jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Contas da União
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RP 02238520193
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Responsável: Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72).
Julgamento
20 de Maio de 2020
Relator
ANDRÉ DE CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RP_02238520193_035ba.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_02238520193_972ee.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório

Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) para a apuração da indevida participação da Globalsat do Brasil Ltda. como microempresa ou empresa de pequeno porte (ME-EPP) em diversos pregões eletrônicos na administração federal durante o exercício de 2017, a despeito de essa participação estar em flagrante desacordo com o art. 3º, § 4º, VII, da Lei Complementar n.º 123, de 2006.

2. Após a análise final do feito, o auditor federal da Selog lançou o seu parecer conclusivo à Peça 19, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 22-23) , nos seguintes termos:

" (...) Promovida a oitiva quanto às questões levantadas por esta Unidade Técnica, passa-se a analisar a resposta apresentada, tópico a tópico, conforme transcrição/contextualização a seguir.

Item único do Ofício 2.184/2019-TCU/Selog (peça 8) : participação em certames públicos em 2017 se autodeclarando indevidamente microempresa ou empresa de pequeno porte (ME/EPP) , visando ao gozo dos benefícios conferidos pelos arts. 42 a 48 da Lei Complementar 123/2006, tendo em seu quadro societário pessoa jurídica, o que contraria a finalidade da Lei Complementar 123/2006 e a vedação prevista no seu art. 3º, § 4º, inc. I, c/c art. 48, inc. I, da LC 123/2006, e tendo obtido faturamento anual (somente considerados os valores recebidos de origem pública federal) além do limite de ME em novembro/2016 e além do limite de EPP a partir de outubro/2017, o que a fez incidir na hipótese legal de exclusão do tratamento jurídico diferenciado em questão (arts. 9º e 9º-A da LC 123/2006) .

Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 3º, § 4º, I, c/c o art. 48, I, da LC 123/2006

Contextualização:

2. Segundo estudo realizado pela Secretaria de Gestão de Informações para o Controle Externo (SGI) , detalhado na instrução inicial à peça 6, a sociedade empresarial Globalsat do Brasil Ltda. (Globalsat) teria participado dos seguintes pregões eletrônicos, utilizando-se indevidamente dos benefícios conferidos a ME e EPP pela LC 123/2006, com a homologação de onze itens no valor total de R$ 262.889,14.

Pregão Eletrônico

Unidade licitadora (Uasg)

2/2017

Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (712000)

4/2017

6º Batalhão de Engenharia de Construção/RR (160353)

9/2017

Comando da 2ª Brigada de Infantaria da Selva (160515)

18/2017

9/2017

Casa Militar - Presidência da República (110322)

14/2017

Comando de Fronteira - 3º BIS/AP (160026)

22/2017

Fundação Universidade de Brasília (154040)

Manifestação da representada:

3. Inicialmente, ressalta a completa ausência de danos causados ao erário, pois, em todas as licitações em que se sagrou vencedora, houve a efetiva prestação do serviço para o qual foi contratada.

4. Passa, então, a analisar individualmente cada pregão mencionado, concluindo que o fato de ter se declarado como ME/EPP não foi fator determinante para ganhar a licitação, com base nos seguintes argumentos:

a) a Globalsat apresentou a melhor proposta na maioria dos casos ou a empresa classificada em primeiro lugar acabou sendo desclassificada;

b) inexistência de três fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP nos pregões 4/2017, 14/2017, 22/2017 e 9/2017; e

c) algumas das demais licitantes concorrentes sequer possuiriam licença perante a Anatel, que possibilitasse a prestação de serviços de telecomunicação via satélite.

5. Aponta a inexistência do dolo necessário para configurar a fraude à licitação, afirmando que houve "um erro que levou à uma falsa condição da empresa licitante, decorrente principalmente da complexidade deste emaranhado de regras jurídicas envolvendo a atividade empresarial".

6. Nesse contexto, afirma que participou dos pregões exclusivos para ME/EPP acreditando que o porte da empresa estava relacionado ao seu faturamento e não ao quadro societário. Tanto que, imediatamente após a Intersatellite do Brasil Ltda. ter se tornado sócia da Globalsat, saiu do regime do Simples Nacional, conforme determinação do art. 3º, § 4º, I, da LC 123/2006.

7. Por fim, alega que seria competência do pregoeiro verificar a situação da habilitação das empresas e que nenhuma licitante concorrente teria apontado que a Globalsat não poderia ser enquadrada como ME/EPP.

8. Quanto ao faturamento, que teria extrapolado o limite para EPP em novembro de 2017, alega que só afetaria o PE 18/2017 ou que não afetaria nem mesmo este pregão, porque a pessoa jurídica tem até abril do ano seguinte para fechar o balanço do exercício.

9. Caso o requerimento de afastamento da declaração de inidoneidade não seja deferido, solicita que sua aplicação seja limitada aos órgãos participantes das licitações, citando o Acórdão 2.962/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, e que todos os elementos abonadores sejam levados em consideração na dosimetria da sanção.

Análise:

10. Quanto às alegações de competência do pregoeiro para analisar a documentação de habilitação e das ausências de dano ao Erário, de licença da Anatel das licitantes concorrentes, de recurso administrativo das demais licitantes para impugnar sua habilitação e de três fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP, entende-se que não são argumentos aptos a afastar a irregularidade em análise, mesmo porque a condução/realização dos pregões eletrônicos dispostos na contextualização retro não é o objeto destes autos.

11. Ao contrário do alegado, o fato de ter se declarado como ME é um fator determinante nos autos, considerando que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a simples participação de licitante como ME ou EPP, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei. Nesse sentido os Acórdãos 61/2019, relator Ministro Bruno Dantas; 2.599/2017, relatora Ministra Ana Arraes; 1.702/2017, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; 568/2017, relator Ministro Aroldo Cedraz; 3.203/2016, relator Ministro Raimundo Carreiro; 745/2014, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa; 970/2011, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, todos do Plenário.

12. A participação exclusiva de ME e EPP foi condição destacada no edital e no sistema eletrônico dos referidos pregões. A título de exemplo, vejamos o edital do Pregão Eletrônico 4/2017, conduzido pelo 6º Batalhão de Engenharia de Construção/RR: edital (subitem 1.3 grifado originalmente - peça 17, p. 1) e as declarações da Globalsat (peças 18-20) .

13. Na tentativa de afastar a caracterização de fraude à licitação, a Globalsat alega ter cometido um erro em razão da complexidade do emaranhado de regras jurídicas envolvendo a atividade empresarial. Não obstante, ao informar ter saído do regime do Simples Nacional imediatamente após a entrada da Intersatellite do Brasil Ltda. no seu quadro societário, demonstra conhecimento da legislação infringida, citando textualmente o art. 3º, § 4º, I, da LC 123/2006 (peça 14, p. 16) , que dispõe (grifado) :

Art. 3º (...)

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

14. O mencionado § 4º traz as excludentes do tratamento diferenciado dado pela LC 123/2006 e a leitura é suficiente para entender que o regime do Simples Nacional, disposto no art. 12 da mencionada lei, é apenas um de seus benefícios. Logo, inadmissível o alegado erro "que levou à uma falsa condição da empresa licitante".

15. O Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal, dispõe no § 2º do art. 13 (grifado) :

Art. 13 (...)

§ 2ºDeverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.

16. Assim, aprestação de declaração falsa em licitação, com o fim de usufruir indevidamente dos benefícios previstos na LC 123/2006, não pode ser considerada como erro, pois caracteriza burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal, que é o fomento do desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas, por meio de tratamento favorecido em relação ao dispensado às empresas de maior porte (Acórdão 2.858/2013-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler) .

17. Com essas considerações, conclui-se que a ocorrência da hipótese III do estudo da SGI é incontestável e suficiente para caracterizar a impossibilidade jurídica de a Globalsat usufruir de qualquer benefício da LC 123/2006, a partir da entrada da Intersatellite do Brasil Ltda. no seu quadro societário, em 14/7/2016 (peça 5) . Por conseguinte, entende-se que a questão levantada quanto à superação do limite de receita da Globalsat para fins de enquadramento como ME e EPP prescinde de uma análise mais aprofundada.

18. Cumpre ressaltar que os valores constantes do Quadro 3 da instrução inicial são referentes apenas a valores pagos à Globalsat com recursos federais, obtidos em consulta ao Portal da Transparência do Governo Federal (peça 6, p. 3) . Ou seja, não estão contabilizados eventuais pagamentos advindos de outras origens.

19. No tocante à delimitação dos efeitos da sanção, esclareça-se que o Acórdão 2.962/2015-TCU-Plenário tratou de sanção decorrente do art. 87, III, da Lei 8.666/1993, dentro de uma relação contratual, o que em nada se aplica ao caso dos autos, cuja proposta de aplicação de sanção está baseada no art. 46 da Lei 8.443/1992, no exercício do controle externo.

20. Por fim, afastada a maior parte da manifestação da Globalsat por ausência de pertinência com o objeto desta representação e, também, a alegação de erro ao se declarar como ME, a dosimetria da sanção fica a cargo do relator, não cabendo indicação por parte desta secretaria.

21. Diante do exposto, os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como procedente.

22. Devidamente caracterizada nos autos a ocorrência de fraude à licitação, pelo usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela LC 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios exclusivos para ME e EPP, justifica-se a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade da Globalsat para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 271 do Regimento Interno deste Tribunal (RI/TCU) .

24. Em virtude do exposto, propõe-se:

24.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 237, VI, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

24.2. no mérito, considerar a presente representação procedente;

24.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 271 do RI/TCU, a inidoneidade da sociedade empresarial Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72) para participar, por até cinco anos, de licitações no âmbito da Administração Pública Federal ou em que haja utilização de recursos federais, em razão da caracterização de fraude à licitação, pelo usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela LC 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios exclusivos para ME e EPP, infringindo o disposto no art. 3º, § 4º, I, c/c o art. 48, I, da LC 123/2006;

24.4. deferir o pedido de sustentação oral formulado por Diogo Lopes Vilela Berbel - OAB/PR 41.766, representando a Globalsat do Brasil Ltda., com fulcro no art. 168, caput, do Regimento Interno/TCU;

24.5. informar à Globalsat do Brasil Ltda. que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos; e

24.6. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, II, do Regimento Interno/TCU."

É o Relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/849741615/representacao-repr-rp-2238520193/relatorio-849741811

Informações relacionadas

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 02238520193

Tribunal de Contas da União
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 01427920169

Tribunal de Contas da União
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 02113220194