesse sido adotado critério semelhante ao previsto no artigo 48 da Lei 8666/93, a Comissão teria concluído que a proposta da Galvão era exequível, conforme mostra a Tabela 1 do Anexo 1.

A desclassificação por inexequibilidade da proposta da Galvão Engenharia S.A. mostra-se ainda menos compreensível quando se compara a sua larga experiência e o seu enorme acervo de obras realizadas para a Petrobras com os da MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.

Em decorrência da desclassificação da Galvão Engenharia S.A., foi celebrado o Contrato nº 0858.0071411.11.2 com a MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., pelo valor de R$ 731.810.727,00, com um sobrepreço de R$ 162.966.305,20, tomando por base o valor da proposta da Galvão Engenharia S.A. (R$ 568.844.421,80). Ressalta-se ainda a existência de outras duas propostas com valores menores que a proposta da MPE, mas que também foram desclassificadas por serem consideradas inexequíveis (menos de 85% do valor da estimativa da Petrobras). (Grifos acrescidos).

149. Esclarece-se que a proposta da Galvão Engenharia S.A. foi desclassificada, conforme item 3.4.1 do Relatório da Comissão de Licitação, emitido em 09/11/2011 (evidência EVS-1, peça 18), por ser manifestamente inexequível em relação à última estimativa elaborada pela da Petrobras, balizando-se, exclusivamente, em análise financeira, vez que a proposta apresentada estava abaixo do limite inferior da estimativa (-15%), correspondente a R$ 711.476.403,98 .

150. Esse entendimento consta do Relatório de da Comissão de Licitação emitido em 09/11/2011 (evidência EVS-1, peça 18). Aquela auditoria inicial ainda consignou os seguintes pontos, essenciais ao deslinde desse processo, conforme consignado à peça 40, p. 10-11:

Além do motivo genérico apontado no Relatório da Comissão de Licitação, observa-se, na Ata da Reunião da Comissão de Licitação, realizada em 05/10/2011 (evidência EVS-4), que, após a análise do Demonstrativo de Formação de Preços da Galvão Engenharia S.A., foram apontados os seguintes itens que caracterizariam a inexequibilidade da proposta:

a) inexistência de profissionais exercendo funções exigidas contratualmente;

b) MOI (mão de obra indireta) significativamente abaixo da estimativa da Petrobras;

c) índice de produtividade maior em pelo menos 40% que a estimada pela Petrobras (Comissão B);

d) custos incompatíveis com a infraestrutura exigida contratualmente para canteiro de obras;

e) utilização de concreto moldado ‘in loco’ para fabricação de dormentes, contrariando o item contratual 4.2.10.6 do anexo V, apêndice A, que orienta a utilização de peças pré-moldadas;

f) estratégia construtiva, informada para formação de preços, considera que a tubovia pode ser construída com as características de dutos, enquanto a Comissão entende que a obra de tubovia apresenta características particulares e de maior complexidade quando comparada a obras de dutos, tais como interferências com outros contratos.

Buscando uma melhor compreensão dos itens apontados pela Petrobras, foi solicitado, por meio do Ofício de Requisição nº 04-231/2012, que a empresa justificasse de forma objetiva de que modo esses poderiam tornar a proposta inexequível. As justificativas apresentadas foram juntadas aos autos sob o título ‘Resposta ao Ofício de Requisição nº 04-231/2012’ (evidência EVS-13).

151. Quando da análise da Ata da Reunião e das justificativas apresentadas pela Petrobras, aquela equipe, ainda em sede de elaboração do Relatório daquela fiscalização inicial, concluiu, em suma, que remanescia a irregularidade quanto a desclassificação da melhor proposta .

152 Após a finalização do Relatório de Fiscalização e antes de decidir pelas propostas inicialmente alvitradas pela unidade técnica, a Ministra-Relatora determinou oitivas da Petrobras e da empresa MPE Projetos Especiais S.A. (peça 53), cujas respostas estão acostadas a estes autos, respectivamente, às peças 60 e 64.

153. Após oitiva das empresas, em nova análise, assim concluiu a unidade técnica sobre a irregularidade referente a desclassificação da proposta (peça 67, p. 22):

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154. Verifica-se que nem a Petrobras e nem a MPE trouxeram aos autos novos elementos que nos permitam considerar regular a desclassificação imposta à Galvão Engenharia S.A., por inexequibilidade de sua proposta, no Convite nº 0974051.11.8.

154. A partir desse ponto verifica-se que as demais análises efetivadas somente reforçam as constatações iniciais quanto a irregular desclassificação das melhores propostas, contudo, como forma de realçar pontos importantes, reprise-se os demais atos processuais antecedentes.

155. Retomando a cronologia processual, após a conclusão daquelas oitivas, conforme instrução à peça 67, a Ministra-Relatora, mediante novo despacho, assentiu à classificação de IG-P e determinou a realização de audiência dos responsáveis e oitiva das empresas (peça 70). Relativamente à adoção da suspensão cautelar proposta pela unidade técnica, firmou pela necessidade de aprofundamento da questão, todavia, mediante Despacho à peça 80, postergou a audiência dos responsáveis.

156. Nesse ponto, verifica-se que novamente foi dado oportunidade à Petrobras para que apresentasse elementos que justificassem a irregular desclassificação da melhor proposta. No entanto, da análise das respostas enviadas (peças 85 e 86), a unidade técnica concluiu que nem a Petrobras nem a MPE trouxeram argumentos capazes de afastar a irregularidade (peça 90, p. 19).

157. Seguindo o rito processual ordinário, a Exma. Ministra-Relatora apresentou minuta de acórdão, da qual, após decisão do colegiado, proferiu-se o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário, transcrito a seguir (peça 96):

9.1. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que, no prazo de até 30 (trinta) dias, adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;

9.2. comunicar, em cumprimento ao art. 96, caput, da Lei 12.465/2011 (LDO/2012), à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que persistem os indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (inciso IV do § 1º do art. 91 da LDO/2012) no Contrato 0858.0071411.11.2, firmado com a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., cujo objeto é a construção da Tubovia do Comperj, no Estado do Rio de Janeiro, tendo sido estimado potencial dano ao erário de R$ 162.966.305,20 e que seu saneamento depende do refazimento do processo licitatório a partir da fase de julgamento das propostas;

9.3. determinar à Secob-3 que, no âmbito deste processo, monitore o cumprimento do item 9.1;

9.4. dar ciência desta decisão ao Congresso Nacional, à Petróleo Brasileiro S.A., e à MPE Montagens e Projetos Especiais S/A.

158. A Petrobras interpôs embargos de declaração (peça 101), opostos a essa decisão e, nesta esteira, foi prolatado o Acórdão 1.105/2013-Plenário, contendo decisão de conhecê-los e de negativa de provimento (peça 129). Houve ainda a interposição de pedido de reexame (peça 108 e 146), analisados pela Secretaria de Recursos, conforme instrução à peça 160, cuja proposta, em suma, propugnou por conhecer dos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário e, no mérito, dar provimento parcial, em razão do dano reverso decorrente do cumprimento da decisão então recorrida .

158.1 Nesse ponto, faz-se importante destacar o seguinte trecho da análise à peça 160, p. 17-18 que faz alusão a novos documentos apresentados pela Petrobras:

190. A recorrente apresenta parecer feito por Luiz Freire de Carvalho e Mário Sérgio Pini Consultoria em Serviços de Engenharia, autuado na forma de item não digitalizável deste processo, para fomentar as suas razões, quanto aos critérios de aceitabilidade econômica das propostas envolvidas no convite 0974051.11.8. 159. Tal documentação não analisada naquela etapa processual, será objeto de análise em seção própria nesta instrução.

160. Assim, a proposta empreendida na instrução de peça 160, acolhida pelo Exmo. Ministro-Relator (peça 173), foi submetida ao Pleno desta Corte, resultando no Acórdão 2143/2013-TCU-Plenário que assim dispôs (peça 174):

9.1. com fulcro nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito, dar-lhes provimento parcial de forma a tornar insubsistente o item 9.1 do Acórdão 3344/2012-Plenário;

9.2. restituir os autos à Ministra-Relatora a quo para a continuidade do feito;

9.3. dar ciência às recorrentes do teor desta deliberação

161. Mesmo após a prolação do Acórdão supracitado e do consequente provimento parcial do pedido de reexame, restou ainda pendente a apuração quanto à responsabilidade pela desclassificação irregular da

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melhor proposta uma vez que a Petrobras não logrou êxito em comprovar a regularidade daquele ato, bem como apuração do dano decorrente dessa desclassificação indevida .

162. De outra forma, a questão central reside na fragilidade dos argumentos expostos pela estatal ao desclassificar proponentes com preços melhores que a contratada. No caso, a Petrobras desclassificou os três primeiros colocados, pelo mesmo motivo: preços inferiores ao limite mínimo de -15% de sua Estimativa de Custos. O voto condutor do Acórdão 3.344/2012-Plenário (peça 98, p.1) traz luzes a esse ponto:

16. Os quesitos tidos como essenciais pela Petrobras para considerar inexequível a menor proposta, de fato, não se sustentam, e a indispensável objetividade no julgamento das propostas restou prejudicada.

17. Isso porque, como bem mostrado pela Secob-3, a justificativa da comissão de licitação para desclassificação de três licitantes (peça 18, pág. 5) limitou-se a: ‘Motivo: preço manifestamente inexequível frente à estimativa da Petrobras.’ (grifo no original). Os itens assinalados para respaldar o julgamento só foram devidamente declarados após provocação da equipe de auditoria e, mesmo depois de explicitados, as razões aduzidas não validam a inexequibilidade da menor oferta.

163. Percebe-se que, ao se deflagrar uma licitação, a Administração Pública busca, em última análise, selecionar a ‘melhor oferta’ junto ao mercado. Esse procedimento deve assegurar condições básicas para concluir, com relativa certeza, sobre a real vantagem oferecida pelas empresas que aceitam participar. Nesse sentido, preços superestimados, inexequíveis, ou propostas que não atendam ao preconizado no instrumento convocatório não materializarão, por certo, a melhor proposta.

164. Dito isso, por simples raciocínio lógico, as propostas apresentadas pelos licitantes devem carregar elementos necessários e suficientes para atestar que se trata, de fato, de uma ‘vantagem’, em termos de alinhamento com os preços de mercado, atestação de exequibilidade e aderência aos requisitos estabelecidos pela Administração. Por seu turno, o edital ou convite deve conter as diretrizes que nortearão a elaboração de tais propostas.

165. Por certo, um dos condicionantes mais importantes a ser considerado quando da análise de uma proposta diz respeito aos preços ofertados. Mas não é o único fator. Como o contrato, na modalidade EPC (da sigla em inglês: engineering, procurement and construction), tal qual licitado, prevê o desenvolvimento do projeto pelo contratado, de fato outros fatores são decisivos na oferta, como ganhos de escala, otimizações dos projetos, compartilhamento de canteiro com outras obras, metodologia construtiva, expertise da empresa dentre outros. Todos esses fatores podem fazer com que preços muito inferiores ao estimado pela Estatal ainda sejam vantajosos, e devem ser levados em consideração quando da análise das propostas.

166. De maneira simplificada, a aferição dos preços visa classificá-los em: preços de mercado, superestimados ou inexequíveis. Para isso a Administração deve utilizar mecanismos objetivos, legais e válidos que indiquem, acertadamente, a adequabilidade dos preços ofertados aos de mercado ou de referência.

167. No caso em tela, pela turbidez das estimativas de custos elaboradas pela Petrobras, tal verificação restou prejudicada. Recorde-se que para esse mesmo objeto houve 4 estimativas de preços, conforme consignado alhures, com grande variabilidade dos seus valores ( até 40% de diferença ), fato este que por si só ataca os valores licitatórios primordiais, tais como o julgamento objetivo e o próprio valor fundamental da obtenção da melhor proposta.

168. Nesse cenário de incerteza da própria estatal acerca do valor referencial, era esperado maior zelo quanto à análise das propostas apresentadas, vale dizer, deveria a Petrobras, por meio da Comissão de Licitação, por cautela e sempre objetivando a satisfação do interesse público, ter oportunizado às empresas a comprovação da exequibilidade das propostas apresentadas, haja vista as quatro estimativas de preço para o mesmo empreendimento, com valores tão díspares entre si, ora para mais, ora para menos. Cabe registrar que esse é o entendimento esposado pela Jurisprudência do TCU (cf. Súmula TCU 262/2010), a qual entende que critérios legais de inexequibilidade de propostas de preços de licitações públicas possuem presunção relativa, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

169. Uma outra abordagem, conforme consignado no Relatório de Fiscalização (peça 40, p. 19-21), em face da grande variação no valor da estimativa, seria a constituição, a partir das propostas recebidas, de um novo e fidedigno referencial de preços. Ressalta ainda aquele relatório que se tivesse sido adotado critério semelhante ao previsto no artigo 48 da Lei 8666/93, a Comissão teria concluído que a proposta da Galvão era exequível.

170. Pela análise do relatório da comissão de licitação, concorda-se com a abordagem sugerida pela equipe de fiscalização à época no sentido de constituição de um novo referencial de preços, haja vista que a Petrobras promoveu a retirada de itens do DFP (peça 18, p. 4):

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3.3.3 — Em 23.09.2011 a Comissão iniciou as reuniões de esclarecimentos com as licitantes cujos valores propostos se encontravam abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade da Estimativa de Custos (Anexo XI). Diante das análises e discussões acerca das informações advindas das reuniões de esclarecimentos com as licitantes, foi identificada a necessidade de revisão da estimativa Petrobras em tais pontos : a) Retirada a periculosidade indevida sobre a MOD de Montagem; b) Manutenção do Adicional de Transferência somente para funções especializadas; c) Alteração da tabela de salários da MOI da faixa máxima para a faixa média, mantendo-se, no entanto, a faixa máxima para toda a Gerência; d) Retirada a antecipação pro rata sobre o dissídio coletivo da MOD; e) Alteração do comprimento da vara de tubulação de 6 para 12 m. Assim, foi solicitada tal revisão através do DIP ENGENHARIA/IECOMPERJ/IEAROM/PC 46/2011 (Anexo XII). (Grifos acrescidos).

171. Não fosse a premente incerteza quanto a escorreita estimativa de preços, teria a estatal firmado contrato (no Rebid) com o Consórcio Usiminas/Barbosa Melo e SEI, no valor de R$ 789.386.071,00, cuja variação situava-se em 14,24% abaixo da Estimativa de Custos da Petrobras, portanto, dentro do limite propugnado no certame, fato este que enseja enorme comprometimento da confiabilidade dos parâmetros de exequibilidade de preços aceitos pela Petrobras, alterando-se somente premissas que poderiam, ou não, se confirmar.

172. Ressalte-se que os critérios utilizados pela Petrobras, quais sejam, os limites compreendidos na faixa entre -15% e +20% não estavam estabelecidos em nenhum normativo da Petrobras e nem no Decreto nº 2745/98, de forma que se traduzem apenas em um entendimento da equipe de engenharia daquela estatal e, mais ainda, decorre de interpretação da norma americana AACE International Recommended Practice No. 18R- 97, conforme elucidado no Relatório de Fiscalização 231/2012 (peça 40, p. 19-21).

173. A consequência direta desse fato é que o julgamento das propostas, nos moldes encontrados pela equipe de auditoria, não estaria lastreado por critério objetivo do instrumento convocatório, e consequentemente, a desclassificação dos preços ofertados estaria suportada por informações frágeis, decorrentes apenas de uma possível interpretação da norma americana AACE International Recommended Practice No. 18R- 97, sem a devida análise do caso concreto, como solução de projeto, ganhos de escala, expertise da empresa, metodologia construtiva dentre muitos outros, impondo fragilidade em todo o procedimento adotado.

174. Coaduna com esse fato que as três primeiras propostas – Galvão, Serveng e Engevix – desclassificadas pela Petrobras por suposta inexequibilidade (por situarem-se abaixo de -15% do valor estimado pela Petrobras), encontram-se em patamares muito próximos, demonstrando que o edital e todos os seus anexos teriam sido perfeitamente entendidos pelos licitantes e devidamente valorados. No mais, caso a Petrobras tivesse mantido inalterável a sua primeira Estimativa de Custos (do BID), no valor de R$ 662.847.022,27 (cf. peça 23, p. 4/4), a mesma aceitaria propostas entre os limites de R$ 563.419.968,93 (-15%) e R$ 795.416.426,72 (+20%), classificando-se , portanto, a proposta da Galvão Engenharia do Rebid, no valor de R$ 568.844.421,80, e das demais empresas desclassificadas, o que faz com que somente esse parâmetro adotado pela Estatal se mostre extremamente frágil e prejudicial à companhia.

175. Assim, não há como se conceber que o julgamento pela desclassificação das melhores propostas deixe de dispor de informações mínimas que permitam aferir as premissas de sua constituição. A guarda dos princípios licitatórios exige mais do que a mera desclassificação por não enquadramento em determinada faixa de aceitabilidade. Repise-se que a constatação da equipe de auditoria foi fundamentada em regras legais cogentes e em decisões anteriores desse Tribunal .

176. Ademais, há jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 1.720/2010, 2ª Câmara, Ministro-Relator André Luís, no sentido de que, antes de ser declarada a inexequibilidade dos preços ofertados pelos licitantes, deve-lhes ser facultada a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas propostas.

177. Acrescente-se o enunciado de jurisprudência extraído do Acórdão 2528/2012-TCU-Plenário, Ministro-Relator André de Carvalho que assim dispõe:

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, devendo, ainda, ser franqueada a oportunidade de cada licitante defender a sua proposta, antes da adoção da medida.

178. Apesar da jurisprudência do TCU ser remansosa no sentido de que, antes de ser declarada a inexequibilidade, deva ser concedido prazo para que a empresa possa comprovar a viabilidade de sua proposta, no caso em apreço, houve cerceamento desse direito, acarretando dessa forma a desclassificação das três melhores propostas de preços.

VI. Sobre o Parecer, autuado na forma de item não digitalizável deste processo

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179. A Petrobras apresentou, por meio da peça 146, parecer feito pelos Senhores Luiz Freire de Carvalho e Mário Sérgio Pini, da Pini Consultoria em Serviços de Engenharia, autuado na forma de item não digitalizável, para fins de embasar suas razões quanto aos critérios de aceitabilidade econômica das propostas envolvidas no convite 0974051.11.8.

180. Naquela oportunidade, qual seja, da apreciação do recurso, tal parecer não fora analisado, pois a unidade recursal entendeu que não caberia a àquela unidade técnica, naquela etapa do processo, realizar qualquer juízo acerca do conteúdo do parecer, mormente por que disso não resultaria qualquer prejuízo à pretensão da estatal, naquela ocasião, de reforma daquele decisum .

181. De forma resumida, trata-se de análise das propostas com base na faixa de admissibilidade de custos do Demonstrativo de Formação do Preço por Modelagem, elaborado por consultoria específica contratada pela Estatal. Tal estudo pautou-se em três balizadores: Custo Caracterizado, Custo Racionalizado e Custo Contingenciado, mas sempre se levando em consideração os valores centrais estimados, com base em critérios próprios de custos.

182. O capítulo I do referido documento elenca diversos aspectos e características específicas das obras das Tubovias do Comperj, apresentando, em suma, o contexto geral do empreendimento.

183. Destaca a importância dos itens que serviram de base para a composição do custo total da construção, custos dos recursos técnicos, recursos logísticos, impactos, contingências dos locais de execução, dentre outros fatores. De maneira resumida faz um apanhado geral sobre os seguintes pontos:

 A CONSTRUÇÃO NUMA VISÃO GERAL;

 A CONSTRUÇÃO DE UMA OBRA COM TIPOLOGIA DE TUBOVIA;

 A CONSTRUÇÃO DAS TUBOVIAS COMPERJ;

 Caracterização do Contrato de Execução das Tubovias COMPERJ;

 O Projeto Básico dos Termos de Referência da contratação e os Fatores Condicionantes de Concepção e Desenvolvimento do Projeto Executivo

 O Planejamento necessário para a Formação do Preço e os Fatores Condicionantes do Projeto Executivo e da Execução da Obra

 Identificação dos impactos decorrentes dos Fatores Condicionantes do Projeto e da Execução

 Planejamento e Projeto Interfaces com outros Projetos

 Planejamento e Projeto Movimentos Sociais: Meio Ambiente

 Justificativas de compensações para o processo de formação do preço em Planejamento e Projeto – Desempenhos

 Planejamento e Execução Indefinições de Projeto Executivo

 Planejamento e Execução inter-relações das linhas de rede e suas conectividades

 Justificativas de compensações para o processo de formação do preço em Planejamento e Execução -Custos de Insumos

 Planejamento e Execução Acréscimos de Produtividade e de Produção por esforços de Racionalização 184. Já no capítulo II, sob aquela análise, apresenta premissas para a elaboração das faixas de variações de custos e preços, por meio de dimensionamento e de estatísticas de desempenho. Nesse ponto o supracitado parecer esclarece, in verbis:

Este trabalho tem como passo metodológico, em face da estrutura do modelo da DFP, exigido no processo licitatório. Utiliza composições de custos pertinentes, como instrumento de relação mútua com o modelo, para análise de conteúdos e aferições de dimensionamentos. As composições de custos (1), de modo estruturado, vão abrir as modulações em serviços e atividades de execução da obra, desdobrando-os em categorias dos recursos técnicos e logísticos das composições.

A metodologia da Modelagem (2) estabelece o formato de estruturação DFPM demonstrativo da formação do preço por modelagem, discriminado e classificado, e é o fundamento para a geração da faixa de variação de custos e da avaliação crítica de admissibilidade de custos e preços. O DFPM está demonstrado, em todas as suas disciplinas (Construção Civil volume 2, Montagens Eletromecânicas volume 3, Comissionamento volume 4, Projeto Executivo, Planejamento e Controle e Gerenciamento da Obra volume 5 e, finalmente, Recursos Logísticos volume 6), com parâmetros técnicos e premissas adotadas. O DFPM também segue a estrutura de árvore, aprofundando o detalhamento. O DFPM associa o modelo DFP, representado pelos recursos técnicos e logísticos, às composições de custos estruturadas, representadas pelos serviços e o dimensionamento caracterizado pela metodologia da Modelagem. Essa caracterização é definida pelas

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premissas estabelecidas pelos condicionantes de contratação, de projeto e pela expertise do construtor. A caracterização é também decorrente dos impactos das contingências dos condicionantes locais de execução. As premissas são representadas por coeficientes de desempenho (consumo, produtividade e produção), com origem em parametrizações de acervo e na experiência das boas práticas de construção. As contingências são balizadas por impactos e os esforços de racionalização são balizados por otimizações. Essas variações são estabelecidas por simulação de modelagem, sobre os coeficientes de desempenho representativos.

Nessas condições, o custo da obra no DFPM, estará representado por uma faixa de variação de valores, que contém a sensibilização dos desempenhos pelas premissas, esforços de racionalização, impactos das contingências e variações de tempos e custos. Essa faixa possibilita diagnósticos. A avaliação crítica de admissibilidade de custos e preços, de modo discriminado, e a identificação de distorções, exorbitâncias e inexeqüibilidades não necessariamente explícitas no orçamento.

185. O capítulo III apresenta Considerações e comentários técnicos acerca do processo licitatório, com destaque para o seguinte trecho, in verbis:

Os termos de referência da licitação das obras das Tubovias COMPERJ ofereceram uma formatação de matriz, para orientação à apresentação dos DFPs Demonstrativos de Formação do Preço.

Apesar do formato sugerido, o conteúdo das matrizes DFPs dos Licitantes contêm critérios particularizados de alocação de custos o que impossibilita a análise comparada e detalhada das informações, por não estarem equalizadas ou unificadas , quanto a esses critérios, que variam entre as empresas concorrentes.

Com o objetivo de superar essa limitação, a análise e diagnóstico se deslocam para agrupamentos de custo total e preço total dos serviços do modelo DFP. (Grifos acrescidos).

186. Ainda no mesmo capítulo, na seção intitulada ‘análise e Diagnóstico’, destaca-se:

(...)

A faixa de Admissibilidade de Custos da DFPM Demonstrativo de Formação do Preço por Modelagem é definida por três balizadores, quais sejam, Custo Caracterizado, Custo Racionalizado e Custo Contingenciado.

187. Por derradeiro, no capítulo IV, intitulado de Conclusão verifica-se:

(...)

O DFPM Demonstrativo de Formação do Preço por Modelagem se apresenta como uma faixa de admissibilidade de preços. Foi desenvolvido, a partir dos termos de referência da licitação, por meio de composições de custos estruturadas e, posteriormente, caracterizadas, racionalizadas e contingenciadas, com desempenhos sensibilizados por esforços de racionalização e impactos de contingências de obras, que refletem os condicionantes locais de execução, e finalmente recursos logísticos alinhados com a tendência de mercado.

Os valores que definem a faixa de admissibilidade são o preço contingenciado (limite superior da faixa/ R$947.361.612,07), o preço caracterizado (contido na faixa/ R$ 761.967.671,35) e o preço racionalizado (limite inferior/ R$ 707.236.500,62). Valores acima do limite superior da faixa ingressam numa provável zona de exorbitância de preço. Valores abaixo do limite inferior da faixa ingressam numa provável zona de inexeqüibilidade . Valores contidos na faixa entre o preço caracterizado e o preço racionalizado requerem um acompanhamento rigoroso do sequenciamento da obra, para evitar distorções que são fontes de desequilíbrio econômico-financeiro. Valores contidos na faixa entre o preço caracterizado e o preço contingenciado são os mais representativos das condições específicas de execução da obra .

A responsabilidade técnica endossa a desclassificação dos licitantes GALVÃO, SERVENG e ENGEVIX, por apresentarem custos e preços, pertencentes a uma zona de inexeqüibilidade. (Grifos acrescidos).

188. Prima facie, cumpre registrar que a estatal apresenta nova metodologia de análise, inexistente quando da desclassificação das propostas de menor preço no momento da licitação. Tal constatação, de per si, impossibilita o aproveitamento de tal parecer para refutar a irregularidade aqui tratada, vale dizer, a desclassificação irregular das três propostas de menor valor.

189. Se tal metodologia não fora prevista no instrumento convocatório à época, não pode servir de parâmetro para avaliação da exequibilidade das propostas desclassificadas nessa fase processual. Os conceitos apresentados pelo referido parecer, quais sejam, Custo Caracterizado, Custo Racionalizado, Custo Contingenciado e Demonstrativo de Formação do Preço por Modelagem-DFPM são inéditos no âmbito desse processo e no âmbito daquela licitação realizada pela Petrobras.

190. Além disso, as bases de dados utilizadas para o cálculo dos supostos valores de referência denominados de: preço contingenciado (limite superior da faixa/ R$ 947.361.612,07); preço caracterizado (contido na faixa/ R$

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761.967.671,35) e; preço racionalizado (limite inferior/ R$ 707.236.500,62) são da própria consultoria, ou seja, não exprimem referenciais oficiais da Administração, o que pode não representar, necessariamente, preços de mercado, o que baliza as contratações da administração pública.

191. Em última análise, aceitar tal parecer, como critério de exequibilidade, violaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, uma vez que inexistia previsão nesse sentido no Convite 0974051.11.8.

192. Além disso, o parecer apenas indica que as propostas estariam em faixa de provável inexequibilidade, segundo preços próprios dos pareceristas , representando, em última análise, apenas um fator de maior atenção, não prescindindo atuação da competente comissão de licitação no sentido de oportunizar ao licitante a comprovação da exequibilidade de suas propostas, haja vista a consolidada a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.720/2010, 2ª Câmara e 2528/2012-TCU-Plenário acima citados.

193. Não é demais mencionar que essa contratação se baseou na modalidade EPC, em que os riscos do projeto e seu detalhamento são a cargo da contratada. Desta maneira, ganhos de escala, especificidades de projeto, metodologias específicas e expertise da empresa, dentre outros diversos fatores, devem respaldar os custos que, a priori, não se confundem com os valores hipoteticamente estimados pela Estatal, tampouco pela consultoria por ela contratada, o que afasta todo o comparativo ora apresentado. Esses pontos específicos não foram, em momento algum, analisados pela consultoria contratada pela Estatal .

194. Por todo o exposto, verifica-se que tal parecer não afasta ou atenua as irregularidades verificadas na condução do Convite 0974051.11.8.

VII. Sobre o potencial sobrepreço e o Contrato firmado com a MPE

195. Compulsando-se os autos, verifica-se que o possível sobrepreço apurado não se originou a partir de uma comparação dos valores contratados com um possível orçamento de referência (baseado em solução hipotética que atenda ao edital de licitação e ao objeto intentado pela Petrobras), mas foi determinado a partir da diferença entre a menor oferta, apresentada pela Empresa Galvão Engenharia (1ª Colocada), e o valor contratado com a Empresa MPE (4ª Colocada).

196. Conforme consta do Relatório de Auditoria (peça 40), essa metodologia de apuração de sobrepreço mostrou-se mais assertiva para o caso concreto por conta da grande variação nos referenciais elaborados pela Petrobras, haja vista seus impactos na confiabilidade das estimativas até então produzidas, cujas diferenças estimadas implicaram em até 40% de variação, apenas no valor central da Estimativa de Custos, para o mesmo objeto licitado.

197. Somadas a essas dificuldades, acrescente-se a complexidade do empreendimento e o relativo baixo nível de detalhamento do projeto (definida na classe 2 da AACEi), e ainda balizado pelo modelo de Demonstrativo de Formação de Preços-DFP, utilizado pela estatal, para detalhamento das propostas de preços.

198. Dito de outra forma, a Petrobras utilizava metodologia distinta do procedimento delineado na Lei de Licitações, desse modo, a Estatal efetuava licitações em que o projeto de engenharia não possuía o nível de detalhes exigido pelo art. , inciso IX, da Lei 8.666/1993. Na verdade, a Petrobras limitava o detalhamento do projeto, transferindo todo o risco deste para a contratada.

199. Sobre esses aspectos, transcreve-se aqui o seguinte trecho do Voto condutor do Acórdão 621/2015-TCUPlenário, relatoria do Ministro Vital do Rêgo, que traz elementos enriquecedores acerca da metodologia adotada pela Petrobras para contratação, balizada em projetos imaturos ou pouco detalhados:

(...)

Pesquisando algumas ações de controle pretéritas, verifico que não foram poucas as ocasiões em que este Tribunal, no exercício de suas atribuições, constatou fragilidades no modo como a Estatal exigia e avaliava os custos de suas contratações. Num levantamento histórico expedito, fica claro que várias fiscalizações do TCU na Petrobras já evidenciaram a falta de informações hábeis a permitir uma escorreita conferência dos preços praticados nos contratos; e fruto de tais limitações, dados mais detalhados tiveram que ser exigidos em diversas situações concretas.

Sob o risco de soar enfadonho, listo algumas decisões afetas à tese supradita:

Acórdão 1.324/2005-TCU-Plenário:

Determinar Petrobras (...) que apresente o Demonstrativo de Formação de Preços (DFP) de todos os serviços previstos no orçamento, com a composição analítica dos custos unitários com a discriminação de todos os insumos (componentes) que os compõem, indicando para cada insumo, a unidade, o coeficiente de produtividade, o consumo e o custo unitário, bem como a composição analítica em percentuais e valores dos itens que compõem o Bônus e Despesas Indiretas (...);

Acórdão 274/2010-TCU-Plenário:

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Determinar à Petrobras que apresente (...) os orçamentos estimativos detalhados, fundamentados em quantitativos dos serviços e fornecimentos, contemplando todo o detalhamento do BDI e dos encargos sociais, acompanhados das referências dos valores adotados e da memória de cálculo dos quantitativos de equipamentos, mão de obra e insumos, inclusive com os coeficientes de produtividade adotados, de todos os contratos abaixo discriminados (...);

Acórdãos 2.704/2010 e 2.705/2010-TCU-Plenário:

Alertar a Petróleo Brasileiro S.A (...) que a exigência do DFP sem o acompanhamento da planilha de preços unitários e das respectivas composições de preços e/ou memorial justificativo, com os respectivos coeficientes de consumo/produtividade, não é suficiente para demonstrar de forma detalhada a formação dos preços, em descumprimento à alínea x, item 2.1, do Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras (...);

Acórdão 396/2011-TCU-Plenário:

Determinar à Petrobras que apresente (...) todas as composições de custos unitários, com o devido detalhamento, de todos os itens contidos nas propostas de preços das empresas contratadas (Demonstrativos de Formação de Preços), de forma a dar total transparência aos itens orçados como verba e às especificações de cada serviço e material, eliminando as unidades de medidas e especificações genéricas, para viabilizar a comparação com referenciais de mercado, documentos esses relativos aos contratos (...);

Acórdão 2.524/2011-TCU-Plenário:

Determinar à Petrobras que (...) encaminhe a este Tribunal a documentação que embasou a definição das quantidades e valores para emissão da AS4 [autorização de serviço 4], em especial a análise circunstanciada das composições de preços unitários de todos os serviços cujos quantitativos (...) foram alterados, (...) bem como para os demais custos, inclusive indiretos, que tenham gerado alteração do valor contratual;

Acórdão 3.282/2011-TCU-Plenário:

Determinar à Petrobras que (...) exija de suas contratadas a identificação, nos demonstrativos de formação de preços (DFP) ou documentos equivalentes, da composição de todos custos indiretos previstos nos contratos, com discriminação das rubricas e respectivos percentuais utilizados, indicando aqueles vinculados ao prazo de execução do empreendimento;

Acórdão 2.808/2012-TCU-Plenário:

Determinar à Petrobras que adote as providências cabíveis para elaborar contratos com informações detalhadas sobre as planilhas de preços dos contratos, evitando a reincidência de práticas que contrariam o princípio da transparência administrativa e o manual de procedimentos contratuais da Petrobras (...).

Como se vê, não foram poucas as ocasiões em que o TCU demandou maiores detalhes sobre os preços praticados em contratos da Petrobras. Desse breve levantamento de deliberações, colige-se que as constatações registradas pela equipe de auditoria nestes autos, em verdade, fazem coro a impropriedades identificadas em outras contratações da Petrobras. Nessa senda, é de todo oportuna a tese esposada pela unidade técnica de não limitar o debate ao caso concreto versado neste trabalho e encetar uma discussão mais ampla, visando a firmar posição terminativa sobre a regularidade e a adequação dos procedimentos adotados pela Petrobras nas licitações de obras.

200. Nesse sentido, constata-se que o DFP exigia apenas o preenchimento de quantidades e preços dos insumos, além de eventuais subcontratações e outros itens de custo indireto (a exemplo de alimentação, transporte, segurança, meio ambiente, saúde, canteiro, despesas gerais, seguros, garantias, administração central, contingências, custo financeiro, impostos e lucro), mas que sua grande maioria apresentava com valores globais ou verba, inviabilizando sua análise pormenorizada. Além disso, os valores detalhados, como mão de obra, apresentavam-se em contas aglutinadas, inviabilizando a análise de quantitativos, essencial para saber, ao certo, se a empresa estaria contemplando todos os possíveis custos no seu DFP, e qual seria a solução de projeto intentada pela licitante.

201. Sem adentrar no mérito quanto ao emprego do modelo de DFP (que não é objeto deste processo), evidencia-se que esse modelo apresenta certa margem de incerteza quanto a formação dos preços, uma vez que não prevê nível de detalhamento suficiente. O preenchimento do DFP prescinde de apresentação de qualquer memória de cálculo ou justificativas, as quais permitiriam, em tese, aferir as premissas consideradas pela licitante para a formação de seu preço.

202. Relembre-se que no Rebid a própria Petrobras hesitou em contratar com a empresa que detinha melhor proposta naquela ocasião (1ª estimativa do Rebid – Empresa: Consórcio Usiminas/Barbosa Melo e SEI; Valor R$

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789.386.071,00), conforme consignado no Relatório da comissão de licitação. Mais que isso, a Petrobras utilizou os DFPs apresentados pelas empresas para reavaliar, mais uma vez , sua própria estimativa (peça 18, p. 4):

3.3.1 — Em atendimento ao item 7.18.1.3 do PG-04-SL/CONT-003, tendo a Comissão deparado-se com preços abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade da Estimativa de Custos, convocou todas as licitantes nesta situação, objetivando subsidiar a necessidade ou não de reavaliação técnico-econômica da Estimativa da Petrobras para detecção de equívocos em sua elaboração . Nesta ocasião, as licitantes entregaram espontaneamente cópia do DFP apresentado na data de abertura das propostas. (Grifos acrescidos).

203. Foi nesse cenário, considerando-se a inexistência de paradigma confiável à realização da análise comparativa, que a equipe originária considerou a proposta da Empresa Galvão Engenharia como paradigma para apuração do sobrepreço.

204. Concorda-se em parte com tal conclusão. Contudo, por decorrência direta da ausência de análise comparativa das propostas apresentadas com referenciais de mercado para a obra em comento, verifica-se a necessidade de adequação deste referencial. Vale dizer: considerar apenas a proposta da Empresa Galvão Engenharia como o paradigma do mercado não atenuaria a ausência de análise comparativa com os referencias oficiais. É preciso salientar que este Tribunal tem jurisprudência no sentido da necessidade de comparação com referenciais de mercado, conforme exemplificado no Acórdão 1549/2017-TCU-Plenário, relatoria do Exmo. Ministro José Mucio Monteiro, que assevera:

O sobrepreço deve ser aferido a partir dos preços de mercado ou com base em sistemas referenciais de preço. O fato de os valores adjudicados encontrarem-se superiores aos valores orçados não serve para evidenciar que aqueles estão acima dos preços de mercado. Essa constatação deve estar baseada em informações sobre os preços efetivamente praticados no mercado à época.

205. Desta feita, por todos os motivos já elencados, destacando-se que a própria Petrobras após três estimativas de preços necessitou convocar os licitantes objetivando subsidiar uma reavaliação técnico-econômica da Estimativa para fins de detectar possíveis equívocos em sua própria Estimativa de Custos e, mais ainda, valeu-se dos DFPs daqueles para, pela quarta vez , efetuar uma nova estimativa do valor da obra, conforme consignado no Relatório da comissão de licitação (peça 18, p. 4), com fulcro nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, propõe-se que a apuração do sobrepreço/superfaturamento tenha por base a média das três melhores propostas irregularmente desclassificadas , conforme será melhor elucidado em tópico seguinte.

206. Em que pese a ausência de análise comparativa, a essência da irregularidade aqui tratada não se modifica, vale dizer, a questão primordial reside na desclassificação injustificada de três melhores propostas.

207. Conforme já elucidado alhures, a desclassificação se baseou em critérios não previstos no instrumento convocatório e a Petrobras, mesmo após instada, não conseguiu afastar tal entendimento, já consolidado nos autos, conforme se desprende do Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário (peça 96):

9.1. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que, no prazo de até 30 (trinta) dias, adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas , encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação; (Grifos acrescidos).

208. Nesta esteira, a existência de deficiências graves na condução do Convite 0974051.11.8 comprometeram o certame realizado pela Petrobras, pois as condutas adotadas pela Comissão de licitação afastaram a possibilidade fática de contratação de proposta mais vantajosa para a Administração Pública, traduzindo-se em nulidade processual e sobrepreço, decorrente da não contratação da proposta mais vantajosa para a estatal.

209. Arremate-se que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93, conforme jurisprudência dessa Corte de Contas (Acórdão 1904/2008-TCU-Plenário, Ministro-Relator Raimundo Carreiro).

210. Impende salientar que os efeitos da decretação de nulidade devem existir, notadamente porque, mesmo após a prolação do Acórdão 2143/2013-TCU-Plenário que conheceu dos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário e, no mérito, lhe deu provimento parcial, remanescem os fundamentos ensejadores da nulidade contratual em decorrência da flagrante irregularidade constatada no processo licitatório. 211. Conforme também já destacado, o pedido de reexame foi parcialmente provido em função do dano reverso que decorreria do cumprimento da decisão proferida no Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário, e não do afastamento da irregularidade ensejadora da declaração de nulidade exarada no Acórdão supracitado . 212. Assim, foi a impossibilidade fática de cumprimento do referido decisum que ensejou o provimento parcial do recurso interposto pela Petrobras e pela MPE .

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213. De outra forma, o sobrepreço decorre diretamente da desclassificação irregular das melhores propostas, conforme consta no Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário. Contudo, pelo fato de não haver análise de preços de mercado, propõe-se um ajuste ao cálculo do sobrepreço nos moldes inicialmente propostos, passando-se a considerar o referencial como sendo aquele obtido pela média entre as três melhores propostas irregularmente desclassificadas, conforme será melhor detalhado adiante.

VIII. Cálculo sobrebreço/Superfaturamento

214. Diante de todo o exposto, verifica-se que não foram elididos os apontamentos presentes no achado ‘sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado’ (peça 40) no contrato examinado; pelo contrário: com o término das obras, o sobrepreço apontado foi convertido em superfaturamento.

215. Como também já destacado anteriormente, propõe-se que a forma de apuração do sobrepreço seja mais conservadora em face da dificuldade de obtenção do valor referencial de mercado à época, haja vista as grandes oscilações das estimativas aventadas pela Petrobras, bem como da limitação imposta pela utilização de projeto pouco detalhado e com a apresentação dos Demonstrativos de Formação de Preços sem a descriminação de todos os serviços constantes da obra em comento e com pouco grau de detalhamento, fatos esses que inviabilizam uma avaliação comparativa com as estimativas de mercado.

216. Nessa esteira, em que pese restar caracterizado o sobrepreço, o modo de apuração inicialmente formulado, o qual considera unicamente a melhor proposta como parâmetro, mostra-se medida extrema contra a empresa contratada, conforme já discorrido anteriormente. A adoção exclusiva da melhor proposta não se mostra suficiente para estabelecer parâmetro de mercado, uma vez que pode estar envolta de tecnologia e técnica intrínseca da empresa, não espelhando a média de mercado, mas tão somente sua expertise e competitividade frente ao objeto licitado. Não obstante, observou-se que as três primeiras propostas apresentam valores próximos, mostrando que o mercado entendeu bem qual foi o objeto licitado, e as empresas apresentaram valores competitivos visando vencer a licitação. Desta feita, a média das três melhores propostas podem representar, com certa clareza, a média de mercado para a referida obra, podendo ser adotado como parâmetro paradigma, embora a Petrobras pudesse ter contratado a menor proposta e obtido o melhor resultado com essa licitação.

217. É preciso sopesar que não foi identificada má-fé da empresa contratada, e não há informações suficientes que advoguem no sentido de que a mesma tenha concorrido de alguma forma para desclassificação irregular das melhores propostas.

218. Além disso, por decorrência da nulidade contratual tratada no tópico anterior, em que pese o particular não ter concorrido para a configuração da mesma, permanece a obrigação de restituir as partes ao status quo ante.

219. Acrescente-se o entendimento de Hely Lopes Meirelles sobre a anulação de atos administrativos:

‘Para a anulação do ato ilegal (não confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que rende ensejo à revogação, e não à anulação) não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, salvo quando norma legal o fixar expressamente. O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infração à lei, fica justificada a anulação administrativa. Ocorrendo situação que caracterize um litígio com o destinatário do ato a ser objeto de exame para eventual anulação, a Administração Pública deve assegurarlhe o direito de defesa e o contraditório, previsto no art. , LV, da CF, [...] Reitere-se que, pela regra geral, e afora os casos excepcionais, o ato nulo não vincula as partes, mas pode produzir efeitos válidos em relação a terceiros de boa-fé. Somente os efeitos que atingem terceiros é que devem ser respeitados pela Administração; as relações entre as partes ficam desfeitas com a anulação, retroagindo esta à data da prática do ato ilegal e, conseqüentemente, invalidando seus efeitos desde então (ex tunc).’

220. Ressalte-se que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados. O dever de indenizar não cabe quando o contratado tiver dado causa ao ato ilegal.

221. Conforme salientado anteriormente, a utilização da média das três melhores propostas se justifica como forma de minimizar eventuais discrepâncias, sejam entre os reais preços de mercado (haja vista as oscilações de estimativa), ou outras que podem ter ocorrido, seja em função de diferenças de especificações dos insumos orçados ou por este ou aquele fornecedor (a exemplo de qualidade, marca) ou ainda de condições específicas da execução da obra, como metodologia executiva, reaproveitamento de canteiro de obras, ganhos de escala etc.

222. Tal forma de cálculo mostra-se mais razoável, dada as inegáveis diferenças intrínsecas à orçamentação de cada empresa. Além disso, essa forma de cálculo, em tese, mostrar-se-ia mais conservadora e espelharia, com maior grau de fidedignidade, os preços de mercado à época, já que as próprias DFPs serviram de base para a terceira reavaliação de estimativa pela Petrobras (ou quarta estimativa de custos).

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223. Considerando-se que as empresas concorrentes apresentaram propostas de mercado, já que pelos elementos de convicção colacionados ao longo do processo não houve provas cabais da atuação do Cartel no Rebid e, conforme análises precedentes, não houve comprovação quanto a regular desclassificação daquelas propostas, reforça-se a tese no sentido de adotar a média entre as propostas apresentadas pelas empresas Galvão Engenharia S.A, Serveng Civilsan S.A e Engevix Engenharia S.A. como parâmetro para apuração do valor de mercado, uma vez que por serem valores muito próximos e competitivos, espelham o mercado e, de fato, como valor justo para aquela contratação.

Tabela 6 – Média das Melhores propostas




Empresa/Consórcio

Valor da Proposta (R$)

Galvão Engenharia S.A.

568.844.421,80

Serveng Civilsan S.A.

593.018.725,70

Engevix Engenharia S.A.

663.131.895,23

Média

608.331.680,91

224. Desta feita, considerando-se valor paradigma ajustado e o valor de contratação da empresa MPE, apura-se um sobrepreço global em valores históricos de R$ 123.479.046,09 (data-base 29/11/2011), no percentual de 20,29% a ser aplicado sobre os valores pagos a empresa irregularmente contratada.

225. Com base nos documentos apresentados pela Petrobras (peça 236, itens não digitalizáveis), a medição global definitiva acumulada até 11/2015 foi de 74,504%. O somatório dos boletins de medição apresentados alcançou o montante histórico de R$ 547.965.082,86, após a última medição conhecida, efetuada no período de 26/6/2015 até 25/7/2015, conforme anexo I desta instrução.

226. No tocante ao encontro de contas, verificou-se a existência de superfaturamento no montante histórico de R$ 111.194.500,78 (vide anexo I- Coluna: Superfaturamento Total), o qual atualizado monetariamente atinge o valor de R$ 150.470.315,23 (data base de 11/11/2019), conforme demonstrativo de débito à peça 260. Tal superfaturamento foi calculado aplicando-se o percentual de 20,29% a todas as parcelas pagas a empresa contratada, atualizando-os até a data base supra indicada. Esse procedimento de aplicação linear de percentual de sobrepreço a todas as medições do contrato encontra guarida no Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU (Portaria Segecex 33/2012).

227. Nesse sentido, será proposto a constituição de processo apartado de Tomada de Contas Especial e citação da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A pelo valor calculado.

228. Ademais, verificou-se que o montante de superfaturamento ora apurado, além de todas as circunstâncias já elucidadas nessa instrução, decorre também, em grande medida, da inércia da presidente da Petrobras, à época, em dar cumprimento à determinação exarada por este Tribunal no Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, conforme será analisado em tópico próprio.

IX. Responsabilização/Audiência da Comissão de Licitação

229. Conforme já detalhado anteriormente, o sobrepreço/superfaturamento apurado decorre da desclassificação indevida das três melhores propostas apresentadas, sob alegação de ‘preço manifestamente inexequível frente à estimativa da Petrobras’, sem uma análise objetiva dessa suposta inexequibilidade nos preços propostos, tampouco das propostas ofertadas por esses licitantes.

230. Nesse sentido, vale relembrar o voto condutor do Acórdão 3.344/2012-Plenário (peça 98, p.1) que reconheceu, em síntese, a fragilidade e insustentabilidade dos quesitos tidos como essenciais pela Petrobras para considerar inexequíveis as melhores propostas.

231. É preciso trazer à baila, em última análise, que a inexequibilidade apontada pela Petrobras fundou-se no fato de as propostas se situarem abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade (-15% do valor estimado pela Petrobras).

232. Relembre-se que os parâmetros utilizados pela estatal para avaliação e classificação das propostas estariam dispostos nas práticas recomendadas da AACE, em especial na International Recommended Practice No. 18R-97 (evidência EV-1, peça 15), recomendação essa que não está estabelecido nem no Decreto nº 2745/98, nem em qualquer norma da empresa, inclusive no Manual de Contratações, conforme consignou o Relatório do Auditoria à peça 40, p. 5. Observa-se que essa metodologia também não encontrava explícita no edital referente ao Convite 0974051.11.8. Aliás, é importante dizer que a referida norma da AACE não tem por objetivo balizar critérios de avaliação de exequibilidade de propostas em licitações públicas. O normativo visa fornecer faixas de variação que

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um projeto pode sofrer de acordo com a maturidade de sua elaboração para fins de decisão de investimento em estudos de viabilidade.

233. Desta feita, tal conduta enseja responsabilização, haja vista a contratação antieconômica. Ademais, soma-se a isso a consolidada jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.720/2010, 2ª Câmara e 2528/2012-TCU-Plenário retro mencionados no sentido de que a comissão deveria ter oportunizado aos licitantes desclassificados a comprovação da exequibilidade de suas propostas. Nesse sentido, a responsabilização da comissão de licitação empreendida na instrução de peça 90 com a qual concorda-se em parte e reproduz-se aqui como parte integrante desta instrução (Matriz de Responsabilização – anexo 2):

III.3 Responsabilização

112. Confirmada a irregularidade apontada no relatório de auditoria referente à desclassificação indevida (Achado 3.1 do relatório de fiscalização - peça 40), conforme análise efetuada, cumpre identificar os responsáveis pelo ato inquinado para que apresentem suas razões de justificativa.

113. A esse respeito, deve-se registrar que consta nos autos documento de nome: ‘Rol de Responsáveis -MATRIZ DE RESPONSABILIZAÇÃO’ (peça 14), que já cuidou de analisar a culpabilidade dos responsáveis envolvidos, dispensando nova análise detalhada.

114. Entretanto, com as devidas vênias, entende-se que o Diretor da Área de Abastecimento à época (Sr. Paulo Roberto Costa), na condição de membro da Diretoria Executiva da Petrobras, não deva ser responsabilizado. Isso porque, não se considera razoável que a Diretoria Executiva da Companhia, embora responsável pela decisão a respeito da assinatura de contratos desse vulto, analise amiúde todos os procedimentos licitatórios que antecedem à assinatura do contrato, situação semelhante à de um gestor máximo de um órgão público da Administração Direta, por exemplo.

115. Ressalta-se que, conforme o próprio documento acima referido (Matriz de responsabilização), a decisão de desclassificar a proposta da Galvão foi tomada por uma comissão de licitação formada por nove membros (sendo um coordenador) e referendada por dois gerentes executivos (de engenharia e do abastecimento de programas de investimento). De forma que, a decisão a ser tomada pela Diretoria Executiva fica mais focada na oportunidade do investimento e menos na regularidade do processo, sob risco de inviabilizar toda a estrutura organizacional da Companhia.

116. Conclui-se, portanto, que devem ser promovidas as audiências dos seguintes responsáveis, por terem desclassificado indevidamente a proposta da Galvão Engenharia S.A., referente ao Convite 0974051.11.8: Eduardo Sampaio Alves (CPF: 004.379.607-90), coordenador da comissão de licitação;

Leandro Chueller (CPF: 682.786.590-87), membro da comissão de licitação;

Rodrigo Carlos Ferreira (CPF: 089.010.037-32), membro da comissão de licitação;

Rodrigo Marcos da Silva (CPF: 023.999.566-05), membro da comissão de licitação;

José Ferreira Xavier Borges (CPF: 374.507.197-20), membro da comissão de licitação;

Priscila Feitoza do Nascimento (CPF: 057.298.194-55), membro da comissão de licitação;

Denize Barros Souto (CPF: 831.187.137-04), membro da comissão de licitação;

Carolina Fernandes Loss (CPF: 085.954.597-03), membro da comissão de licitação; e

Sérgio de Carvalho Alcaires Mendes (CPF: 511.966.977-87), membro da comissão de licitação.

117. E, ainda, audiência dos seguintes responsáveis por terem aprovado os procedimentos adotados pela comissão de licitação, inclusive a desclassificação da proposta da Galvão Engenharia S.A.:

Roberto Gonçalves (CPF: 759.408.508-63), gerente executivo engenharia; e

Luiz Alberto Gaspar Domingues (CPF: 370.529.007-00), gerente executivo do abastecimento de programas de investimento.

234. Nesse ponto, faz-se oportuno esclarecer que em face das novas evidências carreadas aos autos em relação ao Sr. Roberto Gonçalves (CPF: 759.408.508-63), gerente executivo engenharia à época dos fatos, deixar-se-á de propor a audiência, uma vez que os elementos apontam no sentido de prática de condutas ensejadoras de citação por parte deste Tribunal, conforme detalhado no tópico seguinte.

X. Responsabilização do Gerente Executivo de Engenharia, no período de 3/2011 a 4/2012

235. Como já elucidado alhures, acredita-se, pelos elementos de convicção constantes dos autos, que cartel não conseguiu atuar efetivamente no segundo processo licitatório (Rebid), vale dizer, não conseguiu direcionar o contrato para a empresa ou grupo de empresas previamente estabelecido e nem manteve os preços excessivos maximizando seus lucros, como tentado no Bid (tabela 3), contudo, a despeito disso, faz-se necessário analisar

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algumas condutas e acontecimentos que, reunidos, contribuíram sobremaneira para o superfaturamento ora apurado.

236. Nesse sentido, cumpre salientar que a Petrobras constituiu a Comissão Interna de Apuração (CIA), instituída pelo DIP DABAST 70/2014 (peça 261), com o objetivo específico de analisar procedimentos de contratação adotados na implantação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro – COMPERJ. Ao final dos trabalhos foi emitido o Relatório Final da Comissão Interna de Apuração, que dentre diversas outras conclusões, apontou o seguinte:

(...)

12.2.5. Inclusão de empresas nos processos licitatórios sem justificativas consistentes;

12.2.6. Formação de Comissão de Licitação com membros sem a devida qualificação e experiência em contratações de grande porte;

(...)

12.2.8. Ocorreram, em 09 (nove) processos analisados, sucessivas revisões de estimativa de preços (após abertura das propostas), com justificativas inconsistentes. Tais estimativas, por vezes questionadas pelo responsável por sua elaboração, podem ter criado condições para direcionamento de contratos;

237. Necessário ainda se faz destacar que esse relatório, dentre outros documentos, subsidiou o ajuizamento da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa 5006628-92.2015.4.04.7000/PR, datada de 11 de março de 2016 (peça 244), pelo Ministério Público Federal (MPF).

238. Dito isto, percebe-se que as diversas estimativas de custos elaboradas pela Petrobras para esse mesmo objeto, em um total de 4 (até 40% de diferença), conforme consignado anteriormente, acabou levando a comissão de licitação a desclassificar as três melhores propostas no Rebid, pois tivesse a estatal mantido a primeira estimativa de custos (do BID), no valor de R$ 662.847.022,27 (cf. peça 23, p. 4/4), a mesma aceitaria propostas entre os limites de R$ 563.419.968,93 (-15%) e R$ 795.416.426,72 (+20%), classificando-se, portanto, a proposta da Galvão Engenharia do Rebid, no valor de R$ 568.844.421,80.

239. Assim, chama atenção a quantidade de estimativas, bem como seus efeitos na contratação aqui discutida. Não é possível dizer peremptoriamente que essas sucessivas estimativas tinham o objetivo de direcionar a licitação a certa empresa ou grupo de empresas, por todos os elementos aqui já tratados, contudo essa oscilação foi fator determinante para contratação de empresa por valor mais elevado, culminando no superfaturamento apurado.

240. A constatação de que as diversas estimativas contribuíram para a desclassificação das melhores propostas, bem como os indícios de que essas sucessivas revisões indicariam uma tentativa de direcionamento de licitação, conforme concluiu a CIA da Petrobras, acenam no sentido de responsabilização solidária no débito apurado.

241. Conforme se desprende daquele Relatório, o responsável por essas condutas, à época dos fatos, era o Sr. Roberto Gonçalves, conforme destacado pela CIA da Petrobras (peça 261, p. 69-70):

11.13. ROBERTO GONÇALVES

11.13.1. No período de 11/03/2011 a 03/05/2012, exerceu a função de Gerente Executivo da Engenharia. Desde 09/11/2012, exerce a função de Gerente de Controlada/Coligada (AB-LO/LOGUN).

11.13.2. Solicitou autorização para instauração do processo de negociação para contratação direta por inexigibilidade que resultou no Contrato nº 0858.0072004.11.2 (Consórcio TUC). Ver itens: 9.6.2, 9.25.1 e 9.27.1.

11.13.3. Solicitou autorização para iniciar o processo licitatório, encerrar o processo de negociação para contratação direta e instaurar convite que resultou no Contrato nº 0858.0071411.11.2 - MPE Montagens e Projetos Especiais Ltda.

11.13.4. Solicitou encerramento do convite e instaurou processo de negociação para contratação direta que resultou no Contrato nº 0858.0069023.11.2 - Consórcio Pipe Rack.

11.13.5. Solicitou autorização para assinatura dos seguintes contratos: Contrato nº 0858.0066206.11.2 -Consórcio Alusa – MPE; Contrato nº 0858.0069023.11.2 - Consórcio Pipe Rack; Contrato nº 0858.0072004.11.2 - Consórcio TUC; Contrato nº 0858.0072200.11.2 - Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda.; Contrato nº 0858.0071411.11.2 - MPE Montagens e Projetos Especiais Ltda. e Contrato nº 0858.0068100.11.2 - TKK Engenharia Ltda.

11.13.6. Com base no descrito no presente relatório a CIA entende ser o Sr. Roberto Gonçalves, corresponsável pelas não conformidades identificadas nos processos de planejamento e contratação do COMPERJ, ocorridos no período de 11/03/2011 a 03/05/2012, bem como pelas consequências decorrentes dessas não conformidades.

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11.13.7. A CIA identificou que o Sr. Roberto Gonçalves é corresponsável pelas não conformidades descritas nos Pontos de Atenção que foram apontados nos itens 8.6.1 alínea b, 8.7.1, 8.7.5 e 8.7.6. (Grifos acrescidos).

242. Das não conformidades apontadas pelo Relatório, destaca-se as de interesse para esse processo, quais sejam (peça 261, p. 21-24):

8.7.1. Inclusão de empresas sem atendimento ao critério de seleção especificado para o processo licitatório A CIA identificou inclusões em 06 (seis) casos nos quais a vencedora não atendia ao critério. Exemplificando, a empresa Delta Construções S.A. (líder do Consórcio Itaboraí HDT) apresentou nota 2 no portal de SMS, quando a nota mínima exigida era 6,5; a MPE contratada para Tubovias, apresentou no critério legal-gestão nota 1,6, quando o exigido era 4,5 . O primeiro contrato foi rescindido por baixo desempenho e o segundo foi cedido para o Consórcio AG-GDK-MPE, após a MPE informar que não tinha condições de continuar sozinha executando o Contrato. A CIA não teve condições de avaliar os prejuízos advindos destes 02 (dois) casos. (grifos acrescidos)

(...)

8.7.6. Revisão de estimativas

Nos certames licitatórios analisados, a CIA identificou 09 (nove) ocorrências de revisões da estimativa após abertura das propostas. Em 06 (seis) casos, a revisão da estimativa ao alterar os limites de aceitabilidade, alterou a classificação das propostas.

As justificativas mais frequentes foram: alteração nos quantitativos de equipamentos, materiais ou mão-deobra, mudanças nas premissas salariais e produtividade arrojada. Muitas delas foram consideradas justificativas frágeis.

Os quadros a seguir apresentam sucessivas revisões de estimativas. Cada conjunto de três linhas horizontais define a faixa de aceitabilidade das propostas, sendo que a linha central representa a estimativa PETROBRAS, a superior, margem de mais 20% e a inferior, menos 15%. As alterações expostas podem ter dado margem a direcionamento na contratação.

243. Compulsando-se os autos, constata-se que a empresa MPE não foi convidada a participar do BID e nem do Rebid, somente participando deste por ter solicitado a sua inclusão na lista das empresas selecionadas, qual se deu mediante documento DIP ENGENHARIA 555/2011, por seu turno, o documento acostado aos autos à peça 29, consigna que o Sr. Roberto Gonçalves assente em homologar a inclusão das empresas Serveng e MPE, fato este que corrobora as constatações da CIA da Petrobras.

244. Registre-se que há diversos processos judiciais em desfavor do Sr. Roberto Gonçalves, motivados por condutas de fraude à licitação no âmbito da Petrobras. Destaca-se aqui a denúncia do Ministério Público Federal apresentada à Justiça Federal, em face de fraudes à licitação das obras do pipe-rack [http://www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/docs/denuncia-roberto-goncalveseoutros], que esclarece sua participação (peça 254, p. 4, Denuncia-Roberto-Goncalves-PIPERACK COMPERJ):

Não obstante, investigações posteriores revelaram, ainda, que, além dos pagamentos escusos a PAULO ROBERTO COSTA, RENATO DUQUE e PEDRO BARUSCO, o funcionário público ROBERTO GONÇALVES, sucessor de PEDRO BARUSCO na Gerência Executiva de Engenharia da PETROBRAS, também auferiu, graças à sua participação na organização criminosa, valores indevidos mediante a prática dos crimes de pertinência a grupo criminoso organizado, corrupção, dispensa indevida de licitação e lavagem de dinheiro, relacionados a contratos firmados por empreiteiras com a Estatal para obras do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro – COMPERJ

245. No âmbito deste Tribunal o TC 000.805/2015-7 trata da responsabilização do responsável nas obras do pipe-rack. Nesse processo, como dito, em que pese não haver elementos que atestem o direcionamento da licitação em questão, verifica-se que as condutas do responsável, quais sejam, inclusão de empresas sem atendimento ao critério de seleção especificado para o processo licitatório e promover sucessivas e injustificadas revisões de estimativas de custos com o intuito de possibilitar o direcionamento na contratação, contribuíram para o débito apurado.

246. Ademais, o Sr. Roberto Gonçalves (CPF 759.408.508-63), na condição de Gerente Executivo de Engenharia, no período de 3/2011 a 4/2012 era um dos responsáveis pela aprovação dos procedimentos adotados pela Comissão de Licitação, que culminaram na desclassificação irregular da das três melhores propostas e a consequente contratação da MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. com sobrepreço.

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247. Desta feita, percebe-se que as condutas atribuídas ao ex-Gerente Executivo de Engenharia contribuíram para superfaturamento apurado, motivo pelo qual será proposto sua citação, em solidariedade, no débito identificado.

248. A responsabilização do Sr. Roberto Gonçalves (CPF 759.408.508-63), na condição de Gerente Executivo de Engenharia, no período de 3/2011 a 4/2012, está assim delimitada:

Condutas: Praticar atos de gestão e omitir-se no seu poder-dever de agir para impedir a desclassificação irregular das melhores propostas, acarretando sobrepreço; incluir empresas sem atendimento ao critério de seleção especificado para o processo licitatório; e promover sucessivas e injustificadas revisões de estimativas de custos relativas ao objeto Tubovias do Comperj.

Dispositivos infringidos: art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, art. da Lei 8.666/1993, e item 1.2 do Decreto 2.745/1998.

Nexo de causalidade: A prática de atos de gestão e omissão resultou em contratação com sobrepreço no Contrato 0858.0071411.11.2 (Tubovias-Comperj), já convertidos em superfaturamentos de no montante histórico de R$ 111.194.500,78 (vide anexo I- Coluna: Superfaturamento Total).

Culpabilidade: Na condição de Gerente Executivo, responsável pela aprovação do Relatório da Comissão de Licitação, deveria ter verificado se foram observados critérios objetivos para a desclassificação das propostas; zelado pelo atendimento dos critérios de seleção de empresas especificado para o processo licitatório e evitado promover sucessivas e injustificadas revisões de estimativas de custos.

XI. Responsabilização - Recurso com efeito suspensivo e prática de ato contrário à decisão recorrida e solidariedade no Débito apurado

249. Outra conduta a ser apurada no âmbito deste processo é a de dar prosseguimento às obras das Tubovias do Comperj em detrimento do disposto no Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário. Nesse sentido, constata-se que a conduta deve ser atribuída à presidente da estatal, a quem caberia a responsabilidade em dar cumprimento Acórdão.

250. Além do Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, observa-se que a Sra. Maria das Graças Silva Foster, CPF 694.772.727-87, presidente da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras à época dos fatos, esteve ciente das irregularidades tratadas no âmbito deste processo, desde a constatação inicial, conforme demonstra Ofício 356/2012-TCU/SECOB-3, de 22/5/2012 (peça 44), recebido em 23/5/2012, conforme documento à peça 45.

251. Tivesse a presidente da Petrobras tomado providências tempestivas para evitar o prosseguimento das obras das Tubovias do Comperj em consonância com o Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário ou adotado medidas de cautela quando do pagamento das importâncias à empresa contratada, como a retenção do percentual de sobrepreço apurado, o dano ao erário teria sido atenuado, haja vista que até fevereiro de 2012, o contrato tinha uma execução física de 1,09% e o valor financeiro realizado era de aproximadamente R$ 8,0 milhões (1,09% do contrato), conforme apontado pelo relatório à peça 40.

252. Necessário rememorar que nesse ínterim, a estatal interpôs recurso, contudo, conforme bem observado no voto condutor do Acórdão supra, a interposição de recurso com efeito suspensivo não autoriza o recorrente a praticar ato ou adotar providência que, direta ou indiretamente, contrarie item de decisão recorrida, antes do pronunciamento do Tribunal sobre a matéria, sob pena de sofrer as sanções previstas em Lei.

253. Foi constatado a Petrobras descumpriu determinação exarada por este Tribunal no Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, pela qual aquela estatal deveria adotar medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas, apresentadas no âmbito do Convite 0974051.11.

254. Não obstante o art. 48, da Lei 8.443/1992 contemplar o efeito suspensivo para o pedido de reexame, tal efeito não pode se sobrepujar ao interesse público, que é a fonte de todas as diretrizes que regem a administração pública.

255. Por conseguinte, o efeito suspensivo do recurso alcança apenas o direito subjetivo dos responsáveis ou de terceiros interessados, a exemplo da exigência de ressarcimento, da aplicação de sanções e de determinações para a prática de atos com vistas ao saneamento de irregularidades relacionadas ao caso concreto. Observe-se, contudo, que os atos praticados no período em que tais efeitos estiverem suspensos são passíveis de apenação, caso a decisão venha a ser mantida.

256. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada desta Corte é de que o efeito suspensivo dos pedidos de reconsideração e de reexame, bem como dos embargos de declaração, impetrados contra as decisões do Tribunal, susta provisoriamente os efeitos destas deliberações até o julgamento do recurso, mas não autoriza o recorrente a,

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antes do pronunciamento do Tribunal sobre o mérito do recurso, praticar qualquer ato ou adotar qualquer providência que, direta ou indiretamente, contrarie qualquer dos itens da decisão recorrida, sujeitando-se o infrator à multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92, combinado com o art. 220, II, do Regimento Interno (Acórdãos 324/2009-TCU-Plenário, rel. MARCOS BEMQUERER; 711/2009-TCU-Plenário, rel. AUGUSTO SHERMAN; 1.732/2009-TCU-Plenário, rel. AUGUSTO NARDES; 2.051/2009-TCU-Plenário, rel. AUGUSTO NARDES; 1.398/2008-TCU-Plenário, rel. AUGUSTO NARDES; 392/2006-TCU-Plenário, rel. WALTON ALENCAR RODRIGUES; 1.842/2005-TCU-Plenário, rel. VALMIR CAMPELO; 1.159/2014-TCU-Plenário, rel. RAIMUNDO CARREIRO; 473/2015-TCU-Plenário, rel. WALTON ALENCAR RODRIGUES e 1.272/2018-TCU-Plenário, rel. JOSÉ MUCIO MONTEIRO).

257. Contudo, o que se observou foi que no momento da determinação da paralisação do empreendimento, o mesmo se encontrava com um avanço pouco superior a 1%, mas que, devido ao descumprimento pela estatal de suspender o andamento das obras, fato esse observado na auditoria do ano subsequente, o avanço físico já superava 15%, motivo pelo qual, naquele momento, já consubstanciava o dano reverso da paralisação do empreendimento e anulação do contrato para refazimento da licitação.

258. Assim, o descumprimento, pela estatal, é que ensejou o avanço físico do empreendimento, que por sua vez deu causa à suspensão da medida determinada no Acórdão, devido ao dano reverso potencial. De outra forma, não observância do Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário contribuiu sobremaneira com o superfaturamento ora apurado, motivo pelo qual será proposto a solidariedade da presidente da Petrobras no débito apurado, por grave infração ao dever de diligência de administradores de sociedades anônimas, conforme arts. 153 e 158 da Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.).

259. A responsabilização da Sra. Maria das Graças Silva Foster, CPF 694.772.727-87, na condição presidente da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras à época dos fatos, está assim delimitada:

Conduta: Descumprir determinação exarada por este Tribunal no Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, permitindo prosseguimento das obras das Tubovias do Comperj.

Dispositivos infringidos: arts. 153 e 158 da Lei 6.404, de 1976.

Nexo de causalidade: A continuidade das obras que, à época da decisão prolatada, encontravam-se com apenas 1,09 % de execução física geraram o superfaturamento do contrato firmado com a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.

Culpabilidade: É razoável esperar que a presidente da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras desse cumprimento ao Acordão 3344/2012-TCU- Plenário no sentido de adotar medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas.

CONCLUSÃO

260. Consignaram-se, em relatório de auditoria (peça 40), indícios de irregularidades que implicaram sobrepreço da ordem de R$ 163 milhões, resultante da diferença entre o valor contratado e aquele constante das melhores propostas indevidamente desclassificadas pela Comissão de Licitação da Petrobras.

261. Neste sentido, dando prosseguimento ao feito e tendo em vista a necessidade de se colher evidências que subsidiassem as análises referentes ao sobrepreço e irregularidades identificadas, a apuração de responsabilidades e o cálculo do dano ao erário, fez-se necessário análise quanto ao impacto da atuação do Cartel uma vez que, como revelou a ‘Operação Lava Jato’, as licitações da Petrobrás eram devidamente ‘repartidas’, em que algumas empresas apresentavam propostas reais superfaturadas, outras apresentavam somente propostas de cobertura, e outras não apresentavam proposta, tudo previamente combinado.

262. Nesse caso em específico, concluiu-se que os preços praticados sofreram grande influência do Cartel na primeira licitação, mas, devido à inserção de novos licitantes na nova licitação (Rebid), não houve a atuação do cartel e os preços praticados foram competitivos. Com efeito, considerando-se que as empresas concorrentes apresentaram propostas de mercado e, conforme análises precedentes, não houve comprovação quanto a regular desclassificação das melhores propostas, propôs-se apenas um ajuste quanto ao cálculo do sobrepreço, apurado desde o relatório originário (peça 40).

263. Desta feita, concluiu-se que a média entre as propostas apresentadas pelas empresas Galvão Engenharia S.A, Serveng Civilsan S.A e Engevix Engenharia S.A. deveria ser utilizada como parâmetro para apuração do sobrepreço, uma vez que por serem valores muito próximos e competitivos, espelham o mercado, ou seja, as três propostas são balizadoras de como o mercado entendeu como valor justo para aquela contratação.

264. Assim, a proposta é pela constituição de processo apartado de Tomada de Contas Especial e citação solidária da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A , da Sra. Sra. Maria das Graças Silva Foster, CPF

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694.772.727-87, dos fatos e do Sr. Roberto Gonçalves, na condição, à época dos fatos, , respectivamente, de presidente da Petróleo Brasileiro e Gerente Executivo de Engenharia, pelo valor ora calculado, bem como pelo chamamento em audiência, no âmbito deste processo, dos membros da comissão de licitação e do gerente executivo do abastecimento de programas de investimento à época dos fatos, pela desclassificação irregular das melhores propostas .

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

265. Diante ao exposto, submetem-se os autos à consideração superior, com a seguinte proposta de encaminhamento:

265.1 determinar a constituição de processo apartado de tomada de contas especial, ex-vi do art. 47 da Lei 8.443/92, e realizada, com fundamento nos arts. 10, § 1º, 12, incisos I e II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, e 209, §§ 5º e 6º, do Regimento Interno/TCU, autorizando, desde logo, a citação proposta no parágrafo seguinte desta instrução, com a reprodução de cópias das peças indicadas na tabela a seguir, desta instrução e dos pronunciamentos e decisões que vierem a ser adotados;

Peças a compor o Apartado




Responsáveis

Valor atualizado até
11/11/2019 (R$)Peça
260- Demonstrativo
de Débito

Evidências

MPE Montagens e Projetos Especiais S.A (CNPJ
31.879.709/0001-89), Maria das Graças Silva
Foster, CPF 694.772.727-87 e Roberto
Gonçalves (CPF 759.408.508-63)

R$ 150.470.315,23

Peças: 18, 29, 35, 40, 67, 90, 96,
97, 98, 160, 161, 162, 173, 174,
175, 223, 224, 225, 226, 244, 260
e 261 (sigilosa)

265.2 citar a Sra. Maria das Graças Silva Foster, CPF 694.772.727-87, na condição de presidente da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras à época dos fatos, Sr. Roberto Gonçalves (CPF 759.408.508-63), na condição de Gerente Executivo de Engenharia, no período de 3/2011 a 4/2012 e a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A (CNPJ 31.879.709/0001-89), conforme matriz de responsabilização (Anexo III – Matriz de Responsabilização-Citação), com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 202, incisos I e II, do RI/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze dias), apresentem alegações de defesa e/ou recolham, solidariamente , aos cofres Tesouro Nacional, a quantia de R$ 150.470.315,23 (data base de 11/11/2019), conforme demonstrativo de débito à peça 260, referente ao superfaturamento apurado no Contrato 0858.0071411.11.2, atualizada monetariamente a partir das respectivas datas até a data do efetivo recolhimento, abatendo-se na oportunidade as quantias eventualmente ressarcidas, na forma da legislação em vigor;

265.3 promover a audiência , nos termos do art. 12, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 157 do Regimento Interno/TCU, do Sr. Eduardo Sampaio Alves, coordenador da comissão de licitação e dos Srs. Leandro Chueller, Rodrigo Carlos Ferreira, Rodrigo Marcos da Silva, José Ferreira Xavier Borges, Priscila Feitoza do Nascimento, Denize Barros Souto, Carolina Fernandes Loss e Sérgio de Carvalho Alcaires Mendes, membros da comissão de licitação, para que apresentem razões de justificativa, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, acerca da desclassificação indevida das três melhores propostas, referente ao Convite 0974051.11.8, contrariando os princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal e em seu inc. XXI;

265.4 promover a audiência , nos termos do art. 12, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 157 do Regimento Interno/TCU, do Sr. Luiz Alberto Gaspar Domingues, gerente executivo do abastecimento de programas de investimento, para que apresentar razões de justificativa, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, acerca da aprovação da decisão da comissão de licitação de desclassificar indevidamente as três melhores propostas, referente ao Convite 0974051.11.8, que contrariou os princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal e em seu inc. XXI;

265.5 informar aos responsáveis arrolados que, caso venham a ser condenados pelo Tribunal, os débitos ora apurados poderão ser acrescidos de juros de mora, nos termos do art. 202, § 1º, do Regimento Interno do TCU;

265.6 encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida nestes autos à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, à Advocacia-Geral da União em Brasília, ao Grupo de Ajuizamento decorrente de Acordos de Leniência (Graal) da Advocacia-Geral da União, ao Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, ao Juízo da 11ª Vara Federal de Curitiba, ao Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, à Controladoria-Geral da União, à Polícia Federal, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e à Petróleo Brasileiro S/A;’

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2. O diretor da subunidade pronunciou-se nos seguintes termos:

“Inicialmente, cabe mencionar a minha completa anuência com todas as análises empreendidas, com a excelência que o caso exigiu, pelo Auditor que subscreve a instrução de mérito deste processo de Levantamento de Auditoria, acerca das irregularidades cometidas na contratação das obras das Tubovias do Comperj, e que ensejaram na desclassificação indevida das melhores propostas durante a licitação, fazendo com que a Petrobras não obtivesse o melhor preço para as obras em comento.

2. Reforço, em complemento, alguns pontos, tratados de maneira contundente na instrução, mas que merecem algumas considerações adicionais a fim de que eventuais lacunas porventura existentes possam ser devidamente esclarecidas.

Recursos julgados e mérito processual

3. O primeiro ponto trata do andamento processual, no tocante ao julgamento do mérito.

4. Conforme observo, o processo já havia sido julgado no mérito quanto à desclassificação indevida dos primeiros três colocados por suposta inexequibilidade de preços, sendo que como resultado, contratou-se proposta desvantajosa pela Petrobras em aproximadamente R$ 163 milhões, diferença entre o contrato (4º colocado) e a melhor proposta indevidamente desqualificada (1ª colocada).

5. O julgamento do recurso, por meio do Acórdão 2.143/2013-TCU-Plenário, relatado pelo Exmo. Ministro Benjamin Zymler, acabou por desconsiderar a determinação contida no subitem 9.1 do Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário, que determinava anulação dos atos praticados pela estatal que desclassificou injustificadamente os três primeiros colocados, motivado pelo dano reverso ser superior ao potencial benefício dessa medida extrema.

6. Porém, no mérito, permaneceu inalterado o entendimento exarado por esta Corte de Contas, de que a desclassificação por inexequibilidade dos três primeiros licitantes foi indevida, ensejando prejuízo nessa contratação (Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário).

7. Esse ponto foi, inclusive, levantado expressamente no voto condutor do Acórdão 2.143/2013-TCUPlenário, em que o Exmo. Ministro Relator destacou que esse entendimento (anulação do subitem 9.1 do Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário) não afastaria a necessidade de adequada apuração dos atos inquinados de desclassificação das propostas dos licitantes, e, consequentemente, os prejuízos causados.

8. Desta forma, o Exmo. Ministro Relator asseverou, em seu voto, que de modo algum esse posicionamento do relator atenuaria a gravidade dos indícios de irregularidades já então apurados, entendendo, por oportuno, que as responsabilidades pelos atos inquinados e os prejuízos eventualmente advindos da contratação a preços superiores aos praticados pelo mercado mereceriam aprofundamento.

Tentativa de atuação do cartel na licitação das Tubovias do Comperj e seus possíveis impactos

9. Conforme bem evidenciado, o Auditor trouxe uma série de novos elementos, originários da Operação Lava-Jato da Polícia Federal (tais como acordos de colaboração e de leniência, documentos de busca e apreensão da Polícia Federal autorizados pela Justiça, sentenças juciciais e termos de cessação de conduta no CADE) e que tratam do esquema envolto na contratação dessas obras pela Petrobras, ocorrido num ambiente cartelizado e recheado de corrupção, frustrado nesse caso concreto por motivo alheio à vontade dos integrantes do Cartel.

10. O Cartel de empreiteiras fatiou as obras do Comperj (melhor visualizado nos autos do TC 010.816/2017-8), tendo sido acordado, mediante ajuste prévio, que as Tubovias estariam a cargo das empresas SOG, OAS e Camargo Correa. De fato, quando se verifica a primeira licitação, denominada BID, temos as seguintes empresas convidadas (vide peça 35): Andrade Gutierrez, Camargo Correa, Odebrecht, OAS, Queiróz Galvão, Engevix, Galvão, Iesa, Mendes Júnior, Promon, Skanska, SOG, Techint, Toyo e UTC.

11. Observo que todas essas empresas foram denunciadas pelo MPF, como integrantes do Cartel das Empreiteiras que atuou de forma delituosa fatiando as maiores obras On Shore da Petobras.

12. Como resultado dessa licitação (BID), por óbvio, o consórcio formado pelas empresas SOG, OAS e Camargo Correa obteve a melhor proposta, no valor de R$ 1.079.657.804,13, tendo, as demais empresas, apresentado proposta de cobertura ou não apresentado proposta (modus operandi do cartel). Porém, como a Estimativa de Custos da Petrobras, acrescida do limite superior de +20%, situava-se abaixo desse valor (EC + 20% = R$ 795.416.426,72), e o consórcio se recusou a abaixar os valores propostos, mesmo diante de uma revisão dos valores dessas Estimativas de Custos pela Petrobras, efetuou-se nova rodada de licitação, denominado Rebid.

13. Porém, tanto o valor das estimativas da Petrobras quanto o número de licitantes convidados foram alterados. E foi nesse ponto que o Cartel perdeu o controle dessa licitação.

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14. Chama muita atenção a alteração do valor das estimativas de custos da Petrobras, que saíram de R$ 662.847.022,27 (primeira EC do BID) para R$ 920.430.312,28 (primeira EC do Rebid), ou seja, um acréscimo de 39%, para o mesmo objeto, que, se tivesse sido mantido o convite às mesmas empresas convidadas no BID (ou seja, mantendo o controle do Cartel), classificaria a primeira colocada pelo valor, por ela, desejado:




Propostas

Valor (R$)

Proposta Cartel (SOG/OAS/Camargo)

1.079.657.804,13

1ª Estimativa BID

662.847.022,27

1ª Estimativa Rebid

920.430.312,28

Limite Superior Rebid

1.104.516.374,74

15. Ou seja, caso a Petrobras tivesse convidado, novamente, as mesmas empresas no Rebid, como o fez em diversas outras licitações, tais quais as da Rnest, o cartel teria logrado êxito, com a proposta das empresas SOG/OAS/Camargo Correa, no valor de R$ 1.079.657.804,13, muito próximo ao limite superior da faixa de aceitação de +20% (estaria, na verdade, com 18% de acréscimo em relação à EC, dentro da faixa de aceitabilidade da estatal à época).

16. Insta observar que o modo de operação do cartel, em conluio com funcionários de alto escalão da Petrobras, induzia a contratações próximas dos limites superiores das Estimativas de Custos da Petrobras, acrescidos da faixa de variação. Nesse caso, chama muita atenção o acréscimo, para o mesmo objeto licitado, de aproximadamente 39% no valor da Estimativa de Custos que, somado à faixa de +20%, classificaria, na risca, a proposta da SOG/OAS/Camargo Correa, desclassificando todas as demais licitantes que apresentaram propostas de cobertura.

17. Porém, quando a estatal passou a chamar novas empresas no Rebid, tais quais, a Usiminas Mecânica S.A, e, a pedido, as empresas Serveng-Civilsan S.A e MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., o ‘comando’ do cartel teria ‘liberado’ a licitação. Vejo, como exemplo, a redução da proposta da Galvão Engenharia, ‘cartel’ no BID e ‘não cartel’ no Rebid, como segue:




Propostas Galvão Engenharia

Valor (R$)

BID – Cartel (i)

1.134.924.879,66

Rebid – Não Cartel (ii)

568.844.421,80

Diferença (iii) = [(i) – (ii)]/(ii)

100%

18. Ou seja, caso a Petrobras não tivesse convidado novas empresas, não participantes do ‘esquema’ do cartel, certamente teria contratado o consórcio SOG/OAS/Camargo Correa, por mais de R$ 1 bilhão, achando que essa seria, sim, a melhor proposta. Porém, algumas considerações devem ser reforçadas acerca das estimativas de custos da Petrobras para a licitação das Tubovias do Comperj.

Da imprecisão das Estimativas de Custos da Petrobras para a licitação das Tubovias

19. Porém, o que mais chama a atenção foi tamanha imprecisão das estimativas de custos da Petrobras para o mesmo objeto licitado. As Estimativas de Custos da Petrobras sofreram três alterações de valores, conforme explicitado na tabela a seguir.




Etapa da Licitação

Valor (R$)

Variação em
relação à última
EC (%)

BID - Primeira EC

662.847.022,27

-

BID - Segunda EC

725.999.437,47

+ 10%

Rebid - Primeira EC

920.430.312,28

+ 27%

Rebid - Segunda EC

837.031.063,50

- 9%

20. Essas variações entre as estimativas para um mesmo objeto licitado (praticamente o mesmo edital, mesma minuta de contrato, mesmo projeto etc.), para mais e para menos, demonstra tamanha insegurança da Petrobras em estimar, com certa precisão, os valores base para a licitação. Como o projeto adotado para essa licitação foi o mesmo, os parâmetros de custos adotados pela Estatal é que estariam inadequados, registrando tamanha discrepância entre os valores estimados, trazendo muita insegurança à comissão de licitação em julgar, de fato, a melhor proposta.

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21. Diante disso, no Rebid, a Comissão de Licitação chegou ao extremo de solicitar os Demonstrativos de Formação de Preços de todos os licitantes (e não somente o do melhor colocado classificado), de modo a verificar o porquê de tamanha discrepância nos valores lançados no BID para o Rebid pelos licitantes, que chegaram a sofrer decréscimo de 50% dos valores inicialmente propostos.

22. Agora se sabe, ao certo, o porquê disso.

23. Na primeira licitação, o Cartel atuou. Na segunda, decorrente de ‘entrantes’ – houve, de fato, competição. E a Petrobras, insegura em suas premissas de Estimativa de Custos, reviu por diversas vezes, e desclassificou, indevidamente, as melhores propostas, assunto já inclusive julgado no mérito no âmbito do presente processo.

24. Importante observar que, caso a Petrobras tivesse mantido inalterada sua Estimativa de Custo inicial, mantendo-se todas as suas premissas originalmente concebidas, e não se levado pelo resultado dos preços propostos no BID; e realizado o Rebid convidando novas empresas (entrantes, não cartel), como preconiza, inclusive, o manual de contratações interno da Estatal (convidar, no Rebid, pelo menos mais uma empresa, o resultado seria a classificação de todas as empresas tidas como com propostas ‘inexequíveis’, conforme tabela a seguir. Isso significa que todas as propostas, tidas como inexequíveis, estariam dentro dos limites estabelecidos pela Faixa de Variação de -15% a +20%, conforme segue.




Proponente

Valor (R$)

% EC

EC inicial Petrobras

662.847.022,27

-

Limite inferior EC

563.419.968,93

-15%

Galvão Engenharia

568.844.421,80

-14%

Serveng Civilsan

593.018.725,70

-11%

Engevix Engenharia

663.131.895,23

0%

MPE Montagens

733.810.727,00

11%

GDK S.A.

752.524.553,08

14%

Usiminas/Barbosa

789.386.071,00

19%

SOG/OAS/Camargo

845.429.428,92

28%

Toyo

974.231.900,00

47%

25. E a proposta da Galvão seria, de fato, a melhor proposta, dentro do limite, na época, entendido pela Petrobras como critério de aceitabilidade de preços, e muito provavelmente teria sido a empresa contratada pela estatal para a realização das obras.

Desclassificação indevida das três primeiras colocadas

26. Nesse aspecto, apenas reforço que esse Tribunal já entendeu que a desclassificação das três primeiras proponentes, pela Petrobras, no Rebid, foi indevida, conforme se depreende do voto condutor do Acórdão 2.244/2012-TCU-Plenário.

27. Dessa forma, todos os argumentos apresentados tanto pela Petrobras como pela empresa MPE foram devidamente analisados e afastados, concluindo pela indevida desclassificação da concorrente que teria ofertado o menor valor global, a Galvão Engenharia S.A.

28. Vejo que o cerne da questão, a desclassificação indevida das três primeiras colocadas, já foi devidamente analisado e julgado por esse Tribunal, e que o procedimento licitatório só não foi anulado por força do motivo de dano reverso ser maior do que a referida medida. Desta forma, verifico que permanece, de maneira inalterada, o mérito do referido processo, julgado, motivo pelo qual permanece o prejuízo causado decorrente da desclassificação indevida das empresas melhor situadas na licitação do Rebid das Tubovias.

29. A própria Exma. Ministra Relatora, em seu voto condutor, conclui, diante de todas as análises empreendidas, que ‘diante da minudente análise de cada item, com o consequente afastamento de todos eles, não posso aceitar que a declaração de inexequibilidade tenha sido regular’.

Do valor paradigma adotado na presente instrução

30. O último ponto que merece atenção especial diz respeito ao valor paradigma a ser adotado como referencial médio de mercado para a contratação das obras das Tubovias do Comperj. Conforme apresentado, as Estimativas de Custos da Petrobras, alteradas diversas vezes, com variação de quase 40%, não respalda com confiabilidade o valor de mercado essa contratação. Esse ponto já foi, inclusive, debatido no âmbito do julgamento do presente processo, e que embasou o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário.

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31. Porém, o cálculo preliminar efetuado pela Unidade Técnica que embasou o referido Acórdão levou em consideração que a Petrobras deveria ter contratado a empresa melhor colocada, Galvão Engenharia, desclassificada indevidamente pelo motivo de suposta inexequibilidade de sua proposta, o que acusou diferença entre os preços propostos de aproximadamente R$ 163 milhões (diferença entre o 4º colocado – contratado, e o 1º colocado, desclassificado).

32. Na instrução, o auditor discorre acerca desse assunto, ajustando esse valor. Concordo com os apontamentos efetuados. Não visualizo que a melhor colocada possa representar, isoladamente, valor de mercado, uma vez que seu preço pode levar em consideração especificidades e competitividade intrínseca dessa empresa.

33. Porém, ao se contabilizar uma média entre as 3 melhores propostas de preços, estaríamos refletindo melhor um possível valor justo de mercado para essa contratação.

34. Frise-se, tratam das 3 melhores propostas que foram desclassificadas de maneira indevida, e que acenam para um possível preço justo dessa contratação, no anseio das empresas, em um ambiente agora concorrencial, em levar o contrato.

35. Por fim, gostaria de tecer alguns comentários acerca da confidencialidade tanto da instrução do auditor quanto a esse despacho, tendo em vista apresentar valores das estimativas de custos da Petrobras, embora em termos globais (e não detalhados), classificados pela Petrobras como sigiloso. Esses valores foram extraídos de Relatórios da Comissão de Licitação, documentos pertencentes à licitação da unidade, portanto, públicos, e de notório conhecimento das partes. Logo, sua classificação deve ser pública.

36. Diante de todo o exposto, manifesto-me de acordo com as análises e propostas efetuadas pelo Auditor em sua instrução, remetendo os autos à consideração superior.”

É o relatório.

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VOTO

Trata-se de levantamento de auditoria em parte das obras do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - Comperj, trabalho compreendido no Ciclo de Fiscalização de Obras de 2012 (Fiscobras 2012).

2. O Comperj, localizado no Município de Itaboraí/RJ, previu a instalação de refinaria com duas linhas de processamento de petróleo, de Unidades de Petroquímicos Básicos (UPB) e um conjunto de Unidades de Petroquímicos Associados (UPA).

3. A expectativa inicial dos efeitos da conclusão do projeto era de grande abrangência. Os investimentos previstos foram da ordem de US$ 8,4 bilhões, e o faturamento anual estimado em US$ 5,8 bilhões, o que equivaleria a 39% do PIB da região de influência direta, segundo estudos da Fundação Getúlio Vargas.

4. Nestes autos examinam-se o processo de licitação e contratação da construção da tubovia de interligação das unidades de petroquímicos básicos do Comperj, objeto do Contrato 0858.0071411.11.2, firmado entre a Petrobras e a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., no valor global de R$ 731,8 milhões.

5. O contrato foi objeto de apreciação por esta Corte por meio dos Acórdãos 3.344/2012 e 2.143/2013, ambos de Plenário.

6. Aquela primeira deliberação, de minha relatoria, culminou com determinação à Petrobras para anular os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas. Tal irregularidade potencialmente acarretaria dano de R$ 163 milhões, referente à diferença entre o valor da proposta vencedora e o da melhor proposta.

7. Posteriormente, ao acatar parcialmente as alegações da Petrobras constantes de pedido de reexame, o subitem do acórdão referente à anulação dos atos foi considerado insubsistente, nos termos do Acórdão 2.143/2013-Plenário. No voto que conduziu a esta decisão foi expressamente afirmado que rever a determinação de anular os atos não significava a inexistência de irregularidades. A razão de o TCU retroceder em relação à determinação decorreu do fato de que o avançado andamento das obras não recomendava mais interromper o contrato, pois o prejuízo àquela altura poderia ser ainda maior. Na ocasião, assim dispôs o ministro Benjamim Zymler:

“(...)

42. Destaco que esse entendimento não afasta a necessidade de adequada apuração dos atos inquinados de desclassificação das propostas de licitantes. Ou seja, o que está aqui a propor é a convalidação desses atos, nos termos do art. 55 da Lei 9.784/1999, de forma a preservar o interesse público, o que não implica dizer que eles sejam lícitos e não estejam maculados por irregularidades.

43. Pertinentes a respeito, as seguintes ponderações constantes da já mencionada manifestação dos dirigentes da SecobEnergia:

É pungente ressaltar, todavia, que o presente posicionamento, de modo algum, atenua a gravidade dos indícios de irregularidade já apurados, razão pela qual, a despeito da proposta a seguir, entendo que as responsabilidades pelos atos inquinados e os prejuízos eventualmente advindos da contratação a preços superiores aos praticados pelo mercado merecem aprofundamento, até mesmo em uma futura tomada de contas especial.

(...)”

8. Assim, dando prosseguimento às análises, a Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura - SeinfraOperações realizou diligências no sentido de levantar documentação complementar, juntou peças de outros processos em curso neste Tribunal, além de carrear elementos oriundos da operação Lava Jato, compartilhados com o TCU, e informações divulgadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

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9. A unidade técnica procedeu à análise de toda a documentação disponível, concluiu pela

existência de débito, propôs a conversão dos autos em tomada de contas especial, a citação da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., da presidente da estatal à época, Maria das Graças Silva Foster, e do gerente executivo de Engenharia, Roberto Gonçalves. Além disso, propôs audiências de toda a comissão de licitação envolvida no certame e de Luiz Alberto Gaspar Domingues, gerente executivo do abastecimento de programas de investimento.

10. Em relação ao valor do débito, a SeinfraOperações propôs a alteração na forma de cálculo. Primeiramente, o valor considerado para o dano foi toda a diferença entre a melhor proposta e a vencedora do certame. Revendo o critério, a unidade instrutiva propôs adotar como referência a média das três propostas indevidamente desclassificadas. A alteração resultou na redução do débito do valor histórico inicial de R$ 163 milhões para R$ 111 milhões. Esse valor leva em conta também o percentual de execução do contrato, que alcançou 74,5%, de acordo com a última medição apresentada.

11. Em linhas gerais, estou de acordo com a proposta da unidade instrutiva em relação à caracterização das irregularidades e do prejuízo. Entretanto, acrescento considerações que julgo importantes acerca da caracterização do débito e das responsabilidades sobre sua ocorrência.

II – Caracterização do débito

12. O principal fundamento apresentado pela unidade instrutiva para alterar o referencial de cálculo do débito foi reconhecer a dificuldade de obter parâmetro de mercado correspondente à época. Os custos entre as empresas se diferenciaram segundo suas tecnologias e técnicas executivas; logo, diante da complexidade do objeto, de fato, seria plausível admitir a possibilidade de divergências legítimas nos custos, com impacto nos preços.

13. No tocante à questão das diferenças entre os custos da empresa, retomo arguição registrada pela unidade técnica, disposta no relatório que precede este voto:

“216. Nessa esteira, em que pese restar caracterizado o sobrepreço, o modo de apuração inicialmente formulado, o qual considera unicamente a melhor proposta como parâmetro, mostra-se medida extrema contra a empresa contratada, conforme já discorrido anteriormente. A adoção exclusiva da melhor proposta não se mostra suficiente para estabelecer parâmetro de mercado, uma vez que pode estar envolta de tecnologia e técnica intrínseca da empresa, não espelhando a média de mercado, mas tão somente sua expertise e competitividade frente ao objeto licitado. Não obstante, observou-se que as três primeiras propostas apresentam valores próximos, mostrando que o mercado entendeu bem qual foi o objeto licitado, e as empresas apresentaram valores competitivos visando vencer a licitação. Desta feita, a média das três melhores propostas podem representar, com certa clareza, a média de mercado para a referida obra, podendo ser adotado como parâmetro paradigma, embora a Petrobras pudesse ter contratado a menor proposta e obtido o melhor resultado com essa licitação.

217. É preciso sopesar que não foi identificada má-fé da empresa contratada, e não há informações suficientes que advoguem no sentido de que a mesma tenha concorrido de alguma forma para desclassificação irregular das melhores propostas .” (grifei)

14. De fato, por se tratar de objeto complexo, obra industrial de grande porte, é possível admitir variações consideráveis nos custos adotados pelas diferentes empresas. As diversidade nas soluções e tecnologias adotadas pelas concorrentes tornam difícil assumir uma referência específica como valor de mercado para se calcular sobrepreço. Ainda assim, é indubitável que houve desvantagem em contratar solução mais onerosa que as demais, o que configurou prejuízo decorrente da má escolha.

15. De acordo com o relatório da unidade instrutiva, a responsabilidade da empresa MPE derivou da conclusão de que houve sobrepreço, estimado com base na média das três propostas desclassificadas, mas que eram potencialmente válidas. Não é possível a comparabilidade absoluta entre preços com objeto tão complexo, entretanto considerando que três licitantes foram capazes de

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idealizar propostas com custos mais baixos, pode-se cogitar que o valor previsto pela licitante estivesse superestimado.

16. Na sessão do Plenário desta Casa realizada em 06/05/2020, submeti este processo a deliberação com proposta de imputar débito somente a gestores da Petrobras. Durante a discussão foram apresentadas relevantes considerações por parte dos ministros Benjamim Zymler e Bruno Dantas, que destacaram aspectos importantes acerca da responsabilização da empresa contratada, dentre os quais o fato de que o momento processual ainda contempla a possibilidade de trazer aos autos elementos cruciais para a decisão de mérito. Assim, considerando também que a unidade instrutiva propôs a inclusão da empresa como solidária no débito, acolho as ponderações dos eminentes ministros.

17. Como parte da relação contratual a empresa se beneficiou da conduta dos agentes públicos, pois se sagrou vencedora e recebeu os valores durante a execução contratual. A Lei 8.443/1992, em seu art. 16, § 2º, alínea b, determina a responsabilidade solidária “do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado”. Aplicando o dispositivo ao caso em exame, embora a empresa não tenha concorrido diretamente para a desclassificação das demais, a apresentação de proposta potencialmente superestimada guarda relação com o dano resultante da execução do contrato.

18. No relatório precedente há explanação detalhada acerca de diversas ocorrências graves em contratos da Petrobras, muitos deles, inclusive, sob forte suspeita de atuação de cartéis com conivência de dirigentes da estatal.

19. Todo esse contexto realmente pode se mostrar como alerta para possíveis ocorrências de desvios em contratos realizados pela Petrobras, sobretudo naqueles que envolvem grandes somas financeiras e nos quais se identificaram falhas nos processos licitatórios.

20. No caso específico da licitação em exame, há elementos que apontam ter havido a atuação carterlizada na primeira tentativa de licitar o objeto, na fase chamada BID. Já na segunda tentativa, no Rebid, segundo a análise realizada pela unidade instrutiva, as propostas apresentadas não decorreram de acordos prévios entre as concorrentes. Todavia, apesar de não ter apresentado tal vício, as três melhores propostas foram prejudicadas, haja vista a desclassificação baseada somente no critério financeiro, ao excluir as empresas cujas propostas foram 15% abaixo da estimativa da Petrobras. Não foi dada oportunidade às licitantes de justificar o preço e defender a exequibilidade de suas propostas, o que poderia, potencialmente, ter resultado na seleção de proposta mais vantajosa.

21. Assim, vejo que as irregularidades na condução do certame foram demonstradas com bastante clareza e tiveram como efeito, realmente, a contratação menos vantajosa por parte da estatal; os envolvidos com essa decisão deverão ser devidamente responsabilizados.

22. O ponto central neste momento são as responsabilizações, para que sejam indicados aqueles que, após o devido contraditório em tomada de contas especial, poderão ser responsáveis por restituir aos cofres públicos os valores correspondentes aos prejuízos advindos da contratação de proposta menos vantajosa aos cofres da estatal.

23. Assim, manifesto-me de acordo com todo o delineamento feito pela unidade instrutiva acerca da existência do prejuízo e quanto à forma de calculá-lo. Entretanto, no que diz respeito à responsabilização dos agentes, entendo necessário acrescentar algumas ponderações.

III – Responsabilização dos agentes

24. Sobre a responsabilidade dos agentes que contribuíram para a ocorrência das irregularidades, julgo importante retomar a questão temporal envolvida na realização do certame e execução do contrato resultante:

a. O julgamento final das propostas ocorreu em 9/11/2011, quando a Comissão de Licitação determinou a desclassificação das três melhores ofertas;

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b. o contrato foi celebrado com a empresa MPE em 29/11/2011;

c. os primeiros pagamentos ocorreram em 02/01/2012;

d. Maria das Graças Silva Foster foi nomeada para presidir a estatal em 09/02/2012;

e. no curso da fiscalização realizada pelo TCU, em 22/5/2012, a estatal foi informada acerca das irregularidades tratadas no âmbito deste processo;

f. o Acórdão 3.344/2012-Plenário foi prolatado em 5/12/2012;

g. em 9/1/2013, a empresa MPE apresentou pedido de reexame;

h. em 8/5/2013, foram julgados os embargos opostos pela Petrobras, sem alterações no acórdão recorrido;

i. em 7/6/2013, foi autuado pedido de reexame por parte da Petrobras, no qual se informou a execução de 15% do objeto;

j. o Acórdão 2.143/2013-Plenário foi prolatado em 14/8/2013.

25. A causa determinante do dano configurou-se, evidentemente, na seleção de proposta menos vantajosa, realizada pela atuação direta da comissão de licitação, cujas conclusões foram ratificadas por gerentes que se encontravam na cadeia autorizativa, o que veio a permitir fosse o contrato efetivado e viesse a gerar efeitos.

26. Na matriz de responsabilização elaborada pela unidade instrutiva constam como responsáveis pelos prejuízos, na Petrobras, a ex-presidente da entidade e o então gerente executivo de Engenharia.

27. A responsabilidade da ex-presidente, segundo a unidade instrutiva, decorreria do fato de ter dado continuidade à execução contratual, em descumprimento a determinação exarada por este Tribunal no Acórdão 3.344/2012-Plenário.

28. Conforme se verifica na avaliação temporal dos fatos, quando Maria das Graças Silva Foster foi nomeada para presidir a estatal, em fevereiro de 2012, a licitação já havia sido concluída e o contrato, celebrado. Naquele momento a execução do objeto era de 1,09%. Assim, eventual desfazimento possivelmente não implicaria perdas consideráveis, de modo que o dano reverso não seria óbice para cancelar o certame e buscar novamente selecionar outro licitante, com condições mais vantajosas. Por outro lado, na época não havia provocação do TCU, ou alerta de outros órgãos de controle, para precaver a dirigente de que o contrato em curso era fruto de uma seleção mal conduzida e de que, por essa razão, deveria ser desfeito.

29. Quanto ao fato de ter tomado conhecimento das falhas, quando foi informada pela equipe técnica do TCU, em maio de 2012, ainda no curso da fiscalização, os pagamentos realizados para a empresa se encontravam no patamar de 2,1%, de acordo com o demonstrativo de pagamentos que consta ao final da instrução de peça 265. Tal demonstrativo ainda não estava disponível nos autos quando me pronunciei anteriormente no âmbito deste processo.

30. Quando o Tribunal determinou a anulação dos atos, em dezembro de 2012, os pagamentos já eram da ordem de 7,5% do valor total previsto para o contrato.

31. A ruptura do contrato representava também riscos, tanto financeiros quanto de atraso na execução do objeto, ou seja, retroceder aos atos prévios ao resultado do processo licitatório também implicaria custos para a estatal.

32. Até o julgamento dos embargos de declaração, por meio do Acórdão 1.105/2013-Plenário, em 8/5/2013, os pagamentos do contrato já alcançavam 10,8% do valor total.

33. Não trago tal contextualização para manifestar concordância com as medidas adotadas pela estatal, mas é forçoso admitir que defender a legalidade da licitação, naquele contexto, tinha também vantagens financeiras para a entidade, na medida em que desfazer o contrato quando o TCU determinou também resultaria em potencial prejuízo, tendo em vista os custos envolvidos em nova contratação e no distrato com a empresa já contratada.

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34. O objeto do contrato é complexo, e o dimensionamento do valor da obra, muito custoso, de difícil comparabilidade com obras anteriores. Ainda assim, as empresas que apresentaram as menores propostas não se furtaram a tal estimativa, porém não tiveram a chance de comprovar a consistência dessas propostas. Facultar a comprovação da exequibilidade caberia à comissão de licitação, que optou por manter o cancelamento com base apenas na estimativa financeira. A atuação da comissão de licitação tem nexo direto com o resultado do certame, que, por sua vez, apresenta relação imediata com o prejuízo verificado.

35. Sobre a conduta da comissão, portanto, reforço que a desclassificação das três propostas de menor preço foi indevida e as justificativas apresentadas inadequadas. Reproduzo a seguir trecho do relatório que precede este voto que aborda com bastante clareza a situação:

“(...)

231. É preciso trazer à baila, em última análise, que a inexequibilidade apontada pela Petrobras fundou-se no fato de as propostas se situarem abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade (-15% do valor estimado pela Petrobras).

232. Relembre-se que os parâmetros utilizados pela estatal para avaliação e classificação das propostas estariam dispostos nas práticas recomendadas da AACE , em especial na International Recommended Practice No. 18R-97 (evidência EV-1, peça 15), recomendação essa que não está estabelecido nem no Decreto nº 2745/98, nem em qualquer norma da empresa, inclusive no Manual de Contratações , conforme consignou o Relatório do Auditoria à peça 40, p. 5. Observa-se que essa metodologia também não encontrava explícita no edital referente ao Convite 0974051.11.8. Aliás, é importante dizer que a referida norma da AACE não tem por objetivo balizar critérios de avaliação de exequibilidade de propostas em licitações públicas . O normativo visa fornecer faixas de variação que um projeto pode sofrer de acordo com a maturidade de sua elaboração para fins de decisão de investimento em estudos de viabilidade.

233. Desta feita, tal conduta enseja responsabilização, haja vista a contratação antieconômica. Ademais, soma-se a isso a consolidada jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.720/2010, 2ª Câmara e 2528/2012-TCU-Plenário retro mencionados no sentido de que a comissão deveria ter oportunizado aos licitantes desclassificados a comprovação da exequibilidade de suas propostas . (...)” (grifei)

36. Além das orientações consolidadas do TCU sobre a necessidade de dar oportunidade a licitantes desclassificadas para comprovarem a exequibilidade de suas propostas, entendo que por se tratar de objeto de enorme materialidade tal cautela se mostrava ainda mais imperativa.

37. A causa do débito não foi o descumprimento da medida determinada pelo Tribunal em dezembro de 2012 (Acórdão 3.344/2012-Plenário). Ao receber a ordem desta Corte, o contrato já se encontrava em execução há mais de um ano, os valores pagos já representavam 7,5% e provavelmente os serviços executados já superavam esse percentual.

38. Em outros momentos nestes autos, a Petrobras teve oportunidade de justificar as razões da desclassificação das empresas. Após as análises dessas justificativas, o TCU se pronunciou quanto a não terem sido suficientes para comprová-las. É quando acredito que a ex-presidente tenha alguma responsabilidade, pois tomou conhecimento de que havia falhas na seleção da empresa, e, ainda assim, optou por dar prosseguimento aos atos de seu antecessor e tentou demonstrar a regularidade do certame, em lugar de buscar refazer os procedimentos para selecionar uma melhor proposta, embora à medida que o tempo avançasse essa decisão pudesse ter custos mais elevados.

39. Observo que, com a prolação do Acórdão 2.143/2013-Plenário, o próprio TCU reconheceu o dano reverso. Vejo contradição no fato de reconhecê-lo, permitir a continuidade do contrato e atribuir o débito à dirigente responsável pela continuidade. A presidente estava presente na execução do contrato, não na fase licitatória que escolheu proposta antieconômica em detrimento de outras três mais vantajosas.

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40. Já o nexo causal entre a atuação da comissão de licitação e a seleção de preço menos vantajoso é direto, portanto, há responsabilidade da comissão sobre a ocorrência de prejuízo, bem como dos dirigentes que integravam a cadeia autorizativa , já qualificados nos autos.

41. Assim, entendo que cabe promover a audiência da presidente por ter mantido os atos do seu antecessor e, mesmo sabendo das falhas na seleção, não ter adotado medidas para mitigar o prejuízo, que, na época, ainda não estava integralmente materializado. Quando o TCU demonstrou as perdas financeiras de ter selecionado a empresa MPE, poderiam ter sido adotadas medidas para ao menos reduzir o impacto da seleção inadequada, fosse por renegociação dos preços, fosse por dividir o objeto e realizar nova licitação para parte do objeto ainda não iniciada.

42. Desse modo, cabe audiência da ex-presidente da estatal, mas não a citação , para que apresente razões de justificativa por não ter atuado no sentido de conter os prejuízos apontados pelo Tribunal à época dos fatos, quando ainda era possível realizar renegociações, glosas ou outras medidas voltadas a assegurar menores perdas para a Petrobras.

43. Na matriz de responsabilização (peça 265, p. 66-68), as condutas da comissão de licitação, do gerente de abastecimento e do gerente de engenharia estão relacionadas à desclassificação das melhores propostas; no entanto, a unidade instrutiva não lhes atribuiu responsabilidade pelo débito.

44. Ao tratar do nexo causal, a matriz também registra a relação entre os atos e a contratação da proposta menos vantajosa. Nesse sentido, vejo relação direta entre a atuação desses agentes e a consequente ocorrência do débito.

45. Assim, em divergência ao proposto pela unidade instrutiva, entendo que devam responder pelo débito a Comissão de Licitação e os gerentes que ratificaram o resultado do certame, além da empresa, por ter se beneficiado do contrato firmado a partir de proposta consideravelmente superior às indevidamente desclassificadas.

IV - Conclusão

46. O contrato firmado entre a Petrobras e a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. padeceu de vícios em sua origem, em razão da desclassificação indevida de três propostas cujos valores eram inferiores ao da empresa contratada.

47. Em função do contrato realizado em condições menos vantajosas, a equipe de auditoria calculou prejuízos no valor histórico de R$ 111 milhões, correspondente à diferença entre os valores praticados pela empresa e a média das três melhores propostas que acabaram injustificadamente rejeitadas.

48. Considerando a especificidade do objeto e sua complexidade, é de se reconhecer que as empresas tenham diferentes formas de mensurar seus custos, dadas as diferentes técnicas e tecnologias adotadas. Assim, o valor estimado para a entrega total do objeto pode apresentar variabilidade considerável. Nesse sentido, caberia à estatal, como dever indisponível, selecionar a melhor proposta. 49. A responsabilidade pela ocorrência do débito recai sobre a Comissão de Licitação e dirigentes que ratificaram a decisão da comissão, em razão de as condutas terem sido determinantes para a contratação desvantajosa, e sobre a empresa, por ter se beneficiado dos pagamentos superestimados.

50. A ex-presidente da Petrobras deverá ser chamada em audiência para que apresente suas razões de justificativa por não ter adotado medidas para mitigar o débito, mesmo tendo tido conhecimento das falhas em maio de 2012, por comunicação feita pela equipe de auditoria do TCU e posteriormente por determinação do Tribunal objeto do Acórdão 3.444/2012-Plenário, em dezembro de 2012.

51. O cenário de existência de uma rede de empresas operando em cartel, desconhecido à época do contrato, mas agora evidenciado após a operação Lava Jato, apresentou riscos de que diversos contratos da Petrobras possam ter sido utilizados para desvios de recursos da estatal.

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Entretanto, nestes autos não há evidências que coloquem nenhum dos responsáveis, nem a empresa, como atores de seleção direcionada ou de conivência com atuação em cartel.

52. As conclusões registradas neste voto se restringem ao que está devidamente documentado; não significa que eventuais desvios não possam ter ocorrido à margem do que foi possível documentar. Ressalto esse aspecto para reafirmar que a imposição de débito e a responsabilidade por sua ocorrência devem estar estritamente relacionadas às evidências e ao nexo entre as condutas dos agentes envolvidos e os fatos.

53. Destaco ainda as recentes contribuições do ministro Raimundo Carreiro apostas em sua declaração de voto. Primeiramente em relação ao valor do dano, que, sem alterar a referência adotada para estimar o débito, observou que o cálculo deveria considerar a proporcionalidade entre o valor efetivamente pago e o potencial do débito total. Tal alteração reduziu o valor de R$ 111 milhões para R$ 92,5 milhões.

54. Outro ponto sugerido pelo eminente ministro diz respeito a facultar manifestação nestes autos das empresas indevidamente desclassificadas, em razão do potencial de trazer elementos que contribuam para melhor elucidação dos fatos e das responsabilidades.

55. Agradeço ao eminente Ministro Raimundo Carreiro e acolho ambas as considerações, incorporando-as à proposta de deliberação.

Ante o exposto, VOTO por que o Plenário adote a minuta de acórdão que ora submeto à sua apreciação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1 de abril de 2020.

ANA ARRAES

Relatora

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Apresento esta declaração de voto desde já informando que acompanho, na essência, a proposta apresentada pela Relatora, Ministra Ana Arraes, com os aprimoramentos feitos a partir das considerações trazidas pelos ministros Benjamin Zymler e Bruno Dantas por ocasião da discussão havida na sessão do Plenário de 6/5/2020, no sentido da inclusão da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. como solidária no débito.

2. Não obstante, entendo pertinente fazer duas novas ponderações.

3. A primeira diz respeito à forma de cálculo do débito.

3.1. De início, manifesto minha concordância com relação ao critério de avaliação do dano. Considero, de fato, mais apropriado adotar como valor paradigma de mercado a média entre as propostas apresentadas pelas empresas Galvão Engenharia S.A., Serveng Civilsan S.A. e Engevix Engenharia S.A.

3.2. Reproduzo abaixo trecho da instrução da unidade técnica (peça 265) que descreve a metodologia de cálculo do débito:

223. Considerando-se que as empresas concorrentes apresentaram propostas de mercado, já que pelos elementos de convicção colacionados ao longo do processo não houve provas cabais da atuação do Cartel no Rebid e, conforme análises precedentes, não houve comprovação quanto a regular desclassificação daquelas propostas, reforça-se a tese no sentido de adotar a média entre as propostas apresentadas pelas empresas Galvão Engenharia S.A, Serveng Civilsan S.A e Engevix Engenharia S.A. como parâmetro para apuração do valor de mercado, uma vez que por serem valores muito próximos e competitivos, espelham o mercado e, de fato, como valor justo para aquela contratação.

Tabela 6 – Média das Melhores propostas




Empresa/Consórcio

Valor da
Proposta (R$)

Galvão Engenharia S.A.

568.844.421,80

Serveng Civilsan S.A.

593.018.725,70

Engevix Engenharia S.A.

663.131.895,23

Média

608.331.680,91

224. Desta feita, considerando-se valor paradigma ajustado e o valor de contratação da empresa MPE, apura-se um sobrepreço global em valores históricos de R$ 123.479.046,09 (database 29/11/2011), no percentual de 20,29% a ser aplicado sobre os valores pagos a empresa irregularmente contratada.

225. Com base nos documentos apresentados pela Petrobras (peça 236, itens não digitalizáveis), a medição global definitiva acumulada até 11/2015 foi de 74,504%. O somatório dos boletins de medição apresentados alcançou o montante histórico de R$ 547.965.082,86, após a última medição conhecida, efetuada no período de 26/6/2015 até 25/7/2015, conforme anexo I desta instrução.

226. No tocante ao encontro de contas, verificou-se a existência de superfaturamento no montante histórico de R$ 111.194.500,78 (vide anexo I- Coluna: Superfaturamento Total), o qual atualizado monetariamente atinge o valor de R$ 150.470.315,23 (data base de 11/11/2019), conforme demonstrativo de débito à peça 260. Tal superfaturamento foi calculado aplicando-se o percentual de 20,29% a todas as parcelas pagas a empresa contratada, atualizando-os até a data base supra indicada. Esse procedimento de aplicação linear de percentual de sobrepreço a

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todas as medições do contrato encontra guarida no Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU (Portaria Segecex 33/2012).

3.3. Considerando que a contratação da empresa MPE para execução do objeto foi feita sob o valor global de R$ 731.810.727,00, e tendo em vista que o valor paradigma de mercado atribuído foi de R$ 608.331.680,91, o sobrepreço global em valores históricos apurado, resultante da diferença entre esses dois valores, foi de R$ 123.479.046,09, o equivalente a 20,29% de sobrepreço em relação aos valores de mercado (razão entre R$ 123.479.046,09 / R$ 608.331.680,91).

3.4. Considerando que a medição global acumulada não atingiu a totalidade do previsto, mas tão somente 75,504%, com somatório dos boletins de medição no montante financeiro histórico de R$ 547.965.082,86, o débito total, nesse caso, seria decorrente do cálculo proporcional do superfaturamento sobre a parcela dos serviços efetivamente executada e paga.

3.5 Avalio, nesse ponto, que há impropriedade no cálculo do débito realizado pela unidade técnica. Não se mostra apropriado calcular o superfaturamento a partir da simples aplicação direta do percentual de 20,29% a todas as parcelas pagas à empresa contratada. Isso porque os valores pagos estão superfaturados, ou seja, já contêm essa distorção, estão “inflados” em 20,29%. Para se apontar o valor superfaturado, a aplicação direta do percentual de 20,29% deveria incidir sobre o que seria o somatório das medições pagas ajustadas ao valor de mercado.

3.6. Um modo simples de aferir a proporcionalidade do dano apurado, para valores históricos, de forma linear, seria a aplicação de “regra de três”: se o superfaturamento para o valor total contratado (R$ 731.810.727,00) é de R$ 123.479.046,09, o superfaturamento para o valor total medido e pago (R$ 547.965.082,86) será de R$ 92.458.614,26 (= R$ 123.479.043,09 x R$ 547.965.082,86 / 731.810.727,00). Isso seria o equivalente à aplicação direta do percentual de 16,87% em relação aos valores efetivamente medidos e pagos (razão entre R$ 123.479.046,09 / R$ 731.810.727,00).

3.7. Dessa forma, ajustando os cálculos do anexo I da instrução da unidade técnica, avalio que o superfaturamento no montante histórico é de R$ 92.458.614,26.

4. Minha segunda observação reside em lacuna no procedimento, no âmbito do TCU, decorrente da desclassificação indevida das licitantes que apresentaram as três melhores propostas no Rebid.

4.1. Conforme se depreende do voto da Relatora, em momento algum foi aberta oportunidade para que as referidas empresas se manifestassem nestes autos, trazendo suas percepções ou outros elementos para subsidiar a responsabilização pelas irregularidades observadas:

20. No caso específico da licitação em exame, há elementos que apontam ter havido a atuação carterlizada na primeira tentativa de licitar o objeto, na fase chamada BID. Já na segunda tentativa, no Rebid, segundo a análise realizada pela unidade instrutiva, as propostas apresentadas não decorreram de acordos prévios entre as concorrentes. Todavia, apesar de não ter apresentado tal vício, as três melhores propostas foram prejudicadas, haja vista a desclassificação baseada somente no critério financeiro, ao excluir as empresas cujas propostas foram 15% abaixo da estimativa da Petrobras. Não foi dada oportunidade às licitantes de justificar o preço e defender a exequibilidade de suas propostas, o que poderia, potencialmente, ter resultado na seleção de proposta mais vantajosa.

(...)

34. O objeto do contrato é complexo, e o dimensionamento do valor da obra, muito custoso, de difícil comparabilidade com obras anteriores. Ainda assim, as empresas que apresentaram as menores propostas não se furtaram a tal estimativa, porém não tiveram a chance de comprovar a consistência dessas propostas. Facultar a comprovação da exequibilidade caberia à comissão de licitação, que optou por manter o cancelamento com base apenas na estimativa financeira. A

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atuação da comissão de licitação tem nexo direto com o resultado do certame, que, por sua vez, apresenta relação imediata com o prejuízo verificado.

35. Sobre a conduta da comissão, portanto, reforço que a desclassificação das três propostas de menor preço foi indevida e as justificativas apresentadas inadequadas. Reproduzo a seguir trecho do relatório que precede este voto que aborda com bastante clareza a situação:

“(...)

231. É preciso trazer à baila, em última análise, que a inexequibilidade apontada pela Petrobras fundou-se no fato de as propostas se situarem abaixo do limite inferior da faixa de aceitabilidade (-15% do valor estimado pela Petrobras).

232. Relembre-se que os parâmetros utilizados pela estatal para avaliação e classificação das propostas estariam dispostos nas práticas recomendadas da AACE , em especial na International Recommended Practice No. 18R-97 (evidência EV-1, peça 15), recomendação essa que não está estabelecido nem no Decreto nº 2745/98, nem em qualquer norma da empresa, inclusive no Manual de Contratações , conforme consignou o Relatório do Auditoria à peça 40, p. 5. Observa-se que essa metodologia também não encontrava explícita no edital referente ao Convite 0974051.11.8. Aliás, é importante dizer que a referida norma da AACE não tem por objetivo balizar critérios de avaliação de exequibilidade de propostas em licitações públicas . O normativo visa fornecer faixas de variação que um projeto pode sofrer de acordo com a maturidade de sua elaboração para fins de decisão de investimento em estudos de viabilidade.

233. Desta feita, tal conduta enseja responsabilização, haja vista a contratação antieconômica. Ademais, soma-se a isso a consolidada jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.720/2010, 2ª Câmara e 2528/2012-TCU-Plenário retro mencionados no sentido de que a comissão deveria ter oportunizado aos licitantes desclassificados a comprovação da exequibilidade de suas propostas . (...)” (grifei)

36. Além das orientações consolidadas do TCU sobre a necessidade de dar oportunidade a licitantes desclassificadas para comprovarem a exequibilidade de suas propostas, entendo que por se tratar de objeto de enorme materialidade tal cautela se mostrava ainda mais imperativa.

4.2. Por óbvio, em razão do contexto atual do contrato de construção das Tubovias e do próprio Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro explicitado no pronunciamento do titular da SeinfraOperações (peça 267), não se trata de restabelecer a situação do momento anterior ao ato de desclassificação das então licitantes, mas tão somente de oportunizar às referidas empresas a manifestação facultativa nos autos, o que em muito poderia contribuir para a elucidação dos fatos e até mesmo corroborar a caracterização da responsabilização nestes autos.

4.3. Nesse sentido, proponho, em complementação à proposta da Relatora, a realização de oitiva das empresas Galvão Engenharia S.A., Serveng Civilsan S.A. e Engevix Engenharia S.A., indevidamente desclassificadas do procedimento licitatório voltado à contratação das obras de construção de Tubovias do Comperj, e que tiveram seu direito de defesa cerceado, para, querendo, se manifestem sobre os fatos tratados nestes autos ou venham a colaborar com as apurações em curso.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 13 de maio de 2020.

RAIMUNDO CARREIRO

Redator

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Cuidam os autos de levantamento de auditoria em que se examina o processo de licitação e contratação da construção da tubovia de interligação das unidades de petroquímicos básicos do Comperj, objeto do Contrato 0858.0071411.11.2, firmado entre a Petrobras e a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., no valor global de R$ 731,8 milhões.

2. Nesta oportunidade, a eminente relatora, Ministra Ana Arraes, submete à apreciação do Plenário proposta de conversão dos autos em tomada de contas especial e de citação dos responsáveis pelo débito apurado, de cerca de R$ 111milhões (em valores históricos), bem como de audiência de responsável.

3. Inicialmente, gostaria de enaltecer a qualidade do voto elaborado pela relatora.

4. Trata-se de um processo complexo, no qual as dificuldades em se obter um paradigma de preço levou a unidade instrutora a utilizar metodologia de apuração do débito que se valeu das propostas apresentadas por três licitantes indevidamente desclassificadas. Por tal razão, inclusive, a eminente relatora propõe não incluir a empresa contratada no rol de responsáveis que serão citados, reconhecendo a existência de formas diferentes de mensuração de custos e de metodologias executivas.

5. Não obstante ser uma conclusão razoável, considerando o momento processual e diante das incertezas existentes na quantificação do débito, me parece mais prudente, nesta oportunidade, incluir a empresa contratada no polo passivo da tomada de contas especial que será instaurada, conforme sugerido pela unidade instrutora.

6. Assim, na etapa subsequente, municiado de informações oriundas do contraditório que será instaurado, este Tribunal poderá, se for o caso, rever a manutenção da empresa na relação processual e, eventualmente, até mesmo reconhecer a insubsistência do débito a depender dos elementos que poderão ser acostados aos autos.

7. Desse modo, louvando mais uma vez a qualidade do voto apresentado pela Ministra Ana Arraes, voto pela inclusão da MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. no rol de responsáveis da TCE que será instaurada.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de maio de 2020.

Ministro Bruno Dantas

Revisor

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ACÓRDÃO Nº 1191/2020 – TCU – Plenário

1. Processo TC 006.576/2012-5

1.1. Apensos: TCs 006.284/2013-2 e 023.948/2014-0

2. Grupo II – Classe V – Relatório de Auditoria.

3. Responsáveis: Carolina Fernandes Loss (CPF 085.954.597-03), Denise Barros Souto (CPF 831.187.137-04), Eduardo Sampaio Alves (CPF 004.379.607-90), José Ferreira Xavier Borges (CPF 374.507.197-20), Leandro Schuler (CPF 682.786.590-87), Luiz Alberto Gaspar Domingues (CPF 370.529.007-00), Maria das Graças Silva Foster (CPF 694.772.727-87), Paulo Roberto Costa (CPF 302.612.879-15), Priscila Feitoza do Nascimento (CPF 057.298.194-55), Roberto Gonçalves (CPF 759.408.508-63), Rodrigo Carlos Ferreira (CPF 089.010.037-32), Rodrigo Marcos da Silva Oliveira (CPF 023.999.566-05) e Sérgio de Carvalho Alcaires Mendes (CPF 511.966.977-87).

3.1. Interessados: Congresso Nacional e MPE Montagens e Projetos Especiais S/A (CNPJ 31.876.709/0001-89).

4. Unidade: Petróleo Brasileiro S/A.

5. Relatora: ministra Ana Arraes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações).

8. Representação legal: Taísa Oliveira Maciel (OAB/RJ 118.488) e outros representando a Petróleo Brasileiro S/A; Maria Abreu do Valle (OAB/RJ 145.508) e outros representando a MPE Montagens e Projetos Especiais S/A.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, referentes a Levantamento de Auditoria realizado em parte das obras do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - Comperj.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora, e com fundamento nos arts. , incisos I e II, 10, § 1º, 12 e 47 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 198, parágrafo único, 202 e 252 do Regimento Interno e art. 41 da Resolução TCU 259/2014, em:

9.1. determinar a conversão deste processo em tomada de contas especial, com autuação de processo específico;

9.2. autorizar a citação dos responsáveis a seguir arrolados, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham, solidariamente, aos cofres da Petrobras, o valor histórico de R$ 92.458.614,26 (noventa e dois milhões, quatrocentos e cinquenta e oito mil, seiscentos e quatorze reais e vinte e seis centavos), atualizado monetariamente, por terem dado causa a dano aos cofres da estatal, em vista das seguintes condutas:

9.2.1. Roberto Gonçalves, na condição de gerente executivo de Engenharia, no período de 3/2011 a 4/2012, por omitir-se no seu poder-dever de agir para impedir a desclassificação irregular das melhores propostas, o que veio a resultar na seleção de proposta menos vantajosa; incluir empresas sem atendimento ao critério de seleção especificado para o processo licitatório; e promover sucessivas e injustificadas revisões de estimativas de custos relativas ao objeto Tubovias, do Comperj;

9.2.2. Eduardo Sampaio Alves, coordenador da Comissão de Licitação, Leandro Schuler, Rodrigo Carlos Ferreira, Rodrigo Marcos da Silva Oliveira, José Ferreira Xavier Borges, Priscila Feitoza do Nascimento, Denise Barros Souto, Carolina Fernandes Loss e Sérgio de Carvalho Alcaires Mendes, membros da Comissão de Licitação, em razão da desclassificação indevida das três melhores propostas no âmbito do Convite 0974051.11.8;

9.2.3. Luiz Alberto Gaspar Domingues, gerente executivo de Abastecimento de Programas de Investimento, em razão de aprovação da decisão da Comissão de Licitação de desclassificar indevidamente as três melhores propostas em relação ao Convite 0974051.11.8;

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 006.576/2012-5

9.2.4. MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., por se beneficiar de pagamentos decorrentes do Contrato 0858.0071411.11.2, firmado a partir de proposta de preços superestimada.

9.3. autorizar a audiência de Maria das Graças Silva Foster, na condição de presidente da Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras à época dos fatos, para que apresente razões de justificativa, no prazo de 15 (quinze) dias, por não adotar medidas voltadas a mitigar condições antieconômicas da contratação, mesmo após conhecimento, em maio de 2012, por comunicação feita pela equipe de auditoria do TCU, e posteriormente por determinação do Tribunal mediante o Acórdão 3.444/2012-Plenário, em dezembro de 2012, das falhas ocorridas no Convite 0974051.11.8, que resultaram em condições menos vantajosas para a estatal;

9.4. autorizar a oitiva das empresas Galvão Engenharia S.A., Serveng Civilsan S.A. e Engevix Engenharia S.A., para, no prazo de 15 (quinze) dias, querendo, manifestarem-se sobre os fatos apontados nestes autos;

9.5. encaminhar cópia desta decisão à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, à Advocacia-Geral da União, em Brasília, ao Grupo de Ajuizamento decorrente de Acordos de Leniência (Graal), da Advocacia-Geral da União, ao Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, à Controladoria-Geral da União, à Polícia Federal, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), à Petróleo Brasileiro S/A e ao Ministério de Minas e Energia.

9.6. dar ciência desta deliberação ao ministro de Estado do Ministério de Minas e Energia, nos termos do art. 198 do Regimento Interno do TCU.

10. Ata nº 16/2020 – Plenário.

11. Data da Sessão: 13/5/2020 – Telepresencial.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1191-16/20-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, Ana Arraes (Relatora), Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO ANA ARRAES

Presidente Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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