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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RP 02238520193
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Responsável: Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72).
Julgamento
20 de Maio de 2020
Relator
ANDRÉ DE CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RP_02238520193_035ba.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_02238520193_972ee.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 022.385/2019-3

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 022.385/2019-3

Natureza: Representação

Representante: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog.

Responsável: Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72).

Representação legal: Gustavo Rezende Mitne (OAB-PR 52.997), entre outros, representando a Globalsat do Brasil Ltda.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. FRAUDE COMPROVADA EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. OITIVA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. INIDONEIDADE DA LICITANTE FRAUDADORA. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) para a apuração da indevida participação da Globalsat do Brasil Ltda. como microempresa ou empresa de pequeno porte (ME-EPP) em diversos pregões eletrônicos na administração federal durante o exercício de 2017, a despeito de essa participação estar em flagrante desacordo com o art. , § 4º, VII, da Lei Complementar n.º 123, de 2006.

2. Após a análise final do feito, o auditor federal da Selog lançou o seu parecer conclusivo à Peça 19, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 22-23), nos seguintes termos:

“(...) Promovida a oitiva quanto às questões levantadas por esta Unidade Técnica, passase a analisar a resposta apresentada, tópico a tópico, conforme transcrição/contextualização a seguir.

Item único do Ofício 2.184/2019-TCU/Selog (peça 8): participação em certames públicos em 2017 se autodeclarando indevidamente microempresa ou empresa de pequeno porte (ME/EPP), visando ao gozo dos benefícios conferidos pelos arts. 42 a 48 da Lei Complementar 123/2006, tendo em seu quadro societário pessoa jurídica, o que contraria a finalidade da Lei Complementar 123/2006 e a vedação prevista no seu art. , § 4º, inc. I, c/c art. 48, inc. I, da LC 123/2006, e tendo obtido faturamento anual (somente considerados os valores recebidos de origem pública federal) além do limite de ME em novembro/2016 e além do limite de EPP a partir de outubro/2017, o que a fez incidir na hipótese legal de exclusão do tratamento jurídico diferenciado em questão (arts. e 9º-A da LC 123/2006).

Fundamento legal ou jurisprudencial: art. , § 4º, I, c/c o art. 48, I, da LC 123/2006

Contextualização:

2. Segundo estudo realizado pela Secretaria de Gestão de Informações para o Controle Externo (SGI), detalhado na instrução inicial à peça 6, a sociedade empresarial Globalsat do Brasil Ltda. (Globalsat) teria participado dos seguintes pregões eletrônicos, utilizando-se indevidamente dos benefícios conferidos a ME e EPP pela LC 123/2006, com a homologação de onze itens no valor total de R$ 262.889,14.


Pregão Eletrônico 

Unidade licitadora (Uasg) 

2/2017 

Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (712000) 

4/2017 

6º Batalhão de Engenharia de Construção/RR (160353) 

9/2017 
  

18/2017 

Comando da 2ª Brigada de Infantaria da Selva (160515) 

9/2017 

Casa Militar - Presidência da República (110322) 

14/2017 

Comando de Fronteira - 3º BIS/AP (160026) 

22/2017 

Fundação Universidade de Brasília (154040) 

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 022.385/2019-3

Manifestação da representada:

3. Inicialmente, ressalta a completa ausência de danos causados ao erário, pois, em todas as licitações em que se sagrou vencedora, houve a efetiva prestação do serviço para o qual foi contratada.

4. Passa, então, a analisar individualmente cada pregão mencionado, concluindo que o fato de ter se declarado como ME/EPP não foi fator determinante para ganhar a licitação, com base nos seguintes argumentos:

a) a Globalsat apresentou a melhor proposta na maioria dos casos ou a empresa classificada em primeiro lugar acabou sendo desclassificada;

b) inexistência de três fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP nos pregões 4/2017, 14/2017, 22/2017 e 9/2017; e

c) algumas das demais licitantes concorrentes sequer possuiriam licença perante a Anatel, que possibilitasse a prestação de serviços de telecomunicação via satélite.

5. Aponta a inexistência do dolo necessário para configurar a fraude à licitação, afirmando que houve “um erro que levou à uma falsa condição da empresa licitante, decorrente principalmente da complexidade deste emaranhado de regras jurídicas envolvendo a atividade empresarial”.

6. Nesse contexto, afirma que participou dos pregões exclusivos para ME/EPP acreditando que o porte da empresa estava relacionado ao seu faturamento e não ao quadro societário. Tanto que, imediatamente após a Intersatellite do Brasil Ltda. ter se tornado sócia da Globalsat, saiu do regime do Simples Nacional, conforme determinação do art. , § 4º, I, da LC 123/2006.

7. Por fim, alega que seria competência do pregoeiro verificar a situação da habilitação das empresas e que nenhuma licitante concorrente teria apontado que a Globalsat não poderia ser enquadrada como ME/EPP.

8. Quanto ao faturamento, que teria extrapolado o limite para EPP em novembro de 2017, alega que só afetaria o PE 18/2017 ou que não afetaria nem mesmo este pregão, porque a pessoa jurídica tem até abril do ano seguinte para fechar o balanço do exercício.

9. Caso o requerimento de afastamento da declaração de inidoneidade não seja deferido, solicita que sua aplicação seja limitada aos órgãos participantes das licitações, citando o Acórdão 2.962/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, e que todos os elementos abonadores sejam levados em consideração na dosimetria da sanção.

Análise:

10. Quanto às alegações de competência do pregoeiro para analisar a documentação de habilitação e das ausências de dano ao Erário, de licença da Anatel das licitantes concorrentes, de recurso administrativo das demais licitantes para impugnar sua habilitação e de três fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP, entende-se que não são argumentos aptos a afastar a irregularidade em análise, mesmo porque a condução/realização dos pregões eletrônicos dispostos na contextualização retro não é o objeto destes autos.

11. Ao contrário do alegado, o fato de ter se declarado como ME é um fator determinante nos autos, considerando que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a simples participação de licitante como ME ou EPP, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei. Nesse sentido os Acórdãos 61/2019, relator Ministro Bruno Dantas; 2.599/2017, relatora Ministra Ana Arraes; 1.702/2017, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; 568/2017, relator Ministro Aroldo Cedraz; 3.203/2016, relator Ministro Raimundo Carreiro; 745/2014, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa; 970/2011, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, todos do Plenário.

12. A participação exclusiva de ME e EPP foi condição destacada no edital e no sistema eletrônico dos referidos pregões. A título de exemplo, vejamos o edital do Pregão Eletrônico 4/2017,

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conduzido pelo 6º Batalhão de Engenharia de Construção/RR: edital (subitem 1.3 grifado originalmente – peça 17, p. 1) e as declarações da Globalsat (peças 18-20).

13. Na tentativa de afastar a caracterização de fraude à licitação, a Globalsat alega ter cometido um erro em razão da complexidade do emaranhado de regras jurídicas envolvendo a atividade empresarial. Não obstante, ao informar ter saído do regime do Simples Nacional imediatamente após a entrada da Intersatellite do Brasil Ltda. no seu quadro societário, demonstra conhecimento da legislação infringida, citando textualmente o art. , § 4º, I, da LC 123/2006 (peça 14, p. 16), que dispõe (grifado):

Art. 3º (...)

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

14. O mencionado § 4º traz as excludentes do tratamento diferenciado dado pela LC 123/2006 e a leitura é suficiente para entender que o regime do Simples Nacional, disposto no art. 12 da mencionada lei, é apenas um de seus benefícios. Logo, inadmissível o alegado erro “que levou à uma falsa condição da empresa licitante”.

15. O Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal, dispõe no § 2º do art. 13 (grifado):

Art. 13 (...)

§ 2ºDeverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.

16. Assim, aprestação de declaração falsa em licitação, com o fim de usufruir indevidamente dos benefícios previstos na LC 123/2006, não pode ser considerada como erro, pois caracteriza burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal, que é o fomento do desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas, por meio de tratamento favorecido em relação ao dispensado às empresas de maior porte (Acórdão 2.858/2013-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler).

17. Com essas considerações, conclui-se que a ocorrência da hipótese III do estudo da SGI é incontestável e suficiente para caracterizar a impossibilidade jurídica de a Globalsat usufruir de qualquer benefício da LC 123/2006, a partir da entrada da Intersatellite do Brasil Ltda. no seu quadro societário, em 14/7/2016 (peça 5). Por conseguinte, entende-se que a questão levantada quanto à superação do limite de receita da Globalsat para fins de enquadramento como ME e EPP prescinde de uma análise mais aprofundada.

18. Cumpre ressaltar que os valores constantes do Quadro 3 da instrução inicial são referentes apenas a valores pagos à Globalsat com recursos federais, obtidos em consulta ao Portal da Transparência do Governo Federal (peça 6, p. 3). Ou seja, não estão contabilizados eventuais pagamentos advindos de outras origens.

19. No tocante à delimitação dos efeitos da sanção, esclareça-se que o Acórdão 2.962/2015-TCU-Plenário tratou de sanção decorrente do art. 87, III, da Lei 8.666/1993, dentro de uma relação contratual, o que em nada se aplica ao caso dos autos, cuja proposta de aplicação de sanção está baseada no art. 46 da Lei 8.443/1992, no exercício do controle externo.

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20. Por fim, afastada a maior parte da manifestação da Globalsat por ausência de pertinência com o objeto desta representação e, também, a alegação de erro ao se declarar como ME, a dosimetria da sanção fica a cargo do relator, não cabendo indicação por parte desta secretaria.

21. Diante do exposto, os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como procedente .

22. Devidamente caracterizada nos autos a ocorrência de fraude à licitação , pelo usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela LC 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios exclusivos para ME e EPP, justifica-se a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade da Globalsat para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 271 do Regimento Interno deste Tribunal (RI/TCU).

24. Em virtude do exposto, propõe-se:

24.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 237, VI, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

24.2. no mérito, considerar a presente representação procedente;

24.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 271 do RI/TCU, a inidoneidade da sociedade empresarial Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72) para participar, por até cinco anos, de licitações no âmbito da Administração Pública Federal ou em que haja utilização de recursos federais, em razão da caracterização de fraude à licitação, pelo usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela LC 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios exclusivos para ME e EPP, infringindo o disposto no art. , § 4º, I, c/c o art. 48, I, da LC 123/2006;

24.4. deferir o pedido de sustentação oral formulado por Diogo Lopes Vilela Berbel – OAB/PR 41.766, representando a Globalsat do Brasil Ltda., com fulcro no art. 168, caput, do Regimento Interno/TCU;

24.5. informar à Globalsat do Brasil Ltda. que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos; e

24.6. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, II, do Regimento Interno/TCU.”

É o Relatório.

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PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) para a apuração da indevida participação da Globalsat do Brasil Ltda. como microempresa ou empresa de pequeno porte (ME-EPP) em diversos pregões eletrônicos na administração federal durante o exercício de 2017, a despeito de essa participação estar em flagrante desacordo com o art. , § 4º, VII, da Lei Complementar n.º 123, de 2006.

2. A presente representação deve ser, preliminarmente, conhecida pelo TCU, por atender aos requisitos legais e regimentais de admissibilidade, para, no mérito, ser considerada procedente, diante da comprovação da reiterada fraude à licitação.

3. Os suscitados pregões eletrônicos foram conduzidos em 2017, com a homologação de 11 (onze) itens sob o valor total de R$ 262.889,14, pelas seguintes premissas:




Pregão Eletrônico 

Unidade licitadora (UASG) 

2/2017 

Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (712000) 

4/2017 

6º Batalhão de Engenharia de Construção – RR (160353) 

9/2017 
  

18/2017 

Comando da 2ª Brigada de Infantaria da Selva (160515) 

9/2017 

então Casa Militar – Presidência da República (110322) 

14/2017 

Comando de Fronteira pelo 3º BIS – AP (160026) 

22/2017 

Fundação Universidade de Brasília (154040) 

4. Eis que, a partir dos estudos realizados pela Secretaria de Gestão de Informações para o Controle Externo no TCU (SGI), a reiterada irregularidade consistiria em a referida empresa (Globalsat do Brasil Ltda.) ter indevidamente usufruído dos benefícios legais nos aludidos certames licitatórios oferecidos somente em prol das microempresas e das empresas de pequeno porte (MEEPP), contrariando o art. , § 4º, VII, da Lei Complementar n.º 123, de 2006.

5. A Selog promoveu, assim, a oitiva da Globalsat do Brasil Ltda. para se manifestar sobre a perpetração da seguinte irregularidade: “(...) participação em certames públicos em 2017 se autodeclarando indevidamente microempresa ou empresa de pequeno porte (ME/EPP), visando ao gozo dos benefícios conferidos pelos arts. 42 a 48 da Lei Complementar 123/2006, tendo em seu quadro societário pessoa jurídica, o que contraria a finalidade da Lei Complementar 123/2006 e a vedação prevista no seu art. , § 4º, inc. I, c/c art. 48, inc. I, da LC 123/2006, e tendo obtido faturamento anual (somente considerados os valores recebidos de origem pública federal) além do limite de ME em novembro/2016 e além do limite de EPP a partir de outubro/2017, o que a fez incidir na hipótese legal de exclusão do tratamento jurídico diferenciado em questão (arts. e 9º-A da LC 123/2006).”

6. Em sua resposta diante das evidências de fraude nos aludidos processos de licitação, a referida empresa apresentou, em síntese, as seguintes alegações:

(i) ausência de dolo e de dano causado ao erário a partir da ofensa ao art. º, § 4ºº, VII, da LC n.º 123 3, de 2006, tendo sido efetivamente promovida a subsequente prestação dos serviços então contratados;

(ii) participação em pregões exclusivos para a ME-EPP, por ter considerado apenas o faturamento da empresa, e não o quadro societário; e

(iii) ausência de controle e notificação sobre as falhas por parte do pregoeiro e dos demais licitantes nos aludidos certames.

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7. De todo modo, após a análise final do feito, a Selog assinalou a comprovação da referida fraude aos processos de licitação, ante a indevida utilização dos benefícios concedidos apenas às MEEPP, tendo a unidade técnica proposto, então, o conhecimento da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente e, assim, decretar a inidoneidade da referida empresa para licitar com a administração federal.

8. O TCU pode incorporar o parecer da unidade técnica a estas razões de decidir.

9. As justificativas apresentadas pela referida empresa não merecem ser acolhidas pelo TCU, já que não afastaram as evidências de fraude comprovada aos processos de licitação, tendo a unidade técnica constatado que a suposta ausência de dolo não seria plausível, até porque a empresa deveria ter o pleno conhecimento de a qualificação em ME-EPP figurar como essencial condição para a participação nas mencionadas licitações; podendo o TCU fixar, contudo, a dosimetria da pena em 1 (um) ano diante da presente ponderação suscitada pelo Dr. Fábio na presente sustentação oral em face, porém, da perpetração da aludida fraude em 7 (sete) certames.

10. A unidade técnica pontuou, ainda, que a extrapolação do limite da receita pela Globalsat do Brasil Ltda. em face do indevido enquadramento como ME-EPP estaria até mesmo subdimensionada, até porque a quantificação do montante da receita teria sido realizada apenas sobre valores pagos à empresa com os recursos federais, não contabilizando os eventuais recebimentos provenientes de outras origens.

11. A unidade técnica também registrou, enfim, que a jurisprudência do TCU estaria firmada no sentido de a indevida participação nas licitações reservadas em prol das ME-EPP constituir a suscitada fraude à licitação e ensejar a decretação de inidoneidade em desfavor do licitante fraudador, não necessitando, para tanto, da efetiva percepção de vantagem econômica para a eventual configuração do aludido ilícito, em consonância, por exemplo, com os Acórdãos 3.217/2010 e 1.702/2017, sob a relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues perante o Plenário, e o Acórdão 1.593/2019, sob a relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer perante o Plenário.

12. O TCU deve conhecer, portanto, da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente, decretando, por conseguinte, a inidoneidade da referida empresa para participar de licitação na administração federal pelo período de 1 (um) ano diante da efetiva comprovação da aludida fraude continuada aos processos de licitação, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992.

Ante o exposto, pugno pela prolação do Acórdão ora submetido a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 20 de maio de 2020.

Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 022.385/2019-3

ACÓRDÃO Nº 1251/2020 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 022.385/2019-3.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Representação

3. Responsável: Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72).

4. Representante: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal:

8.1. Gustavo Rezende Mitne (OAB-PR 52.997), entre outros, representando a Globalsat do Brasil Ltda.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) para a apuração da indevida participação da Globalsat do Brasil Ltda. como microempresa ou empresa de pequeno porte (ME-EPP) em diversos pregões eletrônicos na administração federal durante o exercício de 2017, a despeito de essa participação estar em flagrante desacordo com o art. , § 4º, VII, da Lei Complementar n.º 123, de 2006;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VI, do RITCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. declarar a inidoneidade da Globalsat do Brasil Ltda. (CNPJ 20.283.712/0001-72) para participar de licitação na administração pública federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios a partir da aplicação de recursos federais, pelo período de 1 (um) ano, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992;

9.3. determinar que a Selog adote as seguintes medidas:

9.3.1. envie a cópia deste Acórdão, com o Relatório e o Voto, aos seguintes destinatários:

9.3.1.1. à Controladoria-Geral da União, para ciência e adoção da providência determinada pelo item 9.2 deste Acórdão dentro do prazo máximo de 30 dias contados da ciência desta deliberação;

9.3.1.2. ao órgão competente do Ministério Público Federal, para ciência e adoção das providências judiciais cabíveis;

9.3.1.3. à Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar, ao 6º Batalhão de Engenharia de Construção – RR, ao Comando da 2ª Brigada de Infantaria da Selva, ao GSI da Presidência da República, ao Comando de Fronteira pelo 3º BIS – AP e à Fundação Universidade de Brasília, como instituições condutoras dos pregões indicados às Peças 4 e 21 (p. 2), para ciência; e

9.3.2. arquive o presente processo.

10. Ata nº 17/2020 – Plenário.

11. Data da Sessão: 20/5/2020 – Telepresencial.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1251-17/20-P.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 022.385/2019-3

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho (Relator) e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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