jusbrasil.com.br
5 de Março de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Contas da União
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
00536620194
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Fundo Nacional de Saúde - MS (00.530.493/0001-71)
3.2. Responsáveis
, Município de Floresta do Araguaia - PA (01.613.338/0001-81)
Julgamento
29 de Abril de 2020
Relator
BENJAMIN ZYMLER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__00536620194_b09db.rtf
Inteiro TeorTCU__00536620194_6771d.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC 005.366/2019-4

Natureza (s): Tomada de contas especial

Órgão/Entidade: Município de Floresta do Araguaia - PA

Responsáveis: Adélio dos Santos de Sousa (281.432.992-87); Município de Floresta do Araguaia - PA (01.613.338/0001-81)

Interessado: Fundo Nacional de Saúde - MS (00.530.493/0001-71)

Advogado constituído nos autos: não há

SUMÁRIO: REPASSES FUNDO A FUNDO EFETUADOS PELO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. DESVIO DE OBJETO. OCORRÊNCIA ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 141/2012. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO NA DETERMINAÇÃO PARA O RESSARCIMENTO DO DÉBITO PELA MUNICIPALIDADE AO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE. IRREGULARIDADES DAS CONTAS DO GESTOR SEM DÉBITO. MULTA.

RELATÓRIO

Tratam os autos de tomada de contas especial instaurada em razão da não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela União, na função Saúde, para atendimento ao Fundo de Ações Estratégicas e Compensação (FAEC)/Oftalmologia.

2. Consoante o art. 13, inciso II, da Portaria GM/MS 204/2007 do Ministério da Saúde, que regulamenta o financiamento e a transferência dos recursos federais para as ações e os serviços de saúde, na forma de blocos de financiamento, esse Fundo integrava o bloco da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar (MAC).

3. No exercício de 2010, o município recebeu R$ 302.604,00 do FAEC/Oftalmologia para pagamento de procedimentos oftalmológicos (treino de orientação e mobilidade; atendimento/acompanhamento; e reabilitação visual).

4. Entretanto, consoante o relatório de auditoria 29/2013 do Departamento Nacional de Auditoria do SUS – Denasus, constatou-se que esses recursos foram aplicados em pagamento de ações e serviços de saúde vinculados a atenção básica da saúde (despesas de custeio, serviços de terceiros e outros serviços e encargos).

5. Caracterizou-se, assim, a possível infração ao disposto no art. 6º da Portaria GM/MS 204/2007:

“Art. 6º Os recursos referentes a cada bloco de financiamento devem ser aplicados nas ações e serviços de saúde relacionados ao próprio bloco.”

6. Configurado o desvio de objeto na aplicação dos recursos, foi promovida a citação do Município de Floresta do Araguaia/PA para apresentar alegações de defesa ou recolher a quantia impugnada aos cofres do Fundo Municipal de Saúde.

7. Foi também promovida a audiência do sr. Sr. Adélio dos Santos de Sousa, na condição de exsecretário municipal de saúde, para que se manifestasse a respeito.

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

8. Ao apreciar as defesas apresentadas, a unidade técnica assim se manifestou ao propor o julgamento pela irregularidade das contas, aplicação ao gestor da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/92 e condenação do município para que recolha o débito ao fundo municipal de saúde:

“Na instrução precedente (peça 26), foram propostas as seguintes citações/audiências:

a) citação do Município de Floresta do Araguaia/PA (CNPJ 01.613.338/0001-81), na pessoa de seu representante legal, para apresentar alegações de defesa quanto à aplicação de recursos destinados ao bloco da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar no bloco da Atenção Básica, em afronta ao art. 6º da Portaria GM/MS 2004/2007, uma vez que o município recebeu recursos financeiros do FAEC para pagamento de procedimentos oftalmológicos informados no SIA/SUS que não foram realizados pela secretaria municipal de saúde; e

b) audiência do Sr. Adélio dos Santos de Sousa (CPF 281.432.992-87), na condição de ex-secretário municipal de saúde de Floresta do Araguaia/PA, para apresentar razões de justificativas quanto à aplicação de recursos destinados ao bloco da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar no bloco da Atenção Básica, em afronta ao art. 6º da Portaria GM/MS 2004/2007, uma vez que o município recebeu recursos financeiros do FAEC para pagamento de procedimentos oftalmológicos informados no SIA/SUS que não foram realizados pela secretaria municipal de saúde.

10. O Ministro Benjamin Zymler autorizou a realização da citação e da audiência (peça 29).

11. A SecexTCE realizou a citação do Município de Floresta do Araguaia/PA por intermédio do Ofício 2.928/2019-TCU/Secex-TCE, de 24/5/2019 (peça 32) e a audiência do Sr. Adélio dos Santos de Sousa pelo Ofício 2.931/2019-TCU/Secex-TCE, de 24/5/2019 (peça 33).

12. O Município apresentou alegações de defesa em 28/6/2019 (peça 34) e o Sr. Adélio dos Santos de Sousa apresentou razões de justificativa na mesma data (peça 35).

ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DE PROCEDIBILIDADE DA IN/TCU 71/2012

Verificação de Eventual Prejuízo ao Contraditório e Ampla Defesa

13. Verifica-se que não há prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que não houve o transcurso de mais de dez anos desde o fato gerador sem que tenha havido a notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa federal competente (art. 6º, inciso II, c/c art. 19 da IN/TCU 71/2012, modificada pela IN/TCU 76/2016), pois os recursos transferidos e as despesas impugnadas referem-se ao exercício de 2010 e os responsáveis foram notificados sobre as irregularidades pela autoridade administrativa competente em 11/4/2017, conforme descrito no Relatório Completo do Tomador de Contas Especial 45/2018 (peça 18, p. 3).

Valor de Constituição da TCE

14. Verifica-se, também, que o valor atualizado do débito apurado (sem juros) em 1º/1/2017 é de R$ 461.205,81 (peça 24), portanto superior ao limite mínimo de R$ 100.000,00, na forma estabelecida conforme os arts. 6º, inciso I, e 19 da IN/TCU 71/2012, modificada pela IN/TCU 76/2016.

VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS

15. Em atenção ao comando contido no item 9.4 do Acórdão 1.772/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, e em atendimento ao disposto no art. 6º, § 1º, da Instrução Normativa TCU 71/2012, informa-se os demais processos em tramitação no Tribunal, nos quais foi constatada a existência de outros débitos imputáveis aos responsáveis arrolados nestes autos:




Responsável 

Processos 

Município de Floresta do Araguaia/PA 

TC 014.130/2017-3 

2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

EXAME TÉCNICO

Esgotamento da via administrativa do Ministério da Saúde para ressarcimento do dano

16. Preliminarmente, oportuno consignar que, nos termos do art. 23, § 1º, do Decreto 7.827/2012, que regulamenta a Lei Complementar 141/2012, e item 9.3.5.2 do Acórdão TCU 1.072/2017-Plenário (Relator Min. Bruno Dantas), foram esgotadas, na via administrativa de controle interno do Ministério da Saúde, as medidas para ressarcimento do dano, conforme notificações aos responsáveis constantes das peças 3-4 e relatado no item 5 do Relatório de Auditoria 28/2019 (peça 19, p. 2).

Caracterização das irregularidades geradoras do dano ao erário

17. O motivo para a instauração desta TCE residiu na constatação de irregularidades na aplicação de recursos do SUS, no valor nominal de R$ 302.604,00, em decorrência de não comprovação de que o município em questão tenha realizado os procedimentos oftalmológicos associados ao FAEC informados no SIA/SUS.

18. O FAEC consiste em recursos disponibilizados pelo SUS para complementar recursos do bloco de Atenção Média e Alta Complexidade (MAC), conforme previsto no art. 13 e seguintes da Portaria GM/MS 204/2007:

Art. 13. O bloco da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar será constituído por dois componentes:

I - Componente Limite Financeiro da Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar – MAC; e

II - Componente Fundo de Ações Estratégicas e Compensação – FAEC.

...

Art. 15. Os procedimentos ambulatoriais e hospitalares de média e alta complexidade, atualmente financiados pelo FAEC, serão gradativamente incorporados ao Componente Limite Financeiro MAC dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e devem ser publicados em portarias específicas, conforme cronograma e critérios a serem pactuados na CIT.

Parágrafo único. Enquanto o procedimento não for incorporado ao componente Limite financeiro MAC, este será financiado pelo Componente FAEC.

Art. 16. O Componente Fundo de Ações Estratégicas e Compensação – FAEC, considerando o disposto no artigo 15, será composto pelos recursos destinados ao financiamento dos seguintes itens:

I - procedimentos regulados pela Central Nacional de Regulação da Alta Complexidade – CNRAC;

II - transplantes e procedimentos vinculados;

III - ações estratégicas ou emergenciais, de caráter temporário, e implementadas com prazo prédefinido; e

IV - novos procedimentos, não relacionados aos constantes da tabela vigente ou que não possuam parâmetros para permitir a definição de limite de financiamento, por um período de seis meses, com vistas a permitir a formação de série histórica necessária à sua agregação ao Componente Limite Financeiro da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar – MAC.

§ 1º. Projetos de Cirurgia Eletiva de Média Complexidade são financiados por meio do Componente FAEC, classificados no inciso III do caput deste artigo.

19. Na auditoria efetuada pelo Denasus restaram evidenciadas irregularidades caracterizadas pela utilização de recursos provenientes de repasses do FNS sem a devida comprovação da despesa, em afronta ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e no art. da Portaria GM/MS 204/2007, além de infração a dispositivos constitucionais sobre a correta aplicação de recursos públicos.

Art. 6º Os recursos referentes a cada bloco de financiamento devem ser aplicados nas ações e

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

serviços de saúde relacionados ao próprio bloco.

20. A não comprovação de realização dos procedimentos oftalmológicos informados no SIA/SUS indica que os recursos não foram aplicados no objeto a que destinavam, caracterizando, assim, ato de gestão irregular por infringir o disposto no art. 6º da Portaria GM/MS 204/2007, uma vez que não foram aplicados no próprio bloco da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar.

21. Durante a realização da auditoria do Denasus na SMS de Floresta do Araguaia/PA o então secretário municipal de saúde reconheceu que os recursos que eram destinados para a área de oftalmologia foram a aplicados no bloco da Atenção Básica.

Justificativa: A utilização global dos recursos do Fundo de Ações Estratégicas e Compensação-FAEC com o pagamento de ações e serviços de saúde vinculados a atenção básica da saúde conforme as despesas abaixo relacionadas (despesas de custeio, serviços de terceiros e outros serviços e encargos) ocorreram devido a inadvertência e irreflexão do Ex-Secretário Municipal de Saúde, Sr. José Eufénios Araújo Silva, que por distração do espírito não observou com tento a finalidade da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia. Importa tornar bem visível, que os atos de despesas realizados pelo atual Secretário de Saúde e subscritor destas Justificativas não importou em perfídia, uma vez que agiu de boa-fé, sem a intenção de ofender o supracitado Programa, pois operou com erro causado por descuido e falta de conhecimento especifico, causado principalmente pela apatia do Ex-Secretário de Saúde, seu antecessor, sem o propósito de causar lesão ao Erário. Mas, no entanto, a Secretaria não descurou da Atenção especializada aos usuários acometidos de doenças oftalmológicas, garantindo as pessoas com deficiência visual atenção integral nos vários níveis de complexidade do Sistema Único de Saúde - SUS por intermédio de ações de prevenção e promoção da saúde ocular e intervenções especializadas de natureza interdisciplinar (sic), peça 2, p. 4-5.

22. Portanto, houve evidente infração ao disposto no art. 6º da Portaria GM/MS 204/2007, uma vez que recursos financeiros que deveriam ser aplicados no bloco da MAC foram aplicados em outro bloco, o da Atenção Básica.

Individualização das Condutas

23. O Relatório de Auditoria 28/2019-CGU responsabilizou o ex-secretário municipal de saúde do município de Floresta do Araguaia/PA, Adélio dos Santos de Sousa, pelo dano ao erário (peça 19, p. 1 e 3). Esse entendimento, embora compatível com o item 9.3.3 do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, segundo o qual o dano ao erário deve ser restituído ao FNS pelos gestores, não se adequa ao presente caso:

9.3.3. tratando-se de débito decorrente de dano ao erário propriamente dito, cabe ao gestor responsável pela irregularidade a obrigação de devolver os recursos, visto que, nessas situações, não há evidências de que eles tenham sido aplicados em prol de alguma finalidade pública, devendo a recomposição ser feita ao Fundo Nacional de Saúde, em respeito ao disposto no art. , inciso VII, do Decreto 3.964/2001 combinado com o art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990;

24. Ao proferir o voto condutor do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, o Ministro Bruno Dantas classificou os danos ao erário derivados de transferências fundo a fundo feitas pelo SUS aos entes federados em três categorias de irregularidades: i) desvio de finalidade ou de objeto; ii) dano ao erário propriamente dito (como desfalques, desvios, malversação, superfaturamentos, realização de despesas sem a devida comprovação, etc.); e iii) recebimento irregular de recursos federais pelo ente.

24.1. Segundo o Ministro, os casos de recebimento irregular de recursos federais pelo ente dizem respeito ao não cumprimento de requisitos estabelecidos pelo MS para a concessão de incentivos financeiros, sendo que, geralmente, esses requisitos dizem respeito à adesão a estratégias do ministério e ao atendimento de exigências definidas em seus regramentos. Não é disso que se trata nesta TCE.

24.2. Por sua vez, os débitos de dano ao erário propriamente dito são aqueles em que há, por exemplo, desfalque, desvio ou malversação de dinheiro, bens ou valores públicos, superfaturamento ou realização de despesas não comprovadas, sendo, portanto, situações em que não há evidências de que os

4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

recursos tenham sido aplicados em prol de alguma finalidade pública, razão pela qual cabe ao gestor responsável a obrigação de restituir o FNS.

24.3. Por derradeiro, nos casos de desvio de objeto ou de finalidade, os recursos são aplicados em prol da sociedade, mas em objeto ou finalidade distintos do pactuado.

25. A propósito do desvio de objeto, o Ministro Bruno Dantas, no mencionado acórdão, fez referência ao art. 6º da Portaria GM/MS 204/2007 para bem caracterizar este tipo de desvio:

33. No tocante às transferências de recursos federais “fundo a fundo”, a Portaria GM/MS 204/2007 estabelece que elas ocorrem por meio de seis blocos de financiamento: Bloco de Atenção Básica, Bloco de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar, Bloco de Vigilância em Saúde, Bloco de Assistência Farmacêutica, Bloco de Gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e Bloco de Investimentos na Rede de Serviços de Saúde. Consoante o artigo 6º da mencionada portaria, “os recursos referentes a cada bloco de financiamento devem ser aplicados nas ações e serviços de saúde relacionados ao próprio bloco”.

26. Assim, tendo em vista que o ex-gestor Adélio dos Santos de Sousa reconheceu a aplicação de recursos financeiros do FAEC em outro dos blocos apontados na Portaria GM/MS 204/2007, ato de gestão que infringiu o art. 6º da referida portaria, entende-se caracterizado o desvio de objeto no presente processo.

27. Ainda segundo o Ministro Bruno Dantas, nos casos de desvio de objeto, os recursos devem ser restituídos ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, para que os recursos sejam aplicados no objeto a que se destinavam, pelo próprio ente, considerando que os recursos foram aplicados em favor da população local.

38. Observa-se, portanto, que, seja no caso de desvio de finalidade, seja no caso de desvio de objeto, a lei impõe, de forma expressa, a obrigação de reposição do fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, para que os recursos sejam aplicados no objeto a que se destinavam, sem fazer distinções entre essas duas modalidades de irregularidade. Em ambos os casos, considerando que os recursos foram revertidos em prol da comunidade local, cabe, na linha do que determina o art. 3º Decisão Normativa TCU 57/2004, ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, o fundo de saúde municipal, estadual ou distrital, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa.

28. Dessa forma, a devolução dos valores deveria ser atribuída ao ente público municipal, o Município de Floresta do Araguaia/PA, e ser feita a favor do Fundo Municipal de Saúde (FMS) do próprio município, uma vez que houve desvio de objeto na aplicação dos recursos do SUS. Esse raciocínio é compatível com os itens 9.3.2, 9.3.2.1 e 9.3.2.2 do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, segundo o qual, nesses casos, o dano ao erário deve ser restituído ao FMS pelo ente público:

9.3.2. com relação aos débitos decorrentes de desvio de objeto ou finalidade:

9.3.2.1. o art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012 impõe a obrigação de devolução dos valores aplicados indevidamente, não fazendo distinções entre o desvio de objeto e o de finalidade;

9.3.2.2. considerando que as despesas irregulares são realizadas em benefício da comunidade local, cabe, na linha do que determina o art. 3º Decisão Normativa TCU 57/2004 e o art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012, ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, os valores gastos indevidamente, atualizados monetariamente, ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa; (grifos não originais)

29. Consequentemente, em entendimento diverso do esposado pelo tomador de contas/órgão instaurador, o município de Floresta do Araguaia/PA foi incluído como parte responsável no presente processo para ser responsabilizado e citado pelo débito proveniente de desvio de objeto na aplicação de recursos financeiros do SUS para o referido município. Quanto ao ex-gestor, cumpria ouvi-lo em

5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

audiência para decidir se lhe cabia aplicação de multa pelo ato de gestão irregular cometido no desvio de objeto. ...

Verificação do Prazo de Prescrição da Pretensão Punitiva

30. Observa-se não ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva por parte do TCU que, nos termos do entendimento firmado no Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário (Rel. Ministro Benjamin Zymler), subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, qual seja, dez anos contados a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil. As irregularidades discutidas nesta TCE ocorreram no exercício de 2010, portanto há menos de 10 anos, bem como o prazo prescricional foi interrompido em 2/5/2019 pelo ato que determinou a citação e a audiência (peça 29).

Análise das Citações/Audiências

31. O representante legal do município de Floresta do Araguaia/PA, Sr. Adélio dos Santos de Sousa, apresentou as seguintes alegações de defesa:

a) o agente responsável, reconheceu a verdade e a realidade de sua ação (realização de despesas impugnadas com desvio de objeto na mesma função de governo), no tempo em que apresentou suas justificativas à diretoria do DEAUDS/SESPA, no exercício de sua defesa, em relação às constatações apresentadas no Relatório de Auditoria nº 29 (peça 34, p. 2-3);

b) observa-se que na execução dos recursos originados do componente FAEC, em ações e serviços de saúde no bloco de financiamento de Atenção Básica pelo agente responsável, tem se a ocorrência de desvio de objeto em ações diversas daquelas contidas no bloco de financiamento MAC, respeitando, todavia, o fim social a que se destinavam os recursos, conforme indicado pelo legislador no art. 6º da Portaria GM/MS 204, de 29/01/2007 (peça 34, p. 3);

c) os gastos efetuados não contemplados no âmbito do bloco MAC caracterizam a ocorrência de desvio de objeto, excluindo-se a hipótese de desvio de finalidade, tendo em vista que as despesas efetuadas, ainda que não previstas naquele bloco, foram utilizadas em ações compatíveis na área de saúde do Município, e não em finalidade alheia. Ou seja, na instrução comprova-se que, embora tenha havido desvio do objeto, de um bloco de financiamento para outro, as despesas realizadas guardam relação com o objeto da Portaria GM/MS 204/2007, e tal irregularidade, por si só, não gera débito, visto que não feriu a finalidade da Portaria, apenas alterou seu objeto (peça 34, p. 3);

d) apesar de ter havido desvio de objeto na aplicação daqueles valores, não houve desvio de finalidade, uma vez que o recurso permaneceu vinculado à função saúde. Ou seja, se encontra demonstrado nos autos que a totalidade daqueles recursos foi revertida em benefício do Município, seja para compras de medicamentos, seja para pagamentos de profissionais na área de saúde, fato que não permite a condenação do ente público, solidariamente com o agente público responsável pela irregularidade, em razão de que, no caso concreto, amolda-se a excludente de responsabilidade do Município, porquanto as despesas impugnadas foram realizadas com desvio de objeto (na mesma área de governo) e não desvio de finalidade (diferentes áreas de governo), peça 34, p. 3.

e) exigir indistintamente e sem limitação temporal a guarda de uma gama infindável de documentos referentes a um cargo público exercido em algum momento, não aparenta ser uma boa medida garantidora de uma segurança jurídica, desta forma, contraditando o entendimento da SecexTCE na etapa da instrução, no caso, deve incidir a prescrição quinquenal no processo de TCU, em trâmite no TCU, uma vez que decorreram mais de cinco anos entre o fato supostamente lesivo (01/03/2011) e a primeira notificação do signatário pela autoridade competente (29/03/2017), peça 34, p. 4.

f) nesse contexto, deve o TCU levar em conta o lapso de cinco anos, com aplicação analógica das normas de Direito Público que estabelecem o lustro, com base no art. 4º da Lei de Introdução às

6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942). Demais, constata-se o decurso da prescrição, no momento da citação (14/6/2019), com tempo superior a oito anos, contados da data em que ocorreu a irregularidade (1º/3/2011), peça 34, p. 4.

32. O Sr. Adélio dos Santos de Sousa apresentou as seguintes razões de justificativa:

a) no que concerne a aplicação dos recursos originados do componente FAEC, nas ações e serviços de saúde do bloco de financiamento de Atenção Básica pelo signatário, tem-se a ocorrência desadvertida de desvio de objeto, em ações diversas daquelas contidas no bloco de financiamento de MAC, respeitando, todavia, o fim social a que se destinavam os recursos, conforme indicado pelo legislador no art. 6º da Portaria GM/MS 204, de 29/1/2007 (peça 35, p. 3);

b) tal alteração pontual e unilateral da destinação daqueles recursos decorreu da percepção equivocada do signatário em agir com o amparo da lei, e sem ofensa a ela, isto é, entranhado de boa-fé. No entanto, mesmo que não possa ser entendida como regular a conduta do signatário de aplicar os recursos na consecução de objeto diverso daquele detalhado no bloco MAC, entretanto, entende o subscritor que o grau de reprovabilidade da utilização daquelas verbas marcadas para serem aplicadas nas ações e serviços de saúde relacionados à MAC, na realização de despesas públicas inseridas na área de Atenção Básica, comprovada a observância dos fins de assistência em relação a esse bloco e ausentes outras irregularidades e a má-fé do signatário, tais circunstâncias são suficientes à aposição de ressalva em suas contas, não sendo possível, portanto, concluir pela ocorrência de desvio de finalidade na aplicação dos recursos do componente FAEC (peça 35, p. 3);

c) tal medida é possível uma vez que ocorre, no caso, a inexistência de malversação de recursos e a comprovação de sua aplicação na finalidade do bloco de financiamento de Atenção Básica, que teve como paradigma o atendimento ao interesse público (peça 35, p. 3);

d) exigir indistintamente e sem limitação temporal a guarda de uma gama infindável de documentos referentes a um cargo público exercido em algum momento, não aparenta ser uma boa medida garantidora de uma segurança jurídica, desta forma, contraditando o entendimento da SecexTCE na etapa da instrução, deve incidir a prescrição quinquenal no processo de TCU, em trâmite no TCU, uma vez que decorreram mais de cinco anos entre o fato supostamente lesivo (1º/3/2011) e a primeira notificação do signatário pela autoridade competente (29/3/2017), peça 35, p. 4.

e) nesse contexto, deve o TCU levar em conta o lapso de cinco anos, com aplicação analógica das normas de Direito Público que estabelecem o lustro, com base no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942). Demais, constata-se o decurso da prescrição, no momento da audiência (14/6/2019), com tempo superior a oito anos, contados da data em que ocorreu a irregularidade (1º/3/2011), peça 35, p. 4.

Análises

33. Em apertada síntese, verifica-se que as alegações de defesa do município e as razões de justificativa do Sr. Adélio apontam para a mesma linha: a) foi um desvio de objeto ocorrido de forma inadvertida; b) não houve má-fé; c) não está caracterizada malversação de recursos, pois foi aplicado na própria função saúde; e d) resta prescrita a pretensão de cobrança do débito.

34. Primeiramente, cabe rejeitar os argumentos de prescrição. Não há razão para acolher os argumentos apresentados, não viabilizando assim o prazo prescricional de dez anos ou a teoria da irretroatividade, bem como qualquer outra teoria de prescrição da ação de cobrança de débito decorrente de dano ao erário. Esta matéria já se encontra pacificada, no âmbito deste Tribunal em consonância com o STF no julgamento do Mandado de Segurança 26.210-9/DF, em 4/9/2008, e conforme a Súmula-TCU 282, enunciada: As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.

7

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

35. No que se refere à pretensão punitiva, a matéria foi pacificada no TCU por meio do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, redator Min. Walton Alencar Rodrigues, que apreciou incidente de uniformização de jurisprudência destinado a dirimir dúvida acerca da subsunção da pretensão punitiva ao instituto da prescrição, restando assente que a prescrição neste caso é contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189, do Código Civil, subordinando-se ao prazo geral, de dez anos, indicado no art. 205 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), sendo interrompida pelo ato que determinar a citação ou audiência.

36. Quanto ao mérito da irregularidade aqui discutida, cabe destacar que no caso de transferência fundo a fundo de recursos do SUS a outros entes federativos, comprovada a aplicação dos recursos em benefício da pessoa jurídica, mas em objeto diverso do definido em lei, este Tribunal firmou entendimento no Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, de que cabe ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, os valores gastos indevidamente ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse da União, por força do disposto no art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012. Esse foi o fundamento para realização da citação do município.

37. Contudo, com a superveniência da Portaria 3.992/2017, do Ministério da Saúde, que deu nova redação a dispositivos da Portaria de Consolidação MS 6/2017, bem como de recorrentes alegações no sentido de que as imposições da Lei Complementar 141/2012 não se aplicaria a desvios de objetos anteriores à essa lei, como o caso da irregularidade discutida nesta TCE, o TCU se pronunciou em caso concreto, conforme Voto condutor do Acórdão 1.391/2019-TCU-Plenário, oportunidade em que o Ministro Substituto Marcos Bemquerer formulou as seguintes considerações sobre a caracterização de débito na hipótese de desvio de objeto na aplicação de recursos de transferências do SUS anteriores à vigência da LC 141/2012:

40. Assim situada à matéria, alinho-me à corrente dominante, representada pelos precedentes indicados nos itens 35 a 37. Assim o faço por entender que o desvio de objeto, nos repasses fundo a fundo efetuados pelo FNS, representa ofensa ao interesse jurídico material da União em ver implementada uma determinada estratégia de saúde. O débito é expressão financeira da lesão ao referido interesse da União, provocado por parte do ente encarregado de gerir ou executar diretamente os serviços de saúde.

41. Como se viu nos itens 14 a 19 supra, o funcionamento do SUS envolve a participação das três esferas de governo, segundo uma intrincada repartição de obrigações e prerrogativas. Entre os poderes-deveres da União, encontra-se o de fixar o detalhamento da aplicação dos recursos a partir de negociações efetuadas no âmbito das comissões tripartites, bem como o de exigir que os recursos por ela alocados na função Saúde sejam aplicados segundo as normas específicas (art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990).

42. Ora, se o art. 33, § 4º, da mencionada lei obriga o Ministério da Saúde a acompanhar a conformidade da aplicação dos recursos à programação aprovada e a aplicar as medidas previstas em lei nos casos de malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, a reposição dos recursos mal geridos ao cofre do fundo local é uma forma indispensável de retroalimentação do próprio Sistema SUS e preservação das suas regras internas.

43. Muito embora o Acórdão 1.072/2017-Plenário tenha fixado entendimentos em face da edição da Lei Complementar 141/2012, compreendo que a exigibilidade dos débitos provenientes de desvio de objeto dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde na modalidade fundo a fundo precede à referida Lei Complementar.

38. Destaca-se, ainda, que a unificação dos blocos de custeio não eximiu os entes federados de cumprir a vinculação de uso dos recursos contida no Orçamento Geral da União, conforme a Portaria de Consolidação MS 6/2017, verbis (com os grifos acrescidos):

Art. 3º Os recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com ações e serviços públicos de saúde, a serem repassados na modalidade fundo a fundo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios serão organizados e transferidos na forma dos seguintes blocos de financiamento:

8

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

I - Bloco de Custeio das Ações e Serviços Públicos de Saúde; e

II - Bloco de Investimento na Rede de Serviços Públicos de Saúde.

§ 1º Os recursos que compõem cada Bloco de Financiamento serão transferidos, fundo a fundo, de forma regular e automática, em conta corrente específica e única para cada Bloco, mantidas em instituições financeiras oficiais federais e movimentadas conforme disposto no Decreto nº 7.507, de 27 de junho de 2011.

§ 2º Os recursos que compõem cada Bloco de Financiamento devem ser aplicados em ações e serviços públicos de saúde relacionados ao próprio bloco, devendo ser observados:

I - a vinculação dos recursos, ao final do exercício financeiro, com a finalidade definida em cada Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem aos repasses realizados;

II - o estabelecido no Plano de Saúde e na Programação Anual do Estado, do Distrito Federal e do Município submetidos ao respectivo Conselho de Saúde; e

III - o cumprimento do objeto e dos compromissos pactuados e/ou estabelecidos em atos normativos específicos expedidos pela direção do Sistema Único de Saúde - SUS em sua respectiva esfera de competência.

§ 3º A vinculação de que trata o inciso I do § 2º é válida até a aplicação integral dos recursos relacionados a cada Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem ao repasse, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorreu o ingresso no fundo de saúde do Estado, do Distrito Federal ou do Município.

39. Com base na orientação jurisprudencial acima exposta e considerando o conteúdo da Portaria de Consolidação MS 6/2017, impõe-se a responsabilização do município pelo débito decorrente da aplicação dos recursos em questão em objeto indevido, visto que não resta comprovado que o referido ente tenha observado, ao final do exercício financeiro em questão, a vinculação dos recursos à destinação definida no Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem aos repasses realizados, qual seja, o Fundo de Ações Estratégicas e Compensação (FAEC), do então Bloco de Custeio das Ações e Serviços Públicos de Saúde do Grupo de Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar (MAC).

40. Nesse sentido, tem-se por necessária a responsabilização do Município ao pagamento do débito apurado nestes autos, uma vez que a destinação de recursos verificada no caso concreto, independentemente se antes ou após o advento da Lei Complementar 141/2012, não coincide com uma das hipóteses de aplicação financeira autorizadas pela Portaria GM/MS 3.992/2017, bem como no art. 3º, § 2º, da Portaria de Consolidação MS 6/2017, regra vigente a partir de 2018, e que unificou os antigos cinco blocos de custeio do SUS em apenas um bloco.

41. Relativamente à alegação de que não houve má-fé na gestão dos recursos, a jurisprudência deste Tribunal sedimentou entendimento de que quando se trata de processos atinentes ao exercício do controle financeiro da Administração Pública, tais como o que ora se examina, a boa-fé não pode ser presumida, devendo ser demonstrada e comprovada a parti dos elementos que integram os autos.

42. Tal interpretação decorre da compreensão de que, relativamente à fiscalização dos gastos públicos, privilegia-se a inversão do ônus da prova, pois cabe ao gestor comprovar a boa aplicação dos dinheiros e valores públicos sob sua responsabilidade.

43. Nesse contexto, e após exame de toda a documentação carreada aos autos, não há como se vislumbrar a boa-fé na conduta do responsável, já que não foram constatados atos ou fatos atenuantes os quais pudessem apontar para atitude zelosa e diligente do responsável na gestão da coisa pública.

9

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

44. Sobre o assunto, o art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, estabelece que, não restando configurada de forma objetiva a boa-fé dos responsáveis, o Tribunal proferirá, desde logo, o julgamento definitivo de mérito pela irregularidade das contas do gestor.

45. Assim, considerando que o gestor não logrou êxito em apresentar razões de justificativa capazes de elidir a irregularidade a ele imputada, propõe-se que suas contas sejam julgadas irregulares, com aplicação da multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei 8.443/1992.

46. No que se refere às contas do município, considerando que não se pode aferir a boa-fé de pessoas jurídicas de direito público interno, propõe-se que seja fixado novo e improrrogável prazo para recolhimento da dívida aos cofres do Fundo Municipal de Saúde de Floresta do Araguaia/PA.

CONCLUSÃO

47. A utilização de recursos associados ao FAEC, de integrava o bloco de financiamento II – MAC, em despesas pertinentes ao bloco I – Atenção Básica, situação ocorrida no município de Floresta do Araguaia/PA, era vedada pelo art. 6º da Portaria GM/MS 204/2007. Em que pese a unificação dos cinco blocos de financiamento do custeio, nos termos da Portaria GM/MS 3.992/2017, não restou comprovado que o município de Floresta do Araguaia/PA tenha observado, ao final do exercício financeiro em questão, a vinculação dos recursos a destinação definida no Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem aos repasses realizados, qual seja, o Fundo de Ações Estratégicas e Compensação (FAEC).

48. Em face da análise promovida nos itens 33 a 46, propõe-se rejeitar integralmente as alegações de defesa apresentadas pelo município e as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Adélio Santos de Sousa, uma vez que não foram suficientes para elidir as irregularidades atribuídas a ele e ao município de Floresta do Araguaia/PA. Desse modo, as contas do Sr. Adélio devem, desde logo, ser julgadas irregulares, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, Inc. II, da Lei. 8.443/1992.

49. No que se refere ao município, considerando a impossibilidade de aferição da boa-fé de pessoa jurídica de direito público interno deve ser aberto novo e improrrogável prazo para que recolha o débito a ele imputado ao Fundo Municipal de Saúde de Floresta do Araguaia/PA.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

50. Diante do exposto, submeto os autos à consideração superior, propondo:

a) rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelo Município de Floresta do Araguaia/PA (CNPJ 01.613.338/0001-81) e as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Adélio dos Santos de Sousa (CPF 281.432.992-87);

b) com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso II, e § 5º, 210, § 2º, e 214, inciso III, do Regimento Interno/TCU, que sejam julgadas irregulares as contas do Sr. Adélio dos Santos de Sousa (CPF 281.432.992-87);

c) aplicar Sr. Adélio dos Santos de Sousa (CPF 281.432.992-87) a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

d) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;

e) fixar novo e improrrogável prazo de quinze dias, a contar da notificação, com fundamento no art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno, para que Município

10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

de Floresta do Araguaia/PA efetue escomprove, perante este Tribunal, o recolhimento das quantias a seguir especificadas aos cofres do Fundo Municipal de Saúde de Floresta do Araguaia/PA, atualizadas monetariamente a partir das datas indicadas até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:




VALOR ORIGINAL (R$) 

DATA DA OCORRÊNCIA 

50.004,00 

21/09/2010 

48.960,00 

13/10/2010 

51.840,00 

26/11/2010 

100.080,00 

13/01/2011 

51.720,00 

01/03/2011 

f) informar ao representante do município de Floresta do Araguaia/PA que a liquidação tempestiva do débito atualizado monetariamente saneará o processo e permitirá que as contas sejam julgadas regulares com ressalva, dando-se lhe quitação, nos termos do § 4º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, ao passo que a ausência dessa liquidação tempestiva levará ao julgamento pela irregularidade das contas, com imputação de débito a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros moratórios nos termos do art. 19 da Lei 8.443/1992;

g) autorizar, caso seja de interesse dos responsáveis, o pagamento das dívidas em trinta e seis parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar do recebimento das notificações, para comprovar perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovar o recolhimento das demais parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente, os juros de mora devidos, na forma prevista na legislação em vigor.

h) dar ciência ao município de Floresta do Araguaia/PA de que os recursos recolhidos ao seu Fundo Municipal de Saúde conforme item e acima, devem ser aplicados nas ações definidas no Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem aos repasses realizados, qual seja, o Fundo de Ações Estratégicas e Compensação (FAEC).

i) enviar cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do relatório e do voto, ao Conselho Municipal de Saúde de Floresta do Araguaia/PA e à Câmara dos Vereadores de Floresta do Araguaia/PA.”

9. O Ministério Público junto ao TCU divergiu da unidade técnica nos seguintes termos:

“...

Entendemos que o presente processo se reveste de relevância pelo fato de não haver, até o momento da emissão deste parecer, uniformidade de tratamento para as específicas situações de desvio de objeto antes da vigência da Lei Complementar 141/2012 .

Tal fato nos moveu a dedicar atenção especial ao feito e a oferecer ao eminente Relator ponderações para que avalie a melhor linha de entendimento a ser adotada pela Corte.

Desde já antecipamos que nossa compreensão não coincide com a proposta apresentada pela Secex/TCE pelas razões que ofereceremos ao longo desta peça.

O repositório da jurisprudência do TCU indica deliberações em que a Corte considerou que o desvio de objeto ocorrido antes da LC 141/2012 não constitui débito (Acórdãos 5.936/2019, 3.582/2018 e 8.663/2017, todas da 1ª Câmara). Em linha oposta, também abriga decisões que exigiram a devolução dos recursos, a exemplo do Acórdãos 3.536/2019 da 1ª Câmara e 8.346/2018 da 2ª Câmara.

11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Iniciamos a abordagem sobre o tema trazendo brevíssimo apanhado histórico, do qual merece registro inicial o fato de que ao longo do tempo se formou na Corte de Contas reiterada linha jurisprudencial no TCU que não considerava débito a comprovada aplicação de recursos federais repassados a entes federados nas hipóteses de desvio de objeto (convênios e congêneres nas mais diversas áreas), oscilando, porém, quanto à aplicação de pena ao gestor que praticou o ato irregular (entre tantos, os Acórdãos 1.482/2005, 1.518/2008, 7.830/2010 - Primeira Câmara, Acórdãos 1.541/2007 e 2.332/2011 – Plenário, Acórdãos 3.165/2009, 3.601/2017 e 2.870/2018 - Segunda Câmara).

Especificamente na área de saúde, nas transferências fundo a fundo, a aludida linha de entendimento sofreu acentuada modificação ante a expressa disposição normativa contida na Lei Complementar 141/2012, que regulamentou o § 3º do art. 198 da Constituição Federal.

O artigo 27 do referido diploma legal estabeleceu que os recursos aplicados em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado deveriam ser devolvidos ao fundo de saúde do ente da federação beneficiário, além de apontar para a responsabilização dos agentes nas esferas competentes.

Em face de certa variação acerca da interpretação de alguns dos dispositivos da referida lei complementar, a Corte de Contas resolveu firmar entendimentos acerca do tratamento que deveria ser dado aos débitos relativos a recursos federais do Sistema Único da Saúde (SUS) transferidos “fundo a fundo” aos estados, municípios e ao Distrito Federal, entre os quais, no que interessa ao presente processo, sobressai o disposto no item 9.3.2 e seguintes, abaixo transcritos (Acórdão 1072/2017 – Plenário):

9.3.2. com relação aos débitos decorrentes de desvio de objeto ou finalidade:

9.3.2.1. o art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012 impõe a obrigação de devolução dos valores aplicados indevidamente, não fazendo distinções entre o desvio de objeto e o de finalidade;

9.3.2.2. considerando que as despesas irregulares são realizadas em benefício da comunidade local, cabe , na linha do que determina o art. 3º Decisão Normativa TCU 57/2004 e o art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012, ao ente federado a obrigação de recompor , com recursos próprios, os valores gastos indevidamente, atualizados monetariamente, ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa (grifos acrescidos).

Não há mais, portanto, dúvida alguma acerca dos seguintes quesitos: a) dever de devolução dos valores; b) a quem incumbe tal obrigação; c) qual o cofre credor e d) possibilidade de apenação dos agentes responsáveis pela aplicação dos recursos em desvio de objeto.

O Acórdão paradigmático não tratou, porém, da aplicação da referida norma para as situações cujo fato gerador foi anterior à promulgação da lei.

III

A situação de desvio de objeto ocorrido antes da LC 141/2012 foi objeto de amplas e qualificadas considerações no judicioso voto do Ministro Marcos Bemquerer condutor do Acórdão 1.391/2019-Plenário (que serviu de referência para a Secex/TCE formular sua proposta neste feito), no qual sua Excelência expressou seu posicionamento pela exigibilidade de devolução dos recursos pelo ente político.

Todavia, a nosso ver, a referida deliberação não reúne as melhores condições para constituir precedente do Pleno, a ponto de guiar deliberações posteriores, pois a tese defendida no voto não restou aplicada no Acórdão , em face de particularidades que fizeram o Relator deixar de propor a fixação de prazo para o município. Eis os parágrafos do voto que revelam cristalinamente a questão:

12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

55. Firme na imprescindibilidade dos princípios de planejamento, orçamento e finanças da Administração Pública, compreendo que, no caso em exame, deveria ser fixado prazo improrrogável para que o Município de Pacajus/CE recolhesse aos cofres do FMS débito apurado nestes autos. Deixo de propor tal encaminhamento exclusivamente por constatar que o possível ressarcimento pelo Município ao FMS ocorreria já sob a égide da Portaria 3.992/2017 do Ministério da Saúde, que reuniu os antigos blocos de financiamento de custeio em um único bloco a partir de janeiro/2018.

56. Nesse sentido, impende salientar que o art. 5º dessa nova Portaria admite a destinação dos recursos financeiros do bloco de custeio para a manutenção da prestação das ações e serviços públicos de saúde (inciso I) e ao funcionamento dos órgãos e estabelecimentos responsáveis pela implementação das ações e serviços públicos de saúde (inciso II), bem como exclui a vedação de pagamento a servidores ativos quando contratados para desempenhar funções relacionadas aos serviços previstos no Plano de Saúde (parágrafo único, inciso II).

57. Assim, sem mitigar o impacto negativo do desvio de objeto para a atividade administrativa como um todo, tenho por prejudicada a responsabilização, bem como a condenação do Município de Pacajus/CE ao pagamento do débito apurado nestes autos , uma vez que a destinação de recursos verificada no caso concreto nos anos de 2009-2010 coincide com uma das hipóteses de aplicação financeira autorizadas na regra vigente a partir de 2018. (grifo acrescido)

Ao fim e ao cabo o Tribunal deliberou somente pela irregularidade das contas com cominação de multa ao gestor, ou seja, a tese da exigibilidade de devolução de quantias no caso de desvio de objeto antes da publicação da LC 141/2012 não restou aplicada no Acórdão, não constituindo, portanto, razões de decidir do acordão condenatório . Eis a íntegra da parte dispositiva do Acórdão:

9.1. julgar irregulares as contas da Sra. Ana Maria Maia de Meneses, nos termos dos arts. , inciso I, 16, inciso III, alínea b, e 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992;

9.2. aplicar à Sra. Ana Maria Maia de Meneses a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, caso paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.3. autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, o parcelamento da dívida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais (multa: atualização monetária), esclarecendo à responsável que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais;

9.4. autorizar desde logo a cobrança judicial da dívida, com base no art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, caso não atendidas as notificações.

IV

Inobstante o estrito teor do que decidiu a Corte, foram apresentados no Voto condutor do referido acórdão diversos argumentos em favor da tese da exigibilidade de devolução dos recursos aplicados em desvio de objeto. Pedimos licença para transcrever todo o corpo de argumentos, buscando apresentar com fidedignidade o pensamento do eminente Relator, para, em seguida, apresentar respeitosos contrapontos:

13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

32. Verifico que a tese sustentada pelo Parquet especializado – inexigibilidade da devolução dos recursos do SUS para situações de desvio de objeto havidas antes da Lei Complementar 141/2012 – foi suscitada no Acórdão 4.833/2018 – 2ª Câmara (Relator Ministro André Luiz de Carvalho) e efetivamente acolhida no Acórdão 1.655/2019 – 1ª Câmara (Relator Ministro Weder de Oliveira).

33. No voto condutor do Acórdão 4.833/2018 – 2ª Câmara, ponderou-se que a irregularidade consubstanciada na utilização do Programa da Assistência Farmacêutica Básica para o pagamento da folha salarial de servidores municipais de hospital integrante da rede estadual de saúde, eventualmente caracterizada como desvio de objeto, poderia não ter resultado necessariamente em dano ao erário, já que os valores poderiam ter revertido em prol da área municipal de saúde. De todo modo, a matéria não foi apreciada conclusivamente porque a Representação foi considerada prejudicada, determinando-se ao Denasus a efetiva apuração de todas as falhas detectadas no Relatório de auditoria em que o mencionado desvio foi apontado.

34. Apenas no Acórdão 1.655/2019 – 1ª Câmara a questão do desvio de objeto repercutiu na decisão de mérito, tendo-se decidido que não havia débito por terem os recursos sido utilizados para o pagamento de serviços relacionados à função Saúde, tais como raio X de seios, consultas com urologista, endoscopia, aquisição de gás de cozinha para hospital, despesas laboratoriais etc.

35. Não obstante, mesmo no âmbito da Primeira Câmara colhem-se diversos arestos posteriores ao Acórdão 1.072/2017-Plenário, favoráveis à obrigação de o ente público beneficiado repor aos fundos de saúde recursos que tenham sofrido desvio de objeto ou de finalidade, ainda que a falha tenha sido praticada antes da edição da Lei Complementar 141/2012, como passo a mencionar:

a) Acórdão 10.318/2017, de 14/11/2017 (Relator Ministro Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), fixa novo e improrrogável prazo para que o Município de Vilhena/RO comprove recolhimento, ao Fundo Municipal de Saúde, de recursos repassados na modalidade “fundo a fundo”, em 2005, que sofreram desvio de finalidade e de objeto; por meio do Acórdão 3.339/2019, de 23/04/2019, as contas do referido ente público foram julgadas regulares com ressalva, em face do recolhimento do débito;

b) Acórdão 2.807/2018, de 03/04/2018 (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), em sede recursal manteve o Acórdão 7.585/2016 (Relator Ministro Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), que julgou irregulares as contas do Município de Porto Folha/SE, condenando-o a devolver, em favor do Fundo Nacional de Saúde, os recursos do Piso da Atenção Básica destinados a despesas realizadas com desvio de finalidade praticado em 2008;

c) Acórdão 8.213/2018, de 31/07/2018 (Relator Ministro Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), condenando o Município de Jaru/RO a restituir ao FMS débitos decorrentes de desvio de objeto e finalidade de repasses fundo a fundo em 2003;

d) Acórdão 3.017/2019, de 09/04/2019 (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), afirma a validade de Termos de Ajustamento Sanitários anteriores à LC 141/2012, por atenderem ao disposto no art. 27 da referida lei e no art. 23, § 1º, do Decreto 7.827/2012; considera cumprida a determinação contida no subitem 1.7.1 do Acórdão 1.704/2017-1ª Câmara, diante de restituição de recursos pelo Município de Boa Nova/BA ao Fundo Municipal de Saúde; considera em cumprimento a determinação veiculada no subitem 1.7.1 do Acórdão 1.705/2017-1ª Câmara, face ao encaminhamento ao FNS, pelo Denasus, de processo referente ao Município de Ibititá/BA para fins de

14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

instauração de tomada de contas especial;

e) Acordão 3.536/2019, de 30/04/2019 (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), no qual se fixa prazo para que o Município de Presidente Dutra/MA recolha ao Fundo Municipal de Saúde o débito decorrência de desvio de objeto de recursos do bloco de média e alta complexidade transferidos “fundo a fundo” entre 2008 e 2009.

36. De igual modo, a 2ª Câmara proferiu o Acórdão 8.346/2018, de 11/09/2018 (Relatora Ministra Ana Arraes), mantendo em sede recursal o Acórdão 9.955/2016 (Relator Ministro Raimundo Carreiro), no tocante à irregularidade das contas do Município de Alta Floresta/MT e a sua condenação ao recolhimento, ao Fundo Nacional de Saúde, de recursos do Piso de Atenção Básica – PAB/Fixo indevidamente utilizados.

37. No Plenário, o tema foi apreciado em dois precedentes, ambos favoráveis ao dever de o ente público beneficiário das transferências restituir os recursos:

a) Acórdão 1.447/2017, de 05/07/2017, no qual atuei como Relator, aplicou-se a orientação condida no Acórdão 1.072/2017 – Plenário para determinar à Diretoria-Executiva do Fundo Nacional de Saúde – FNS que instaurasse a Tomada de Contas Especial relativa aos recursos repassados ao Município de Barcelos/AM, para execução do Piso de Atenção Básica – PAB/Fixo, nos anos de 2004 e 2005;

b) Acordão 1.037/2019 (Relator Ministro Benjamin Zymler), que julgou regulares com ressalva as contas do Município de Nova Iguaçu/RJ em face do recolhimento, ao Fundo Municipal de Saúde, de débito relacionado a desvio de objeto ocorrido de 2010 a 11/01/2012.

38. Assim, de fato, está caracterizado o dissenso jurisprudencial apontado pelo MP/TCU. Trata-se de tema relevante pela materialidade dos repasses realizados pelo Fundo Nacional de Saúde aos Estados, Municípios e Distrito Federal. No exercício de 2017, as transferências do FNS para os demais fundos de saúde atingiram a cifra de R$ 76 bilhões de reais, sendo 53 bilhões para os Fundos Municipais de Saúde, segundo consta do TC 036.463/2018-3 (Relatório de Levantamento sob a Relatoria da Ministra Ana Arraes).

39. Os indícios concretos de desvios da natureza ora discutida também são expressivos. Até novembro de 2015, o Denasus havia instaurado 278 processos, com débitos potenciais de mais de R$ 320 milhões, de acordo com informação registrada no Voto condutor do Acórdão 1.072/2017 – Plenário. Já o Relatório de Gestão da Secretaria de Gestão Estratégica e Participativa do Ministério da Saúde referente a 2017 registra a existência de 47 atividades de acompanhamento de TAS que tiveram a sua vigência encerrada, bem como de 19 TCEs instauradas pelo FNS em razão do descumprimento de TAS, em atendimento a determinações do TCU, segundo se extrai do Voto do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti que orientou o Acórdão 3.017/2019 – Plenário.

40. Assim situada à matéria, alinho-me à corrente dominante, representada pelos precedentes indicados nos itens 35 a 37. Assim o faço por entender que o desvio de objeto, nos repasses fundo a fundo efetuados pelo FNS, representa ofensa ao interesse jurídico material da União em ver implementada uma determinada estratégia de saúde. O débito é expressão financeira da lesão ao referido interesse da União, provocado por parte do ente encarregado de gerir ou executar diretamente os serviços de saúde.

41. Como se viu nos itens 14 a 19 supra, o funcionamento do SUS envolve a participação das três esferas de governo, segundo uma intrincada repartição de

15

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

obrigações e prerrogativas. Entre os poderes-deveres da União, encontra-se o de fixar o detalhamento da aplicação dos recursos a partir de negociações efetuadas no âmbito das comissões tripartites, bem como o de exigir que os recursos por ela alocados na função Saúde sejam aplicados segundo as normas específicas (art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990).

42. Ora, se o art. 33, § 4º, da mencionada lei obriga o Ministério da Saúde a acompanhar a conformidade da aplicação dos recursos à programação aprovada e a aplicar as medidas previstas em lei nos casos de malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, a reposição dos recursos mal geridos ao cofre do fundo local é uma forma indispensável de retroalimentação do próprio Sistema SUS e preservação das suas regras internas.

43. Muito embora o Acórdão 1.072/2017-Plenário tenha fixado entendimentos em face da edição da Lei Complementar 141/2012, compreendo que a exigibilidade dos débitos provenientes de desvio de objeto dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde na modalidade fundo a fundo precede à referida Lei Complementar.

44. Primeiramente, cabe considerar a titularidade, pela União, dos recursos repassados na modalidade fundo a fundo aos Estados, DF e Municípios. Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Tribunal quanto ao fato de que os recursos do SUS repassados aos entes federados na modalidade de transferência fundo a fundo, ainda que incorporados ao fundo destinatário, constituem recursos originários da União, conforme inteligência dos arts. 23, inciso II, e 198, §§ 1º, 2º e 3º da Constituição Federal, justificando a atuação dos órgãos de controle federal.

45. Nesse sentido, menciono os Acórdãos da Primeira Câmara 5.684/2014, 2.997/2016 e 3.902/2016 (todos da relatoria do Ministro Benjamin Zymler) e 1.655/2015-Plenário, apontados no instrumento de pesquisa Jurisprudência Selecionada, disponível no sítio eletrônico deste Tribunal, em especial o Acórdão 6.828/2017 – Primeira Câmara (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), do qual transcrevo o seguinte excerto:

“De fato, em consonância com os artigos 23, inciso II, 71, inciso II, e 198, § 1º, da Constituição Federal e art. , inciso I, da Lei 8.443/1992, o próprio decreto que regulamenta o repasse regular e automático de recursos do Fundo Nacional de Saúde para os fundos estaduais, municipais e do Distrito Federal, afasta, de forma cabal, a interpretação defendida pela recorrente [de que os recursos do SUS repassados na modalidade fundo a fundo, por força de Lei, não podem ser considerados federais e, por isso, não estariam sujeitos à fiscalização desta Corte de Contas].

O fato de se tratar de transferência fundo a fundo, ou seja, de transferência legal, e não de transferência voluntária, não afasta a competência deste Tribunal e não implica a adoção de tratamento similar ao conferido às transferências do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb.

As transferências atinentes ao Fundeb, de origem constitucional, são consideradas receitas próprias, pertencentes aos respectivos entes da federação, razão única e exclusiva a conduzir a que as prestações de contas ordinárias desses fundos fossem encaminhadas aos Tribunais de Contas Estaduais e/ou dos Municípios.

Trata-se de decorrência direta do fato de o Fundeb ter sido instituído sob a forma de repartição constitucional de receitas tributárias, nada tendo a ver com o caso em exame nestes autos, em que a receita da União é obrigatoriamente repassada a outro ente da Federação, em razão de expressa disposição legal.

16

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Daí por que a jurisprudência majoritária se formou no sentido de que a competência do TCU para a fiscalização da aplicação dos recursos do Fundef (atual Fundeb) depende da presença de recursos federais, ou seja, da existência de complementação efetuada pela União.

Situação diversa ocorre nos casos das chamadas transferências legais, em que lei específica disciplina a transferência de recursos da União para Estados e Municípios, destinados à execução de programas em parceria, estabelecendo critérios de habilitação, de definição do montante, forma de transferência e de aplicação dos recursos recebidos e, via de regra, dispensam a celebração de convênio.

Ressalte-se que a inexistência desses instrumentos jamais implicou o afastamento da competência fiscalizatória deste Tribunal, nem tampouco modificou a titularidade dos recursos repassados.

Basta ver que a Instrução Normativa STN nº 1/97 já cuidava dessas transferências, sendo-lhes aplicadas as mesmas disposições previstas para as transferências voluntárias.

(...)

Atualmente, a movimentação financeira dos recursos transferidos por força de lei encontra-se disciplinada no Decreto nº 7.507/2011.

Consoante a lição de FURTADO, existem duas formas de realização de transferências legais (FURTADO, J.R. Caldas, Direito Financeiro, 3ª Ed., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 207):

a) a transferência automática, utilizada em programas educacionais, consiste no repasse de recursos financeiros sem a utilização de convênio, ajuste, acordo ou contrato, mediante o depósito em conta corrente específica, aberta em nome do beneficiário. Exemplos: Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE); Programa Dinheiro Direto na Escola (PDDE); Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento de Jovens e Adultos; Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE) ; Programa Brasil Alfabetizado;

b) a transferência fundo a fundo, empregada em programas da área da saúde e da assistência social, é um instrumento de descentralização de recursos que se caracteriza pelo repasse direto de fundos da esfera federal para fundos da esfera estadual, municipal e do Distrito Federal, dispensada a celebração de convênios. Os fundos que operam essa modalidade de transferência são o Fundo Nacional de Saúde (FNS), regido pela Lei nº 8.142/90, utilizado para descentralizar recursos destinados a operacionalizar as ações no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), e o Fundo Nacional da Assistência Social (FNAS) , disciplinado pela Lei nº 9.604/98.

Não há dúvida em relação à atuação do TCU na fiscalização das transferências automáticas (PNAE, PDDE, PNATE etc.), nem quanto à competência para processar Tomadas de Contas Especiais relacionadas a recursos desses programas.

Em relação às transferências fundo a fundo, as teses contrárias à competência desta Corte já foram objeto de apreciação e rejeição por parte do Supremo Tribunal Federal.

A Lei nº 9.604/98, que dispõe sobre a prestação de contas de aplicação de recursos do Fundo Nacional da Assistência Social – FNAS, assim dispunha em seu art. :

‘Art. 1º A prestação de conta da aplicação dos recursos financeiros oriundos do Fundo Nacional de Assistência Social, a que se refere a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, será feita pelo beneficiário diretamente ao Tribunal de Contas do Estado ou do Distrito

17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Federal, no caso desses entes federados, e à Câmara Municipal, auxiliada pelos Tribunais de Contas dos Estados ou Tribunais de Contas dos Municípios ou Conselhos de Contas dos Municípios, quando o beneficiário for o Município, e também ao Tribunal de Contas da União, quando por este determinado.

Parágrafo único. É assegurado ao Tribunal de Contas da União e ao Sistema de Controle Interno do Poder Executivo da União o acesso, a qualquer tempo, à documentação e comprobatória da execução da despesa, aos registros dos programas e a toda documentação pertinente a assistência social custeada com recursos do Fundo Nacional de Assistência Social.’

Não obstante, o STF entendeu que é encargo do TCU fiscalizar os recursos oriundos do Fundo Nacional da Assistência Social (FNAS) e, com base nisso, suspendeu a eficácia da norma acima transcrita.

Em seu voto, o Ministro Moreira Alves argumentou que o Fundo é constituído por recursos, inclusive orçamentários, da União, o que, por si só, demonstra a relevância jurídica da alegação de que o dispositivo impugnado sob exame, ao estabelecer que a prestação de contas da aplicação dos recursos financeiros dele quando repassados para os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios se fará diretamente aos Tribunais de Contas deles ou às Câmaras Municipais, só o sendo, também, ao Tribunal de Contas da União quando por este determinado, entra em choque com o disposto no inciso VI do artigo 71 da Constituição.

O Relator asseverou, ainda, que quaisquer repasses de recursos feitos inclusive por força de lei que vincula a União, mas evidentemente por procedimentos formais administrativos, se consideram como feitos mediante instrumento congênere a convênios, acordos ou ajustes, até porque seu recebimento necessita de concordância - e o acordo de vontades é o elemento comum aos convênios, acordos ou ajustes -, ainda que tácita, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (STF, Plenário, ADI 1.934-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, D.J. 22/10/99) .

A decisão restou assim ementada:

‘EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação da Lei 9.604, de 5 de fevereiro de 1998. - Quanto ao artigo e seu parágrafo único da Lei em causa, são relevantes as alegações de ofensa ao artigo 71, VI, da Constituição Federal e de inconstitucionalidade do sistema de prestação de contas adotado por esse dispositivo legal. - No tocante ao artigo 2º da mesma Lei, a fundamentação jurídica invocada para a declaração de inconstitucionalidade dela não se apresenta, em exame compatível com o pedido de liminar, com a relevância suficiente para o deferimento deste. Pedido de liminar deferido em parte, para suspender ‘ex nunc’ a eficácia do artigo 1º e seu parágrafo único da Lei federal nº 9.604, de 5 de fevereiro de 1998.’

Ainda a corroborar a natureza federal dos recursos transferidos fundo a fundo, em especial em relação aos recursos atinentes ao SUS, o Ministro Ricardo Lewandowski, em decisão monocrática proferida no âmbito do RE 462.448/SC, negou seguimento ao recurso e manteve decisão do TRF da 4ª Região assim ementada:

‘PROCESSO CIVIL. SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES DA CORTE.

1. O fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba financeira destinada ao Sistema Único de Saúde não afasta a competência da Justiça Federal para julgar a demanda em que se discute a malversação dos recursos, uma vez

18

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

que é responsabilidade da União Federal acompanhar e supervisionar a sua aplicação, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 8.080/90.

2. Agravo de instrumento conhecido e provido’

Evidencia-se, portanto, a improcedência da tese que intenta igualar transferências fundo a fundo - transferências de recursos federais - com as transferências atinentes ao Fundeb -repasses de recursos que são receitas próprias dos demais entes da federação.”

46. Uma vez assentado que os recursos transferidos pelo FNS pertencem originalmente à União, cabe destacar que as transferências aos fundos regionais ou locais não importam mudança da titularidade em favor do ente público beneficiado. Como dito anteriormente, a transferência é realizada em atenção ao princípio da descentralização dos serviços. Conforme consta do item 34 do Voto condutor do Acórdão 1.072/2017-Plenario, “os fundos de saúde gozam de autonomia contábil e orçamentária em relação ao ente beneficiário dos repasses, de forma que os recursos nele depositados não se incorporam ao patrimônio do ente recebedor.”

47. Ademais, o aporte de recursos do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde não retira o interesse material da União no correto emprego desses recursos, o que inclui até mesmo a competência de seus órgãos judiciários para julgamento dos desvios cometidos, conforme se lê no seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE JURÍDICO. UNIÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HIPÓTESE. DESVIO DE VERBAS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Foi afastada do cenário jurídico norma que pretendia equiparar a ação por improbidade administrativa, de natureza civil, à ação penal, estendendo a esses casos o foro por prerrogativa de função. II - A Justiça Federal é competente para processar e julgar as causas em que há interesse jurídico da União (art. 109, I, da CF). III - A Justiça Federal é competente para processar e julgar as ações de improbidade administrativa que possuam o objetivo de recompor o patrimônio federal lesado mediante desvio de verbas do Sistema Único de Saúde SUS. IV -Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” ARE 1015386 AgR/RJ, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 21/09/2018, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicado no DJe de 28/09/2018.

48. No mesmo sentido, menciono o Voto proferido pelo Ministro Néri da Silveira, Relator do Recurso Extraordinário 196.982-2/PR, DJ 27/06/1997, o qual, ao declarar a competência originária da Justiça Federal para o processo e julgamento de crime resultante de desvio, em repartição estadual, de dotações provenientes do orçamento da União Federal destinadas ao Sistema Único de Saúde, destacou em sua ementa o interesse inequívoco da União na aplicação de recursos repassados ao Estado e a existência de prejuízo aos “serviços federais, pois a estes incumbe não só a distribuição dos recursos, mas ainda a supervisão de sua regular aplicação, inclusive com auditorias nos Estados”, com fundamento na Constituição Federal de 1988, arts. 198, parágrafo único, e 71, e Lei Federal 8.080/1990, arts. , 31, 32, § 2º, 33 e § 4º.

49. Embora o precedente recém mencionado refira-se a dotações transferidas mediante Convênio, o critério utilizado para reconhecer o interesse jurídico da União na correta aplicação dos recursos foi o fato de ali não se tratar de recursos originariamente

19

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

pertencentes aos entes subnacionais na forma de repartições de receitas, de modo que o precedente se amolda ao caso em exame, conforme pode ser abaixo verificado no Voto do

Relator:

“A Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, dispõe sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e funcionamento de serviços correspondentes e dá outras providências, constituindo o Sistema Único de Saúde – SUS, ao dispor no art. 4º, verbis:

‘Art. 4º - O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS.’

Os objetivos do SUS estão descritos nos arts. 5º e 6º do mesmo diplomo legal.

No que concerne aos recursos para funcionamento do SUS, a Lei nº 8.080/1990 estipula no art. 31:

‘Art. 31 – O orçamento da seguridade social destinará ao Sistema Único de Saúde – SUS, de acordo com a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos Órgãos de Previdência Social e da Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias.’

Estabelece, à sua vez, o § 2º do art. 32 da mesma Lei:

‘2º - As receitas geradas no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS serão creditadas diretamente em contas especiais, movimentadas pela sua direção, na esfera de poder onde forem arrecadadas.’

Acrescentando-se, quanto à gestão financeira, no art. 33:

‘Art. 33 – Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde – SUS serão depositados em conta especial em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde.’

No parágrafo 4º do mesmo art. 33, estipula-se:

‘4º - O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios, constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em Lei.’

De outra parte, depois de definir no art. 35 os critérios para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, preceitua o § 6º desse artigo: ‘O disposto no parágrafo anterior não prejudica a atuação dos órgãos de controle interno e externo e nem a aplicação de penalidades previstas em lei, em caso de irregularidades verificadas na gestão dos recursos transferidos’.

Compreendo, dessa maneira, que, diversamente do que sucede na hipótese de mero repasse pela união aos Estados e Municípios de valores que lhes pertençam, segundo a Constituição e as leis, - no caso concreto dos recursos do SUS, a União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, mantém permanente fiscalização quanto à regular aplicação desses recursos nos objetivos do plano integrado e único de saúde. As irregularidades apuradas pelos órgãos federais de auditoria e

20

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

fiscalização conduzem a consequências objetivas em Lei definidas. Há inequívoco interesse administrativo no correto funcionamento dos serviços de saúde, sob supervisão do Ministério da Saúde.

Não é assim possível, na espécie, afastar o interesse efetivo federal na aplicação desses recursos na forma da lei. Os serviços federais estão em causa, por igual, pois lhes incumbe não só a distribuição dos recursos, mas a supervisão de regular aplicação, inclusive com auditorias no âmbito dos Estados e Municípios.

Em tudo que diz, pois, com a aplicação indevida ou ilegal desses recursos do SUS, repassados ao Estado do Paraná (notas de empenho nº 2546 e 2560 – fls. 7) que possam configurar crime, a competência originária é da Justiça Federal. Certo é que dessa não seria a competência no que concerne às ilegais operações com recursos orçamentários estaduais stricto sensu, não resultantes do SUS, salvo se existir conexão entre os delitos federais e os da competência da Justiça Comum.”

50. No mesmo julgado, o Voto do Ministro Marco Aurélio ressaltou que o reconhecimento da competência da Justiça Federal assenta-se no fato de que “a lei que disciplina o repasse desses recursos para o Sistema Unificado de Saúde prevê um controle federal a ser exercido pelo Ministério da Saúde mediante auditoria, o que faz pressupor, inclusive, um crivo posterior na prestação de contas por parte do Tribunal de Contas da União”, e de que não se estava “em presença de recursos que possam ser alcançados pelo chamado fundo de participação”, no que foi acompanhado pelo Ministro Sepúlveda Pertence.

51. Dessa orientação a jurisprudência do STJ não destoa, tendo a Súmula 208 a seguinte ementa: “Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal. Referências Legislativas: Constituição Federal, Art. 109, inciso 4. DJ 03/06/1998, pg. 68.”

52. Diante desse apanhado jurisprudencial, pondero que o interesse da União na correta utilização dos recursos federais transferidos pelo FNS aos fundos de saúde das outras esferas de governo surge no exato momento em que os recursos são transferidos, não se fazendo presente apenas quando a má-gestão representar ato penalmente relevante. Em outras palavras, o interesse da União na execução da política pública a que os recursos se destinam existe desde o momento inicial da transferência. Não é o resultado da aplicação dos recursos, em algumas hipóteses passível de enquadramento criminal, que define o interesse da União na sua boa gestão e a sua competência para perseguir a recomposição.

53. Com efeito, a tese de inexistência de débito na hipótese de desvio de objeto poderia estimular os Municípios a gerir as parcelas oriundas do FNS como se fossem recursos próprios, desonerando seus próprios orçamentos, mantendo não realizadas as políticas de responsabilidade da União, em desconsideração a toda a arquitetura do Sistema SUS e do dever, imposto aos órgãos federais, de zelar pela aplicação dos recursos do FNS “de acordo com a programação autorizada”. Como visto anteriormente, esses recursos somaram a expressiva quantia de R$ 53 bilhões de reais em 2017, o que perfaz a média aproximada de R$ 10 milhões por município/ano.

54. Em outras palavras, o desvio de objeto, embora de menor reprovabilidade do que o desvio de finalidade e a supressão dos recursos públicos, também é pernicioso para a atuação estatal por desatender aos princípios de planejamento e orçamento, não mitigando, por si só, a necessidade de recomposição do Fundo lesado.

V

21

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Desde já registramos nossa inteira adesão ao entendimento do eminente Ministro Relator, em seu bem lançado voto, de que o desvio de objeto é prejudicial para “a atuação estatal por desatender aos princípios de planejamento e orçamento”, em área que guarda complexidade como a área de saúde, acabando por afetar sistemicamente o melhor atendimento da coletividade para a satisfação de suas necessidades nesse sensível campo.

Cremos que bem por isso o legislador infraconstitucional, nos termos da LC 141/2012, deu o mesmo tratamento aos casos de desvio de objeto e de desvio de finalidade, nos termos dos dispositivos adiante transcritos, reprimindo tais condutas :

Art. 27. Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. desta Lei Complementar [desvio de finalidade] , ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado [desvio de objeto] , darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:

I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário , devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse” (grifos e anotações acrescidos).

Quanto ao ponto nuclear deste processo, permitimo-nos apresentar os fatos e argumentos abaixo relacionados, alguns dos quais serão pontualmente desenvolvidos mais adiante, que formam, a nosso ver, um conjunto favorável à tese da não imposição de devolução dos recursos aplicados comprovadamente na área de saúde, mas com desvio de objeto, antes da LC 141/2012 :

a) A jurisprudência do TCU se formou historicamente pela não devolução de recursos aplicados em desvio de objeto, seja nas transferências na área de saúde “fundo a fundo”, seja nas transferências via convênios e outros congêneres;

b) A LC 141/2012 exigiu a devolução dos recursos aplicados em desvio de objeto, mas não trouxe comando específico impondo a reparação para casos ocorridos antes de sua vigência;

c) Mesmo após a LC 141/2012 a jurisprudência do TCU oscilou ora dispensando ora exigindo a reparação;

d) O paradigmático Acórdão 1072/2017 – Plenário, que firmou entendimentos sobre a matéria, não tratou especificamente dos casos ocorridos antes da LC 141/2012;

e) A jurisprudência da Corte para os casos de desvio de objeto nas demais hipóteses de transferência de recursos (à exceção de fundo a fundo na saúde) permanece pela não exigibilidade de devolução;

f) Não vislumbramos razões para sustentar que a exigibilidade de devolução dos valores aplicados com desvio de objeto precede à LC 141/2012;

g) Mudanças legais e jurisprudenciais que impõem gravames e restrições convidam à modulação de seus efeitos para tratar os residuais casos cujo fato gerador ocorreu antes das alterações à luz de princípios da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica;

h) Convém prestigiar o movimento havido no direito brasileiro de fortalecimento à jurisprudência, bem estampado no art. 926 do Código de Processo Civil, segundo o qual os “tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Poderíamos adicionar outros argumentos acessórios, como a notória realidade financeiroorçamentária da maioria dos municípios brasileiros, ensejando reflexão sobre a pertinência de se impor aos entes políticos a devolução desses valores que foram comprovadamente aplicados na área de saúde,

22

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

em benefício da coletividade, já colhidos pelo efeito temporal (todas as situações antes de 2012), quadra que diz respeito aos legítimos e pertinentes juízos de ponderação de ordem administrativa e políticosocial a cargo dos julgadores de Cortes de Contas.

VI

Sem a pretensão de aprofundar em demasia e esgotar a discussão, entendemos necessário trazer evidencias e suporte fático relativamente a alguns dos argumentos alinhados acima.

Quanto à linha jurisprudencial acerca do tratamento conferido aos casos de desvio de objeto recorremos ao seguinte excerto do voto condutor do referido Acórdão 1072/2017 – Plenário:

31. De forma geral, a jurisprudência deste Tribunal distingue as consequências do desvio de objeto e do desvio de finalidade, conforme mencionei no seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 3.990/2016-TCU-Primeira Câmara:

“19. Em regra, quando há apenas desvio de objeto, estando mantida a finalidade para a qual os recursos se destinavam, a jurisprudência dominante deste Tribunal é no sentido de afastar a ocorrência de débito. Em alguns casos, afasta-se também a irregularidade das contas dos gestores (Acórdãos 2.606/2013, 1.707/2012 e 1.313/2009, do Plenário, 7.496/2015, 3.515/2013, e 5.319/2010, da Segunda Câmara, 5.304/2013 e 5.186/2012, da Primeira Câmara); em outros, a depender da gravidade da situação envolvida, afasta-se o débito, mas julgam-se irregulares as contas dos responsáveis, aplicando-se a multa do art. 58 da Lei 8.443/1992 (Acórdãos 2.332/2011 e 1.541/2007, do Plenário, 704/2013 e 5.131/2014, da Segunda Câmara, 6.274/2014, 4.374/2014 e 5.677/2014, da Primeira Câmara).

A compreensão acerca da inexigibilidade da devolução de recursos aplicados em desvio de objeto, comprovadamente aplicados na área de saúde, era tão arraigado no TCU que mesmo após a LC 141/2012, vários acórdãos continuaram aplicando aquele entendimento. Vejamos o registro do mencionado Voto:

34. Contudo, mesmo após o advento da mencionada lei [LC 141/2012], ainda existem julgados nos quais este Tribunal, com base na distinção anteriormente mencionada entre desvio de objeto e de finalidade, afasta a ocorrência de débito quando há apenas desvio de objeto envolvendo a aplicação de recursos do FNS transferidos aos fundos de saúde dos demais entes da federação (Acórdãos 1.584/2015, 3.515/2013, 7.527/2013 e 7.496/2015, da Segunda Câmara, e 5.186/2012, 5.304/2013, 1.797/2014, 5.131/2014 e 5.677/2014, da Primeira Câmara, entre outros).

À exceção dos repasses “fundo a fundo” na área de saúde, a jurisprudência da Corte permanece norteada pela não exigibilidade de devolução de recursos aplicados com desvio de objeto, conforme apanhado colhido na Jurisprudência Selecionada:

 A utilização de recursos do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para

Atendimento à Educação de Jovens e Adultos (PEJA) para o pagamento de despesas com transporte escolar configura hipótese de desvio de objeto, e não de desvio de finalidade, não implicando, por si só, a imputação de débito. Acórdão 3859/2019-Primeira Câmara | Relator: Augusto Sherman

 A utilização de recursos do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para

Atendimento à Educação de Jovens e Adultos (PEJA) para o pagamento de despesas com transporte escolar configura hipótese de desvio de objeto, e não de desvio de finalidade, não implicando, por si só, a imputação de débito. Acórdão 2870/2018-Segunda Câmara | Relator: José Mucio Monteiro

23

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

 As contas do responsável devem ser julgadas regulares com ressalva quando a

aplicação dos recursos públicos for feita dentro da mesma finalidade do convênio e em prol da comunidade, embora fora do objeto estrito do ajuste. Acórdão 3601/2017-Segunda Câmara | Relator: Marcos Bemquerer

 A alteração de plano de trabalho sem a anuência do órgão repassador, mas que

configure somente desvio de objeto, sem outras implicações gravosas, por si só é considerada insuficiente para caracterizar a ocorrência de dano ao erário, conduzindo, como regra, ao julgamento pela regularidade com ressalva das contas dos gestores, sem imputação de débito. Acórdão 1295/2016-Primeira Câmara | Relator: José Mucio Monteiro

 O desvio de objeto, mas não de finalidade, na execução de despesas não enseja a

restituição dos valores empregados, mas sujeita o responsável à pena prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, por descumprimento do ajustado.Acórdão 4374/2014-Primeira Câmara | Relator: José Mucio Monteiro

 Nos casos de desvio de objeto, desde que mantida a finalidade do gasto, o débito pode

ser afastado, sem prejuízo de manter-se o julgamento pela irregularidade das contas com aplicação de multa. Acórdão 1007/2014-Primeira Câmara | Relator: Weder De Oliveira

A nosso ver, a manutenção da linha de entendimento consagrada nos vários precedentes acima reforça que os casos de desvio de objeto não são situações que exigem, por natureza, a devolução dos recursos comprovadamente aplicados na finalidade. Apenas circunstâncias específicas ou ordenanças legais é que devem conduzir a essa exigência.

VII

Cumpre investigar agora se a exigibilidade dos débitos provenientes de desvio de objeto dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde na modalidade fundo a fundo precede à referida Lei Complementar , consoante tese defendida pelo eminente Relator Marcos Bemquerer.

De plano, convém ponderar que a tese em si representa ruptura com a linha jurisprudencial formada ao longo dos anos, como visto no curso deste parecer, fato que por si só ensejaria, caso acolhida, uma implementação cuidadosa, conferindo especial tratamento àquelas situações constituídas na vigência da jurisprudência anterior.

Todavia, não vislumbramos razões a embasar a assertiva de que antes mesmo da LC 141/2012 havia este dever, à despeito da jurisprudência do TCU em sentido oposto.

Os argumentos centrais estão condensados nos seguintes parágrafos:

43. Muito embora o Acórdão 1.072/2017-Plenário tenha fixado entendimentos em face da edição da Lei Complementar 141/2012, compreendo que a exigibilidade dos débitos provenientes de desvio de objeto dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde na modalidade fundo a fundo precede à referida Lei Complementar.

44. Primeiramente, cabe considerar a titularidade, pela União, dos recursos repassados na modalidade fundo a fundo aos Estados, DF e Municípios. Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Tribunal quanto ao fato de que os recursos do SUS repassados aos entes federados na modalidade de transferência fundo a fundo, ainda que incorporados ao fundo destinatário, constituem recursos originários da União, conforme inteligência dos arts. 23, inciso II, e 198, §§ 1º, 2º e 3º da Constituição Federal, justificando a atuação dos órgãos de controle federal.

(...)

24

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

46. Uma vez assentado que os recursos transferidos pelo FNS pertencem originalmente à União, cabe destacar que as transferências aos fundos regionais ou locais não importam mudança da titularidade em favor do ente público beneficiado. Como dito anteriormente, a transferência é realizada em atenção ao princípio da descentralização dos serviços. Conforme consta do item 34 do Voto condutor do Acórdão 1.072/2017-Plenario, “os fundos de saúde gozam de autonomia contábil e orçamentária em relação ao ente beneficiário dos repasses, de forma que os recursos nele depositados não se incorporam ao patrimônio do ente recebedor.”

47. Ademais, o aporte de recursos do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde não retira o interesse material da União no correto emprego desses recursos, o que inclui até mesmo a competência de seus órgãos judiciários para julgamento dos desvios cometidos, conforme se lê no seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal.

(...)

52. Diante desse apanhado jurisprudencial, pondero que o interesse da União na correta utilização dos recursos federais transferidos pelo FNS aos fundos de saúde das outras esferas de governo surge no exato momento em que os recursos são transferidos, não se fazendo presente apenas quando a má-gestão representar ato penalmente relevante. Em outras palavras, o interesse da União na execução da política pública a que os recursos se destinam existe desde o momento inicial da transferência. Não é o resultado da aplicação dos recursos, em algumas hipóteses passível de enquadramento criminal, que define o interesse da União na sua boa gestão e a sua competência para perseguir a recomposição.

53. Com efeito, a tese de inexistência de débito na hipótese de desvio de objeto poderia estimular os Municípios a gerir as parcelas oriundas do FNS como se fossem recursos próprios, desonerando seus próprios orçamentos, mantendo não realizadas as políticas de responsabilidade da União, em desconsideração a toda a arquitetura do Sistema SUS e do dever, imposto aos órgãos federais, de zelar pela aplicação dos recursos do FNS “de acordo com a programação autorizada. Como visto anteriormente, esses recursos somaram a expressiva quantia de R$ 53 bilhões de reais em 2017, o que perfaz a média aproximada de R$ 10 milhões por município/ano.

Um primeiro e importantíssimo aspecto a ressaltar é que os fundamentos trazidos, em sua maioria e essência, também se aplicariam a outros tipos de transferências, a exemplo dos convênios. Assim, se o dever de devolução precede à LC, isto é, se existe independentemente dela, e se os fundamentos desse dever também se aplicam aos convênios, então cumpre reconhecer que os desvios de objeto na aplicação de valores transferidos mediante convênios e congêneres deveriam forçosamente ensejar a obrigação de devolução dos correspondentes montantes, o que importaria em alterar a jurisprudência prevalecente sobre o tema.

Os recursos federais transferidos via convênios também são recursos originários da União e também justificam a atuação dos órgãos de controle federal. Tais valores não são de titularidade do ente político recebedor, podendo os bens produzidos em decorrência da avença ser incorporados ao patrimônio do ente recebedor conforme disposição do termo convenial. Recentemente atuamos em uma tomada de contas especial que tratava de contrato de repasse que expressamente dispunha que os bens remanescentes produzidos seriam de propriedade do Gestor, que era o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento a União (TC-017.439/2015-9).

25

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Também em convênios, a transferência de recursos federais para o ente federado “não retira o interesse material da União no correto emprego desses recursos”, igualmente fazendo incidir “a competência de seus órgãos judiciários para julgamento dos desvios cometidos.

Em mais esse aspecto, portanto, cremos que não há distinção nuclear em relação aos convênios, conforme ementa dos seguintes precedentes do STF:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. REPASSE DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS EM ÓRGÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA DETERMINAR O INTERESSE DA UNIÃO:

PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 767.501-AgR, Rel. a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.2.2015).

“Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Efeitos infringentes. Processual. Malversação de verbas federais recebidas mediante convênio com a FUNASA. Artigo 109, inciso I, da CF. Presença do MPF em um dos polos.

Competência da Justiça Federal. Recurso aclaratório acolhido com efeitos infringentes. (...) 4. O fato de a verba repassada ser proveniente de recursos federais fiscalizáveis pelo TCU basta para afirmar a existência de interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para apreciar os autos . Precedentes da Suprema Corte. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para se anular o acórdão recorrido e se determinar novo julgamento pelo tribunal de origem”. (RE 669.952 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 25.11.2016). (grifos acrescidos).

De modo semelhante às transferências fundo a fundo, o interesse da União na execução da política pública a que os recursos transferidos via convênios se destinam existe desde o momento inicial da transferência.

Sem desconhecer que há pontuais diferenças entre os repasses via convênios e as transferências fundo a fundo, não vemos nos argumentos relacionados na transcrição distinguish substantivo a ponto de lhes dar tratamento distinto quantos aos efeitos da aplicação irregular com desvio de objeto, exigindo de um a devolução (pois sempre teria existido esse dever, mesmo antes da lei) e dispensando de outro. Foi a lei que veio a estabelecer o dever de devolução, e isso não deriva necessariamente de situações ontologicamente distintas.

Além desses apontamentos, independentemente da concordância ou não das identidades ou características comuns entre as transferências fundo a fundo e as por convênio, entendemos que os pontos levantados no voto não se revestem de densidade a justificar tão aguda mudança, desconsiderando os precedentes que foram formados ao longo do tempo.

Quanto ao receio de que “a tese de inexistência de débito na hipótese de desvio de objeto poderia estimular os Municípios a gerir as parcelas oriundas do FNS como se fossem recursos próprios”, temos que ele está radicalmente afastado pela própria imposição legal da LC 141/2012 de devolução dos valores (sobre a qual não há controvérsia), tratando-se aqui apenas de processamento dos casos residuais, que findarão com o passar do tempo.

VIII

Não menos importante ponderar que a Corte de Contas tem adotado marcos temporais, tomando datas de publicação de leis ou de acórdãos paradigmáticos, a partir das quais tem impugnado atos, fixado prazos para adoção de certas providências, exigido a devolução de quantias e apenado responsáveis.

26

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Tal linha decisória tem conferido adequado prestígio aos valores da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, fazendo-os incidir em situações específicas, tais como as que envolvem acentuada controvérsia na interpretação e aplicação de normas, e mudanças de cunho jurisprudencial.

Em reforço a essa perspectiva de juízo, relacionamos, a título exemplificativo, os seguintes enunciados da Jurisprudência Selecionada:

Os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007 Plenário (DOU de 28/5/2007) que tenham previsto IRPJ e CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, podem manter as condições à época de suas celebrações, o que implica a desnecessidade de serem cobrados das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1591/2008 Plenário, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço. Acórdão 205/2018-Plenário | Relator: Aroldo Cedraz

 Os contratos já encerrados ou ainda em vigor quando da publicação do Acórdão

205/2018 Plenário que tenham incluído o item "reserva técnica" nas planilhas de custos, sem a devida justificativa, podem manter as condições à época de suas celebrações, o que implica a desnecessidade de serem cobrados das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, em atenção ao princípio da segurança jurídica, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço. Acórdão 205/2018-Plenário | Relator: Aroldo Cedraz

 As reposições ao erário de valores recebidos acima do teto constitucional, pagos a

título de remuneração ou proventos decorrentes de acumulações lícitas de cargos públicos, devem ter como marco inicial o dia 4/5/2017, data de publicação da Ata de Julgamento dos REs 602.043 e 612.975, apreciados definitivamente pelo STF, com reconhecimento de repercussão geral. Nessas situações, devem ser instaurados processos administrativos, a fim de assegurar aos interessados o direito ao contraditório e à ampla defesa, sem que sejam afastados outros marcos temporais definidos em processos específicos do TCU, vedando-se, em qualquer caso, a aplicação retroativa do entendimento firmado no Acórdão 504/2018-TCUPlenário. Acórdão 504/2018-Plenário | Relator: Marcos Bemquerer

 A data da publicação da decisão proferida pelo STF nos autos da Reclamação

14.872/DF (14 de março de 2016) deve ser adotada como marco para que haja a dispensa da reposição dos valores indevidamente percebidos na esfera administrativa dos órgãos que concederam reajuste a seus servidores mediante conversão da vantagem pecuniária individual (VPI) , instituída pela Lei 10.698/2003, em índice relativo ao percentual que essa vantagem representou sobre o menor vencimento básico da Administração Pública Federal no momento de publicação da Lei. Acórdão 1120/2017-Plenário | Relator: Benjamin Zymler

 O marco inicial para a obrigatoriedade da realização de prévio concurso público

para as admissões de servidores pelos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, sob pena de nulidade dos referidos atos e responsabilização dos gestores, é o dia 18/05/2001, data de publicação no Diário de Justiça do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança 21.797-9. Acórdão 341/2004-Plenário | Relator: Walton Alencar Rodrigues

Assim, ainda que Vossa Excelência venha a entender que são consistentes os argumentos que defendem a tese de que antes mesmo da LC 141/2012 havia o dever de reparação dos valores aplicados com desvio de objeto, cremos que a mesma linha de discernimento e de ponderação que guiou as

27

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

deliberações acima listadas deve ser adotada no presente caso. Cremos que tal pensar constitui também deferência à jurisprudência anterior e se afeiçoa ao disposto no art. 926 do Código de Processo Civil, segundo o qual os “tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

Por fim, não é demais lembrar das inovações trazidas na Lei nº 13.655/2018 que incluiu na LINBD disposições sobre segurança jurídica na aplicação do direito público, consoante texto da própria ementa do inovador diploma legal.

Sem aprofundar debates sobre a matéria, evitando nos alongarmos nesta já extensa peça, vale ter presente, como mais um elemento norteador, o espirito da referida norma acerca de cuidados em interpretações novas sobre aplicação de leis, valendo a reprodução dos seguintes dispositivos:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

IX

Consoante mencionamos no início desta peça, a matéria em foco remanesce carente de tratamento uniforme na jurisprudência da Corte.

O voto condutor do Acórdão 1.391/2019-Plenário evidenciou o dissenso jurisprudencial relacionando deliberações em linhas opostas. Acerca das decisões ali relacionadas, fazemos ligeira observação quanto à inclusão de acórdãos que cuidaram de desvio de finalidade, matéria correlata, mas não perfeitamente aderente à questão vertente, por haver pouca controvérsia ao tratamento que lhe é dispensado.

Como salientamos, embora o voto do referido acórdão tenha revelado o pensamento do Relator sobre o assunto, o Acórdão prolatado pelo Tribunal não aplicou a tese ali defendida, não constituindo precedente a orientar as decisões subsequentes.

Parece-nos reforçar essa compreensão pesquisa que realizamos no repositório da Jurisprudência Selecionada, que, após a data da prolação do referido Acórdão, traz apenas um julgado sobre a matéria, em linha oposta à defendida no aludido voto . Eis o enunciado:

O desvio de objeto na aplicação de recursos do Fundo Nacional de Saúde transferidos na modalidade fundo a fundo a estados, municípios e ao Distrito Federal, se ocorrido anteriormente à publicação da LC 141/2012, não configura débito e, portanto, não enseja a necessidade de restituição dos valores empregados. Acórdão 5936/2019-Primeira Câmara | Relator: Augusto Sherman (grifo acrescido).

28

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

Vale dizer que a Diretoria de Jurisprudência da Corte, com acertado rigor técnico, não extraiu enunciado do Acórdão 1.391/2019-Plenário justamente porque a deliberação não foi resultante da aplicação da tese sustentada no voto.

Assim, diante de tudo o que se expôs, permitimo-nos sugerir ao eminente Relator que alce o presente processo ao colegiado Pleno, objetivando que a Corte de Contas firme entendimento sobre a questão.

Conclusivamente, opinamos por que o TCU:

a) firme entendimento de que o desvio de objeto na aplicação de recursos do Fundo Nacional de

Saúde transferidos na modalidade fundo a fundo a estados, municípios e ao Distrito Federal, comprovadamente empregados na área de saúde (mesma finalidade), se ocorrido anteriormente à publicação da Lei Complementar 141/2012, não configura débito e, portanto, não enseja a necessidade de restituição dos valores empregados;

b) julgar irregulares as contas do Sr. Adélio dos Santos de Sousa, om fundamento nos arts. 1º, inciso

I, 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso II, e § 5º, 210, § 2º, e 214, inciso III, do Regimento Interno/TCU;

c) aplicar ao referido responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art.

268, inciso I, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor.”

É o relatório.

29

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

VOTO

Tratam os autos de tomada de contas especial instaurada em razão da não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela União, na função Saúde, para atendimento ao Fundo de Ações Estratégicas e Compensação (FAEC)/Oftalmologia.

2. Consoante o art. 13, inciso II, da Portaria GM/MS 204/2007 do Ministério da Saúde, que regulamenta o financiamento e a transferência dos recursos federais para as ações e os serviços de saúde, na forma de blocos de financiamento, esse Fundo integrava o bloco da Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar (MAC).

3. No exercício de 2010, o município recebeu R$ 302.604,00 do FAEC/Oftalmologia para pagamento de procedimentos oftalmológicos (treino de orientação e mobilidade; atendimento/acompanhamento; e reabilitação visual).

4. Entretanto, consoante o relatório de auditoria 29/2013 do Departamento Nacional de Auditoria do SUS – Denasus, constatou-se que esses recursos foram aplicados em pagamento de ações e serviços de saúde vinculados a atenção básica da saúde (despesas de custeio, serviços de terceiros e outros serviços e encargos).

5. Caracterizou-se, assim, a possível infração ao disposto no art. 6º da Portaria GM/MS 204/2007:

“Art. 6º Os recursos referentes a cada bloco de financiamento devem ser aplicados nas ações e serviços de saúde relacionados ao próprio bloco.”

6. Configurado o desvio de objeto na aplicação dos recursos, foi promovida a citação do Município de Floresta do Araguaia/PA para apresentar alegações de defesa ou recolher a quantia impugnada aos cofres do Fundo Municipal de Saúde.

7. Foi também promovida a audiência do sr. Adélio dos Santos de Sousa, na condição de ex-secretário municipal de saúde, para que se manifestasse a respeito.

II

8. O sr. Adélio dos Santos Souza e a municipalidade argumentaram, em síntese, que (peças 34 e 35):

a) embora tenha havido desvio de objeto na aplicação dos recursos, foi preservado o fim social a que se destinavam;

b) a alteração pontual da destinação daqueles recursos decorreu da percepção equivocada do então secretário municipal de saúde sobre a vontade da lei, tendo agido, pois, de boa-fé;

c) tais circunstâncias, aliadas à inexistência de malversação de recursos e à comprovação de sua aplicação na finalidade do bloco de financiamento de atenção básica, são suficientes à aposição de ressalva nas contas, não sendo possível, portanto, concluir pela ocorrência de desvio de finalidade na aplicação dos recursos do componente FAEC; e

d) deve incidir a prescrição quinquenal no processo, uma vez que decorreram mais de cinco anos entre o fato supostamente lesivo (1º/3/2011) e a primeira notificação do signatário pela autoridade competente.

9. Ao apreciar essas alegações, a unidade técnica propôs jugar irregulares as contas do responsável, com a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992, e fixar prazo para que o município recolha as quantias em questão aos cofres do fundo municipal de saúde.

10. O Ministério Público junto ao TCU, por sua vez, dissentiu parcialmente da unidade técnica ao entender que não cabe o recolhimento de recursos pela municipalidade. Assim, foi proposto que se “firme entendimento de que o desvio de objeto na aplicação de recursos do Fundo Nacional de Saúde, se ocorrido

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

anteriormente à publicação da Lei Complementar 141/2012, não configura débito e, portanto, não enseja a necessidade de restituição dos valores empregados”.

III

11. Quanto à preliminar de prescrição levantada, insta analisar a questão sob dois aspectos: pretensão punitiva e ações de ressarcimento.

12. Em relação à primeira, mediante o Acórdão 1.441/2016-Plenário, proferido em incidente de uniformização de jurisprudência, restou assente que a prescrição punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil: dez anos. Essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte. Ou seja, como os fatos questionados aconteceram no exercício de 2010 e as oitivas foram autorizadas em 2/5/2019 (peça 29), não há que se falar na ocorrência de tal espécie de prescrição.

13. Em relação ao ressarcimento, observo, como exposto a seguir, que a matéria resta prejudicada pelo fato de não se estar imputando débito aos responsáveis nestes autos.

IV

14. Quanto ao mérito, observo que a matéria era regida pela Portaria 204/2007 do Ministério da Saúde. Consoante essa norma, os recursos destinados às ações e aos serviços de saúde passaram a ser organizados e transferidos na forma dos seguintes blocos de financiamento (arts. 3º e 4º):

a) atenção básica;

b) atenção de média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar;

c) vigilância em saúde;

d) assistência farmacêutica;

e) gestão do Sistema Único de Saúde – SUS; e

f) investimentos na rede de serviços de saúde.

15. Os recursos federais referentes a cada bloco de financiamento deviam ser transferidos em conta única e específica para cada um deles, de forma que “devem ser aplicados nas ações e serviços de saúde relacionados ao próprio bloco” (arts. 5º e 6º da Portaria 204/2007 do Ministério da Saúde).

16. No caso concreto tratado nestes autos, o gestor recebeu recursos federais – R$ 302.604,00 – para aplicar no bloco de atenção de média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar e o fez no bloco de atenção básica. Ou seja, restou caracterizado o desvio de objeto na aplicação dos recursos.

17. Veja-se que o gestor não apresentou qualquer razão que justificasse essa conduta. A mera ausência de má-fé, locupletamento, desvio ou prejuízo aos cofres públicos afasta a imputação de débito, porém não justifica o descumprimento da norma.

18. Ora, a Lei 8.080/1990 – que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde e sobre a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes – estabelece que o processo de planejamento e orçamento do Sistema Único de Saúde (SUS) deve compatibilizar as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos em planos de saúde dos municípios, dos estados, do Distrito Federal e da União (art. 36).

19. Os planos de saúde de cada ente da Federação serão a base das atividades e programações de cada nível de direção do Sistema Único de Saúde (SUS), e seu financiamento será previsto na respectiva proposta orçamentária (§ 1º do art. 36 da Lei 8.080/1990).

20. Ou seja, a distribuição de recursos fundo a fundo ocorre de acordo com a política de saúde previamente estabelecida, de forma que, ao se dar aos recursos destino diverso do programado, o gestor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

21. Não se trata, pois, de mera falha formal, mas sim de conduta potencialmente comprometedora do direito à saúde da população na medida em que não se realizam ações tidas como prioritárias em detrimento de outras sem tal atributo.

22. Assim, na linha dos pareceres precedentes, entendo que o gestor deva ter suas contas julgadas irregulares com a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais desta Corte: Acórdãos 3.990/2016 e 1.144/2015 da Primeira Câmara, e 5.313/2019, 1.574/2014, 4.217/2014 e 5.131/2014 da Segunda Câmara.

23. De acordo com os valores envolvidos e na ausência de específicas situações atenuantes ou agravantes da conduta, entendo que o valor da sanção deva ser de R$ 20.000,00.

V

24. Cabe registrar que a partir de janeiro de 2018, com o advento da Portaria 3.992/2017 do Ministério da Saúde, houve a junção dos antigos blocos de financiamento de custeio, existentes à época dos fatos aqui tratados (atenção básica, atenção de média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar, vigilância em saúde e assistência farmacêutica), em um único bloco.

25. Desta feita, a divisão dos recursos do Fundo Nacional de Saúde passou a ser a seguinte (art. 3º da Portaria de Consolidação 6/GM/MS com a redação conferida pela Portaria 3.992/2017):

“Art. 3º Os recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com ações e serviços públicos de saúde, a serem repassados na modalidade fundo a fundo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios serão organizados e transferidos na forma dos seguintes blocos de financiamento:

I - Bloco de Custeio das Ações e Serviços Públicos de Saúde; e

II - Bloco de Investimento na Rede de Serviços Públicos de Saúde.” (grifou-se).

26. Entretanto, essa nova disposição não permitiu que os gestores dos entes subnacionais aplicassem livremente, dentro do respectivo bloco – custeio ou investimento –, os recursos recebidos do Fundo Nacional de Saúde. Isso porque a própria norma assim estabelece no § 2º do mencionado artigo:

§ 2º Os recursos que compõem cada Bloco de Financiamento devem ser aplicados em ações e serviços públicos de saúde relacionados ao próprio bloco, devendo ser observados:

I - a vinculação dos recursos, ao final do exercício financeiro, com a finalidade definida em cada Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem aos repasses realizados;” (grifouse).

27. Ou seja, sob a ótica da necessidade de observância da finalidade para a qual foram os recursos repassados, não houve alteração de procedimento em relação aos normativos anteriores. Ou seja, caracterizase desvio de objeto quando a aplicação dos recursos for em ações de saúde diversas da prevista no Orçamento Geral da União, ou de finalidade quando a aplicação não for em ações de saúde.

28. Assim, é correto o argumento da unidade técnica no sentido de que “a unificação dos blocos de custeio não eximiu os entes federados de cumprir a vinculação de uso dos recursos contida no Orçamento Geral da União”.

29. Rememoro que a mencionada alteração normativa já foi objeto de apreciação por esta Corte, consoante se observa no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 1.037/2019-Plenário:

“A respeito, consta a seguinte manifestação, de 28/12/2017, da Agência Saúde, no site do Ministério da Saúde:

‘A transferência de recursos será realizada em conta financeira única e específica para cada uma das categorias econômicas. O novo formato possibilita ao gestor mais agilidade e eficiência na destinação dos recursos disponíveis, com base na necessidade e realidade local. Com conta única, os gestores

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

vão poder fazer remanejamento das verbas, ou seja, os recursos financeiros de cada bloco de financiamento poderão ser utilizados na execução de quaisquer ações e serviços públicos de saúde associados ao mesmo bloco.’

16. É certo que deverá sempre ser observada “a vinculação dos recursos, ao final do exercício financeiro, com a finalidade definida em cada Programa de Trabalho do Orçamento Geral da União que deu origem aos repasses realizados” (§ 2º, inciso I, do art. 3º da Portaria de Consolidação 6/2017 do Ministério da Saúde) .

17. Ou seja, a alteração consistiu em separar o fluxo orçamentário do financeiro, permitindo ao gestor que cumpra as metas orçamentárias de acordo com as necessidade apresentadas ao longo do ano. Consoante manifestação do Fundo Nacional de Saúde, de 2/1/2018 (constante de site do Fundo): “Essa separação fortalece os instrumentos de planejamento e de orçamento, flexibilizando o fluxo financeiro, permitindo ao gestor gerenciar e aplicar adequadamente os recursos nas ações pactuadas e programadas”. (grifou-se).

30. Em suma, a mencionada alteração normativa não possui o condão de alterar a jurisprudência desta Casa sobre o tema no que diz respeito à responsabilização do gestor.

VI

31. Trato agora da responsabilização do ente municipal sobre os recursos em tela.

32. A Lei Complementar 141/2012 – que regulamenta o § 3º do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde – assim estabelece em seu art. 27, inciso I:

“Art. 27. Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado, darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:

I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;” (grifou-se).

33. Esse dispositivo legal foi objeto de análise por esta Corte mediante o Acórdão 1.072/2017-Plenário, por meio do qual se decidiu:

“9.3. firmar os seguintes entendimentos acerca do tratamento que deve ser dado aos débitos relativos a recursos federais do Sistema Único da Saúde (SUS) transferidos “fundo a fundo” aos estados, municípios e ao Distrito Federal, em especial no que diz respeito à interpretação e à aplicação do art. 27 da Lei Complementar 141/2012: ...

9.3.2. com relação aos débitos decorrentes de desvio de objeto ou finalidade: ...

9.3.2.2. considerando que as despesas irregulares são realizadas em benefício da comunidade local, cabe, ... ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, os valores gastos indevidamente, atualizados monetariamente, ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa;” (grifou-se).

34. Ou seja, em se tratando de desvio de objeto, cabe ao município repor os valores ao respectivo fundo municipal de saúde.

4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

35. Esse acórdão, entretanto, não deixou claro se a norma seria aplicável aos desvios ocorridos an1teriormente a sua vigência. Essa matéria foi objeto de nova deliberação do TCU. Assim, de acordo com o voto condutor do Acórdão 1.391/2019-Plenário, explanou-se que:

“o desvio de objeto, nos repasses fundo a fundo efetuados pelo FNS, representa ofensa ao interesse jurídico material da União em ver implementada uma determinada estratégia de saúde. O débito é expressão financeira da lesão ao referido interesse da União, provocado por parte do ente encarregado de gerir ou executar diretamente os serviços de saúde.

Muito embora o Acórdão 1.072/2017-Plenário tenha fixado entendimentos em face da edição da Lei Complementar 141/2012, compreendo que a exigibilidade dos débitos provenientes de desvio de objeto dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde na modalidade fundo a fundo precede à referida Lei Complementar” (grifou-se).

36. Com efeito, a prática de desvio de objeto com recursos da saúde constitui uma violação à estratégia de saúde definida e fixada nas leis orçamentárias. Ou seja, como exposto no mencionado voto, “os recursos federais não são transferidos a esmo, para a aplicação que lhes queira dar o gestor local. Existe uma relação de cunho legal entre o transferidor federal e o gestor local dos recursos, que obriga o primeiro a realizar as transferências em montantes definidos em regras específicas, e este último a observar as alocações financeiras autorizadas em normas de caráter cogente, não podendo lhes dar destinação diversa” (grifou-se).

37. Antes da vigência da Lei Complementar 141/2012, a jurisprudência amplamente majoritária desta Corte de Contas era no sentido da não devolução de recursos aplicados em desvio de objeto, seja nas transferências na área de saúde “fundo a fundo”, seja nas transferências via convênios e outros congêneres.

38. Entretanto, com o advento dessa norma, vem se formando uma corrente jurisprudencial no sentido de que, mesmo para recursos repassados antes de sua vigência, haveria a obrigação de ressarcimento do ente municipal ao respectivo fundo municipal de saúde ( v.g. Acórdãos 1.037/2019 - Plenário e 3.536/2019 – 1ª Câmara).

39. Por certo, esse novo entendimento não advém da Lei Complementar 141/2012, que não retroage, mas sim de nova percepção deste Tribunal sobre a matéria. Isso porque, segundo essa linha de entendimento, seria mais consentâneo com o interesse público assegurar que a prestação dos serviços de saúde ocorra de acordo com a estratégia prédefinida e, portanto, presumivelmente, contribuindo para uma alocação ótima dos escassos recursos disponíveis.

40. Com efeito, no mais das vezes, um fato apontado como desvio de objeto ou de finalidade implica que a área de saúde receba menos recursos do que o previsto no planejamento anual. Isso porque os recursos federais acabam por ser destinados a despesas que deveriam ser ordinariamente suportadas pelos recursos municipais. Ou seja, o município utiliza-se dos recursos federais para se esquivar de suas obrigações com a saúde, podendo até mesmo ocorrer a violação ao art. 198, § 2º, da Constituição Federal, o qual estabelece o mínimo a ser aplicado pelos entes da federação em ações dessa área.

41. Essas observações buscam demonstrar que as transferências fundo a fundo na área de saúde guardam significativas diferenças em relação às transferências via convênios ou contratos de repasse, pois desvios de objetos nessas duas últimas hipóteses, em regra, não comprometem a execução de uma política pública da importância de um setor como o da saúde. Outrossim, cabe observar que a massiva jurisprudência do TCU acerca do tratamento a ser dado nas situações de desvio de objeto ou de finalidade é baseada nessas transferências voluntárias e não nas de fundo a fundo.

VII

42. Os presentes autos, contudo, guardam a especificidade de que o desvio de objeto ocorreu há cerca de dez anos e, sob esse enfoque, desde já, agradeço as contribuições do Gabinete da Ministra Ana Arraes.

5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

43. Ora, como antes exposto, o processo de planejamento e orçamento do Sistema Único de Saúde (SUS) deve compatibilizar as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos em planos de saúde dos municípios, dos estados, do Distrito Federal e da União (art. 36 da Lei 8.080/1990).

44. Nesse sentido, o Decreto 7.508/2011 – que regulamenta a Lei 8.080/1990 e dispõe sobre a organização do Sistema Único de Saúde – estabelece que:

“Art. 16. No planejamento devem ser considerados os serviços e as ações prestados pela iniciativa privada, de forma complementar ou não ao SUS, os quais deverão compor os Mapas da Saúde regional, estadual e nacional.

Art. 17. O Mapa da Saúde será utilizado na identificação das necessidades de saúde e orientará o planejamento integrado dos entes federativos, contribuindo para o estabelecimento de metas de saúde.

Art. 18. O planejamento da saúde em âmbito estadual deve ser realizado de maneira regionalizada, a partir das necessidades dos Municípios, considerando o estabelecimento de metas de saúde. (grifou-se).

52. Por outro lado, a Lei Complementar 141/2012, estabelece que:

“Art. 38. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, do sistema de auditoria do SUS, do órgão de controle interno e do Conselho de Saúde de cada ente da Federação, sem prejuízo do que dispõe esta Lei Complementar, fiscalizará o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com ênfase no que diz respeito:

I - à elaboração e execução do Plano de Saúde Plurianual;

II - ao cumprimento das metas para a saúde estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias;” (grifou-se).

45. Já a Portaria Consolidadora 1/2017 do Ministério da Saúde – que consolida as normas sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde e a organização e o funcionamento do Sistema Único de Saúde – estabelece que:

“Art. 96. O Plano de Saúde, instrumento central de planejamento para definição e implementação de todas as iniciativas no âmbito da saúde de cada esfera da gestão do SUS para o período de 4 (quatro) anos, explicita os compromissos do governo para o setor saúde e reflete, a partir da análise situacional, as necessidades de saúde da população e as peculiaridades próprias de cada esfera.” (grifou-se).

46. Em suma, a cada período de quatro anos há a definição das necessidades de saúde da população e a previsão de recursos para supri-las.

47. Por certo, a ocorrência de desvio de objeto no exercício de 2010 provocou que as ações de saúde naquele exercício não tenham acontecido como o planejado. Ou seja, não ocorreram os procedimentos oftalmológicos então previstos (treino de orientação e mobilidade; atendimento/acompanhamento; e reabilitação visual).

48. Entretanto, não há garantia de que, transcorridos dez anos, tais procedimentos ainda sejam necessários ou se encaixem como prioritários. É possível que essa demanda já tenha sido suprida nos exercícios seguintes e não se faça mais necessária. É igualmente possível que essa demanda ainda seja necessária e já estejam contemplados recursos no plano de saúde atual para supri-la. Ainda é possível que a demanda ainda exista, mas haja outras prioridades para a saúde mais relevantes e que se colocam como prioritárias na destinação dos recursos.

49. Em outras palavras, a transferência dos recursos federais ora questionados teve como fim a prestação de serviços definidos por condições particulares da realidade daquele período. Remanejar recursos do município agora representaria obrigação dissociada da análise das reais necessidades da população local, com impacto no planejamento das ações de saúde, que, por sua vez, também seguem ditames legais específicos.

6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

50. Em suma, quanto o Tribunal determina que o município realoque recursos para um objeto atrelado a necessidades de dez anos atrás pode interferir de forma inadequada no uso efetivo dos recursos atualmente disponíveis para tão importante área e afetar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual de saúde. Nesse sentido, menciono o decidido mediante o Acórdão 5.313/2019 – Segunda Câmara).

51. Deve, dessa forma, ser considerado o disposto no art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro para que, neste caso concreto, não seja efetuada determinação ao município para que recomponha os próprios cofres municipais:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” (grifou-se).

52. Outro aspecto a ser considerado é que o gestor atual da municipalidade não deu causa ao desvio praticado por seu longínquo antecessor. Ou seja, esse primeiro que, presumivelmente, fez um adequado planejamento de saúde e buscou cumpri-lo, vai ter a realização de suas metas prejudicadas por um fato a que não deu causa. Ou seja, acaba-se, por via transversa, punindo o bom gestor, sem prejuízo, por certo, da população que não vai ter atendidas as suas necessidades mais prementes de saúde.

53. Creio não haver dúvidas de que a prática de desvio de objeto na área de saúde é fato grave e que deve estar sujeito a uma resposta pronta e rígida por parte desta Corte de Contas de forma a desencorajar tal procedimento. Nesse aspecto, creio que a aplicação de sanção pecuniária e o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis por tal procedimento sirvam ao propósito de prevenir a ocorrência de outras infrações e de desestimular a prática da conduta.

54. Por outro lado, a determinação para que a municipalidade recomponha os próprios cofres municipais pode ter o efeito contrário, ou seja, servir de estímulo para que o gestor pratique o desvio de objeto. Isso porque, ciente de que a determinação, de acordo com os necessários trâmites processuais, não ocorrerá durante o seu mandato, o gestor pode se sentir estimulado a praticar o ilícito de forma a prejudicar o seu sucessor, eventual adversário político. Ou seja, o prefeito antecessor pratica o ato ilícito para atender interesses próprios de sua gestão e ainda prejudica o seu sucessor.

55. Em sendo assim, embora por motivos diversos, acolho a proposta do Ministério Público junto ao TCU no sentido de acatar as alegações de defesa apresentadas pela municipalidade.

VIII

Diante do exposto, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 29 de abril de 2019.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

7

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

ACÓRDÃO Nº 1045/2020 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 005.366/2019-4.

2. Grupo II – Classe de Assunto: IV – Plenário

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Fundo Nacional de Saúde - MS (00.530.493/0001-71)

3.2. Responsáveis: Adélio dos Santos de Sousa (281.432.992-87); Município de Floresta do Araguaia -PA (01.613.338/0001-81)

4. Órgão/Entidade: Município de Floresta do Araguaia - PA (01.613.338/0001-81)

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE).

8. Advogado constituído nos autos: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial, instaurada em razão da não comprovação da regular aplicação de recursos federais repassados mediante a modalidade fundo a fundo,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator em:

9.1. julgar irregulares as contas do sr. Adélio dos Santos de Sousa, nos termos dos arts. , inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992;

9.2. aplicar ao sr. Adélio dos Santos de Sousa a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

9.3. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da notificação, para que o responsável de que trata o subitem anterior comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, e 269 do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada, quando pagas após seu vencimento, monetariamente, desde a data de prolação deste acórdão até a do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

9.4. autorizar a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.5. acolher as alegações de defesa apresentadas pelo Município de Floresta do Araguaia – PA;

9.6. dar ciência deste acórdão aos responsáveis, à Procuradoria da República no Estado do Pará nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992, e ao Tribunal de Contas do Estado do Pará.

10. Ata nº 14/2020 – Plenário.

11. Data da Sessão: 29/4/2020 – Telepresencial.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1045-14/20-P.

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.366/2019-4

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO BENJAMIN ZYMLER

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

2

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/839023445/tomada-de-contas-especial-tce-536620194/inteiro-teor-839023466