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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RP 03305420177
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Representante/Interessados/Responsáveis:
3.1. Representante: Procurador Júlio Marcelo
3.2. Interessado
, Caixa Econômica Federal; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Julgamento
8 de Abril de 2020
Relator
BENJAMIN ZYMLER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RP_03305420177_b356f.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_03305420177_f9cbf.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.054/2017-7

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 033.054/2017-7

Natureza (s): Representação

Órgãos/Entidades: Caixa Econômica Federal; Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço

Interessado: Banco Central do Brasil (00.038.166/0001-05)

Representação legal: Roberto Duarte Gonçalves, representando Banco Central do Brasil; Murilo Fracari Roberto (22.934/OAB-DF) e outros, representando Caixa Econômica Federal.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE INSTRUMENTOS DE DÍVIDA SUBORDINADA EMITIDOS PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PELO FGTS. ADVENTO DA LEI 13.590/2018, QUE AUTORIZOU A APLICAÇÃO, EM 2018, DE R$ 15 BILHÕES DO FUNDO NESSES INSTRUMENTOS PARA COMPOR O CAPITAL COMPLEMENTAR DA INSTITUIÇÃO. OPERAÇÃO NÃO REALIZADA. CONSIDERAÇÕES SOBRE A MATÉRIA, EM ESPECIAL SOBRE AS CAUSAS QUE LEVARAM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL A NECESSITAR DE AUMENTO DE CAPITAL. ACÓRDÃO 362/2017-PLENÁRIO. CONSIDERAÇÕES. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL PARA O EXAME, IN ABSTRATO , DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CIÊNCIA AO CONSELHO CURADOR E ENCAMINHAMENTO DE CÓPIA AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES MENCIONADOS.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a bem-lançada instrução a cargo da Secretaria de Controle Externo da Fazenda Nacional (Secex-Fazenda), acolhida no âmbito da Diretoria de Representações e Denúncias (Dired), daquela unidade técnica:

INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de representação do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), formulada pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, acerca de operação pretendida pelo Conselho Curador do FGTS (CCFGTS), referente à aquisição de títulos de dívida perpétua (bônus perpétuos) da Caixa Econômica Federal (Caixa), com possível infringência à Lei 8.036, de 11 de maio de1990 (peça 1).

HISTÓRICO

2. Ao tempo da Representação (novembro/2017), diversos meios de comunicação informavam que o CCFGTS pretendia realizar a referida operação para fortalecer o Patrimônio de Referência (PR) da Caixa, no valor de R$ 10 bilhões, permitindo, assim, a manutenção do enquadramento da instituição financeira nas regras prudenciais do Acordo de Basileia III, mesmo considerando a pretendida expansão dos investimentos nas áreas de interesse do FGTS. Ante a situação, o MPTCU interpôs esta representação sob os seguintes fundamentos:

1

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A situação exposta apresenta grave risco de utilização irregular dos recursos do FGTS.

As leis de regência do FGTS não permitem a operação de refinanciamento da dívida da Caixa, tampouco que os recursos sejam utilizados pelo agente financeiro para cumprir as novas exigências internacionais de solidez financeira (Acordo de Basileia III).

O fato de a Caixa concentrar as funções de operador e agente financeiro requer redobrada postura de lealdade e prevenção de conflitos de interesse e de abuso de poder.

O agente financeiro é responsável pelos riscos nas operações por ele realizadas. Caso se utilizem os recursos do FGTS para capitalização e adequação da Caixa, haverá o compartilhamento desses riscos com o FGTS e, consequentemente, com os titulares desses recursos e o Erário, pois, em decorrência do art. 18 do Decreto 99.684/1990, o saldo das contas vinculadas é garantido pelo Governo Federal e há previsão legal de dotações específicas p ara esse fundo.

A utilização do FGTS para fins de suprir eventual quadro de insuficiência de capital da Caixa caracteriza o desvio de finalidade no uso dos recursos desse fundo, em grave afronta ao § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990 e ao art. da Lei 11.491/2007, conflito de interesse e abuso de poder do agente operador. Além de ilícita, contratação dessa natureza apresenta relevante risco moral, do ponto de vista econômico.

3. Em instrução inicial, sob o fundamento de que a aprovação do investimento aparentemente não estava abrangida no rol de competências do CCFGTS estabelecido pela Lei 8.036/1990 e que, se realizado, poderia constituir tratamento favorecido e não justificado à Caixa, com possível afronta ao art. 173 da Constituição Federal, esta Unidade Técnica propôs, além da realização de oitiva das partes envolvidas, a adoção de medida cautelar para que o CCFGTS não efetuasse qualquer procedimento tendente a destinar recursos do Fundo à formação de capital regulamentar de seus agentes financeiros, incluindo a Caixa.

4. Ponderando que, após o pronunciamento desta Unidade Técnica, o Ministro do Trabalho, na função de Presidente do CCFGTS (peça 14), e a Caixa (peça 13) assumiram compromisso de somente realizar a operação após análise do mérito desta Representação pelo TCU, o Ministro Relator Benjamin Zymler considerou afastado o periculum in mora, não acolhendo, por consequência, a proposta de medida cautelar. Por outro lado, determinou a realização das oitivas propostas, nos seguintes termos:

22. Tendo em vista o possível desvio de finalidade apontado pela representação e o risco envolvido na operação, determino seja promovida a oitiva prévia do Ministro do Trabalho, na condição de Presidente e representante do Conselho Curador do FGTS (§ 1º do art. 3º da Lei 8.036/1990) para se manifestar, no prazo de quinze dias, sobre os pontos levantados nesta representação e na instrução da unidade técnica, em especial:

a) desvio de finalidade na aplicação dos recursos, por não estarem direcionados para as áreas de habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana;

b) submissão dos recursos do FGTS a elevado risco, tanto em relação ao capital principal quanto em relação à remuneração, consoante as regras aplicáveis aos instrumentos financeiros ap tos a integralizar o capital complementar das instituições financeiras (art. 17 da Resolução Bacen 4.192/2013), em especial em razão da impossibilidade de conversão dos valores em ações, conforme previsto no inciso XV do art. 17 da Resolução Bacen 4192/2013, uma vez que a Caixa é empresa pública;

c) criação de precedente que pode induzir demandas por parte de diversos agentes financeiros para que o fundo financie sua formação de capital e levantar questionamentos sobre eventual favorecimento indevido da Caixa;

23. Também deve ser promovida a oitiva prévia da Caixa Econômica Federal para se manifestar, no prazo de quinze dias, sobre o teor da representação e da instrução, em especial:

a) desvio de finalidade na aplicação dos recursos, por não estarem direcionados para as áreas de

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habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana;

b) submissão dos recursos do FGTS a elevado risco, tanto em relação ao capital principal quanto em relação à remuneração (consoante as regras aplicáveis aos instrumentos financeiro s aptos a integralizar o capital complementar das instituições financeiras (art. 17 da Resolução Bacen 4.192/2013), em especial em razão da impossibilidade de conversão dos valores em ações, conforme previsto no inciso XV do art. 17 da Resolução Bacen 4192/2013, uma vez que a Caixa é empresa pública;

c) criação de precedente que pode induzir demandas por parte de diversos agentes financeiros para que o fundo financie sua formação de capital e levantar questionamentos sobre eventual favorecimento indevido da Caixa;

d) abuso de poder por parte da Caixa, enquanto agente operador.

5. Adicionalmente, o Ministro-Relator determinou ao Conselho Curador que remetesse os estudos de suporte da operação pretendida, abordando os seguintes aspectos:

25. Assim sendo, determino que seja encaminhado pelo Conselho Curador, juntamente com a resposta da oitiva, os estudos com base nos quais a operação de aquisição de bônus perpétuos emitidos pela Caixa está sendo considerada, que devem contemplar os seguintes aspectos:

a) fundamento legal para a realização da operação;

b) capacidade do fundo de fazer frente às suas obrigações junto aos trabalhadores e de manter seu nível de investimento na sua área de atuação, mesmo com a realização da operação;

c) fundamento jurídico para realizar a operação exclusivamente com a Caixa;

d) análise dos riscos da operação, tanto de extinção do principal (Resolução Bacen 4192/2013, art. 17, inciso XV) quanto de não-pagamento da remuneração (Resolução Bacen 4192/2013, art. 17, incisos V a VIII e XVII);

e) análise da rentabilidade a ser obtida vis a vis os riscos da operação e a rentabilidade passível de ser obtida no mercado;

f) interesse do FGTS na realização da operação;

g) o prazo esperado para o retorno do valor inicialmente investido, considerada a remuneração a ser ajustada e tendo em vista tratar-se de perpetuidade;

h) remuneração a ser paga à Caixa em razão da operação em tela, na condição de agente operador do FGTS;

i) demonstração de que a aplicação observa os requisitos insculpidos no § 2º d o art. 9º da Lei 8.036/1990, no que se refere à liquidez e à rentabilidade necessária para manter o valor real do investimento.

6. Após a decisão do Ministro-Relator, foi sancionada a Lei 13.590, de 4 de janeiro de 2018, autorizando o FGTS a adquirir os referidos títulos da Caixa até 31/12/2018, limitados a R$ 15 bilhões. Adicionalmente, a referida norma alterou o art. 5º da Lei 8.036/1990, conferindo ao CCFGTS a competência para autorizar e definir as condições financeiras e contratuais a serem observadas na aplicação de recursos do FGTS em instrumentos de dívida emitidos pela Caixa, observado o disposto em lei especial e em atos editados pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).

7. Apesar da autorização da Lei 13.590/2018, a Caixa divulgou nota à imprensa em 23/1/2018, informando que, em face da superveniente atualização de seu plano de contingência de capital, aprovada pelo Conselho de Administração da entidade, tornou-se desnecessário o referido aporte de recursos do FGTS para o cumprimento das exigências regulatórias (peça 54).

8. No mesmo sentido, o Banco Central do Brasil (BCB), admitido como terceiro interessado neste processo pelo Ministro-Relator (peça 36), corroborou a informação de que a instituição financeira, caso adote as medidas constantes de seu plano de contingência de capital, não necessitará

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dos recursos do FGTS para essa finalidade. A alegação teve suporte em documentação de acompanhamento do nível de capitalização da Caixa (peça 66).

EXAME TÉCNICO

9. Antes de expor as respostas às oitivas e as correspondentes análises, apresenta-se uma visão geral do objeto da Representação, abrangendo os seguintes tópicos: Legislação do FGTS, Empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, Regulação Prudencial e Acórdão 362/2017 – TCU – Plenário.

I – Visão geral do Objeto

I.1 - Legislação do FGTS

10. O FGTS tem como norma central a Lei 8.036/1990, regulamentada pelo Decreto 99.684/1990. Por dizerem respeito ao objeto desta Representação, alguns aspectos dessas normas merecem destaque. Nesse sentido, enfatiza-se inicialmente que o Fundo visa a formação de pecúlio para o trabalhador-cotista e a realização de investimentos na área de habitação, bem como nos projetos de saneamento básico e infraestrutura urbana que lhes sejam complementares.

11. Quanto à formação de pecúlio, contas individualizadas são vinculadas a cada trabalhador. O saldo dessas contas, em princípio, é garantido pelo próprio patrimônio do FGTS, cuja aplicação segue os ditames da Lei. Entretanto, no caso de insuficiência desses recursos, o Governo Federal funciona como garantidor, nos termos do art. 18 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

12. Conforme o art. 3º da Lei 8.036/1990, o FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas por seu Conselho Curador, composto de representantes governamentais e da sociedade (dos empregadores e dos empregados). Já o art. 5º estabelece as competências do CCFGTS. Dentre elas, merece relevo o seguinte dispositivo, por dizer respeito à aplicação dos recursos do Fundo:

Art. 5º Ao Conselho Curador do FGTS compete:

I - estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos nesta lei , em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infra estrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal; (grifou-se)

13. Quanto aos critérios de aplicação aos quais o CCFGTS deve obediência, o assunto é substancialmente tratado no art. 9º da norma, que estabelece os seguintes requisitos:

Art. 9º As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes requisitos :

I – Garantias :

(....)

II – correção monetária igual à das contas vinculadas;

III – taxa de juros média mínima, por projeto, de 3 (três) por cento ao ano;

IV) – prazo máximo de trinta anos .

§ 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito .

§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana . As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que

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satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda. (grifou-se)

14. Da leitura do § 2º, extrai-se que, como regra, ou os recursos estão aplicados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana, ou são considerados disponibilidades. Sendo disponibilidades, não há exigência específica quanto às áreas de aplicação, tampouco quanto aos requisitos dos incisos I a IV do art. 9º, impondo-se apenas que a sua gestão satisfaça as condições de liquidez e de remuneração mínima necessária à preservação do poder da moeda. O

conhecimento dessa segregação é de vital importância para a análise destes autos, uma vez que, determinada a classificação do investimento pretendido, mudam os critérios exigidos para a aplicação.

15. Além dessa regra geral, há ainda previsões específicas para investimentos: i) em cotas do Fundo de Investimento do FGTS (FI-FGTS), que obedece à normatização própria e tem áreas de investimento específicas (Lei 11.491/2007); e ii) na concessão de descontos a beneficiários dos programas de habitação popular (§§ 6º e 7º do art. 9º da Lei 8.036/1990).

16. Já no § 1º do art. 9º tem-se que a Caixa é responsável pelo risco de crédito das operações com recursos do FGTS. Além disso, para as disponibilidades, a instituição financeira tem a obrigação de garantir rendimento mínimo ao Fundo, nos termos do seguinte dispositivo da Resolução CCFGTS 570/2008:

3 Estabelecer que toda rentabilidade auferida pelo Agente Operador, na aplicação das disponibilidades do Fundo, será repassada ao FGTS.

3.1 O Agente Operador garantirá remuneração mínima sobre os recursos líquidos disponíveis do FGTS, correspondente à Taxa Referencial – TR mais 6%a.a. (seis por cento ao ano), que, quando vier a ser exigível, será creditada a título de receitas financeiras do Fundo no 5º (quinto) dia útil de cada mês. (grifou-se)

17. Dessas regras, pode-se extrair duas modalidades distintas – e complementares – de responsabilidades da Caixa perante o FGTS. No quesito risco de crédito, quando financia habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana, a instituição se obriga a devolver os recursos aplicados ao Fundo, nos prazos e condições dos financiamentos contratados, ainda que os tomadores finais fiquem inadimplentes. Quanto às disponibilidades, não se trata de risco de crédito, mas tão somente de garantia de rentabilidade mínima no conjunto das disponibilidades, respeitada a liquidez necessária ao cumprimento de suas obrigações.

18. Outro ponto relevante diz respeito ao aspecto dúplice que a Caixa exerce em relação ao FGTS, pois que tanto é seu agente operador (arts. 4º e 7º) quanto agente financeiro (caput do art. 9º). No primeiro papel, a entidade funciona como representante do FGTS, cuidando de seus interesses na parte operacional de arrecadação e de pagamentos, bem como no relacionamento com os agentes financeiros. Na outra função, a entidade se iguala aos demais agentes financeiros, com os quais concorre no mercado pela aplicação dos recursos do FGTS. Além dessas funções, a instituição financeira também tem assento no Conselho Curador, conforme art. , inciso XII, do Decreto 9.116/2017.

I.2 - Empresas estatais exploradoras de atividades econômicas

19. Ao tratar de empresas estatais, a doutrina e a jurisprudência dominantes costumam segrega-las em ‘prestadoras de serviços públicos’ e ‘exploradoras de atividade econômica’.

20. No primeiro caso, defende-se ordinariamente que o regime jurídico, ainda que se trate de pessoas jurídicas de direito privado, é substancialmente influenciado por regras de direito público que lhes conferem prerrogativas especiais, não extensíveis aos demais agentes econômicos. Em parte, esse tratamento especial se justifica pelo princípio da continuidade dos serviços públicos.

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21. Por outro lado, quando o Estado atua como agente econômico clássico, sujeitando-se, portanto, ao regime de concorrência, não goza das mesmas prerrogativas, se não forem extensíveis a seus pares privados. Essa posição decorre do fato de a Constituição eleger a iniciativa privada como regra, admitindo apenas excepcionalmente a exploração da atividade econômica diretamente pelo Estado, desde que sob o mesmo regime jurídico e sem os favores estatais dispensados às empresas exploradoras de serviços públicos. Essa conclusão encontra suporte nas seguintes passagens da CF:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas , inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (grifou-se)

22. Sobre o tema, os seguintes excertos constituem exemplos dos referidos posicionamentos doutrinários:

Di Pietro 1

Uma primeira ilação que se tira do artigo 173, § 1º, é a de que, quando o Estado, por intermédio dessas empresas, exerce atividade econômica, reservada preferencialmente ao particular pelo caput do dispositivo, ele obedece, no silêncio da lei, a normas de direito privado. Estas normas são a regra; o direito público é exceção e, como tal, deve ser interpretado restritivamente.

Outra conclusão é a de que, se a própria Constituição estabelece o regime jurídico de direito privado, as derrogações a esse regime somente são admissíveis quando dela decorrem implícita ou explicitamente . A lei ordinária não pode derrogar o direito comum, se não admitida essa possibilidade pela Constituição. (grifou-se)

Carvalho Filho 2 :

Aliás, essa é que deve ser a regra geral, o que se confirma pelo art. 173, § 1º, II, da CF, que é peremptório ao estabelecer sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Em outras palavras, não devem ter privilégios que as beneficiem , sem serem estendidos às empresas privadas , pois que isso provocaria desequilíbrio no setor econômico em que ambas as categorias atuam. Veda -se ao Estado-empresário a obtenção de vantagens de que não possam usufruir as empresas da iniciativa privada. (grifou-se)

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 551.

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 506-507.

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23. O conhecimento deste tema é relevante porque, considerando que a Lei 13.590/2018 autorizou a aquisição de bônus perpétuos somente da Caixa, excluindo de seu escopo os demais agentes financeiros que, sendo concorrentes diretos da entidade, também operam com recursos do FGTS, é imperioso verificar se não houve favorecimento não justificado, com infringência da regra do art. 173 da Constituição Federal.

I.3 - Regulação Prudencial

24. As instituições financeiras e as demais entidades autorizadas a funcionar pelo BCB obedecem à regulamentação própria, que lhes impõe rigorosas exigências quanto à composição de seu capital regulamentar. Esse tema é substancialmente regulado nas Resoluções 4.192/2013 e 4.193/2013, ambas do Conselho Monetário Nacional, cuja aplicação é detalhada em diversas circulares do BCB.

25. Essas normas derivam de um consenso internacional decorrente das sucessivas crises econômicas mundiais que tiveram origem nos Sistemas Financeiros de diversos países. Esse consenso acabou materializado no Acordo de Basileia (atualmente, Basileia III) e o seu principal fundamento é a exigência de capital em quantidade e qualidade proporcionais à natureza e à dimensão dos ativos dos bancos, ou seja, quanto maior o volume e os riscos associados àqueles ativos, quer sejam econômicos, quer sejam financeiros, maior e melhor qualificado deve ser o capital exigido daquelas entidades.

26. E esse capital, denominado Patrimônio de Referência (PR) e que não coincide com o conceito comum de patrimônio líquido ou mesmo de capital social, tem composição própria, determinada nas referidas normas, sendo considerado tanto mais ‘puro’, ou seja, tanto mais capaz de fazer frente a um maior nível de exposição, quanto menor seja a sua exigibilidade em razão dos direitos conferidos às contrapartes (sócios ou credores). No Brasil, conforme a Resolução CMN 4.192/2013, o Patrimônio de Referência, em ordem decrescente de importância, consiste no somatório das seguintes parcelas:

a) Nível I : parcela que autoriza menor nível de exigibilidade às contrapartes (art. 2º, § 1º), subdividindo-se em:

a.1) Capital Principal : composto essencialmente por itens associados ao conceito comum de patrimônio líquido (com ajustes), como ações e reservas de capital e de lucros (art. 4º). No caso das instituições financeiras federais, incluem-se também instrumentos de dívida emitidos pela União, desde que atendidas as condições do art. 16;

a.2) Capital Complementar : composto por instrumentos de dívida que conferem ao devedor (no caso, a instituição financeira) determinadas prerrogativas que diminuem o seu nível de exigibilidade (artigos 6º e 17);

b) Nível II : parcela composta por instrumentos que, quando comparados com os de Nível I, implicam maiores obrigações da instituição financeira perante a contraparte (artigos 7º e 20).

27. Pelas características propostas, o instrumento de dívida decorrente do possível investimento do FGTS que é objeto desta Representação destina-se ao Nível I, mais precisamente ao Capital Complementar da Caixa. Para ser admitido como tal pelo BCB, o art. 17 da Resolução CMN 4.192/2013 impõe os seguintes requisitos:

Art. 17 (...)

I - ser nominativos, quando emitidos no Brasil e, quando emitidos no exterior, sempre que a legislação local assim o permitir;

II - ser integralizados em espécie;

III - ter caráter de perpetuidade;

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IV - ter o seu pagamento subordinado ao pagamento dos demais passivos da instituição, com exceção do pagamento dos elementos que compõem o Capital Principal, na hipótese de dissolução da instituição emissora;

V - prever o pagamento de sua remuneração apenas com recursos provenientes de lucros e reservas de lucros passíveis de distribuição no último período de apuração;

VI - prever a suspensão do pagamento da remuneração que exceder os recursos disponíveis para essa finalidade;

VII - prever a suspensão do pagamento de remuneração , na mesma proporção da restrição imposta pelo Banco Central do Brasil à distribuição de dividendos ou de outros resultados relativos às ações, quotas ou quotas-partes, elegíveis ao Capital Principal;

VIII - prever a suspensão do pagamento da remuneração do instrumento nos mesmos percentuais de retenção do valor a ser pago ou distribuído, mencionados no art. 9º, § 4º, da Resolução no 4.193, de 1º de março de 2013, caso a instituição emissora apresente insuficiência no cumprimento do Adicional de Capital Principal ou o pagamento acarrete desenquadramento em relação aos requerimentos mínimos de Capital Principal, Nível I e PR;

IX - ter o resgate ou a recompra , ainda que realizado indiretamente por intermédio de entidade integrante do próprio conglomerado ou por entidade não financeira controlada, condicionado à autorização do Banco Central do Brasil ;

X - ser resgatáveis apenas por iniciativa do emissor ;

XI - não ser objeto de garantia , seguro ou qualquer outro mecanismo que obrigue ou permita pagamento ou transferência de recursos, direta ou indiretamente, da instituição emissora, d e entidade do conglomerado, ou de entidade não financeira controlada, para o detentor do instrumento, de forma a comprometer a condição de subordinação expressa neste artigo;

XII - não possuir cláusulas que, direta ou indiretamente, alterem o montante orig inalmente captado, inclusive por meio de acordos que obriguem a instituição emissora a compensar o investidor se um novo instrumento for emitido com melhores condições de remuneração, com exceção dos casos de recompra e resgate previstos no art. 18; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

XIII - não conter cláusulas que tenham previsão de variação das condições de remuneração após a emissão do instrumento, inclusive em função de oscilação da qualidade creditícia da instituição emitente; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

XIV - não ter sua compra financiada, direta ou indiretamente, pela instituição emissora;

XV - prever a extinção , permanente e em valor no mínimo correspondente ao saldo computado no Nível I, ou, conforme definido nos §§ 2º e 3º deste artigo, a conversão do mesmo valor em ações da instituição emissora elegíveis ao Capital Principal, nas seguintes situações:

a) divulgação pela instituição emitente, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, de que seu Capital Principal está em patamar inferior a 5,125% (cinco inteiros e cento e vinte e cinco milésimos por cento) do montante RWA, apurado na forma estabelecida pela Resolução nº 4.193, de 2013; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

b) assinatura de compromisso de aporte para a instituição emitente, caso se configure a exceção prevista no caput do art. 28 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

c) decretação, pelo Banco Central do Brasil, de regime de administração especial temporária ou de intervenção na instituição emitente; ou (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

d) determinação, pelo Banco Central do Brasil, de extinção ou conversão, se gundo critérios estabelecidos em regulamento específico editado pelo Conselho Monetário Nacional; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

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XVI - conter cláusula estabelecendo que a ocorrência das situações previstas nos incisos V, VI, VII, VIII, XV e XVIII não será considerada como evento de inadimplemento ou outro fator que gere a antecipação do vencimento de dívidas em qualquer negócio jurídico de que participe a instituição emitente; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

XVII - prever que serão consideradas extintas a remuneração não paga em virtude da cláusula de que trata o inciso V e a remuneração referente ao período da suspensão levada a efeito em virtude do disposto nos incisos VI, VII e VIII; (grifou-se)

28. A seu turno, a Resolução CMN 4.193/2013 trata da composição do RWA (Ativos Ponderados pelo Risco ou risk-weighted assets, em sua versão original). A par disso, estabelece, em relação ao RWA apurado, percentuais mínimos de Patrimônio de Referência (PR), de Capital de Nível I e de Capital Principal (arts. 4º a 6º). A norma é complementada por circulares do Banco Central que dispõem sobre a fórmula de cálculo de cada uma das parcelas do RWA.

29. Ainda, de acordo com as características da instituição financeira e condições macroeconômicas vigentes, exigem-se determinados patamares de Adicional de Capital Principal (ACP), composto das seguintes parcelas: Conservação, Contracíclico e Sistêmico (art. 8º).

30. A inobservância de qualquer desses percentuais (PR, Nível I, Principal e/ou ACP) impõe a perda da remuneração do investidor, conforme inciso XVII do art. 17 supratranscrito (Resolução CMN 4.192/2013).

31. Dada essa possibilidade de perda da remuneração, além de outras associadas à possível extinção do principal, o conhecimento dessas informações é relevante para determinar se o investimento é condizente com a legislação do FGTS.

I.4 - Acórdão 362/2017 – TCU – Plenário

32. Por intermédio do Acórdão 362/2017 – TCU – Plenário (TC 031.505/2015-5), da relatoria do Ministro Vital do Rêgo, este Tribunal de Contas apreciou os resultados de inspeção realizada por esta Secex Fazenda para subsidiar a análise de Solicitação do Congresso Nacional. Entre outros aspectos, buscou-se evidenciar os detalhes, aferir a regularidade e verificar se, no campo econômico, eram vantajosas para o FGTS e os seus cotistas as operações de dívida subordinada realizadas com a Caixa.

33. O Tribunal, em linha com o encaminhamento proposto por esta Unidade Técnica, concluiu que as operações tanto eram regulares, como não causavam prejuízo ao FGTS ou aos cotistas.

34. No exame técnico, esta Secex Fazenda apontou que as operações visaram fortalecer o capital regulamentar da instituição financeira, para que fosse viabilizada a aplicação de recursos do FGTS nas áreas de interesse do Fundo, conforme se verifica na seguinte passagem do relatório (peça 60, p. 9):

54.As operações de dívida subordinada, conforme evidenciado nesses votos, tem origem na limitação enfrentada pelo Agente financeiro Caixa para a aplicação de recursos do FGTS nas áreas de saneamento, infraestrutura e habitação, destinados ao setor público, em função do limite de 45% do Patrimônio de Referência da Caixa que pode ser contratado com esse setor, de acordo a Resolução CMN 2.827/2001, in verbis:

Art. 1º Limitar o montante das operações de crédito de cada instituição financeira e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil com órgãos e entidades do setor público a 45% (quarenta e cinco por cento) do Patrimônio de Referência (PR), nos termos da regulamentação em vigor.

35. Por consequência, concluiu que o interesse perseguido era o do próprio FGTS e em favor das políticas públicas por ele representadas, razão por que a discussão acerca da rentabilidade não poderia se situar no campo exclusivamente econômico. Apesar disso, demonstrou que não havia riscos adicionais relevantes para o Fundo.

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36. Nesse sentido, destacou que essas operações eram simples repactuações de dívidas já existentes da Caixa junto ao FGTS (e não novos aportes de recursos), de forma que os instrumentos delas resultantes permitissem o seu enquadramento como capital de Nível II da instituição financeira.

37. As dívidas originais decorriam de operações de crédito já realizadas pela Caixa com tomadores finais dos recursos do FGTS, com fluxo financeiro e condições de retorno predeterminados nos contratos de origem. Apesar de a repactuação criar um negócio jurídico novo, para nele inserir os requisitos prudenciais, esta Unidade Técnica concluiu que as condições de retorno dos recursos ao Fundo não sofreram mudança substancial que implicasse potencial prejuízo ao FGTS.

38. Como subsídio dessa conclusão, foram avaliadas as exigências do art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, que cuida dos requisitos dos instrumentos que compõem o capital de Nível II. Da análise, concluiu-se que os principais riscos estavam associados aos seguintes incisos:

Art. 20 Para compor o Nível II, os instrumentos devem atender aos seguintes requisitos:

(...)

IV - ter o seu pagamento subordinado ao pagamento dos demais passivos da instituição, com exceção do pagamento dos elementos que compõem o Capital Principal e o Capital Complementar, na hipótese de dissolução da instituição emissora;

(...)

X - prever a extinção , permanente e em valor no mínimo correspondente ao saldo computado no Nível II, ou, conforme definido nos §§ 2º e 3º, a conversão do mesmo valor em ações da instituição emissora elegíveis ao Capital Principal, nas seguintes situações:

a) divulgação pela instituição emitente, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, de que seu Capital Principal está em patamar inferior a 4,5% do montante RWA, apurado na forma estabelecida pela Resolução nº 4.193, de 2013;

b) assinatura de compromisso de aporte para a instituição emitente, caso se configure a exceção prevista no caput do art. 28 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000;

c) decretação, pelo Banco Central do Brasil, de regime de administração especial temporária ou de intervenção na instituição emitente; ou

d) determinação, pelo Banco Central do Brasil, de extinção ou conversão, segundo critérios estabelecidos em regulamento específico editado pelo Conselho Monetário Nacional;

39. Em relação ao inciso IV, considerou-se que a dissolução da instituição emissora (no caso, a Caixa) era improvável, por ela não se sujeitar à falência ou à liquidação, nos termos do art. 1º da Lei 6.024/1974. Nesse campo, destacou-se que o entendimento geral do mercado é de que um eventual estado de insolvência seja sanado por aportes de sua controladora, a União.

40. Noutro prisma, destacou-se a inaplicabilidade da regra do inciso X ao FGTS, em razão da seguinte disposição da Resolução CMN 4.192/2013:

Art. 23. O Banco Central do Brasil pode autorizar a inclusão de recursos captados dos fundos de que tratam a Lei nº 7.827, de 27 de setembro de 1989, o art. 10 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no Nível II do PR instituições financeiras não sujeitas aos procedimentos estabelecidos na Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.

§ 1º Nas captações de que trata o caput, devem ser observados os requisitos estabelecidos no art. 20, sendo dispensado o atendimento ao disposto no inciso X do caput e no § 2º e 3o do mencionado artigo. (grifou-se)

41. Apesar da inaplicabilidade do inciso X, nos contratos de dívida subordinada firmados entre a Caixa e o FGTS, ajustou-se que a eventual inobservância dos níveis de capitalização daquela

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instituição financeira implicaria a postergação dos pagamentos ao Fundo até o retorno aos patamares exigidos.

42. Concluiu esta Unidade Técnica que, apesar de a referida postergação possibilitar a mudança do fluxo de caixa original, tal hipótese não causaria prejuízo ao FGTS, pois os pagamentos eventualmente protelados seriam monetariamente atualizados e compensados por juros contratuais.

43. Em outra oportunidade (anterior à referida SCN), no TC 022.253/2007-9, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, o Tribunal analisou a legalidade da operação de dívida subordinada efetuada entre a Caixa e o FGTS em 2005 que também visava compor o Capital de Nível II da instituição financeira. Por meio do Acórdão 461/2008 – TCU – 2ª Câmara, foi feita apenas uma determinação à Caixa, não sendo detectadas irregularidades. Essa operação foi novamente analisada na SCN supra referida (TC 031.505/2015-5).

II. Oitivas

II.1 Resposta da Caixa

44. Em resposta à oitiva promovida por esta Secretaria (peça 19), a Caixa apresentou, em síntese, os seguintes esclarecimentos (peça 46):

a) ao contrário das notícias da imprensa, a Caixa não se encontra com qualquer necessidade de aportes de capital, ou mesmo de investimentos. Em realidade, as discussões atuais sobre o tema dizem respeito à obrigação de considerar as novas regras prudenciais, que, sendo mais rígidas, têm impacto sobre a realização de novos negócios, o que pode implicar restrições ao volume de crédito dirigido ao principal público-alvo das políticas públicas operacionalizadas pela entidade. Não se trata, pois, de questão relacionada à solvabilidade da empresa pública, mas tão somente da possível ampliação da oferta de crédito;

b) a Caixa é empresa sólida e rentável, com histórico consistente de lucros, sendo que, na comparação do último período de 2017 com o trimestre anterior, obteve crescimento de 159% em seu resultado líquido, que alcançou R$ 2,168 bilhões;

c) a operação pretendida está em consonância com as normas de regência, tendo em vista que:

c.1) o instrumento, amoldando-se às disposições das Resoluções CMN 4.192/2013 e 4.193/2013, permite que a Caixa dê continuidade à política de crédito do FGTS sem comprometimento de seu capital regulamentar;

c.2) o FGTS tem um orçamento aprovado de cerca de R$ 330 bilhões para os próximos quatro anos, destinados a projetos de habitação, saneamento e infraestrutura, podendo gerar cerca de 6,7 milhões de postos de trabalho, com impactos positivos na economia, especialmente sobre as camadas de mais baixa renda;

c.3) a aplicação desses recursos pressupõe relevante exigência adicional de capital regulamentar que, se não atendida satisfatoriamente, constituirá limitador aos pretendidos investimentos;

c.4) ante essa constatação, por desempenhar com exclusividade a função de agente operador e ser o principal agente financeiro do FGTS, a Caixa levou a questão ao Conselho Curador, aventando a possibilidade de assinatura de instrumento de dívida subordinada com caráter de perpetuidade, nos termos exigidos pelo Conselho Monetário Nacional para compor o Nível I do Patrimônio de Referência;

c.5) operações do gênero são regularmente utilizadas como meio de captação de recursos no mercado, especialmente por instituições financeiras, para incremento de seu patrimônio de referência;

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c.6) prepondera na operação o interesse do FGTS, tendo em vista que propiciará a manutenção da oferta de crédito nas áreas fomentadas pelo Fundo e boa rentabilidade de seu investimento;

c.7) a aplicação dos recursos do FGTS constitui importante incremento para o desenvolvimento das políticas públicas do Governo Federal, especialmente nas áreas de infraestrutura, saneamento, habitação popular, entre outros setores relevantes da economia;

c.8) por força dos artigos 3º, 5º e parte final do parágrafo 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990, compete ao Conselho Curador estabelecer as diretrizes de aplicação dos recursos do FGTS;

c.9) com fulcro naqueles dispositivos legais, o CCFGTS já autorizou diversas operações com a Caixa na contratação de instrumentos híbridos de capital e dívida (IHCD) destinados a integrar o capital de Nível II da instituição financeira, destacando-se, nesse campo, as Resoluções 481/2005, 650/2010, 690/2012 e 784/2014, todas devidamente validadas pelo TCU, no TC 031.505/2015-5, com apontamentos, tanto da unidade técnica quanto do Ministro-Relator, que corroboraram a competência do Conselho Curador para dispor sobre o assunto;

c.10) a operação ora pretendida obteve parecer favorável da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho;

c.11) com a aprovação da Lei 13.590/2018, afastou-se qualquer dúvida sobre a competência do Conselho Curador para dispor sobre o assunto.

45. Além disso, a Caixa apresentou esclarecimentos adicionais segundo os tópicos que se seguem.

45.1 Da ausência de desvio de finalidade na aplicação dos recursos do FGTS:

a) a aplicação dos recursos na forma pretendida enquadra-se na regra de aplicação de disponibilidades, que, na Lei 8.036/1990, estabelece os seguintes requisitos:

Art. 9º (...)

§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda. (grifou-se)

b) quanto à adequação da liquidez, a Caixa realizará desembolsos ao FGTS que constituirão antecipações do fluxo financeiro previsto, já que a dívida a ser repactuada no novo instrumento constitui-se de parcelas que somente seriam recebidas pelo Fundo depois de 15 anos. Trata-se, portanto, de troca de fluxos financeiros, sendo que: i) o original somente implicaria o início dos desembolsos da Caixa após decorrido aquele prazo; ii) os títulos perpétuos já criam fluxos financeiros atuais a partir do primeiro ano subsequente à assinatura do instrumento;

c) quanto à remuneração, tanto se garante a preservação do poder aquisitivo da moeda como ainda haverá ganhos para o FGTS, já que, ao tempo que o seu custo de oportunidade é a Selic, o investimento receberá até 125% dessa taxa. Mesmo se excluído esse acréscimo de 25%, só a Selic já garantiria que o capital investido retornasse ao FGTS antes de decorridos os 15 anos do fluxo original (quando ocorreriam os primeiros retornos financeiros ao Fundo); e

d) apesar de a Lei 8.036/1990 não exigir que as disponibilidades sejam alocadas em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana (basta constatar que elas também são aplicadas em títulos do Tesouro, sem qualquer vínculo com aqueles campos), na prática, a operação permitirá que a Caixa possa aplicar R$ 120 bilhões do orçamento do FGTS naquelas áreas nos próximos dois anos;

45.2 Da ausência de submissão dos recursos do FGTS a elevado risco:

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a) a Caixa é empresa sólida e secular, sujeita a diversos órgãos de controle que garantem a sua perpetuidade, além de ter inegável importância para o Sistema Financeiro Nacional;

b) no papel de agente operador do FGTS, a entidade tem a obrigação de entregar rentabilidade mínima ao Fundo, por responder pelo risco dos investimentos realizados (art. 9º da Lei 8.036/1990). De forma específica, no campo das disponibilidades, essa remuneração mínima equivale à TR mais 6% sobre o conjunto dos recursos líquidos disponíveis (Resolução CCFGTS 570/2008). Esse quadro confere maior segurança à operação, uma vez que o investimento estaria compreendido no conjunto dessas disponibilidades com rentabilidade mínima assegurada;

c) dada a remuneração e o fluxo financeiro previstos, não há riscos no campo da liquidez do Fundo;

d) o FGTS já investiu aproximadamente R$ 30 bilhões em títulos de dívida subordinada da Caixa, negócios esses já referendados pelo TCU no TC 031.505/2015-5. O novo negócio equivalerá à quitação de parte daquelas dívidas da entidade (com vencimento superior a quinze anos), substituindo-a por novos títulos de caráter perpétuo.

45.3 Da inexistência de risco em relação à criação de precedente:

a) a Lei 13.590/2018, ao autorizar de forma específica o investimento do FGTS na Caixa, não prevê que outros agentes financeiros pretendam o mesmo benefício;

b) além disso, em razão de a Caixa, no papel de agente operador, responder pelos riscos dos investimentos do FGTS, não é razoável impor que a instituição financeira adquira, em nome do Fundo, bônus perpétuos de outras entidades.

45.4 Da ausência de abuso de poder por parte da Caixa enquanto agente operador do FGTS:

a) a Caixa, quer seja como agente operador, quer seja como agente financeiro, não tem poder para decidir sozinha sobre o investimento, sujeito à decisão específica do CCFGTS, composto pela representação de diversos segmentos, incluindo a própria instituição financeira;

b) a Caixa assume os riscos associados ao negócio, uma vez que se obriga a garantir rentabilidade mínima ao conjunto das disponibilidades do FGTS;

c) o negócio obedece à regulamentação específica do Conselho Monetário Nacional, dependendo a sua concretização de autorização específica do Banco Central; e

d) não bastasse essa estrutura de governança, existe lei específica que autoriza a operação entre a Caixa e o FGTS.

46. Posteriormente, a Caixa apresentou elementos adicionais (peça 51), com os quais, além de reforçar o que já havia informado na primeira resposta, buscou demonstrar que:

a) considerando o patrimônio atual do FGTS e os resultados obtidos nos últimos anos, não há risco de o negócio pretendido constituir obstáculo para que o Fundo cumpra suas obrigações com os titulares das contas vinculadas ou deixe de aplicar nas áreas de interesse. Ao contrário, a operação conferiria maior liquidez ao FGTS;

b) o risco de o FGTS deixar de receber os rendimentos ou o principal da dívida por eventual desobediência da Caixa aos ditames da Resoluções CMN 4.192/2013 e 4.193/2013, especialmente quanto a percentuais mínimos de capital regulamentar, está mitigado porque:

b.1) o que se busca com o investimento é incrementar o Capital de Nível I para atender às exigências regulamentares;

b.2) o Capital Nível I é composto pela soma do Capital Principal e do Capital Complementar;

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b.3) o Capital Principal da entidade constitui-se substancialmente dos elementos do patrimônio líquido e de Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD);

b.4) a retenção de lucros prevista pela Caixa para os próximos anos e a atualização dos valores daqueles IHCD tendem a robustecer o Capital Principal, elevando, por consequência, o Capital Nível I;

b.5) os componentes do Capital Principal responderiam por eventual insuficiência de Capital Nível I antes daqueles que integram o Capital Complementar (como os bônus perpétuos ora tratados);

b.6) desde a implantação de Basileia III, um dos principais fatores que exigiam incremento de Capital Principal diziam respeito a ajustes prudenciais progressivos a serem operados até 2018, sendo que não existirá mais essa pressão adicional nos próximos anos (arts. 5º e 11 da Resolução CMN 4.192/2013);

b.7) o retorno da operação, conforme o art. 17, XV, ‘a’, da Resolução CMN 4.192/2013, somente estaria comprometido no caso de o Capital Principal da Caixa atingir o nível de 5,125% do RWA (Risk Weighted Assets ou Ativos Ponderados pelo Risco), o que somente ocorreria com a superveniência de um prejuízo acima de R$ 25,7 bilhões. Tal situação é improvável porque, na data base de novembro/2017, o índice da Caixa era de 9,8% do RWA;

b.8) a eventual infringência aos percentuais mínimos de Capital Nível I (de 8,375% em 2018 e de 9,5% a partir de 2019) impõem à Caixa a obrigação de apresentar planos de recuperação e de reenquadramento aos indicadores eventualmente violados, situação na qual os próprios ativos da instituição financeira, aliados ao Capital Principal, serviriam de barreira à absorção de eventuais perdas dos instrumentos de dívida componentes do Capital Complementar;

b.9) também é remota a possibilidade de não serem pagos os rendimentos em razão de prejuízos da entidade, tendo em vista que o lucro da Caixa em 2017 é o maior resultado de sua história, e que o lucro anual da entidade nunca foi inferior a R$ 1 bilhão nos últimos 15 anos;

c) a taxa da operação será compatível com as características e o perfil de risco da operação, a ser negociada entre o agente financeiro Caixa e o CCFGTS, conforme previsto no § 2º do art. 1º da Lei 13.590/2018;

d) a operação somente será realizada no interesse do FGTS e conforme autorização do Conselho Curador;

e) conforme tabela apresentada, o retorno dos recursos ao FGTS dar-se-á em período menor que o originalmente previsto (peça 51, p. 10);

f) o investimento não ensejará remuneração adicional da Caixa como agente operador;

g) além de a operação envolver recursos que, sob os contratos vigentes, somente seriam repassados pela Caixa depois decorridos quinze anos, o fundo de liquidez do FGTS apresentava saldo de 27,4 bilhões em novembro/2017, compatível com o nível de saques realizados no trimestre agosto outubro/2017.

II.2 Resposta do Ministro do Trabalho

47. A seu turno, o Ministro do Trabalho apresentou a resposta constante da peça 37, organizando-a conforme os tópicos do despacho do Ministro-Relator, a seguir apresentados:

47.1 Desvio de finalidade na aplicação dos recursos, por não estarem direcionados para as áreas de habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana

47.1.1 Sobre o tópico, o Ministro do Trabalho ressaltou que, apesar de o Conselho Curador buscar investir as disponibilidades do FGTS nas referidas áreas, não há mandamento na Lei

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8.036/1990 que obrigue tal postura. Constitui exemplo de investimentos do gênero as aplicações em títulos públicos, que não guardam qualquer relação com aqueles campos.

47.2 Submissão dos recursos do FGTS a elevado risco, tanto em relação ao capital principal quanto em relação à remuneração, consoante as regras aplicáveis aos instrumentos financeiros aptos a integralizar o capital complementar das instituições financeiras (art. 17 da Resolução Bacen 4.192/2013), em especial em razão da impossibilidade de conversão dos valores em ações, conforme previsto no inciso XV do art. 17 da Resolução Bacen 4192/2013, uma vez que a Caixa é empresa pública;

47.2.1 O Ministro do Trabalho defendeu que, conforme preconiza a Resolução CCFGTS 570/2008, o agente operador do FGTS tem a obrigação de garantir remuneração mínima de TR + 6% às disponibilidades do Fundo. Além disso, o § 1º do art. 9º da Lei 8.036/1990 estabelece que compete à Caixa o risco de crédito das operações com recursos do FGTS. Esses dois aspectos já seriam suficientes para afastar eventuais riscos do negócio pretendido.

47.2.2 Apesar disso, destacou que o investimento consiste na troca de dívidas já existentes da Caixa perante ao FGTS por bônus perpétuos, não havendo, portanto, aumento da exposição total de risco àquele agente financeiro, uma vez que inexistente a liberação de novos recursos.

47.3 Criação de precedente que pode induzir demandas por parte de diversos agentes financeiros para que o fundo financie sua formação de capital e levantar questionamentos sobre eventual favorecimento indevido da Caixa; e

Fundamento jurídico para realizar a operação exclusivamente com a Caixa;

47.3.1 Em sua resposta inicial, o Ministro do Trabalho alegou que não havia impedimento legal para que outros agentes financeiros requeressem tratamento igualitário. Entretanto, o Conselho Curador somente teria recebido a proposta da Caixa, responsável por mais de 80% dos financiamentos das áreas de interesse do Fundo, equivalentes a aproximados R$ 220 bilhões. Eventuais propostas de outros interessados, se recebidas, poderiam ser analisadas de acordo com as suas condições e riscos envolvidos.

47.3.2 Após o primeiro pronunciamento, em ofício complementar (peça 47), o Ministro retificou o entendimento, destacando que a Lei 13.590/2018 limitou o investimento à Caixa, não sendo possível, portanto, dar tratamento igualitário a outros interessados.

47.4 Fundamento legal para a realização da operação

47.4.1 Segundo o Ministro do Trabalho, a Lei 8.036/1990 dá ao Conselho Curador a prerrogativa de autorizar a aplicação de todos os recursos do FGTS, inclusive disponibilidades. Nesse sentido, a respectiva Consultoria Jurídica, por intermédio do Parecer 0777/2017/CONJURMTB/CGU/AGU, de 27/11/2017, já havia se pronunciado pela inexistência de óbices jurídicos ao negócio.

47.5 Capacidade do fundo de fazer frente às suas obrigações junto aos trabalhadores e de manter seu nível de investimento na sua área de atuação, mesmo com a realização da operação

47.5.1 Nesse campo, alegou que o investimento não compromete o fundo de liquidez que visa fazer frente a saques e que a remuneração (acima da Selic) garante ganhos superiores ao custo de oportunidade do FGTS. Dessa forma, atende-se ao preceito do § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990, referente à obrigação de manter disponibilidades em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessárias à preservação do poder aquisitivo da moeda. Outrossim, a liquidez não é prejudicada por se tratar de troca de dívidas, com antecipação de fluxos financeiros.

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47.6 Análise dos riscos da operação, tanto de extinção do principal (Resolução Bacen 4192/2013, art. 17, inciso XV) quanto de não-pagamento da remuneração (Resolução Bacen 4192/2013, art. 17, incisos V a VIII e XVII);

47.6.1 Sustentou que a garantia de rentabilidade mínima de que trata a Resolução CCFGTS 570/2008 (TR + 6%) dá segurança ao Fundo, uma vez que as disponibilidades continuarão a ser remuneradas por essa taxa.

47.6.2 Alegou que operações do gênero realizadas entre o FGTS e a Caixa, que envolvem o investimento em dívida subordinada, já foram aprovadas pelo TCU por intermédio do Acórdão 362/2017 do Plenário.

47.6.3 Noutro campo, destacou que as principais agências de rating internacionais têm atribuído à Caixa a mesma nota de crédito do país. Logo, a operação não diferiria substancialmente da carteira de já detida pelo Fundo (com participação substancial de títulos públicos federais).

47.6.4 Destacou ainda que a Caixa tem patrimônio líquido de R$ 65 bilhões (posição de 30/6/2017) e é 100% pública, o que diminui consideravelmente a possibilidade de perda do principal do investimento por problemas de solvência da instituição financeira.

47.6.5 Quanto à perda de remuneração do investimento, em decorrência de a instituição financeira eventualmente não apresentar lucros suficientes para o seu pagamento, tal qual exigido pela Resolução CMN 4.192/2013, considerou remota a possibilidade, dado o histórico de resultados da Caixa. Entretanto, mesmo que esporadicamente venha a se materializar essa hipótese, a Caixa ainda assim se obrigaria a garantir a rentabilidade mínima das disponibilidades, na forma da Resolução 570/2008 (TR + 6%).

47.6.6 Ademais, ainda que o FGTS não recebesse alguma parcela da remuneração, o fluxo de caixa seria positivo no longo prazo, dada a taxa de juros envolvida, consideravelmente superior à utilizada na dívida atual da Caixa junto ao FGTS, que seria trocada pelos bônus perpétuos.

47.7 Análise da rentabilidade a ser obtida vis a vis os riscos da operação e a rentabilidade passível de ser obtida no mercado;

47.7.1 Apesar de informar que as condições da operação ainda não foram negociadas, o Ministro do Trabalho informou que prevê remuneração mínima de 120% da Selic. Partindo dessa premissa, apresentou planilha em que compara os resultados projetados para a dívida original da Caixa (corrigida a 5,1% a.a em média) com os decorrentes do investimento em bônus perpétuos. Com base nesses números, destacou a vantagem da aquisição dos bônus.

47.8 Interesse do FGTS na realização da operação

47.8.1 O interesse do FGTS se traduz no fato de a Caixa ser o seu principal agente financeiro, responsável por 80% de seus investimentos (R$ 220 bilhões), e de que o Fundo pretende investir mais de R$ 300 bilhões nos próximos quatro anos em suas áreas de interesse. Dessa forma, a eventual impossibilidade de atuação da Caixa em função de seu nível de capitalização prejudicaria as políticas do FGTS.

47.9 O prazo esperado para o retorno do valor inicialmente investido, considerada a remuneração a ser ajustada e tendo em vista tratar-se de perpetuidade;

47.9.1 De acordo com o Ministro, a operação geraria uma receita de mais de R$ 23 bilhões para o FGTS até o 15º ano, sem considerar que conservaria o valor do principal (R$ 10 bilhões). A seu turno, o investimento original renderia apenas R$ 11 bilhões adicionais ao valor investido. Conforme tabela apresentada, o investimento de R$ 10 bilhões, se realizado em 2018, retornaria ao FGTS até 2026 (também excluindo o principal).

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47.10 Remuneração a ser paga à Caixa em razão da operação em tela, na condição de agente operador do FGTS

47.10.1 A operação não ocasiona pagamento adicional ao agente operador, tendo em vista que a taxa de administração ordinariamente paga já engloba serviços dessa natureza.

47.11 Demonstração de que a aplicação observa os requisitos insculpidos no § 2º do art. 9ª da Lei 8.036/1990, no que se refere à liquidez e à rentabilidade necessária para manter o valor real do investimento

47.11.1 A operação, se realizada, implicará a aplicação de recursos da ‘Carteira A’ do FGTS, a uma taxa superior à Selic, superando, portanto, o custo de oportunidade do Fundo e sem comprometer a sua reserva de liquidez (art. 3º da Resolução 702/2012), que fica alocada na ‘Carteira B’. Além disso, a operação acarretará o ingresso de recursos superiores a R$ 800 milhões anuais. Na operação original (atual), somente haveria fluxos financeiros para o FGTS após quinze anos.

III. Análise da Representação

48. Apesar de a Caixa haver informado que não pretende mais buscar recursos junto ao FGTS para fortalecer seu capital regulamentar, o exame técnico é realizado na perspectiva de que ainda existe uma lei autorizativa, e de que a análise empreendida tem escopo maior que o delimitado na Lei 13.590/2018, tendo em vista que também se discute a possibilidade genérica de o Fundo funcionar como provedor regular de capital regulamentar de seus agentes financeiros.

49. A análise da representação está estruturada em tópicos nos quais se buscou tratar as alegações do MPTCU, as informações requeridas pelo Ministro-Relator nas oitivas e os aspectos levantados na instrução inicial, sopesando os esclarecimentos apresentados pela Caixa e pelo Ministro do Trabalho. Adicionalmente, inseriu-se tópico para tratar de forma específica de norma do Conselho Monetário Nacional que dispensou tratamento diferenciado aos investimentos do FGTS em instrumentos aptos a compor o Capital de Nível II de instituições financeiras. Os tópicos estão organizados da seguinte forma:

- III.1 Discordância com a Legislação do FGTS;

- III.2 Constitucionalidade e criação de precedente;

- III.3 Garantia da liquidez e rentabilidade tratadas no art. , § 2º, da Lei 8.036/1990, rentabilidade comparada, prazo de retorno do valor investido e nível de comprometimento dos recursos do FGTS;

- III.4 Elevado risco aos recursos do FGTS;

- III.5 Conflito de interesses, abuso de poder da Caixa e risco moral;

- III.6 Remuneração adicional do agente operador; e

- III.7 Normatização CMN e exceção para o FGTS.

III.1 Discordância com a Legislação do FGTS

50. Conforme já destacado nos itens 10 a 18 desta instrução, o art. 9º da Lei 8.036/1990 estabelece quais são os campos e a forma de aplicação dos recursos do FGTS. Nesse sentido, a norma elege como alvo os investimentos em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana. A parcela não alocada nessas áreas, e que tampouco tenha sido destinada ao FI-FGTS ou a descontos em financiamentos de habitação popular, são consideradas, por exclusão, como disponibilidades.

51. Quanto às disponibilidades, não há exigência específica das áreas de aplicação, tampouco se impõem as condições dos incisos do caput do art. 9º, a exemplo da prescrição de determinadas garantias e prazo máximo de trinta anos. Em relação a elas, impõe-se apenas que observem algumas

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condições de rentabilidade e liquidez (parte final do § 2º do art. 9º). É com base nessa regra que, por exemplo, são aplicadas disponibilidades do FGTS em títulos do Tesouro Nacional.

52. A adoção desse formato visa evitar a depreciação da parcela do patrimônio do FGTS que eventualmente não esteja financiando suas áreas de interesse, ou seja, busca-se impedir que, por ociosidade, as disponibilidades do Fundo sofram retração econômica (rentabilidade); e impor que essas sobras sejam mantidas em volume tal que permita fazer frente às obrigações correntes do Fundo (liquidez).

53. Em face dessas premissas, para aferir a regularidade das operações, é necessário identificar se os investimentos em bônus perpétuos pretendidos e mesmo as dívidas subordinadas do Nível II já realizadas se enquadram em algum dos grupos acima mencionados.

54. Nesse sentido, destaca-se que, tanto no caso da aplicação em bônus perpétuos pretendida quanto em dívidas subordinadas de Nível II já realizadas, não há como considerá-las como investimentos de disponibilidades. Trata-se, em realidade, de uma parcela do patrimônio do FGTS que já foi alocada no financiamento de suas áreas de interesse (decorrem de operações de crédito anteriormente realizadas) e que, por consequência, não estará ‘disponível’ para o Fundo no curto prazo, constituindo apenas direito a determinados fluxos futuros de caixa que, quando materializados, serão novamente convertidos em disponibilidades.

55. Em outros termos, o que se busca com os investimentos analisados é tão somente mudar a forma de a Caixa devolver os recursos ao FGTS para uma modelagem distinta da decorrente dos contratos de financiamento originais, permitindo, assim, a classificação dos novos instrumentos de dívida como Capital Regulamentar da instituição financeira.

56. No fluxo original, a ser trocado pela perpetuidade, os recursos seriam devolvidos pela Caixa ao FGTS à medida que vencessem as obrigações contratuais dos tomadores finais. Essas obrigações, por obedecerem aos requisitos da norma, geraram para o Fundo um fluxo de caixa esperado que era o espelho das regras do art. 9º.

57. Sob esse ângulo, é imperioso concluir que, se o Legislador estabeleceu prazo máximo e condições específicas para o pagamento das operações de crédito pelos tomadores finais, dada a modelagem imposta pelo art. , não compete ao Conselho Curador permitir que os agentes financeiros devolvam esses mesmos recursos em condições substancialmente distintas das operações autorizadas, tendo em conta a sujeição do Colegiado aos limites da Lei 8.036/1990, conforme a seguinte passagem:

Art. 5º Ao Conselho Curador do FGTS compete:

I - estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos nesta lei , em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infra estrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal; (grifou-se)

58. E neste ponto se apresenta importante diferença entre a operação ora pretendida (bônus perpétuos) e as de Nível II já apreciadas pelo TCU. Nos bônus perpétuos, tem-se alteração substancial das condições pactuadas, com importantes riscos adicionais, em razão da necessária observância dos requisitos do art. 17 da Resolução CMN 4.192/2013. A seu turno, a inspeção que subsidiou a produção do Acórdão 362/2017 – TCU – Plenário revelou que, nas dívidas subordinadas de Nível II, não houve incremento importante de riscos ao FGTS nem alteração provável do fluxo de caixa para além do limite autorizado (trinta anos).

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59. Quanto ao alegado desvio de finalidade, eliminada a hipótese de os investimentos equivalerem à aplicação das disponibilidades, resta verificar se eles foram (ou seriam) destinados às áreas de interesse do FGTS. Em sua origem, os recursos liberados para a Caixa foram aplicados nas áreas de habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana. Logo, sob este aspecto, o quesito não apresenta problemas.

60. Entretanto, a questão central diz respeito à capacidade legal genérica de o FGTS ser provedor de capital regulamentar de seus agentes financeiros (e não somente da Caixa). A Lei 8.036/1990 não apresenta qualquer dispositivo que indique essa possibilidade. Ante a ausência de autorização, dada a forma estrita como se aplica o princípio da legalidade à Administração Pública, somente permitindo ao gestor agir no campo prescrito pelas normas de regência, o Conselho Curador não dispõe de competência genérica para autorizar investimentos dessa natureza.

61. E essa ausência de prerrogativa genérica acabou por se confirmar com o advento da Lei 13.590/2018. Apesar de a norma inserir dispositivo específico no rol de competências do Conselho Curador, atinente à possibilidade de o Colegiado estabelecer condições contratuais de instrumentos de dívida a serem firmados com a Caixa para a composição do capital regulamentar da instituição financeira (art. , XIV, da Lei 8.036/1990), a norma somente autorizou a realização de operação específica, com valor e prazo determinados (R$ 15 bilhões, até o final de 2018).

62. Daí se conclui que, se o Conselho Curador dispusesse dessa capacidade genérica apenas com fundamento no regramento anterior da Lei 8.036/1990, não seria necessário que outra norma de igual envergadura autorizasse operação específica, impondo teto e limitando o seu exercício no tempo. Trata-se, pois, de exceção legal à regra geral da Lei de regência do FGTS, que não autoriza esse tipo de socorro. Logo, com o quadro normativo atual, para a realização de quaisquer operações do gênero, é imprescindível autorização legislativa específica, nos mesmos moldes operados pela Lei 13.590/2018.

63. E esse raciocínio é válido tanto para os bônus perpétuos quanto para outros instrumentos de dívida que visem reforçar o capital regulamentar dos agentes financeiros do FGTS. Por conseguinte, ainda que este Tribunal de Contas, com fulcro em atuações anteriores desta Unidade Técnica, tenha propugnado pela regularidade das operações que visaram fortalecer o Capital de Nível II da Caixa, conclui-se que outras operações do gênero não devem ser autorizadas pelo Conselho Curador.

64. Mesmo considerando a proximidade de condições dos instrumentos de dívida admitidos no Nível II com as dos contratos originais renegociados, há a vontade declarada de fornecer capital regulamentar para a entidade, e essa modalidade de fomento das áreas de interesse do Fundo não consta de sua norma de regência.

65. De forma diversa, a regra prevê apenas a disponibilização de recursos financeiros para a realização de operações de crédito com os tomadores finais, sem qualquer autorização adicional para fornecimento de suporte pela via do provimento de capital regulamentar, quer dizer, só está apto a operar com recursos do FGTS os agentes financeiros que tenham o próprio lastro para as operações ou que o obtenha no mercado, salvo a exceção da Lei 13.590/2018.

66. Apesar disso, propõe-se que, em observância ao princípio da segurança jurídica, o TCU adote o entendimento de forma prospectiva, dado que, em outras análises deste Tribunal de Contas, anteriores à Lei 13.590/2018, julgaram-se regulares as operações submetidas a seu juízo. Por conseguinte, é proposto que seja dada ciência ao CCFGTS de que a realização de novos investimentos em capital regulamentar dos agentes financeiros do FGTS, ainda que em instrumentos classificados no Nível II de que trata o art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, não tem autorização genérica na Lei 8.036/1990, sendo sempre exigível permissão legal específica, tal qual operado pela Lei 13.590/2018.

III.2 Constitucionalidade e criação de precedente

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67. Outro ponto levantado na instrução inicial, decorrente dos elementos desta Representação, diz respeito à possível inconstitucionalidade da Lei 13.590/2018, em razão de a norma conferir tratamento diferenciado à Caixa, não extensível, portanto, aos demais agentes financeiros do FGTS.

68. Tal formato poderia, em tese, infringir a regra do art. 173 da Constituição Federal, uma vez que conferiu benefício à empresa pública exploradora de atividade econômica sem estendê-lo a seus concorrentes privados. Isso, no ver do MPTCU, geraria perigoso precedente para o FGTS, tendo em vista que os demais agentes financeiros poderiam requerer tratamento isonômico, com importantes impactos para o Fundo.

69. Sob esse aspecto, algumas considerações da Caixa e do Ministro do Trabalho enfatizaram a natureza peculiar daquela instituição financeira em relação a seus pares. De fato, extrai-se do conjunto normativo do FGTS que o banco público, apesar de atuar em regime de concorrência, é ator relevante e desempenha papel único na política pública financiada pelo Fundo.

70. Percebem-se essas peculiaridades, por exemplo, pelo fato de ser da Caixa o risco de crédito; de ter de garantir nível mínimo de rentabilidade e responder pela liquidez das disponibilidades; ser ela o agente operador do Fundo; ter assento no Conselho Curador, além de outras atribuições próprias de quem é corresponsável pela política pública (como fiscalizar a fiel aplicação dos recursos nos empreendimentos financiados). Esse caráter peculiar também é destacado em seu Estatuto, nos seguintes termos (peça 55):

Art. 5º A CEF tem por objeto social:

(...)

XII - atuar como agente financeiro dos programas oficiais de habitação e saneamento e infraestrutura, e como principal órgão de execução da política habitacional e de saneamento do Governo federal , e operar como sociedade de crédito imobiliário para promover o acesso à moradia, especialmente para a população de menor renda; (grifou-se)

71. Em face desses elementos, conclui-se que a mera autorização legal de aporte exclusivo do FGTS na Caixa não afronta a regra Constitucional, especialmente porque, ao tempo que as instituições privadas, em razão do nível de retorno das operações, podem escolher entre utilizar ou não os recursos do Fundo, aquele banco público, ainda que goze de relativa discricionariedade nos investimentos, não pode simplesmente abandonar as áreas de interesse do FGTS, dado que está no cerne de sua principal missão dar cumprimento à política habitacional do Governo Federal.

72. Em contraponto, os mesmos fundamentos indicativos da constitucionalidade da Lei 13.590/2018 conduzem à conclusão de que o capital próprio da Caixa deve ser substancialmente dirigido à promoção da política habitacional do Governo Federal. Nesse campo, uma vez que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado constitui exceção, somente se justificando em face de imperativos de ‘segurança nacional’ ou de ‘relevante interesse coletivo’ (art. 173 da CF), e, no caso da Caixa, o principal pilar do interesse coletivo que justifica a existência da entidade é a promoção daquela política, é imperativo que a instituição financeira reserve relevante parcela de seu capital próprio para dar lastro às operações com recursos do FGTS.

73. Em outros termos, se o Estado, por Lei, decidiu cindir uma parte de seu patrimônio para a persecução de determinados fins públicos de forma descentralizada, essa parcela, representada pelo patrimônio líquido da empresa criada, deve estar permanentemente dedicada àquelas finalidades. Por conseguinte, não é imprescindível que o FGTS seja o fornecedor do capital de suporte para as operações realizadas com seus recursos, tendo em vista que o próprio patrimônio da Caixa já deve ter, entre outras, aquela destinação.

74. Isso não impede, é certo, que, por exceção legal, sejam realizados aportes da natureza em discussão, quando necessários à continuidade da política pública. Em todo caso, deve-se perquirir se,

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nesta situação, o nível de capital exigido da Caixa adveio de específica expansão dos investimentos dos recursos do Fundo, ou se, de outra sorte, do crescimento geral da carteira de crédito da instituição financeira nos últimos anos.

75. O raciocínio é necessário porque o FGTS, ao realizar aportes na Caixa, fortalecendo a sua estrutura de capital, pode acabar sustentando a expansão do banco (pretérita e/ou futura), sem necessariamente concorrer para proporcional incremento de sua específica carteira. E neste caso sim subsistiria afronta à livre iniciativa, tal qual vedada pela Constituição, pois a entidade seria beneficiada injustificadamente para dar suporte à sua expansão generalizada, em prejuízo dos concorrentes privados.

76. Ademais, mesmo a superveniente autorização da Lei 13.590/2018 surgiu diante da alegada insuficiência de capital regulamentar da Caixa para dar cumprimento aos objetivos do FGTS, especialmente quanto à aplicação dos recursos do Fundo. Não se tratou, pois, de autorização genérica de investimento dos recursos do FGTS, mas sim de permissão para resolver problema supostamente existente e causado por suas operações.

77. Em exame, destaca-se inicialmente que a principal resposta política do país à crise financeira mundial do subprime após 2007 envolveu a ampliação massiva da oferta de crédito pelos bancos públicos, com especial protagonismo da Caixa. Esse quadro fica bem evidenciado no gráfico seguinte, que representa a evolução das carteiras de crédito dos cinco maiores bancos comerciais que operam no Brasil:

Fonte: Banco Central do Brasil 3

78. Extrai-se do gráfico que a Caixa, decorridos nove anos, deixou a última colocação entre as cinco maiores instituições financeiras para assumir a liderança nacional em estoque de crédito, com crescimento de 770% entre os dois momentos (os concorrentes citados tiveram evolução média de 123%, ainda assim influenciada pelo importante crescimento da outra instituição financeira pública federal, o Banco do Brasil). Esse vertiginoso incremento permitiu que a Caixa passasse a deter 29% do total dos ativos de crédito do referido grupo, em lugar dos 10% originais, conforme os seguintes gráficos:

3 Disponível em https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ (filtros: data-base: mês 12 de cada ano, exceto 2017 (mês 9); tipo de

instituição: conglomerados financeiros e instituições independentes; relatório: resumo; coluna: carteira de crédito

classificada.)

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Fonte: Banco Central do Brasil

79. No mesmo período, o ativo total do FGTS administrado pela Caixa evoluiu apenas 124%, saindo de R$ 217 bilhões em dezembro de 2008 para R$ 486 bilhões em setembro de 2017. E, ainda se descontados desse montante as aplicações em títulos públicos e em depósitos remunerados, preservando apenas os efetivos investimentos nas áreas de interesse do Fundo, registrou-se uma evolução de 212% (2008: R$ 124 bilhões; 2017: R$ 386 bilhões). Essa desigualdade de crescimento fica bem evidenciada no gráfico seguinte:

Carteira Caixa x FGTS 2008-2017

R$800,000,000,000.00

R$700,000,000,000.00

R$600,000,000,000.00

R$500,000,000,000.00

R$400,000,000,000.00

R$300,000,000,000.00

R$200,000,000,000.00

R$100,000,000,000.00

R$-

2008 2017

Carteira Caixa Ativo FGTS Investimentos FGTS

Fontes: Banco Central e demonstrações financeiras de 2008 e balancete de 9/2017 do FGTS

80. Ainda assim, o FGTS já forneceu importante parcela do capital regulamentar da Caixa (Nível II), chegando a superar os R$ 33 bilhões (saldo de setembro/2017), o que representava quase 39% do total do patrimônio de referência da entidade (Nível I + Nível II), que era de R$ 84,7 bilhões naquele período (peça 56, p. 52 e 56).

81. Outro aspecto indicativo da pouca chance de a aquisição dos bônus perpétuos resultar em particular ampliação dos investimentos dos recursos do FGTS pela Caixa diz respeito à taxa da operação, pois, conforme resposta da entidade, enquanto a taxa média da carteira a ser repactuada é de 5,1% a.a., a do bônus perpétuos lhe será consideravelmente superior (até 125% da Selic), atualmente resultando em 8,44% a.a 4 (peça 46, p. 15).

4 Considerando a taxa Selic de 6,75%, vigente em 21/3/2018.

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82. No mesmo sentido, a nota explicativa ‘11 ARRECADAÇÃO E RECUPERAÇÃO DOS ATIVOS DO FGTS’ das últimas demonstrações financeiras disponíveis do Fundo (2016) também confirma que, naquele exercício, a sua carteira de crédito tinha taxa média equivalente à da parcela a ser permutada pelos bônus perpétuos, apresentando média ponderada de 5,115% a.a. (peça 57, p. 2)

83. Sobre o assunto, em processo no qual o TCU analisou a aquisição de títulos de dívida subordinada pelo FGTS, destinados ao Capital de Nível II da Caixa (folha 116 do TC 022.253/20079), a instituição financeira apresentou a seguinte informação no Ofício 478/VIFUG, de 20/9/2007, com o objetivo de justificar a ausência de pagamento de prêmio de risco ao Fundo naquela oportunidade (peça 58, p. 3 deste processo):

2.4.5 Considerando ainda a vinculação da dívida subordinada com as operações de habitação concedidas pelo Agente Financeiro CAIXA, a elevação da taxa configuraria ainda descasamento entre funding e respectivas aplicações, pois a taxa do funding ficaria superior à dos financiamentos aos mutuários.

84. Tendo isso em conta, se era impraticável o pagamento de prêmio de risco naquela oportunidade, entre outros motivos, pelo alegado descasamento entre o funding e as correspondentes operações financiadas, tudo leva à aplicação da mesma regra para a situação ora analisada. Por conseguinte, a conclusão possível é que somente operações que fujam ao perfil do público-alvo do FGTS são capazes de tornar economicamente viável para a Caixa a utilização dos recursos da pretendida captação.

85. Ademais, a expansão dos investimentos do FGTS para os próximos quatro anos não se operará no patamar informado (R$ 330 bilhões), mas sim em valor equivalente a 48% daquele montante (R$ 158 bilhões), tendo em vista que, no mesmo período, apesar do orçamento aprovado, são previstos os seguintes retornos de operações em curso:

Resolução CCFGTS 885/2017 - Orçamento aprovado



  
2018 

2019 

2020 

2021 

Total 

Orçamento
autorizado 

85.517.000 

81.500.000 

81.500.000 

81.000.000 

329.517.000 

Retorno de operações
em curso 

36.459.928 

40.383.420 

45.044.327 

49.331.886 

171.219.561 

Ampliação da carteira 

49.057.072 

41.116.580 

36.455.673 

31.668.114 

158.297.439 

86. Assim, apesar de legítimo o interesse declarado pelo Ministro do Trabalho, de ver atingidos os objetivos do FGTS, é improvável que os resultados pretendidos sejam mesmo alcançados, havendo muito maior probabilidade de o Fundo se tornar mantenedor da expansão da carteira de crédito total da Caixa.

87. Outrossim, conforme assunto a ser tratado nos itens 119 a 127 desta instrução, a distribuição maciça dos dividendos decorrentes dos resultados obtidos com a expressiva expansão da Caixa nos últimos anos também concorreu para a necessidade contemporânea de capital. Se a União fortaleceu seus resultados fiscais com o recebimento daqueles dividendos, não compete ao FGTS suprir a lacuna deixada, ou, de outra sorte, seria o Fundo o provedor dos referidos resultados do Governo Federal.

88. Tendo em conta essas ponderações, indicativas da possibilidade de o investimento analisado servir de suporte para que a Caixa atue em condições mais benéficas em mercado concorrencial, não necessariamente relacionado com as áreas de interesse do FGTS, revela-se plausível a alegação do representante quanto à criação de precedente que pode levar a pleitos similares dos demais agentes financeiros do Fundo, com suporte na isonomia preconizada pelo artigo 173 da Constituição Federal.

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89. Em face do exposto, propõe-se dar ciência ao CCFGTS de que, apesar da autorização do art. 1º da Lei 13.590/2018, a efetiva realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal tratado na norma não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990 porque: a) não implicará necessária ampliação ou compensação de operações passadas com recursos do FGTS; b) o atual patamar de capital regulamentar exigido da entidade não decorre de ampliação dos investimentos dos recursos do Fundo, mas sim do elevado nível de exposição da Caixa nos últimos anos, associado à massiva distribuição de lucros a seu controlador; c) o referido investimento, dado o prêmio de risco projetado (mais de 120% da Selic), constituirá obstáculo à aplicação de recursos do Fundo, em razão de o custo do funding da instituição financeira superar a taxa praticada nas operações de crédito realizadas com recursos do FGTS; d) a Caixa já informou que é capaz de superar as alegadas limitações de capital que justificaram a referida autorização legal, mediante atualização de seu plano de capital, informação também confirmada pelo Banco Central do Brasil.

90. Além disso, propõem-se informar ainda que a aquisição dos bônus perpétuos pode justificar a busca de tratamento igualitário por parte dos demais agentes financeiros, tendo em vista que os recursos, caso aportados, permitiriam que a Caixa aumentasse o seu nível de exposição, sem proporcional ampliação dos investimentos dos recursos do FGTS.

III.3 Garantia da liquidez e rentabilidade tratadas no art. , § 2º, da Lei 8.036/1990, rentabilidade comparada, prazo de retorno do valor investido e nível de comprometimento dos recursos do FGTS

91. De início, destaca-se que a específica exigência de rentabilidade e liquidez tratada na parte final do § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990 diz respeito apenas às disponibilidades do FGTS, e que a operação pretendida não se enquadra naquela categoria, constituindo, isto sim, mera alteração do fluxo previsto de retorno de operações já realizadas pela Caixa com recursos do Fundo.

92. Quanto às aplicações originais em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana (operações com os tomadores finais como as que se pretende repactuar com a Caixa), a rentabilidade mínima é estabelecida pelos incisos II e III do art. 9º da Lei 8.036/1990 (TR + 3% a.a.), competindo ao Conselho Curador, a partir daquele piso, ditar qual é a taxa de cada modalidade de operação por ele aprovada; e a liquidez é determinada pelas peculiaridades de cada contrato, observado o prazo máximo de trinta anos (inciso IV do art. 9º).

93. Do confronto das duas modalidades de investimento, verifica-se que apenas as disponibilidades conferem maior discricionariedade à Caixa, que pode gerenciálas com relativa liberdade para alcançar patamares satisfatórios de liquidez e rentabilidade. No caso das operações com os tomadores finais, esses elementos são simples decorrência dos tipos de operações aprovadas pelo Conselho Curador que tenham sido efetivamente contratadas.

94. Apesar disso, é certo que o volume e as condições das operações contratadas podem impactar as disponibilidades do Fundo, e, por consequência, o seu grau de liquidez. Entretanto, o Conselho Curador, por intermédio dos orçamentos anuais que aprova, dispõe de sistemática específica em que pode sopesar o referido impacto a cada ano. Assim, o Colegiado pode dosar o volume das demais aplicações para alcançar o nível de liquidez necessário em cada período quando resolva autorizar determinado investimento.

95. Quanto ao específico investimento, a Caixa alegou que a operação pretendida permitiria a melhora da liquidez, pois os bônus perpétuos teriam pagamentos desde o primeiro ano e as operações a serem repactuadas só têm fluxos financeiros previstos a partir do 15º ano.

96. Conforme tabela remetida pela entidade, ainda que computados apenas os pagamentos anuais da perpetuidade (aproximadamente R$ 1,28 bilhão por período), as disponibilidades do Fundo seriam incrementadas em R$ 18,9 bilhões até 2033, ano do primeiro pagamento das operações a serem repactuadas (peça 51, p. 10).

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97. Além disso, a Caixa alega que os recursos recebidos poderão ser aplicados pelo FGTS à taxa Selic, à medida que forem pagos pela entidade em cada um dos anos. Como resultado, ter-se-ia um valor acumulado de juros de R$ 15,9 bilhões em 2033.

98. Por conseguinte, somadas as duas parcelas (recebimentos anuais fixos e juros decorrentes de sua aplicação) ao valor do principal, na hipótese de cessação do contrato naquele ano, seria obtido o valor acumulado de R$ 49,7 bilhões em 2033, ao tempo que, no fluxo original, ter-se-ia o valor de R$ 32 bilhões na mesma data.

99. Apesar dessas informações, neste exame, para avaliar as diferenças econômico financeiras entre os dois investimentos (contratos originais e perpetuidade), optou-se por comparar os valores presentes de cada um dos fluxos de caixa, utilizando uma taxa comum de desconto. Para tanto, adotaram-se as seguintes premissas:

i) o valor presente do fluxo de caixa ao qual o FGTS tem direito atualmente, caso não realize o novo investimento, é de R$ 15 bilhões;

ii) a taxa média de desconto que conduz esse fluxo de caixa ao referido valor presente é de 5,1% a.a., conforme as regras dos contratos a serem renegociados;

iii) se realizar o novo investimento, o FGTS passa a ter direito a um novo fluxo de caixa, em base anual e perpétua, equivalente à aplicação de um percentual da taxa Selic aos R$ 15 bilhões (cogitou-se até 125% da Selic). Desse cálculo extrai-se qual será o valor que o fundo receberá a cada ano. Nas simulações da Caixa, foi informado o valor de R$ 1.282.147.536,87 para os pagamentos anuais, à exceção do primeiro período (R$ 969 milhões em 2019), e esses valores foram usados como referência nas simulações;

iv) o valor cumulativo das anuidades recebidas poderá ser reaplicado à taxa Selic, ocorrendo o mesmo com os juros acumulados dessa aplicação;

v) a simulação envolve até o 15º ano da série (2033), momento em que seria recebido o primeiro pagamento do fluxo de caixa original. Por ser o último ano da simulação, além da anuidade correspondente, adicionou-se recebimento específico para o FGTS, referente à devolução do capital inicial de R$ 15 bilhões. Essa foi uma análise conservadora, pois maiores seriam os ganhos da perpetuidade se fossem utilizados mais períodos;

vi) considerando que o valor presente do fluxo de caixa original é obtido pela utilização da taxa média dos contratos, a mesma taxa de desconto (5,1%) foi utilizada também para trazer a valor presente os recebimentos das perpetuidades e os consequentes rendimentos das aplicações, além do retorno do principal no 15º ano;

100. Apesar das limitações à análise, pois não existe contrato no qual sejam determinadas todas as condições do negócio aventado e os efetivos recebimentos envolvem incertezas associadas à regulamentação do CMN e do BCB, construiu-se planilha para buscar uma aproximação e assim comparar as opções de investimento (atual e perpetuidade), conforme peça 59, que tanto apresenta a versão não editável (pdf) quanto a planilha em Excel (como item não digitalizável).

101. Realizado o exame, verificou-se que o valor nominal a ser recebido pelo FGTS até 2033, incluindo as perpetuidades, os juros das aplicações e a devolução do principal, alcançaria aproximadamente R$ 45,8 bilhões. Quando aplicada a taxa de desconto, o valor presente dos recebimentos seria de R$ 26,9 bilhões.

102. Quanto ao tempo de retorno, sem considerar a hipótese de devolução do principal nesse período, o valor investido seria recuperado já no 10º ano em valores nominais. Se aplicada a taxa de desconto a cada um dos recebimentos e aos juros anuais recebidos por sua aplicação, o retorno da operação dar-se-ia no 12º ano.

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103. Analisando esses dados, sem levar em conta os riscos associados à Basileia III, percebe-se que, no campo da liquidez, o adiantamento de desembolsos da Caixa ao FGTS permitiria ao Fundo recompor as suas disponibilidades, recuperando o capital investido, antes mesmo do primeiro recebimento do fluxo original.

104. No que tange à rentabilidade, haveria importante incremento no valor presente do ativo do FGTS, de aproximadamente R$ 12 bilhões, equivalentes a 79,8% do investimento inicial de R$ 15 bilhões. Isso sem considerar a possibilidade de o Fundo continuar com o título após 2033 e receber novos fluxos de caixa.

105. Esse incremento, aliado aos ganhos de liquidez e à possibilidade de manutenção do investimento, constituiria importante seguro para a eventualidade de o Fundo não receber alguma das remunerações ou mesmo perder o principal em algum momento. Logo, apesar das incertezas envolvidas, não se pode afirmar que, sob o aspecto econômico-financeiro, a operação traga prejuízos ao Fundo, caso realizada no formato examinado.

III.4 Elevado risco aos recursos do FGTS

106. Considerando que houve autorização legal específica, ainda que o fornecimento de capital regulamentar aos agentes financeiros do FGTS constitua situação excepcional para o Fundo, esta seção cuida apenas de apresentar os principais riscos da operação analisada, sopesando as considerações da Caixa e do Ministro do Trabalho, além de aspectos levantados pelo representante.

107. Apesar da proposta de encaminhamento para dar ciência ao CCFGTS de que, mesmo com a autorização do art. 1º da Lei 13.590/2018, a efetiva realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal tratado na norma não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990, essas ponderações são necessárias para que os membros daquele Colegiado tenham conhecimento da possível repercussão de operações do gênero sobre o patrimônio do Fundo.

108. Antes de adentrar nos específicos riscos, destaca-se que não tem fundamento a alegação da Caixa e do Ministro do Trabalho de que a eventual frustração de rendimentos ou a extinção do principal da perpetuidade acabaria compensada pelo fato de aquela entidade ser garantidora de rentabilidade mínima às disponibilidades do FGTS, pois, conforme já destacado no item 91 desta instrução, não se trata de aplicação de disponibilidades, mas de simples repactuação de fluxo financeiro de operações já contratadas.

109. Além disso, ainda na ausência dessa conclusão, a eventual extinção da remuneração ou do principal não poderia ser compensada pela garantia de rentabilidade mínima ao conjunto das disponibilidades, em razão da seguinte vedação da Resolução CMN 4.192/2013:

Art. 17. Para compor o Capital Complementar, os instrumentos devem atender aos seguintes requisitos:

XI - não ser objeto de garantia, seguro ou qualquer outro mecanismo que obrigue ou permita pagamento ou transferência de recursos , direta ou indiretamente, da instituição emissora, de entidade do conglomerado, ou de entidade não financeira controlada, para o detentor do instrumento , de forma a comprometer a condição de subordinação expressa neste artigo; (grifou-se)

110. Em resumo, qualquer perda decorrente da aplicação da referida norma, por ser necessariamente definitiva, não pode impor à instituição financeira tomadora dos recursos obrigação de compensar o provedor de capital regulamentar, quer seja o FGTS, quer seja outro investidor.

111. E isso tem importante fundamento, pois a dívida aceita nos melhores níveis de capital regulamentar (Principal e Complementar) tem por característica essencial a sua maior capacidade de

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absorver perdas da entidade investida (menor exigibilidade), evitando, assim, que se transfiram os danos aos depositantes e, por consequência, ao Sistema Financeiro Nacional.

112. Adicionalmente, o inciso XVI do artigo 17 da referida resolução estabelece que a extinção do investimento não implicará inadimplemento da instituição financeira. Tendo isso em conta, o FGTS, para recompor seu patrimônio, também não poderia invocar a regra do § 1º do art. 9º da Lei 8.036/1990, segundo a qual o risco de crédito das aplicações do Fundo recai sobre a Caixa.

113. No investimento analisado, a eventual extinção do principal ou de sua remuneração, caso operada, implicará mera aplicação de cláusulas contratuais que o Conselho Curador já conhecerá desde o momento em que decida autorizar a aplicação, e a obrigação da Caixa de indenizar em razão do risco de crédito pressupõe a existência de superveniente inadimplemento do tomador (neste caso, a própria Caixa). E não se pode cogitar essa hipótese quando o contrato tenha sido cumprido nos termos aprovados por aquele Colegiado.

114. Noutro campo, deve ser complementada a alegação do Ministro do Trabalho de que, uma vez que o novo investimento consiste na troca de dívidas já existentes, não há aumento de exposição do FGTS junto à Caixa. Nesse sentido, apesar de a aplicação inicial ser a mesma (R$ 15 bilhões), as suas condições são substancialmente distintas e mais arriscadas para o Fundo, exigindo, portanto, particular análise dos riscos incrementais.

115. Prestados esses esclarecimentos, destaca-se que os principais riscos do investimento para o FGTS dizem respeito à possibilidade de perda da remuneração e/ou do principal. Quanto à remuneração, aplicam-se os seguintes dispositivos da Resolução CMN 4.192/2013:

Art. 17. Para compor o Capital Complementar, os instrumentos devem atender aos seguintes requisitos:

V - prever o pagamento de sua remuneração apenas com recursos provenientes de lucros e reservas de lucros passíveis de distribuição no último período de apuração;

VI - prever a suspensão do pagamento da remuneração que exceder os recursos disponíveis para essa finalidade;

VII - prever a suspensão do pagamento de remuneração, na mesma proporção da restrição imposta pelo Banco Central do Brasil à distribuição de dividendos ou de outros resultados relativos às ações, quotas ou quotas-partes, elegíveis ao Capital Principal;

VIII - prever a suspensão do pagamento da remuneração do instrumento nos mesmos percentuais de retenção do valor a ser pago ou distribuído, mencionados no art. 9º, § 4º, da Resolução nº 4.193, de 1º de março de 2013, caso a instituição emissora apresente insuficiência no cumprimento do Adicional de Capital Principal ou o pagamento acarrete desenquadramento em relação aos requerimentos mínimos de Capital Principal, Nível I e PR;

XVI - conter cláusula estabelecendo que a ocorrência das situações previstas nos incisos V, VI, VII, VIII, XV e XVIII não será considerada como evento de inadimplemento ou outro fator que gere a antecipação do vencimento de dívidas em qualquer negócio jurídico de que participe a instituição emitente; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

XVII - prever que serão consideradas extintas a remuneração não paga em virtude da cláusula de que trata o inciso V e a remuneração referente ao período da suspensão levada a efeito em virtude do disposto nos incisos VI, VII e VIII;

116. Extrai-se desses dispositivos que a suspensão do pagamento da remuneração pode decorrer de três hipóteses: 1ª) insuficiência de lucro do período e de reservas de lucros passíveis de distribuição (V e VI); 2ª) restrição imposta pelo BCB (VII); e 3ª) inobservância dos requerimentos mínimos de capital, com suspensão da remuneração em patamar proporcional ao valor faltante para o atendimento dos requisitos, nos termos do art. 9º, § 4º, da Resolução CMN 4.193/2013 (VIII).

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117. Ademais, a suspensão eventualmente operada com fulcro naqueles incisos implica a extinção da remuneração, quer dizer, ainda que sobrevenha excesso de lucros futuros ou que sejam sanadas as situações que deram causa à suspensão, inexistirá pagamento das parcelas de remuneração anteriormente suspensas (XVII).

118. Ainda que razoáveis as alegações acerca da solidez da Caixa e de seu histórico consistente de lucros nos últimos anos, elas também reclamam complemento. Inicialmente, cabe destacar que o atual nível de resultados da entidade decorre, em importante medida, do crescimento acentuado que alcançou nos últimos anos, e é razoável crer-se que, ante as restrições fiscais vigentes, ela não goze dos mesmos favores de seu controlador no futuro, especialmente no que tange a aportes.

119. Nesse campo, são importantes algumas observações sobre o método de capitalização da Caixa no período da forte expansão de sua carteira de crédito. Inicia-se por evidenciar que, como consequência de seu exponencial crescimento nos últimos anos, a instituição financeira gerou vultosos lucros. Entretanto, ao contrário do que se possa presumir, esses lucros não fortaleceram o patrimônio líquido da entidade, que deveria fazer frente ao seu crescente nível de exposição. E isso aconteceu porque a quase totalidade do resultado positivo foi distribuída a seu controlador, a União.

120. Essa massiva distribuição de lucros da Caixa e de outras empresas estatais, sobretudo das instituições financeiras federais, fez parte da estratégia da União para alcançar melhores resultados fiscais, ou seja, se, por um lado, adotou-se a opção política de ampliar a oferta de crédito por parte dos bancos públicos, por outro, não existiu a mesma disposição para permitir que aquelas entidades retivessem o lucro decorrente dessa expansão para fazer frente ao seu novo nível de exposição (peça 67) 5 .

121. A lógica dessa decisão decorreu substancialmente da forma como são apurados os resultados fiscais do setor público. Para tanto, adota-se o método ‘Abaixo da Linha’, cuja apuração é de responsabilidade do Banco Central do Brasil, que calcula os resultados fiscais do Governo a partir do confronto entre ‘haveres’ e ‘deveres’ dos entes políticos perante as instituições do Sistema Financeiro Nacional.

122. Assim, quando recebe dividendos da Caixa, a União reforça o seu resultado fiscal, por aumento de suas disponibilidades (haveres). Em contraponto, caso o mesmo volume de recursos tivesse sido alocado para o aumento de capital da entidade, ter-se-ia anulado o efeito positivo da distribuição de lucros pelo consumo das mesmas disponibilidades.

123. Ante essa constatação, valendo-se da regra do art. 16 da Resolução CMN 4.192/2013, que estabelece os requisitos dos instrumentos elegíveis a Capital Principal, a União adotou saída consistente na emissão direta de títulos públicos à Caixa para aquisição de bônus perpétuos junto à instituição financeira.

124. Com isso, reforçou-se o capital regulamentar da entidade sem impacto negativo no resultado fiscal, tendo em vista que, ao tempo que a União aumentou o seu endividamento pela entrega de títulos à Caixa (deveres), anulou tal efeito pelo surgimento de um direito equivalente perante a instituição financeira (os bônus perpétuos). Assim, passou-se à peculiar situação de a mesma operação produzir, simultaneamente, ativo e passivo que, por seu confronto, não diminuíram os resultados fiscais da União.

125. A despeito de as referidas operações terem servido para compensar, em alguma medida, a falta de lastro de capital regulamentar para o importante crescimento do ativo da Caixa nos últimos anos, essa situação não deve se repetir no futuro.

5 A sistemática é descrita em detalhes em dissertação apresentada em Programa de Pós-Graduação da UNB, intitulada GERENCIAMENTO DE RESULTADO PRIMÁRIO NO NÍVEL FEDERAL: Análise dos dividendos pagos por BNDES e CEF ao Tesouro Nacional, de Juliane Fank Paganotto (peça 67).

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126. Nesse sentido, no âmbito do TC 010.173/2015-3, ao avaliar a emissão direta de títulos públicos federais a bancos controlados, no valor de R$ 464 bilhões entre 2008 e 2015, a Secretaria de de Macroavaliação Governamental (Semag), apresentou proposta de encaminhamento contrária às operações, no que foi acompanhada pelo representante do MPTCU, sob os fundamentos abaixo e com as seguintes consequências:

b) firmar entendimento no sentido de que as emissões diretas de títulos da dívida pública , à margem do mercado competitivo, para as instituições financeiras federais controladas pela União realizarem políticas públicas setoriais ou para aumento do respectivo capital , constituem operação de crédito e estão abrangidas no conceito de dívida mobiliária, nos termos do art. 29, incisos I e III , da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade FiscalLRF), assim como as operações analisadas nestes autos extrapolaram as hipóteses previstas no art. 36 , parágrafo único, da LRF, razão pela qual devem ser consideradas irregulares , modulando-se os efeitos para preservar a segurança jurídica dos empréstimos concedidos pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) a terceiros mediante a captação de recursos a partir da monetização dos respectivos títulos;

c) determinar aos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que se abstenham de proceder a emissões diretas de títulos da dívida pública para as instituições financeiras federais realizarem políticas públicas setoriais da União sem observar as regras do art. 167, incisos II e III, da Constituição da República, e dos arts. 15 a 17 da Lei Complementar 101/2000, ou seja, sem a autorização orçamentária específica;

d) fixar o prazo de 30 (trinta) dias para o Ministério da Fazenda apresentar a esta Corte de Contas, em conjunto com as instituições financeiras oficiais controladas pela União arroladas nestes autos, um cronograma detalhado que compatibilize as datas das amortizações das emissões diretas de títulos da dívida pública com as datas de recebimento das pre stações provenientes dos empréstimos concedidos pelo BNDES a terceiros , de forma a viabilizar a redução, o quanto antes possível, do saldo da dívida pública mobiliária federal e do impacto que as despesas com subsídios implícitos e explícitos a tais operações de crédito acarretam no resultado fiscal da União e a condução da política econômica; (grifou -se)

127. Percebe-se, pois, que a Semag e o MPTCU apresentaram argumentos que, caso acatados quando da análise dos pareceres pelo TCU, serão suficientes para impedir novos aportes do gênero, por constituírem operações de crédito vedadas pela LRF. Logo, é de se concluir que os resultados da Caixa sem o referido lastro não devem alcançar o mesmo patamar do passado recente, dada a limitação imposta por seu nível de capital regulamentar, exceto, logicamente, se a União decidir aumentar o capital social da Caixa na forma tradicional, ou seja, com impacto negativo em seu resultado fiscal e trânsito pelo Orçamento da União.

128. Mesmo considerando a informada decisão atual de permitir que a entidade retenha os lucros auferidos, em lugar de distribui-los na forma de dividendos a seu controlador, não há garantias de que a decisão não seja revertida no futuro, como também não se pode afirmar que a escolha política vindoura não seja por uma nova ofensiva dos bancos públicos no campo do crédito, com nova e progressiva pressão sobre os níveis de capital regulamentar da Caixa. Nesse cenário, o patrimônio do FGTS pode ser novamente requerido para fazer frente às necessidades da instituição financeira.

129. Além das considerações atinentes ao nível de lucro, a hipótese de suspensão do pagamento de remuneração do inciso VII do art. 17 da Resolução CMN 4.192/2013 também constitui outro fator de risco para o investidor. Pelo dispositivo, o Banco Central pode determinar a referida suspensão ainda que atendidos os níveis mínimos de capitalização.

130. Trata-se de uma das medidas prudenciais preventivas que podem ser adotadas pela autarquia federal quando, em análise discricionária, verificar determinadas fragilidades da instituição financeira que se amoldem aos pressupostos do art. 2º da Resolução CMN 4.019/2011.

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Essa e outras medidas são elencadas no art. 3º da norma. Logo, já se pode constatar que as hipóteses de suspensão não se resumem às apresentadas pela Caixa em sua resposta.

131. Por outro lado, a Caixa tem razão ao alegar que parte da progressiva pressão sobre seu capital regulamentar se encerrará até 2019, pois o cronograma de ajustes prudenciais que obriga as instituições financeiras a deduzir determinados ativos que antes eram aceitos para fins de Basileia atingiu seu ápice neste ano (2018), conforme art. 11 da Resolução CMN 4.192/2013.

132. Da mesma forma, a exigência de adicional de capital principal atingirá seus níveis mais elevados já em janeiro de 2019, conforme art. 8º da Resolução CMN 4.193/2013, à exceção do Adicional de Capital Principal Contracíclico, que é determinado em função da conjuntura econômica de cada período e pode variar de 0% a 2,5%.

133. Quanto à possível perda do principal por parte do FGTS (R$ 15 bilhões iniciais), a Resolução CMN 4.192/2013 dispensa o seguinte tratamento:

Art. 17 (...)

IV - ter o seu pagamento subordinado ao pagamento dos demais passivos da instituição, com exceção do pagamento dos elementos que compõem o Capital Principal, na hipótese de dissolução da instituição emissora;

(...)

XV - prever a extinção, permanente e em valor no mínimo correspondente ao saldo computado no Nível I, ou, conforme definido nos §§ 2º e 3º deste artigo, a conversão do mesmo valor em ações da instituição emissora elegíveis ao Capital Principal, nas seguintes situações:

a) divulgação pela instituição emitente, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, de que seu Capital Principal está em patamar inferior a 5,125% (cinco inteiros e cento e vinte e cinco milésimos por cento) do montante RWA, apurado na forma estabelecida pela Resolução nº 4.193, de 2013; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

b) assinatura de compromisso de aporte para a instituição emitente, caso se configure a exceção prevista no caput do art. 28 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

c) decretação, pelo Banco Central do Brasil, de regime de administração especial temporária ou de intervenção na instituição emitente; ou (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

d) determinação, pelo Banco Central do Brasil, de extinção ou conversão, segundo critérios estabelecidos em regulamento específico editado pelo Conselho Monetário Nacional; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

XVI - conter cláusula estabelecendo que a ocorrência das situações previstas nos incisos V, VI, VII, VIII, XV e XVIII não será considerada como evento de inadimplemento ou outro fator que gere a antecipação do vencimento de dívidas em qualquer negócio jurídico de que participe a instituição emitente; (Redação dada pela Resolução nº 4.278, de 31/10/2013.)

134. Inicialmente, destaca-se que os gestores têm razão em sua alegação acerca da baixa probabilidade de dissolução da Caixa, que configuraria a hipótese de extinção do investimento do art. 17, IV, tendo em vista que, por se tratar de instituição financeira federal, a entidade não está sujeita à intervenção ou à liquidação extrajudicial, conforme prevê o art. 1º da Lei 6.024/74. Pelo mesmo motivo, não se aplica a hipótese da alínea ‘c’ do inciso XV do mesmo art. 17, referente ao regime de administração especial temporária ou de intervenção.

135. Já a causa de extinção do principal prevista no inciso XV, alínea ‘b’ trata da hipótese de socorro do Tesouro Nacional às instituições do SFN, vedada em princípio, mas admitida mediante lei

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específica (art. 28 da LRF). Neste caso, também não há aplicação prática para a Caixa, pois um eventual socorro de seu controlador poderia ser entendido como mero aporte de recursos de sócio.

136. Em contraponto, é plenamente aplicável a hipótese de extinção do principal constante da alínea ‘d’ do inciso XV do art. 17. O dispositivo diz respeito à possibilidade de o BCB, em análise discricionária e desde que observados os requisitos da Resolução CMN 4.279/2013, determinar a extinção ou a conversão de instrumentos do Capital Complementar e do Nível II, quando considere necessária a medida para viabilizar a continuidade da instituição financeira.

137. Apesar dos apontamentos desta seção, considera-se que, caso não existissem outros entraves, os riscos aqui elencados não constituíram, por si, impedimento ao negócio, uma vez que o art. 1º da Lei 13.590/2018 autorizou que o FGTS realizasse investimento na Caixa, cujas condições permitissem seu enquadramento no Nível I do Patrimônio de Referência, nos termos das normas do CMN. E os riscos ora tratados nada mais são que a decorrência da aplicação daquelas normas.

138. Na mesma linha, com o advento da Lei 13.590/2018, restou superada a alegação do representante de que o investimento implicaria compartilhamento vedado dos riscos da Caixa com o FGTS e com a União. Apesar de a operação efetivamente ocasionar o referido compartilhamento de riscos, essa é a decorrência lógica da autorização legal. Pela norma, o Fundo está autorizado a incorrer em maiores riscos, ainda que, para tanto, deva exigir prêmio proporcional.

139. Tendo em conta essas considerações, a proposta de encaminhamento decorrente desta análise consiste tão somente no envio de cópia da decisão do TCU (com relatório e voto) ao CCFGTS, para que todos os integrantes daquele colegiado conheçam os riscos apontados de investimentos em Capital Complementar de instituições financeiras.

III.5 Conflito de interesses, abuso de poder da Caixa e risco moral

140. Efetivamente, conforme apontado pelo MPTCU, o conjunto normativo do FGTS atribui determinadas funções à Caixa que conferem à instituição financeira situação privilegiada em suas relações com o Conselho Curador.

141. Nesse sentido, apenas como exemplo, o fato de tanto figurar como agente operador quanto agente financeiro permite à entidade (como agente operador), em tese, reservar as melhores oportunidades de negócio ao Agente Financeiro - Caixa, em detrimento dos concorrentes.

142. Ainda, conforme destacado pelo Parquet, a instituição financeira é a guardiã e a provedora das principais informações que subsidiam as decisões do CCFGTS, o que faz com que o Colegiado se ponha em situação de extrema dependência da Caixa.

143. Apesar disso, ainda que falha, a estrutura de governança do FGTS decorre do conjunto normativo que rege o Fundo. Por conseguinte, a repercussão possível sobre esta Representação se resume no reforço da necessidade de reconhecer a procedência dos apontamentos e realizar o exame técnico tendo em conta essa característica, o que foi feito.

144. Dessa forma, não são apresentadas propostas de encaminhamento específicas sobre o tema.

III.6 Remuneração adicional do agente operador

145. Nesse campo, tem razão os gestores ao alegarem que o FGTS já paga taxa de administração ao agente operador para realizar investimentos do gênero, conforme a seguinte passagem da Resolução CCFGTS 570/2008:

1 Fixar em 1% a.a. (um por cento ao ano) a Taxa de Administração a ser paga ao Agente Operador do FGTS, calculada sobre o Ativo Total do Fundo, excluindo-se as contas do diferido, com base nos saldos do balancete do mês anterior, e a débito do FGTS.

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1.1 A Taxa de Administração estabelecida neste item compreenderá a remuneração dos serviços pela gestão das contas vinculadas, da carteira de operações de crédito e dos recursos disponíveis do FGTS, bem assim a remuneração pela movimentação de saques e depósitos nas contas vinculadas.

146. Assim, a operação não implicaria custos adicionais ao FGTS, razão por que não se apresenta proposta de encaminhamento decorrente deste tópico.

III.7 Normatização CMN e exceção para o FGTS:

147. Na apreciação anterior do TCU sobre a aplicação do FGTS no Capital de Nível II da Caixa, esta Unidade Técnica concluiu que, dentre outros, um dos motivos que preservavam o patrimônio do Fundo contra um eventual prejuízo decorrente da perda do investimento consubstanciava-se no seguinte dispositivo da Resolução CMN 4.192/2013:

Art. 23. O Banco Central do Brasil pode autorizar a inclusão de recursos captados dos fundos de que tratam a Lei nº 7.827, de 27 de setembro de 1989, o art. 10 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no Nível II do PR instituições financeiras não sujeitas aos procedimentos estabelecidos na Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.

§ 1º Nas captações de que trata o caput, devem ser observados os requisitos estabelecidos no art. 20, sendo dispensado o atendimento ao disposto no inciso X do caput e no § 2º e 3o do mencionado artigo. (grifou-se)

148. Em face dessa exceção, não se aplicaria as seguintes hipóteses de extinção do investimento do FGTS:

Art. 20 (...)

X - prever a extinção, permanente e em valor no mínimo correspondente ao saldo computado no Nível II, ou, conforme definido nos §§ 2º e 3º, a conversão do mesmo valor em ações da instituição emissora elegíveis ao Capital Principal, nas seguintes situações:

a) divulgação pela instituição emitente, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, de que seu Capital Principal está em patamar inferior a 4,5% do montante RWA, apurado na forma estabelecida pela Resolução nº 4.193, de 2013;

b) assinatura de compromisso de aporte para a instituição emitente, caso se configure a exceção prevista no caput do art. 28 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000;

c) decretação, pelo Banco Central do Brasil, de regime de administração especial temporária ou de intervenção na instituição emitente; ou

d) determinação, pelo Banco Central do Brasil, de extinção ou conversão, segundo critérios estabelecidos em regulamento específico editado pelo Conselho Monetário Nacional;

149. Analisando a exceção, verifica-se aparente contradição da norma, pois, ao criar regras prudenciais que exigem caraterísticas específicas dos instrumentos de dívida aptos a compor o Patrimônio de Referência, com a imposição de determinados ônus aos investidores em favor das instituições financeiras, diminuindo o grau de exigibilidade desses passivos, o CMN buscou preservar os direitos dos depositantes, e, em última análise, o próprio Sistema Financeiro Nacional e a economia do país.

150. Em outros termos, no caso de dificuldades da instituição financeira para cumprir as normas prudenciais, aqueles instrumentos de dívida deixam de ser exigíveis, permitindo, assim, que a entidade goze de maior fôlego para adimplir outras obrigações. E isso acaba sendo uma aproximação do que ocorre com os recursos aportados pelos sócios, que, como regra, não podem exigir compensações por frustrações de resultados passados.

151. Logo, considerando esse objetivo, torna-se irrelevante a identificação do específico investidor; o que importa, afinal, é que os recursos aportados, por seu baixo nível de exigibilidade

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(especialmente nos momentos em que a instituição financeira passe por limitações de capital), sirvam efetivamente para absorver perdas (sendo extintos ou convertidos em ações), quer decorram elas do funcionamento regular da entidade, quer se relacionem com a sua liquidação.

152. Tendo isso em conta, não há sentido aparente, sob a ótica do Regulador, em conferir tratamento diferenciado ao FGTS ou a qualquer outro investidor, mesmo em face da inegável importância econômico-social do Fundo, pois a derrogação das exigências leva à existência de instrumentos de dívida de perfis substancialmente distintos daquele que o CMN buscou instituir para alcançar os seus objetivos (inerentes ao capital regulamentar), e levanta dúvidas sobre a real capacidade de absorção de perdas desses passivos da instituição financeira.

153. Dessa forma, os prejuízos eventualmente não suportados pelo FGTS em razão da exceção estabelecida podem onerar justamente o público-alvo da proteção imposta pelo CMN (os clientes dos bancos), fazendo com que o objetivo do instrumento financeiro em comento não seja alcançado.

154. Nesse sentido, basta verificar que, na análise desta Unidade Técnica, verificou-se inexistência de ônus adicional importante para o FGTS ao trocar as dívidas já existentes pelas que foram aceitas como Capital de Nível II, de tal sorte que nem era exigível o pagamento de prêmio adicional por incremento de risco. Se não houve um movimento de desequilíbrio, que favorecesse a instituição financeira em detrimento do investidor (o FGTS, mas poderia ser qualquer um), em tese, também não houve reforço de seu capital regulamentar, pois os passivos não perderão seu caráter de exigibilidade nem mesmo em face de eventual dificuldade de alcance dos níveis de capital regulamentar.

155. Apesar desses apontamentos, considera-se que o BCB eventualmente pode dispor de elementos adicionais, estranhos a estes autos e próprios de sua missão institucional, que levem aquela autarquia a concluir pela suficiência dos instrumentos para os fins almejados pela norma.

156. Por conseguinte, a proposta de encaminhamento consiste apenas em recomendar ao BCB que avalie se a referida exceção não compromete a solidez dos instrumentos por ela favorecidos, e, caso identifique comprometimento, que proponha ao Conselho Monetário Nacional a alteração da Resolução CMN 4.192/2013, com aplicação prospectiva.

CONCLUSÃO

157. Esta representação do MPTCU, cujo exame que concluiu por sua admissibilidade já foi realizado na instrução inicial desta Unidade Técnica (peça 9), trata de investimento pretendido pelo FGTS, consistente em almejada aquisição de bônus perpétuos da Caixa para permitir, mediante fortalecimento do capital regulamentar daquela entidade, que a instituição financeira continue a aplicar recursos do Fundo.

158. Realizada oitiva da Caixa e do Ministro do Trabalho, na condição de Presidente do Conselho Curador do FGTS, concluiu-se que a operação, apesar de ter suporte na Lei 13.590/2018, não deveria ser realizada. Apesar disso, foram avaliados cada um dos quesitos que se seguem.

159. No campo da legalidade, verificou-se que, por se tratar de pretendida repactuação de dívidas anteriores da Caixa com o FGTS, decorrentes de investimentos já realizados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana, a aquisição de bônus perpétuos não apresentava, sob este prisma, desvio de finalidade específico em relação à Lei 8.036/1990. (itens 50-66 desta instrução)

160. Apesar disso, considerou-se que a referida norma não tem previsão genérica que permita ao Conselho Curador autorizar investimentos em capital regulamentar de seus agentes financeiros, quer seja de Nível I, quer seja de Nível II, constituindo a autorização da Lei 13.590/2018 exceção pontual.

161. Dessa forma, considerando que o entendimento deste exame técnico contraria a posição atual desta Corte Contas, consubstanciada no Acórdão 362/2017 – TCU – Plenário, propõe-se dar ciência

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do entendimento proposto ao CCFGTS apenas para orientação das novas decisões de investimento daquele Colegiado. (itens 50-66 desta instrução).

162. Tendo em vista a peculiar função da Caixa na política habitacional do Governo Federal, que não se iguala a de seus concorrentes privados, considerou-se que a mera autorização da Lei 13.590/2018 não afronta o art. 173 da Constituição Federal (itens 67-71 desta instrução).

163. Apesar disso, propõe-se dar ciência ao CCFGTS de que, apesar da autorização do art. 1º da Lei 13.590/2018, a efetiva realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa tratado na norma não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990 porque: a) não implicará necessária ampliação ou compensação de operações passadas com recursos do FGTS; b) o atual patamar de capital regulamentar exigido da entidade não decorre de ampliação dos investimentos dos recursos do Fundo, mas sim do elevado nível de exposição da Caixa nos últimos anos, associado à massiva distribuição de lucros a seu controlador; c) o referido investimento, dado o prêmio de risco projetado (mais de 120% da Selic), constituirá obstáculo à aplicação de recursos do Fundo, em razão de o custo do funding da instituição financeira superar a taxa praticada nas operações de crédito realizadas com recursos do FGTS; d) a Caixa já informou que é capaz de superar as alegadas limitações de capital que justificaram a referida autorização legal, mediante atualização de seu plano de capital, informação também confirmada pelo Banco Central do Brasil. (itens 72-90 desta instrução)

164. Além disso, propõem-se informar ainda que a aquisição dos bônus perpétuos pode justificar a busca de tratamento igualitário por parte dos demais agentes financeiros, tendo em vista que os recursos, caso aportados, permitiriam que a Caixa aumentasse o seu nível de exposição, sem proporcional ampliação dos investimentos dos recursos do FGTS. (itens 72-90 desta instrução).

165. Dada a possível taxa envolvida e a antecipação de fluxos de caixa que, de outra forma, só seriam recebidos depois de decorridos quinze anos, considerou-se não haver problemas aparentes de rentabilidade e liquidez no investimento pretendido (itens 91-105 desta instrução).

166. Noutro campo, evidenciaram-se os principais riscos envolvidos na operação. Apesar disso, considerou-se que a superveniente Lei 13.590/2018 acabou por autorizar que os recursos do FGTS fossem expostos àqueles riscos, desde que inexistentes outros impedimentos (itens 106-139 desta instrução).

167. Quanto à existência de conflito de interesses e risco moral, considerou-se que a normatização do FGTS favorece situações do gênero, tendo em conta que atribui à Caixa diversos papeis conflitantes, como agente financeiro, agente operador e membro do CCFGTS. Entretanto, não se identificou desvio específico, utilizando-se tão somente esta constatação para orientar os exames empreendidos (itens 138-144 desta instrução).

168. Também se identificou que a operação não ocasionaria, caso realizada, pagamento de valor adicional a título de taxa de administração ao Agente Operador do FGTS (itens 145-146 desta instrução).

169. Quanto à normatização do Regulador, verificou-se que o § 1º do art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013 estabelece exceção ao FGTS, no papel de investidor de Capital de Nível II, que, em tese, fragiliza o instrumento, com possível comprometimento de sua capacidade de absorver perdas. Por consequência, propõe-se recomendação ao BCB para que reavalie se é adequada a manutenção da norma, ou se, de forma diversa, deve ser proposto ao CMN a sua alteração (itens 147-156 desta instrução).

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

170. Juntou-se a este processo a Manifestação 300670 da Ouvidoria do TCU (peça 41). No documento, o Sr. Cassiano Francisco dos Santos Neto, ao conhecer pela impressa da possibilidade de

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realização do investimento analisado, informou sobre a existência de processo do STF no qual são discutidas as diferenças de correção monetária do FGTS devido à utilização da TR como fator de atualização, em lugar do INPC ou de outro fator que efetivamente proteja as perdas inflacionárias.

171. Dado que a referida ação envolveria valores elevados, o Sr. Cassiano questionou se o TCU, ao analisar a pretendida aquisição de bônus perpétuos pelo FGTS, estaria considerando a existência daquela importante obrigação potencial do Fundo.

172. Considerando que será proposto que se dê ciência ao CCFGTS acerca da irregularidade do investimento, e que a Caixa já anunciou a sua desistência, propõe-se apenas que seja remetida cópia do Acórdão que vier a ser adotado pelo Tribunal ao Sr. Cassiano.

173. Noutro campo, propõe-se que sejam classificados como sigilosos os documentos produzidos pelo Banco Central do Brasil, referentes ao acompanhamento do nível de capitalização da Caixa (peça 66). A medida é necessária porque os estudos contêm informações negociais da entidade, cuja divulgação irrestrita pode causar prejuízo comercial à instituição financeira.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

174. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer desta representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c os artigos 81 e 84 da Lei Orgânica do TCU e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) dar ciência ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de que:

b.1) apesar da autorização do art. 1º da Lei 13.590/2018, a efetiva realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal tratado na norma não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990 porque:

b.1.1) não implicará necessária ampliação ou compensação de operações passadas com recursos do FGTS;

b.1.2) o atual patamar de capital regulamentar exigido da entidade não decorre de ampliação dos investimentos dos recursos do Fundo, mas sim da elevação do nível geral de exposição da Caixa nos últimos anos, associado à massiva distribuição de lucros a seu controlador;

b.1.3) a remuneração projetada do investimento (mais de 120% da Selic) constituirá obstáculo à aplicação dos recursos do Fundo, em razão de o custo do funding da instituição financeira superar a taxa praticada nas operações de crédito que tem como fonte o FGTS;

b.1.4) a Caixa já informou que é capaz de superar as alegadas limitações de capital que justificaram a referida autorização legal, mediante atualização de seu plano de capital, informação também confirmada pelo Banco Central do Brasil;

b.2) com suporte no art. 173 da Constituição Federal, a aquisição de bônus perpétuos autorizada pela Lei 13.590/2018 pode justificar a busca de tratamento igualitário pelos demais agentes financeiros do Fundo, tendo em vista que o investimento realizado na Caixa pode servir de lastro para a aplicação de recursos de fontes distintas do FGTS, constituindo tratamento favorecido e não justificado à instituição financeira em detrimento dos concorrentes privados;

b.3) apesar do entendimento anterior deste Tribunal de Contas, consubstanciado no Acórdão 362/2017 – TCU – Plenário, a realização de novos investimentos em capital regulamentar dos agentes financeiros do FGTS, ainda que em instrumentos classificados no Nível II de que trata o art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, não tem autorização genérica na Lei 8.036/1990, sendo sempre exigível permissão legal específica, tal qual operada pela Lei 13.590/2018;

c) com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, recomendar ao

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Banco Central do Brasil que:

c.1) avalie se a exceção consignada no § 1º do art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013, ao afastar as hipóteses de extinção de dívidas de instituições financeiras de que trata o inciso X do artigo 20 da mesma norma, não compromete a capacidade de aqueles instrumentos servirem efetivamente para dar suporte à continuidade dos negócios quando a instituição financeira enfrentar dificuldades para alcançar os requerimentos mínimos de capital regulamentar;

c.2) caso identifique a fragilidade mencionada no subitem ‘c.1’, proponha ao Conselho Monetário Nacional a mudança da norma para inserção das alterações consideradas necessárias;

d) encaminhar o processo para pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU, conforme requerimento do representante à página 13 da peça 1;

e) classificar como sigilosa a peça 66 deste processo, com fundamento no art. 5º, § 4º, da Resolução-TCU 254, de 10 de abril de 2013, restringindo o seu acesso apenas ao Banco Central do Brasil e à Caixa Econômica Federal;

f) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido ao Conselho Curador do FGTS, à Caixa Econômica Federal, ao Banco Central do Brasil e ao Sr. Cassiano Francisco dos Santos Neto,

AB/SP 195.502, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso haja interesse, o Tribunal pode encaminhar-lhes cópia desses documentos sem quaisquer custos; e

g) encerrar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal.”

O então titular da unidade técnica, a despeito de anuir às conclusões da instrução, sugeriu alguns ajustes da proposta de encaminhamento, nos seguintes termos:

“Cuidam os autos de representação do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), formulada pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, acerca de operação pretendida pelo Conselho Curador do FGTS (CCFGTS), referente à aquisição de títulos de dívida perpétua (bônus perpétuos) da Caixa Econômica Federal (Caixa), com possível infringência à Lei 8.036, de 11 de maio de1990 (peça 1).

2. Posteriormente à autuação da referida representação, o legislador, por meio da Lei 13.590, de 4 de janeiro de 2018, autorizou o FGTS a adquirir os citados títulos da Caixa até 31/12/2018, limitados a R$ 15 bilhões, conferindo ao CCFGTS a competência para autorizar e definir as condições financeiras e contratuais a serem observadas na aplicação desses recursos.

A análise técnica realizada foi organizada nos seguintes tópicos:

1 - Discordância com a Legislação do FGTS;

2 - Constitucionalidade e criação de precedente;

3 - Garantia da liquidez e rentabilidade tratadas no art. , § 2º, da Lei 8.036/1990, rentabilidade comparada, prazo de retorno do valor investido e nível de comprometimento dos recursos do FGTS;

4 - Elevado risco aos recursos do FGTS;

5 - Conflito de interesses, abuso de poder da Caixa e risco moral;

6 - Remuneração adicional do agente operador; e

7 - Normatização CMN e exceção para o FGTS.

3. Ante as análises realizadas, manifesto minha concordância com as conclusões alcançadas. Entretanto, entendo que determinados tópicos merecem alguns esclarecimentos e necessitam de adequação em sua proposta de encaminhamento, sendo eles: 1) Discordância com a Legislação do FGTS (itens 50 a 66); 4) Elevado risco aos recursos do FGTS (itens 106 a 139); 5) Conflito de

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interesse, abuso de poder da Caixa e risco moral (itens 140 a 144); e 7) Normatização CMN e Exceção para o FGTS – Capital de Nível II (itens 147 a 154).

I - Discordância com a Legislação do FGTS e Elevado risco aos recursos do FGTS

4. Na análise, foi realizada a distinção das aplicações dos recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de modo a qualificar a operação autorizada pela Lei 13.590/2018 entre as passíveis de aprovação pelo fundo. Após, firmou-se o entendimento de que tal operação não poderia ser enquadrada como investimento de disponibilidades e, como consequência, nos termos da Lei Geral do Fundo (Lei 8.036/1990), deveria respeitar condições específicas.

5. Posteriormente, discutiu-se a capacidade legal de o FGTS ser provedor de capital regulamentar de seus agentes financeiros, seja de nível I, seja de nível II, destacando que a sua Lei Geral não apresenta qualquer dispositivo que indique essa possibilidade, razão pela qual firmou-se o entendimento pela impossibilidade e pela necessidade de autorização para cada caso, conforme realizado pela Lei 13.590/2018.

6. Na análise dos riscos inerentes à gestão dos recursos do Fundo, destacou-se, entre outros aspectos, a existência de previsão normativa de extinção dessa dívida de bônus perpétuos que a Caixa teria com o Fundo, caso a operação autorizada fosse realizada. Considerou que, caso não existissem outros entraves, os riscos elencados não constituiriam, por si, impedimento ao negócio, uma vez que o art. 1º da Lei 13.590/2018 autorizou que o FGTS realizasse o investimento, ainda que os riscos fossem elevados.

7. Em decorrência das análises realizadas, a equipe técnica optou por propor dar ciência ao Conselho Curador do FGTS de que: i) a Lei 8.036/1990 não autoriza de forma genérica a realização de novos investimentos em capital regulamentar de instituições financeiras, havendo, portanto, a necessidade de autorização legislativa para cada caso; e ii) se a operação autorizada pela Lei 13.590/2018 for realizada, haverá elevação dos riscos inerentes à gestão dos recursos do Fundo.

8. Dito isso, concordo com as análises realizadas e acompanho as propostas efetuadas. Entretanto, entendo oportuno destacar a impossibilidade de se realizar novos investimentos em capital regulamentar de instituições financeiras, independentemente do tipo de aplicação, salvo em caso de superveniência de lei autorizativa para tanto.

9. Nesse sentido, destaco que o FGTS tem como norma central a Lei 8.036/1990, regulamentada pelo Decreto 99.684/1990, e tem como objetivo a formação de pecúlio para o trabalhador-cotista e a realização de determinados investimentos.

10. Em conformidade com o art. 9º, § 2º, da referida Lei, os investimentos desse fundo devem ser alocados em habitação, saneamento básico e infraestrutura, sendo que, os recursos não alocados nessas áreas, devem ser considerados como disponibilidades.

11. Entre os requisitos a serem preenchidos quando da realização de investimentos pelo fundo, deve-se destacar, entre outros, que a taxa de juros média mínima, por projeto, seja de três por cento ao ano e o seu prazo máximo de trinta anos.

12. Além disso, esse artigo ainda preconiza que as disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda. Regulamentando essas condições, a Resolução CCFGTS 570/2008 estabelece que essa instituição financeira tem a obrigação de garantir remuneração mínima de TR + 6% às essas disponibilidades.

13. Por sua vez, o art. 9º, § 1º, c/c o art. 13, da Lei em análise, estabelece que compete à Caixa o risco de crédito das operações com recursos do FGTS, cabendo garantir, ao menos, a remuneração de 3% a.a., acrescidos da Taxa Referencial, aos depósitos vinculados ao fundo.

14. Ante o explicitado, percebe-se que independentemente de os recursos utilizados pelo FGTS serem classificados como disponibilidades ou como investimentos nas áreas finalísticas, todos integram um mecanismo que obriga a Caixa a garantir uma remuneração mínima ao fundo.

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15. Nesse sentido, cabe destacar que, por meio de uma lei temporária e específica (Lei 13.590/2018), o legislador autorizou o FGTS a adquirir da Caixa instrumento de dívida para enquadramento no Nível I de seu Patrimônio de Referência (PR), nas seguintes condições:

“Art. 1o Fica autorizada, até 31 de dezembro de 2018, a aplicação de recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), observado o limite agregado máximo de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais), em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal, cujas condições permitam seu enquadramento no nível 1 do Patrimônio de Referência, nos termos das normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”. (grifos acrescidos)

16. Dessa forma, tal autorização ficou condicionada ao atendimento dos normativos estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional, o qual tem, entre suas atribuições, zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras (art. , Lei 4.595, de 31/12/1964). Nesse sentido, o legislador, quando da referida autorização, detalhou alguns requisitos normativos, estabelecidos pelo referido conselho, a serem respeitados, nos seguintes termos:

“(...)

§ 1o Para os fins deste artigo, fica o Conselho Curador do FGTS autorizado a estipular com a Caixa Econômica Federal as condições financeiras e contratuais necessárias para que as aplicações feitas na forma do caput deste artigo atendam às normas do Conselho Monetário Nacional a respeito da apuração do Patrimônio de Referência, inclusive as seguintes:

I – integralização do instrumento em espécie;

II - condições de vencimento capazes de conferir perpetuidade à dívida;

III – suspensão do pagamento da remuneração do instrumento, nos casos especificados nas normas do Conselho Monetário Nacional;

IV – resgate ou recompra do instrumento apenas por iniciativa do emissor, condicionados à autorização do Banco Central do Brasil;

V – ausência de garantia do emissor, seguro ou qualquer outro mecanismo que comprometa a condição de subordinação do instrumento;

VI – extinção da dívida representada no instrumento, nos casos especificados nas normas do Conselho Monetário Nacional.

§ 2o O instrumento de dívida a que se refere o caput deste artigo terá remuneração compatível com as características e o perfil de risco da operação.” (grifos acrescidos)

17. Logo, para que a investimento autorizado receba a qualificação desejada (Nível I – Capital Complementar) deve prever, entre outras, hipóteses de suspensão do pagamento da remuneração ou mesmo do principal, não ser objeto de qualquer garantia da instituição emissora (Caixa) para o detentor do instrumento (FGTS) e ter caráter de perpetuidade.

18. Entretanto, conforme demonstrado inicialmente, a Lei que rege o Fundo (Lei 8.036/1990) estabelece que a aplicação de seus recursos integra um mecanismo que obriga a Caixa a garantir uma remuneração mínima, além de ter o prazo máximo de trinta anos.

19. Dito isso, percebe-se existir uma antinomia aparente entre normas de mesma hierarquia (Leis 8.036 e 13.590), haja vista a última autorizar a realização de operação que requer requisitos que se contrapõem aos estabelecidos pela primeira.

20. Nesse sentido, primeiramente cabe destacar que a Lei 13.590/2018 apresenta uma vigência temporária, pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou o tempo de sua duração, qual seja: até o final do ano de 2018. Nesse sentido, tal norma irá desaparecer do cenário jurídico com o decurso do

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prazo preestabelecido. Além disso, a Lei alhures é caracterizada por sua especialidade, haja vista tratar sobre uma operação específica que poderá ser realizada pelo Fundo.

21. Ante essas características, nos termos do art. , § 2º, Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), a “lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Tal regra consiste no Princípio da Conciliação ou das Esferas Autônomas, o qual possibilita a convivência de leis gerais e especiais que versem sobre o mesmo assunto.

22. Assim, para o caso em análise, a realização da operação autorizada somente seria possível com o afastamento dos dispositivos presentes na Lei Geral do FGTS (8.036/1990), de modo a permitir que a Lei Específica (12.590/2018) possa regular o investimento em questão.

23. Portanto, deve-se frisar os riscos jurídicos e econômicos decorrentes da realização dessa operação, que não estaria em sintonia com os requisitos inerentes às aplicações dos recursos do FGTS, conforme sua Lei Geral, ressaltando a possibilidade de que seu retorno financeiro impacte negativamente o resultado do fundo.

24. Nesse caso, haveria a necessidade de o Agente Operador obter maiores retornos nas demais aplicações financeiras ou, na sua impossibilidade, garantir a remuneração mínima ao fundo. Ocorre que, além de elevar os riscos inerentes à gestão dos recursos do FGTS, essa situação colide com os requisitos de classificação do CMN para operações de “bônus perpétuo” onde, no limite, o investidor perde todos os recursos alocados, situação inadmissível para esse caso, já que, por ser agente Operador do FGTS, a Caixa se compromete a garantir rendimentos mínimos ao fundo.

II - Conflito de interesse, abuso de poder da Caixa e risco moral

25. Em sua instrução, o auditor destacou, de modo sucinto, que o conjunto normativo do FGTS atribui determinadas funções à Caixa, que a privilegiam ante os demais atores envolvidos na governança do Fundo. Em face da importância da questão e de seus impactos, opto por detalhar melhor a questão.

26. Além disso, entendo pertinente adicionar à discussão a existência de interesses conflitantes entre o Governo, os trabalhadores e os empregadores acerca da utilização dos recursos do FGTS, os quais buscam, respectivamente, utilizá-los na condução de políticas públicas, se proteger socialmente e diminuir o custo trabalhista.

27. No intuito de alcançar o objetivo proposto, opto, primeiramente, por caracterizar melhor o FGTS, o qual tem como norma central a Lei 8.036/1990, regulamentada pelo Decreto 99.684/1990, e tem como objetivo a formação de pecúlio para o trabalhador-cotista e a realização de investimentos na área de habitação, bem como nos projetos de saneamento básico e infraestrutura urbana que lhes sejam complementares.

28. Conforme o art. 3º da Lei do FGTS, cabe ao seu Conselho Curador estabelecer as normas e as diretrizes do fundo, sendo composto de representantes governamentais e da sociedade (dos empregadores e dos empregados).

29. O Decreto n. 9.116, de 4 de agosto de 2017, dispõe sobre a composição do citado conselho, sendo integrado por doze representantes governamentais e doze da sociedade, sendo seis dos empregadores e seis dos empregados.

30. Os representantes da sociedade serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais. Por sua vez, os representantes governamentais serão o Ministro do Trabalho e Previdência Social, Ministro das Cidades, Coordenador-Geral do FGTS, um funcionário da Caixa Econômica Federal e um representante dos seguintes Ministérios: i) Cidades; ii) Casa Civil da Presidência da República; iii) Secretaria-Geral da Presidência da República; iv) Fazenda; v) Indústria, Comercio Exterior e Serviços; vi) Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; vii) Saúde; viii) Transportes, Portos e Aviação Civil.

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31. Dito isso, cabe enfatizar as competências da Caixa, que, além de estabelecer as normas e diretrizes do fundo (na qualidade de membro do CCFGTS, art 4º da Lei 8.036/1990), exerce o papel de agente operador, nos termos do art. 7º daquela lei, cabendo a ela, dentre outras atribuições, centralizar os recursos do referido fundo, manter, controlar e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos respectivos recursos.

32. Não obstante essas competências, essa instituição financeira ainda atua, nas operações envolvendo os recursos do FGTS, como agente financeiro, função inerente a uma instituição financeira, conforme estabelece o decreto de sua criação, Decreto-Lei 759/1969.

33. Assim, o conjunto normativo do FGTS confere à Caixa uma situação privilegiada em suas relações com o Conselho Curador, seja por ser provedora das principais informações que subsidiam suas decisões ou por atuar tanto como agente operador quanto como agente financeiro.

34. Dito isso, cabe mencionar a edição de diversos normativos pelo CCFGTS, os quais podem ter criado um ambiente de favorecimento à Caixa, seja pelo aporte direto de recursos nela ou pela possibilidade de que a instituição financeira regule determinados investimentos do fundo.

35. Em 2005, o referido Conselho elaborou a Resolução nº 481, a qual inovou de modo a admitir que o “Agente Operador contratasse Dívida Subordinada com o Agente Financeiro Caixa Econômica Federal, referente aos encargos das Operações de Crédito do FGTS”. Situação que pode ser caracterizada como um aporte de recursos do fundo na Caixa, em detrimento aos seus concorrentes.

36. Antes, em 2001, por meio da Resolução CCFGTS nº 375, foi criada uma linha de crédito destinada à aquisição de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI). No mesmo sentido, em 2008, por meio da Resolução CCFGTS nº 578, foi autorizada a aquisição de cotas de Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) e de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs) e Debêntures. Em ambos os casos, coube ao Agente Operador expedir atos complementares à resolução, ainda que eles pudessem favorecê-la, na qualidade de agente financeiro.

37. Reforça-se a magnitude dos valores de tais investimentos, os quais podem estar sendo direcionados àquela instituição financeira de forma desarrazoada e configurando como uma situação de potencial conflito de interesse ou de abuso de poder.

38. Nesse sentido, levantou-se diversos instrumentos financeiros autorizados pelo CCFGTS que poderiam ser adquiridos pelo FGTS, sendo eles: i) carteira administrada; ii) CRI; e iii) Dívida Subordinada. Em que pese o Fundo de Investimento do FGTS (FI-FGTS) não ser um instrumento financeiro, ele é um fundo administrado pela Caixa que realiza diversas modalidades de investimentos, razão pela qual optou-se por demonstrar o seu montante.

39. Assim, elaborou-se o gráfico a seguir, o qual demonstra a evolução dos valores aplicados pelo FGTS de 2005 até 2017 (setembro).

Evolução de aplicações do FGTS (em R$ bilhões)

30

20

10

0

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 20175

Carteira Administrada1 FI-FGTS2 CRI Dívida Subordinada4

Fonte: resposta à solicitação realizada à Caixa Econômica Federal.

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40. Em 2005, o FGTS tinha investido cerca de R$ 43 milhões nesses instrumentos financeiros e, em 2017, esse valor já era de R$ 84 bilhões, aumento de mais de 1000% no período. Valores que reforçam a importância de se discutir a política de investimento do fundo.

41. Entretanto, em que pese a possibilidade de existir conflito de interesse ou mesmo abuso de poder na política de investimento do FGTS, entende-se que tal possibilidade decorre da estrutura de governança do fundo, a qual estabeleceu amplos poderes para o seu agente operador.

42. Logo, em face do exposto, de modo divergente da equipe de auditoria, a qual não apresentou proposta de encaminhamento, proponho encaminhar cópia do voto, relatório e acórdão que sobrevier ao Congresso Nacional no intuito de balizar eventuais discussões futuras sobre a necessidade de alterações na estrutura normativa do FGTS, de modo a fortalecer a sua governança.

43. Em continuidade, em relação ao segundo objetivo (existência de interesses conflitantes entre o Governo, os trabalhadores e os empregadores) entendo ser necessário discutir a eficiência alocativa e efetividade das aplicações alternativas dos recursos do FGTS.

44. Conforme demonstrado anteriormente, foram elaborados normativos que permitiram ao Fundo realizar investimentos em diversos instrumentos financeiros, sendo que, em muitos, o que motivou tal inovação foi viabilizar a execução de determinadas políticas públicas.

45. Nesse sentido, cabe mencionar novamente a Resolução CCFGTS 578/2008, a qual autorizou a realização de diversos tipos de investimentos sob a justificativa de que, considerando o reflexo da crise econômica mundial no país à época, haveria a necessidade de o Estado intervir de modo a melhorar a liquidez financeira de diversos setores econômicos, principalmente o da construção civil. Para tanto, valeu-se de recursos do FGTS.

46. Com relação ao papel de proteção social inerente ao Fundo, percebe-se que ele foi instituído com o objetivo, entre outros, de possibilitar que os trabalhadores formassem um patrimônio, que pudesse ser sacado em momentos especiais, como o da aquisição da casa própria ou da aposentadoria e em situações de dificuldades, que podem ocorrer com a demissão sem justa causa ou em caso de algumas doenças graves.

47. Entretanto, a rentabilidade do FGTS sempre foi colocada em xeque pelos estudiosos do tema, haja vista remunerar apenas 3% a.a. adicionalmente à Taxa Referencial, rentabilidade que, em muitos anos, não repôs, ao menos, as perdas inflacionárias, ocasionado, como consequência, perda patrimonial ao trabalhador, limitando a proteção social objetivada pelo Fundo.

48. Assim, de modo a perseguir o objetivo de proteção social, por meio da Lei 13.446/2017, o legislador elevou a rentabilidade das contas vinculadas dos trabalhadores por meio da distribuição de lucros do Fundo. A título ilustrativo, em 2017, o FGTS teve R$ 12,46 bilhões de lucro, o que ocasionará, em 2018, uma distribuição de R$ 6,23 bilhões a 90,7 milhões de trabalhadores e melhorará a rentabilidade de suas cotas.

49. Entretanto, também cabe mencionar que a criação do Fundo ensejou, como consequência, uma elevação dos encargos trabalhista inerentes a qualquer contratação de trabalhadores por todos os setores econômicos. Fato que encarece os custos trabalhistas e provoca manifestações em sentido contrário pelos empregadores.

50. Nesse sentido, no intuito de diminuir tais custos, em diversos momentos, discute-se nas Casas Legislativas, medidas para reduzi-los. A título exemplificativo, em 2017, o Poder Executivo enviou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 340/2017, o qual acaba gradualmente com a contribuição adicional de 10% sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço paga pelas empresas ao governo quando demitem funcionários sem justa causa.

51. Assim, verifica-se a existência de interesses colidentes dos principais atores do fundo, ensejando, como consequência, proposições normativas conflitantes que privilegiam cada um deles em detrimento dos demais. Porém, percebe-se que inexistem estudos calcados em critérios de eficiência alocativa e efetividade quando da realização das citadas proposições. Defende-se que qualquer alteração normativa seja fundamentada em elementos que demonstrem o seu impacto, seja negativo ou positivo.

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52. Ante o exposto, proponho encaminhar cópia do voto, relatório e acórdão que sobrevier ao Congresso Nacional, à Casa Civil, aos Ministérios da Fazenda, do Trabalho e Emprego e das Cidades para que, quando da realização e análise de proposições normativas atinentes ao FGTS, compare a eficiência alocativa e a efetividade de cada proposta, indicando os custos de oportunidade na escolha de cada uma em detrimento às demais.

III – Normatização CMN e Exceção para o FGTS - Capital de Nível II

53. Na apreciação anterior do TCU sobre a aplicação do FGTS no Capital de Nível II da Caixa, no âmbito do TC 022.253/2007-9, esta Unidade Técnica concluiu que, dentre outros, um dos motivos que preservou o patrimônio do Fundo contra um eventual prejuízo decorrente da perda do investimento, consubstanciava-se no seguinte dispositivo da Resolução CMN 4.192/2013:

Art. 23. O Banco Central do Brasil pode autorizar a inclusão de recursos captados dos fundos de que tratam a Lei nº 7.827, de 27 de setembro de 1989, o art. 10 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no Nível II do PR instituições financeiras não sujeitas aos procedimentos estabelecidos na Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.

§ 1º Nas captações de que trata o caput, devem ser observados os requisitos estabelecidos no art. 20, sendo dispensado o atendimento ao disposto no inciso X do caput e no § 2º e 3o do mencionado artigo. (grifou-se)

54. O art. 20 do citado normativo estabelece os requisitos necessários para que um instrumento financeiro possa compor o Capital de Nível II. Nesse sentido, o art. 23 estabelece que o FGTS ficava dispensado de adotar como requisito a extinção do saldo computado naquele nível de capital.

55. Neste processo, a equipe técnica destacou que a referida exceção ensejava uma aparente contradição da norma, pois criava regras prudenciais que exigiam caraterísticas específicas dos instrumentos de dívida aptos a compor o Patrimônio de Referência, com imposição de determinados ônus aos investidores em favor das instituições financeiras. Desse modo, propôs recomendar ao Banco Central do Brasil que avaliasse se a referida exceção não comprometia a solidez dos instrumentos por ela favorecidos, e, caso identificasse comprometimento, que propusesse ao Conselho Monetário Nacional a alteração da Resolução CMN 4.192/2013.

56. Após o término dos trabalhos de fiscalização, o Conselho Monetário Nacional, em alinhamento com a referida proposta, publicou a Resolução 4.679, de 31/7/2018, a qual disciplina a utilização de recursos captados de fundos estatais (entre eles, o FGTS) para composição do Patrimônio de Referência – PR e altera disposições relativas à apuração do Capital de Nível II, de que trata a Resolução CMN 4.192.

57. Em suma, a nova regulamentação estabeleceu que o montante dos recursos de determinados fundos reconhecidos como de Nível II do PR até 30/6/2018 ficasse limitado a um certo percentual nos próximos dez anos, sendo zerado no último ano. Além disso, entre outros, revogou o art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013, o qual estabelecia a citada contradição normativa.

58. Desse modo, para que recursos dos fundos citados sejam reconhecidos como Capital de Nível II devem atender a todos os requisitos dispostos no art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, entre eles:

“(...)

VII - não ser objeto de garantia, seguro ou qualquer outro mecanismo que obrigue ou permita pagamento ou transferência de recursos, direta ou indiretamente, da instituição emissora, de entidade do conglomerado ou de entidade não financeira controlada, para o detentor do instrumento, de forma a comprometer a condição de subordinação expressa neste artigo;

(...)

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X - prever a extinção, permanente e em valor no mínimo correspondente ao saldo computado no Nível II, ou, conforme definido nos §§ 2º e 3º, a conversão do mesmo valor em ações da instituição emissora elegíveis ao Capital Principal, nas seguintes situações:

(...)

59. Nesse sentido, conforme explicitado anteriormente, a Lei 8.036/90 determina que os investimentos do FGTS integram um mecanismo que obriga a Caixa a garantir uma remuneração mínima ao Fundo. Assim, o atendimento ao requisito de extinção ao saldo computado no Capital de Nível II acaba por não resguardar o patrimônio do Fundo contra um eventual prejuízo decorrente da perda do investimento.

60. Logo, em face da alteração normativa do CMN, percebe-se que a utilização de recursos do fundo para fins de compor Capital de Nível II, colide com os preceitos estabelecidos na Lei Geral do FGTS (Lei 8.036/1990), nos mesmos moldes dos utilizados para compor Capital de Nível I. Assim, somente com a autorização legislativa específica poderiam ser realizados novos investimentos com tais características.

61. Em face da edição desse novo normativo pelo CMN, defendo como desnecessária a realização da proposta de encaminhamento realizada pela equipe técnica, a qual recomendava ao Banco Central que avaliasse se a referida exceção não ensejava contradição normativa, haja vista ela ter sido revogada. Assim, proponho não realizar proposta de encaminhamento para o presente tópico.

IV – Proposta de encaminhamento

62. Em face do exposto, manifesto minha concordância com a proposta de encaminhamento realizada pelo AUFC Charles Santana de Castro, cabendo, contudo, a supressão de seu item c, haja vista a mudança normativa proposta já ter sido realizada pelo Conselho Monetário Nacional.

63. Além disso, tendo em vista que o conjunto normativo do FGTS confere à Caixa uma situação privilegiada em suas relações com o Conselho Curador do Fundo, seja por ser provedora das principais informações que subsidiam as suas decisões, seja por atuar tanto como agente operador quanto como agente financeiro, proponho encaminhar cópia do voto, relatório e acórdão que sobrevier ao Congresso Nacional no intuito de balizar eventuais discussões futuras sobre a necessidade de alterações na estrutura normativa do Fundo.

64. Por fim, também adiciono proposta de encaminhamento de cópia do voto, relatório e acórdão que sobrevier ao Congresso Nacional, à Casa Civil, aos Ministérios da Fazenda, do Trabalho e Emprego e das Cidades para que, quando da realização e análise de proposições normativas atinentes ao FGTS, comparem a eficiência alocativa e a efetividade de cada proposta, indicando os custos de oportunidade na escolha de cada uma em detrimento às demais.”

O Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, após fazer um histórico do processo, manifestouse nos seguintes termos:

Em face do que restou apurado nos autos, o Ministério Público de Contas anui à proposta oferecida pelo auditor instrutor, com o ajuste e os acréscimos propostos pelo dirigente da unidade instrutiva, considerando, todavia, necessário redarguir o argumento presente no item 159 da minuciosa instrução produzida no âmbito da SecexFazenda, segundo o qual a aquisição de bônus perpétuo pelo FGTS não representaria desvio de finalidade específico em relação à Lei 8.036/1990, tendo em vista tratar-se de repactuação de dívidas anteriores da Caixa com o FGTS (itens 50-66 da instrução de peça 68).

Por tal interpretação, existiria uma dissociação entre os valores originais do FGTS e os valores dos rendimentos inerentes às operações com esses recursos. Na verdade, o montante de recursos desse fundo é composto por essas duas parcelas (principal mais rendimentos) e, desse modo, a aquisição de bônus perpétuos representa desvio de finalidade específico em relação à Lei 8.036/1990 e elevada exposição desse fundo à riscos. Vale lembrar, ademais, que o objetivo de operações envolvendo bônus perpétuos, assim como as que envolveram dívidas subordinadas, não é o

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de salvaguardar o FGTS ou de garantir o correto uso desse fundo, mas o de garantir a higidez da Caixa para a realização de operações diversas.

Conforme alertado na peça inicial, com o advento da Lei 8.036/1990, a Caixa assumiu o papel de agente operador do FGTS, nos termos do art. da referida lei, cabendo a esse banco, dentre outras atribuições, centralizar os recursos do referido fundo, manter, controlar e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos respectivos recursos.

O art. 9º, por seu turno, dispõe que as aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes requisitos:

‘I - Garantias: (Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)

a) hipotecária; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

b) caução de créditos hipotecários próprios, relativos a financiamentos concedidos com recursos do agente financeiro; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

c) caução dos créditos hipotecários vinculados aos imóveis objeto de financiamento; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

d) hipoteca sobre outros imóveis de propriedade do agente financeiro, desde que livres e desembaraçados de quaisquer ônus; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

e) cessão de créditos do agente financeiro, derivados de financiamentos concedidos com recursos próprios, garantidos por penhor ou hipoteca; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

f) hipoteca sobre imóvel de propriedade de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997) g) seguro de crédito; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

h) garantia real ou vinculação de receitas, inclusive tarifárias, nas aplicações contratadas com pessoa jurídica de direito público ou de direito privado a ela vinculada; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

i) aval em nota promissória; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

j) fiança pessoal; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

l) alienação fiduciária de bens móveis em garantia; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

m) fiança bancária; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997)

n) outras, a critério do Conselho Curador do FGTS; (Incluída pela Lei nº 9.467, de 1997) II - correção monetária igual à das contas vinculadas;

III - taxa de juros média mínima, por projeto, de 3 (três) por cento ao ano;

IV - prazo máximo de 25 (vinte e cinco) anos.

IV - prazo máximo de trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.692, de 1993)

§ 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito.

§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.’ (grifou-se)

Com base na Lei 8.036/1990, portanto, a utilização do FGTS para fins de suprir eventual quadro de insuficiência de capital da Caixa caracteriza o desvio de finalidade no uso dos recursos desse fundo, em grave afronta ao § 2º do art. 9º desse diploma. Ademais, constitui tratamento favorecido e não justificado à Caixa, em afronta ao art. 173 da Constituição Federal.

Por outro lado, é digno de nota o alerta trazido na instrução de que a Lei 13.590/2018 configura uma exceção pontual e não há previsão genérica que permita ao Conselho Curador

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autorizar investimentos em capital regulamentar de seus agentes financeiros, quer seja de Nível I, quer seja de Nível II (item 160, peça 68).

Ante o exposto, em atenção à oitiva propiciada por Vossa Excelência (peça 71), o Ministério Público de Contas manifesta-se no sentido de o Tribunal:

a) conhecer desta representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal c/c os artigos 81 e 84 da Lei Orgânica do TCU e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) dar ciência ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de que:

b.1) apesar da autorização do art. 1º da Lei 13.590/2018, a efetiva realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal tratado na norma não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990, porque:

b.1.1) não implicará necessária ampliação ou compensação de operações passadas com recursos do FGTS;

b.1.2) o atual patamar de capital regulamentar exigido da entidade não decorre de ampliação dos investimentos dos recursos do Fundo, mas, sim, da elevação do nível geral de exposição da Caixa nos últimos anos, associado à massiva distribuição de lucros a seu controlador;

b.1.3) a remuneração projetada do investimento (mais de 120% da Selic) constituirá obstáculo à aplicação dos recursos do Fundo, em razão de o custo do funding da instituição financeira superar a taxa praticada nas operações de crédito que têm como fonte o FGTS;

b.1.4) a Caixa já informou que é capaz de superar as alegadas limitações de capital que justificaram a referida autorização legal, mediante atualização de seu plano de capital, informação também confirmada pelo Banco Central do Brasil;

b.2) com suporte no art. 173 da Constituição Federal, a aquisição de bônus perpétuos autorizada pela Lei 13.590/2018 pode justificar a busca de tratamento igualitário pelos demais agentes financeiros do Fundo, tendo em vista que o investimento realizado na Caixa pode servir de lastro para a aplicação de recursos de fontes distintas do FGTS, constituindo tratamento favorecido e não justificado à instituição financeira em detrimento dos concorrentes privados;

b.3) apesar do entendimento anterior deste Tribunal de Contas, consubstanciado no Acórdão 362/2017–TCU–Plenário, a realização de novos investimentos em capital regulamentar dos agentes financeiros do FGTS, ainda que em instrumentos classificados no Nível II de que trata o art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, não tem autorização genérica na Lei 8.036/1990, sendo sempre exigível permissão legal específica, tal qual operada pela Lei 13.590/2018;

c) classificar como sigilosa a peça 66 deste processo, com fundamento no art. 5º, § 4º, da Resolução-TCU 254, de 10 de abril de 2013, restringindo o seu acesso apenas ao Banco Central do Brasil e à Caixa Econômica Federal;

d) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido ao Congresso Nacional, à Casa Civil, aos Ministérios da Fazenda, do Trabalho e Emprego e das Cidades, ao Conselho Curador do FGTS, à Caixa Econômica Federal, ao Banco Central do Brasil e ao Sr. Cassiano Francisco dos Santos Neto, OAB/SP 195.502, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso haja interesse, o Tribunal pode encaminhar-lhes cópia desses documentos sem quaisquer custos; e

e) encerrar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do TCU.”

É o relatório.

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VOTO

Trata-se de representação formulada pelo douto Procurador Júlio Marcelo de Oliveira na qual noticiou irregularidades em operação a ser efetuada entre a Caixa Econômica Federal e o Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), doravante CCFGTS.

2. De início, conheço da presente representação, com fundamento nos arts. 81 e 84 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 235 e 237, I, do Regimento Interno deste Tribunal e art. 103, § 1º, da Resolução 259/2014.

3. A operação em tela tinha por objetivo a aquisição de título de dívida subordinada (passivo cujo pagamento está subordinado a uma série de restrições, definidas pelo órgão regulador) pelo FGTS, com caráter de perpetuidade e no valor de R$ 10 bilhões, que assegurariam a esse fundo rentabilidade superior, em tese, a outras modalidades de investimento.

4. Para melhor compreensão da matéria, faço algumas considerações sobre o Acordo de Basileia III, a seguir.

Do Acordo de Basileia III e seu impacto na apuração do capital das instituições financeiras

5. Esse acordo teve por objetivo fortalecer o capital das instituições financeiras e limitar sua alavancagem, de modo a reduzir os riscos de crédito, capazes de contaminar todo o sistema financeiro e a economia real, como ocorreu na crise dos subprime em 2007/2008.

6. No País, esse acordo passou a vigorar a partir da edição de normativos por parte do Banco Central do Brasil (Bacen), expedidos em razão das decisões aprovadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), em especial as Resoluções 4.192 e 4.193, ambas de 2013, que previram uma implementação gradual dos novos requisitos de capital (até 2019).

7. Deve-se mencionar que esses acordos se iniciaram em 1988, com Basileia I, que, além de estabelecer critérios relativos à qualidade do capital, previa a restrição de alavancagem financeira a até 12 vezes o capital e as reservas da instituição, além de obrigar as instituições financeiras a avaliarem os riscos de suas operações de crédito.

8. Já o Acordo de Basileia II, firmado em 2004, assentava-se sobre três pilares: requisitos de capital, fiscalização e transparência normativa. Conquanto previa o fortalecimento da estrutura de capital das instituições, permitiu que os modelos para mensuração do risco de crédito fossem por elas mesmas estabelecidos.

9. De forma resumida, o Acordo de Basileia III, implantado no Brasil, estipula regras e limites mínimos para cálculo do chamado Patrimônio de Referência (PR) — ou Capital Total —, que é dividido em Nível I e Nível II.

10. O Nível I é alocado para absorver perdas ocorridas durante o funcionamento da instituição (“ going concern ”) e o de Nível II, para absorver perdas que levam à liquidação da instituição (“ gone concern ”). Esses capitais devem corresponder a determinados percentuais dos ativos das instituições ponderados pelo risco (RWA — Risk Weighted Asset ). No Brasil, esses percentuais foram implementados no Brasil progressivamente até 2019, como se verá mais adiante.

11. O Nível II é composto por outros instrumentos de dívida subordinada (IDS) que não integram o Nível I e provisões líquidas para perdas (diferença entre o provisionado e as perdas esperadas).

12. O Nível I é subdividido em Capital Principal (CP - Common Equity Tier I ) e Capital Complementar (CC - Additional Tier I ).

13. O Capital Principal é constituído basicamente por ações ordinárias, lucros acumulados, menos deduções (ágio, ativos fiscais diferidos, ativos intangíveis, ativos permanentes diferidos, participações minoritárias, investimentos em instrumentos de Nível I emitidos por outras instituições financeiras, participação em seguradoras controladas), conhecidas como ajustes prudenciais (art. 5º da

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Resolução CMN 4.192/2013), cujo objetivo é assegurar a solidez dos ativos considerados para fins de apuração desse capital.

14. A instituição financeira não sujeita à liquidação extrajudicial, que é o caso da Caixa e do Banco do Brasil, também pode compor ser capital principal com IDS (art. 16 da Resolução CMN 4.192/2013), similares àqueles previstos para compor o capital complementar das instituições financeiras em geral, como se verá a seguir.

15. Já o Capital Complementar é constituído por instrumentos de dívidas elegíveis para essa categoria. Para tanto, esses instrumentos devem ter as seguintes características previstas na Resolução CNM 4.192/2013 (art. 17), dentre outras:

a) ter sua liquidação subordinada ao pagamento dos demais passivos, na hipótese de dissolução da instituição emissora;

b) prever a perpetuidade do principal, a ser liquidado apenas em situações de dissolução da instituição emissora ou de recompras autorizadas pelo Banco Central do Brasil;

c) não apresentar cláusulas contratuais que conduzam à expectativa de recompra, resgate ou cancelamento;

d) prever o pagamento de sua remuneração apenas com recursos provenientes de lucros e reservas de lucros passíveis de distribuição no último período de apuração;

e) prever remuneração integralmente variável, cujo pagamento fica condicionado à utilização de recursos provenientes de lucros e reservas de lucros passíveis de distribuição no último período de apuração;

f) não ser objeto de garantia, seguro ou qualquer outro mecanismo que obrigue ou permita pagamento ou transferência de recursos, direta ou indiretamente, da instituição emissora para o detentor do instrumento, de forma a comprometer a condição de subordinação.

16. A Resolução CMN 4.193/2013 estabeleceu um “colchão de proteção”, chamado de Adicional de Capital Principal (ACP), a ser considerado além do PR. Pela redação atual do art. 8º dessa resolução, o ACP é subdivido em três grupos: ACP conservação (Adicional de Conservação de Capital Principal), ACP contracíclico (Adicional Contracíclico de Capital Principal) e ACP sistêmico (Adicional de Importância Sistêmica de Capital Principal).

17. Segundo o Relatório de Estabilidade Financeira Publicado pelo Bacen em abril de 2016

(https://www.bcb.gov.br/content/publicacoes/ref/201604/RELESTAB201604-refAdi.pdf), esse

adicional é uma espécie de “colchão adicional de capital a ser acumulado durante a fase de expansão do ciclo de crédito e a ser consumido durante sua fase de contração”. Assim, quando houver evidências de distorção na fase de crescimento do crédito, o ACP exigido será maior e, na fase de contração do crédito, menor.

18. Portanto, o Nível I do PR está sujeito, em tese, a maiores riscos que o Nível II, pois sua constituição tem por objetivo absorver perdas relativas ao funcionamento da instituição, ao passo que o Nível II é utilizado apenas quando a instituição financeira chega ao ponto de ser liquidada.

19. Assim, resumidamente:

PR = Nível I + Nível II

Nível I = CP + CC

 PR = CP + CC + Nível II

Requerimentos de Capital – Basileia III



  
2016 

2017 

2018 

2019 

Resolução
4.783/2020
(até
31/3/2021) 

Nível I 

6,000% 

6,000% 

6,000% 

6,000% 

6,000% 

Capital Principal 

4,500% 

4,500% 

4,500% 

4,500% 

4,500% 

Capital Complementar 

1,500% 

1,500% 

1,500% 

1,500% 

1,500% 

2

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Nível II 

3,875% 

3,250% 

2,625% 

2,000% 

2,000% 

Patrimônio de Referência 

9,875% 

9,250% 

8,625% 

8,000% 

8,000% 

Adicional de Capital Principal
(máx.)
Adicional de Capital Principal (em
vigor) 

1,250%
0,625% 

3,000%
1,500% 

4,750%
2,375% 

7,000%
3,500% 

2,250% 

ACP conservação 

0,625% 

1,250% 

1,875% 

2,500% 

1,250% 

1
ACP contracíclico (máx.)
2
ACP contracíclico (vigor) 

0,625%
0,000% 

1,250%
0,000% 

1,875%
0,000% 

2,500%
0,000% 

2,500%
0,000% 

1
ACP sistêmico (máx.)
3
ACP sistêmico (vigor) 

0,000%
0,000% 

0,500%
0,250% 

1,000%
0,500% 

2,000%
1,000% 

2,000%
1,000% 

Exigência total (máx)
Exigência total (vigor) 

11,125%
10,500% 

12,250%
10,750% 

13,375%
11,000% 

15,000%
11,500% 

10,250% 

1) A ser definido pelo Banco Central do Brasil

2) Circular 3769/2015

3) Circular 3768/2015, bancos com exposição entre 10% e 50% do PIB

20. Contudo, diante da atual pandemia do Covid-19, deve-se mencionar que o ACP conservação foi reduzido para 1,25% (mesmo nível de 2017) por meio da Resolução CMN 4.783, de 17/3/2020, para assegurar o aumento de liquidez do sistema financeiro. Esse percentual deve vigorar até 31/3/2021 e aumentará gradualmente até 1º de abril de 2022, quando deverá retornar ao patamar de 2,25%, nos termos da resolução citada.

Da importância da operação para a Caixa Econômica Federal e dos possíveis riscos para o FGTS

21. Do ponto de vista da Caixa Econômica Federal, a operação engendrada tinha por objetivo o PR de Nível I, o que permitiria a ela expandir suas operações de crédito — inclusive com recursos do FGTS — sem se desenquadrar dos limites do Acordo de Basileia III, que, dentre diversos outros pontos, limitava as operações de crédito a 45% do PR da instituição financeira.

22. Informou o autor da representação que, embora a Caixa atendesse, naquele momento, o índice de Basileia no tocante ao PR (14.41% contra os 10,5% previstos), não estaria enquadrada no que se refere ao capital Nível I (8,97% contra os 9,47% previstos).

23. Tal operação estaria eivada de vícios, uma vez que: i) haveria conflito de interesse entre a Caixa, na condição de agente operador do FGTS, e o próprio FGTS; ii) tal operação não atenderia os requisitos do art. 9º da Lei 8.036/1990; iii) existência de risco moral para o FGTS, em razão da assimetria de informações entre a Caixa, que acumula as funções de agente financeiro e operador, e o fundo.

24. Naquela oportunidade, foi solicitada a concessão de medida cautelar para determinar à Caixa e ao FGTS que se abstivessem de adotar qualquer medida tendente a permitir a utilização, pela Caixa, de recursos do FGTS para compor seu PR, seja no Nível I, seja no Nível II.

25. Em despacho exarado em 28/11/2017, determinei à SecexFazenda que instruísse o feito (exame de admissibilidade e da medida cautelar requerida).

26. A unidade técnica, após discorrer sobre as características do Patrimônio de Referência, tal qual disciplinados nas Resoluções do Conselho Monetário Nacional 4.192 e 4.193/2013, concluiu que a operação alvitrada não estaria amparada pela legislação do FGTS, haveria extrapolação do poder normativo do CCFGTS, potenciais impactos no campo concorrencial do Sistema Financeiro Nacional, além de ocorrer desvio de finalidade na aplicação dos recursos do fundo. Desse modo, entendeu a unidade técnica configurado o fumus boni iuris .

27. Também entendeu configurado o periculum in mora , motivo pelo qual propôs a concessão da medida cautelar inaudita altera pars e a posterior oitiva da Caixa e do Conselho Curador do FGTS.

28. Ato contínuo, a Caixa Econômica Federal, que já havia tido vista dos autos, encaminhou o documento de peça 13, no qual se comprometeu a não realizar a operação de venda de perpetuidades ao FGTS até que o Tribunal deliberasse sobre a matéria.

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29. De igual forma, o Presidente do Conselho Curador do FGTS, em documento de peça 14, comprometeu-se a aguardar a decisão desta Corte para a realização do negócio jurídico.

30. Assim sendo, no despacho de peça 16, entendi como afastado o periculum in mora e deneguei, naquele momento, a concessão de medida cautelar, sem embargo de determinar a realização de oitiva do Ministro do Trabalho, na condição de Presidente e membro do Conselho Curador do FGTS, e da Caixa Econômica Federal para se manifestarem sobre os pontos levantados na representação e na instrução, em especial:

a) desvio de finalidade da operação;

b) submissão dos recursos do FGTS a elevado risco, dadas as regras inerentes a esse tipo de instrumento financeiro para possibilitar que componha o capital de referência de instituições financeiras (ausência de garantia, tanto do principal quanto da remuneração);

c) criação de precedente que poderia induzir demandas por parte de diversos agentes financeiros;

d) abuso de poder por parte da Caixa, enquanto agente operador (apenas para a Caixa).

31. Outrossim, foi determinado que o Conselho Curador encaminhasse os estudos com base nos quais a operação de aquisição de bônus perpétuos estava sendo considerada, que deveriam ter contemplado os seguintes aspectos:

a) fundamento legal para a realização da operação;

b) capacidade do fundo de fazer frente às suas obrigações junto aos trabalhadores e de manter seu nível de investimento na sua área de atuação, mesmo com a realização da operação;

c) fundamento jurídico para realizar a operação exclusivamente com a Caixa;

d) análise dos riscos da operação, tanto de extinção do principal (Resolução CMN 4.192/2013, art. 17, inciso XV) quanto de não-pagamento da remuneração (Resolução CMN 4.192/2013, art. 17, incisos V a VIII e XVII);

e) análise da rentabilidade a ser obtida vis a vis os riscos da operação e a rentabilidade passível de ser obtida no mercado;

f) interesse do FGTS na realização da operação;

g) o prazo esperado para o retorno do valor inicialmente investido, considerada a remuneração a ser ajustada e tendo em vista tratar-se de perpetuidade;

h) remuneração a ser paga à Caixa em razão da operação em tela, na condição de agente operador do FGTS;

i) demonstração de que a aplicação observa os requisitos insculpidos no § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990, no que se referia à liquidez e à rentabilidade necessária para manter o valor real do investimento.

32. Adicionalmente, propus que a Caixa e o Conselho Curador fossem alertados sobre a possibilidade de o Tribunal vir a alterar o entendimento consubstanciado no Acórdão 362/2017Plenário, o qual considerou legais as operações realizadas entre o banco público e o FGTS para aumentar seu patrimônio de referência de Nível II da instituição financeira.

33. Dessarte, foram expedidos ofícios de oitiva à Caixa (Ofício 266, peça 19), ao Secretário-Executivo do Conselho Deliberativo do FGTS (Ofício 267/2017, peça 20) e ao Presidente do Conselho Curador, o então Ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira (Aviso 1305, peça 35).

34. Em resposta, foram encaminhados os seguintes expedientes:

a) do sr. Bolívar Tarrago Moura Neto, na qualidade de Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS: peças 37 e 47;

b) do Presidente do Conselho Curador do FGTS, Ministro Ronaldo Nogueira: peça 40;

c) da Caixa Econômica Federal: peças 46 e 51.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.054/2017-7

35. Atendendo à solicitação do Banco Central do Brasil (Bacen) de peça 25, autorizei (peça 36) o seu ingresso no processo como terceiro interessado, uma vez que a realização de operação para o aumento do PR deveria, necessariamente, ser aprovada por aquela autarquia.

36. Posteriormente, a unidade técnica promoveu diligência junto ao Bacen para que ele encaminhasse “eventuais estudos, alertas e pronunciamentos ou outras informações que considerar relevantes sobre o atual estado de necessidade de capitalização da Caixa” (peça 50).

37. A seguir, faço um resumo das respostas encaminhadas pelos órgãos e entidades.

Conselho Curador do FGTS: Presidente e Secretário-Executivo

38. Em resposta ao Ofício 267/2017 encaminhado pela SecexFazenda, o Secretário Executivo do Conselho Curador do FGTS encaminhou a NOTA TÉCNICA Nº 072/2017 -CGFGTS/SE/MTb, peça 37, mesmo documento encaminhado pelo seu Presidente, o então Ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira, à peça 40, em resposta ao Aviso 1305/2017.

39. Segundo a Nota Técnica, compete ao Conselho Curador editar as normas e diretrizes das aplicações dos recursos do FGTS (Lei 8.036/1990, arts. e 5º, I), inclusive suas disponibilidades.

40. Nessa seara, argumenta que § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990 estabelece que as disponibilidades financeiras do FGTS devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessárias à preservação do poder aquisitivo da moeda.

41. Segundo a Nota Técnica, esse dispositivo foi regulamentado pela Resolução 702/2012, que prevê, em seu art. , a constituição de reserva de liquidez equivalente ao montante de saque nos três meses imediatamente anteriores, em escala móvel, observado um percentual mínimo de 4% dos depósitos efetuados nas contas vinculadas dos trabalhadores.

42. Informa que a Caixa, agente operador, encaminhou ao Conselho Curador, por meio do Voto 39/2017/Caixa, proposta no sentido de que o fundo contratasse com o agente financeiro — a própria Caixa — dívida subordinada com caráter de perpetuidade, no montante de R$ 10 bilhões. Essa proposta teria sido discutida pelo Grupo de Apoio Permanente (GAP) nas reuniões 766a, 767a, 769a, 770a, de 2017. Paralelamente, o GAP solicitou, por meio da Nota Técnica nº 059/2017 -CGFGTS/SE/MTb, de 18/10/2017, parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, que não vislumbrou óbice jurídico à transação (Parecer nº 0777/2017/CONJUR-MTB/CGU/AGU, de 27/11/2017).

43. Todavia, em função da presente representação, a matéria teria saído da pauta de deliberação no aguardo do pronunciamento do TCU sobre o tema.

44. De acordo com a Nota Técnica, a aquisição de títulos da dívida subordinada não configuraria desvio de finalidade, haja vista tratar-se de aplicação de disponibilidades financeiras.

45. No tocante à alínea b da oitiva, a Nota Técnica defende que não haveria risco para o FGTS, uma vez que a Resolução 570/2008 (item 3.1) estabelece a obrigatoriedade de o agente operador garantir a remuneração mínima de TR + 6% aa. Lembrou que o risco de crédito das operações do FGTS é da Caixa, mesmo daquelas realizadas por outros agentes financeiros.

46. E, uma vez que a aquisição dos títulos seria feita sem recursos novos, não haveria aumento do montante total de exposição de risco do agente financeiro perante o FGTS.

47. Quanto à criação de um precedente para as demais instituições financeiras (alínea c da oitiva), a Nota Técnica asseverou que não haveria impedimento legal para que isso ocorresse. Contudo, apenas a Caixa, que responde por 80% dos financiamentos nos Programas de Habitação, Saneamento e Infraestrutura do FGTS, teria encaminhado proposta nesse sentido.

48. No tocante aos estudos que teriam baseado a decisão de realizar a operação entre FGTS e Caixa, a Nota Técnica não esclareceu se eles teriam sido feitos previamente, mas discorreu sobre os pontos constantes do ofício encaminhado pela SecexFazenda.

49. Defendeu que o Conselho Curador detém competência para decidir sobre a aplicação das disponibilidades (alínea c da oitiva) e ponderou que o agente operador acompanha mensalmente

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.054/2017-7

o resultado das aplicações das disponibilidades, de modo a assegurar que alcancem o retorno mínimo previsto na Resolução 570/2008.

50. De acordo com as tabelas constantes da Nota Técnica, tanto a Carteira A (disponibilidades financeiras) quanto a Carteira B (reserva de liquidez) apresentaram desempenho superior à rentabilidade mínima prevista nos normativos, chegando até a 231% do benchmark no período de 1/1/2006 a 31/10/2017.

51. A operação objeto desta representação seria feita com recursos da chamada Carteira A e asseguraria retorno maior que a Selic, que é o custo de oportunidade do FGTS, sem comprometer a reserva de liquidez (Carteira B).

52. Reiterou que não haveria impedimento de realizar a operação com outras instituições, nada obstante o papel relevante da Caixa nas operações do FGTS. Alegou que “caso o FGTS receba propostas semelhantes de outras instituições financeiras, deverá analisá-las de acordo com os parâmetros de risco, retorno, conveniência e oportunidade de realizá-las, assim como está fazendo com a operação em tela”.

53. Segundo a Nota Técnica, não haveria risco na operação, já que a Caixa, ao final, deve assegurar um retorno mínimo — global — das aplicações das disponibilidades de TR + 6%. Ademais, haveria outras operações de dívida subordinada, no valor de R$ 30 bilhões, com características semelhantes, já aprovadas pelo TCU por meio do Acórdão 362/2017-Plenário.

54. O risco Caixa Econômica Federal seria o risco Brasil, segundo as agências de Risco Internacionais Moody's, Standard & Poor's e Fitch Ratings. Desse modo, o risco da operação não seria substancialmente superior ao da carteira de títulos do FGTS.

55. Na avaliação da Nota Técnica, a taxa de juros proposta é suficiente para compensar o baixo risco de extinção do principal, já que a Caixa é um banco 100% público.

56. De acordo com a Nota Técnica, seria baixa a probabilidade de a Caixa vir a não apresentar lucro, o que poderia, de fato, comprometer a remuneração dos títulos da dívida subordinada. De toda sorte, a Caixa ainda assim teria que garantir a rentabilidade mínima das disponibilidades do FGTS.

57. O documento esclareceu que a rentabilidade dos títulos ainda não teria sido definida, mas deveria ser de, pelo menos, 120% da Selic, o que significaria um retorno muito superior ao obtido atualmente (cerca de R$ 2 bilhões a mais no período de quinze anos).

58. A Nota Técnica afirmou que, ao final de quinze anos, além do retorno esperado de R$ 23 bilhões, o FGTS ainda teria o valor principal aplicado, uma vez tratar-se de perpetuidade.

59. Tal operação seria do interesse do FGTS, na medida em que a Caixa é o maior agente financeiro e seu desenquadramento dos índices de Basileia III teria impacto negativo na execução do orçamento do fundo.

60. A Nota Técnica informou que a taxa de administração cobrada pela Caixa manter-se-ia inalterada, pois abrange todas as operações efetuadas no passivo e no ativo do FGTS.

61. Em conclusão, a Nota Técnica asseverou que não havia obstáculos jurídicos à aquisição de títulos da dívida subordinada, que atenderia os interesses do FGTS, pois anteciparia um fluxo de caixa ao qual só teria acesso em quinze anos e propiciaria remuneração mais elevada que a atual. Além disso, seria uma operação estrategicamente interessante, pois permitiria que o maior agente financeiro continuasse a fazer as operações do fundo, apesar das exigências de Basileia III.

Caixa Econômica Federal

62. Nas suas razões de peça 46, a Caixa alegou, inicialmente, serem inverídicas as notícias de que estaria precisando de aporte de capital, pois seria uma instituição sólida e rentável, distribuidora de relevantes dividendos para a União e com relevantes serviços para a sociedade.

63. As restrições de capital diriam respeito às novas regras regulatórias, que impactariam a disponibilidade de recursos para novos negócios. Ponderou, todavia, que o atendimento a essas regras poderia ser feito via limitação de crédito, mas isso atingiria principalmente o público de baixa renda e

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a manutenção de políticas públicas, bem assim o cumprimento das metas estabelecidas pelo Conselho Curador do FGTS.

64. Destacou a importância da aplicação dos R$ 330 bilhões do FGTS — disponíveis nos quatro anos subsequentes — em habitação, saneamento e infraestrutura, com a consequente geração de empregos/postos de trabalho.

65. Assim, procurou demonstrar que o aumento de capital, antes de ser uma necessidade da Caixa, seria de interesse das políticas públicas e permitiria a continuidades das operações de financiamento efetuadas com recursos do FGTS.

66. Foram feitas considerações sobre os instrumentos híbridos de capital e dívida (IHCD) — regulamentados pela Resolução CMN 3532/2008 — e instrumentos de dívida subordinada (IDS) — regulamentados pela Resolução CMN 4.192/2013 — bem como sobre a regularidade de sua utilização como instrumento de capitação de recursos para incremento do patrimônio de referência das instituições financeiras.

67. Defendeu a legalidade da operação e a competência do Conselho Curador para decidir sobre a aplicação dos recursos do FGTS (arts. 3º e 5º da Lei 8.036/1990), inclusive das disponibilidades financeiras (§ 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990), “tendo como premissa básica o alinhamento com as políticas do Governo Federal, sobretudo, nas áreas de desenvolvimento urbano e nas políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura”.

68. Ressaltou que, com base em sua competência legal, o Conselho Curador tem autorizado, há tempos, significativas operações com a Caixa para contratação de IHCD para integração do Nível II do seu PR (Resoluções CCFGTS n. 481/2005, 650/2010, 690/2012 c 784/2014), todas elas consideradas regulares pelo TCU (TC 031.505/2015-5 – Acórdão 362/2017-Plenário), sob a condição de aprovação prévia pelo Conselho Curador. Daí que o TCU teria reconhecido a competência do Conselho Curador para autorizar esse tipo de operação financeira.

69. Salientou que a Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho manifestou-se favoravelmente à operação (Parecer nº 777/2017- CONJ UR-MTb) e destacou, ainda, a solidez da Caixa e sua submissão a diversas esferas de controle.

70. Asseverou que a edição da Lei 13.590/2018 expressamente autorizou a utilização de até R$ 15 bilhões do FGTS em instrumento de dívida emitido pela Caixa, com características que permitissem seu enquadramento no Nível I do Patrimônio de Referência.

71. No entendimento da Caixa, a operação não configura desvio de finalidade, uma vez utilizaria recursos de disponibilidades financeiras. De outro lado, não haveria comprometimento da liquidez e da rentabilidade — requisitos a serem observados quando da aplicação dos recursos disponíveis — pois a operação não afetaria a disponibilidade, uma vez que seria feita mediante antecipação de pagamentos devidos ao FGTS, e asseguraria rentabilidade de 125% da Selic (custo de oportunidade do FGTS).

72. E, nada obstante não haja obrigação de que a aplicação das disponibilidades seja feita nas áreas-alvo — a saber, habitação, saneamento, infraestrutura —, essa operação permitiria que a Caixa pudesse aumentar os financiamentos nessas áreas na faixa de R$120 bilhões, observadas as condições da Basileia III.

73. Defendeu ser remotíssima a possibilidade de não retorno do principal, o que ocorreria apenas em caso de liquidação da instituição. Todavia, ressaltou que o art. 9º da Lei 8.036/1990 exige que o risco dos investimentos seja do agente operador (Caixa) e que a operação não afeta o fundo de liquidez (Conta FGTS B/Carteira B, Resolução CCFGTS 702/2012, art. 3º).

74. Negou a possibilidade de se criar um precedente para pleitos semelhantes de outras instituições financeiras. A um, porque a Lei 13.590/2018 previa a operação de aquisição de títulos perpétuos apenas com a Caixa. A dois, porque não faria sentido exigir da Caixa, enquanto agente operador, a assunção dos riscos das outras instituições. Assim, seria necessária a edição de nova lei, repassando o risco para essas outras instituições, uma vez que a Lei 8.036/1990 expressamente atribui o risco das operações à Caixa.

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75. Argumentou que o interesse da operação seria do FGTS, o qual tem um grande volume de recursos a ser utilizado para financiamento nas suas áreas de atuação, ao passo que a Caixa, para cumprir as regras de Basileia III, pode simplesmente reduzir a oferta de crédito.

76. Trouxe à baila as conclusões da unidade técnica do TCU sobre a licitude das operações relativas à dívida subordinada de Nível II ( vide TC 031.505/2015-5), de tudo aplicáveis à dívida de Nível 1:

“‘Logo, na iminência de não poder mais utilizar os recursos do Fundo, na qualidade de executora de políticas públicas do Governo Federal como a maior operadora dos recursos do FGTS, a Caixa buscou soluções para resolver esse impasse. Dentre as alternativas possíveis, identificou-se a viabilidade da contratação da dívida subordinada, uma vez que esse instrumento financeiro, desde que aprovado pelo Banco Central (BCB), tem condão de aumentar o Patrimônio de Referência da uma instituição financeira, possibilitando, desse modo, aplicar normalmente os recursos do Fundo, pelo fato de permitir o aumento do limite operacional da Caixa.

(...)

Dessa forma, em tese, em caso de quebra desse Banco Federal, o FGTS não receberia a totalidade dos recursos emprestados. No entanto, observa-se que a Caixa, por ser um Instituição Financeira Federal, não está sujeita à falência ou à liquidação, conforme preconiza a Lei 6.024/74, [...]

‘No caso concreto das operações de dívida subordinada, não foi identificado nenhum indício da ocorrência de conflito de interesses. Pelo contrário, havia uma aparente convergência de interesses, tanto do governo como dos trabalhadores, uma vez que a solução adotada possibilitou o aumento do capital mínimo requerido da Caixa, de forma a permitir a continuidade normal das operações com os recursos do FGTS.’ [...]

‘[...] Dessa forma, como a Caixa estava próxima do seu limite operacional para o setor público, a realização das operações de dívida subordinada permitiu ao Agente Financeiro continuar aplicando os recursos oriundos do FGTS nas áreas de infraestrutura, saneamento e habitação. Essa foi a vantagem não só para os cotistas do Fundo, como também para toda a sociedade e para as pessoas jurídicas que atuam nessas áreas, uma vez que permitiu a continuidade dessa modalidade de crédito’ [...]

‘por fim. no que se refere ao item ‘3.5. Se as operações de dívida subordinada não maculariam a transparência da contabilidade pública nacional’, não foi detectado nenhum indício de mácula da transparência da contabilidade pública nacional.’”

77. Asseverou não haver abuso de poder da Caixa, uma vez que a decisão cabe ao Conselho Curador, composto por 24 entidades públicas e privadas. À Caixa caberia apenas fazer a proposição e votar, enquanto membro do Conselho.

78. A peça apresentada concluiu que a operação: i) é regular; ii) atende aos interesses do FGTS; iii) não apresenta desvio de finalidade; iv) não submete os recursos do FGTS a elevado risco; v) não cria precedente e vi) não configura abuso de poder.

79. A Caixa aditou suas razões por meio do documento de peça 51, na qual alegou que o Conselho Curador possui competência para estabelecer diretrizes para a aplicação dos recursos, desde que tenha como premissa o alinhamento com as políticas do Governo Federal. Também possuiria competência para decidir sobre a aplicação das disponibilidades financeiras, assegurado o nível de liquidez necessário e a rentabilidade mínima estipulada pelos normativos.

80. Desse modo, e considerando que os títulos perpétuos remunerariam o FGTS acima do custo de oportunidade, a taxa Selic, já haveria fundamento legal para a operação, antes mesmo da edição da Lei 13.590/2018, que autorizou expressamente a operação em tela, no valor máximo de R$ 15 bilhões, mediante autorização do Conselho Curador e observadas as normas do Conselho Monetário Nacional.

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81. Frisou que a operação não afetaria a capacidade do fundo de arcar com suas obrigações junto aos trabalhadores, uma vez que os valores a serem utilizados decorreriam de amortização futura de contratos já firmados, que teriam seu retorno antecipado.

82. Na visão da Caixa, a operação até mesmo otimizaria a liquidez do fundo e viabilizaria a continuidade das aplicações de seu maior agente financeiro, responsável por 80% do estoque de aplicações (RS 265 bilhões dos RS 331 bilhões da carteira de crédito do FGTS), percentual esse que decorreria da expertise do banco federal e do pouco interesse dos demais agentes, em razão do baixo spread recebido.

83. Destacou os resultados positivos do fundo de 2007 a 2016 (R$ 84 bilhões), que se deveriam à boa atuação da Caixa, sendo que, a partir de 2017, 50% dos ganhos anuais passaram a ser revertidos aos cotistas.

84. Argumentou que, a despeito das características dos títulos de dívida subordinada, seria praticamente inexistente a possibilidade de não retorno do valor principal e da remuneração. Isso porque todo ano haveria um reforço substancial do patrimônio líquido — que compõe, juntamente com os IHCD, o capital principal —, a partir de uma menor distribuição de resultado, já que, em 2016, apenas 25% do lucro líquido ajustado foi distribuído, o que deveria permanecer nos anos posteriores. Ademais, com a incorporação da correção monetária dos IHCD, eleva-se o valor nominal desses instrumentos e reforça-se o capital de Nível I.

85. Outro ponto aventado, para demonstrar o baixo risco do negócio, é o fato de 2018 ser o ano no qual se implementa a totalidade dos ajustes prudenciais (deduções efetuadas no Capital Principal para fins de garantir a qualidade do capital da instituição considerado para fins de cumprimento dos limites de Basileia III), consoante disposto no art. 11 da Resolução CMN 4.192/2013. Por não mais ocorrer evolução do fator de deduções prudenciais, a dinâmica de correção dos instrumentos de Nível I e as incorporações de lucros seriam salvaguardas que tornariam os riscos dos instrumentos de capital complementar praticamente inexistentes.

86. Em suma, assevera a Caixa que o retorno da operação somente estaria comprometido caso o Capital Principal caísse abaixo dos 5,125% do RWA, ao passo que, naquele momento, equivalia a 9,8% do RWA. Portanto, seria necessário que a instituição tivesse um prejuízo de R$ 25,7 bilhões para comprometer a rentabilidade do instrumento. Isso porque, o primeiro capital a sofrer restrições em razão das perdas ocorridas no funcionamento da instituição (“ going concern ”) é o Capital Principal (o que inclui os IDS previstos no art. 16 da Resolução CMN 4.193/2013 – atualmente de propriedade do Tesouro Nacional, adquiridos via emissão direta de títulos públicos) e somente depois são adotadas medidas restritivas (não pagamento de remuneração e extinção do principal) ao Capital Complementar.

Banco Central do Brasil

87. Em atendimento à diligência de peça 50, o Bacen encaminhou a Nota Técnica 12/2018 BC/DESUP (peça 66), que faz avaliação sobre o capital regulamentar da Caixa.

88. Todavia, considerando a natureza sigilosa da informação, ainda que tenha ocorrido alteração no capital regulamentar da Caixa no período, deixo de tecer maiores comentários.

Instrução do Auditor da SecexFazenda

89. Após examinar os expedientes encaminhados, a instrução da SecexFazenda concluiu que a operação objeto da presente representação — em que pese não ter sido concretizada — não cuidava da aplicação de disponibilidade, mas sim de alteração da “forma de a Caixa devolver os recursos ao FGTS para uma modelagem distinta da decorrente dos contratos de financiamento originais, permitindo, assim, a classificação dos novos instrumentos de dívida como Capital Regulamentar da instituição financeira”. Isso porque os recursos a serem utilizados já estavam alocados em financiamentos do FGTS e não estariam disponíveis para o fundo no curto prazo, haja vista que o prazo de retorno informado seria de 15 anos.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.054/2017-7

90. Daí, concluiu a unidade técnica que, se “o Legislador estabeleceu prazo máximo e condições específicas para o pagamento das operações de crédito pelos tomadores finais, dada a modelagem imposta pelo art. 9º, não compete ao Conselho Curador permitir que os agentes financeiros devolvam esses mesmos recursos em condições substancialmente distintas das operações autorizadas, tendo em conta a sujeição do Colegiado aos limites da Lei 8.036/1990”.

91. Nesse ponto residiria a diferença entre a operação para composição do capital de Nível I (Complementar) e aquelas consideradas regulares pelo TCU (Nível II). Enquanto, na primeira, haveria alteração substancial das condições pactuadas, com significativos riscos adicionais, a inspeção realizada pelo TCU, objeto do Acórdão 362/2017-Plenário, concluiu que não houve aumento significativo de riscos para FGTS.

92. De outro giro, entendeu a instrução que não houve desvio de finalidade, pois os recursos que utilizados foram originalmente empregados nas áreas de interesse do FGTS.

93. No sentir da instrução, a Lei 8.036/1990 não conferiria espaço para que o FGTS servisse de instrumento para fornecer capital regulamentar aos seus agentes financeiros, daí a necessidade de editar a Lei 13.590/2018. Esse raciocínio estender-se-ia também a outros instrumentos similares, inclusive para composição do capital de Nível II, ainda que o TCU tenha considerado tais operações regulares, por ocasião do Acórdão 362/2017-Plenário. Logo, outras operações do gênero não deveriam ser mais autorizadas pelo Conselho Curador, uma vez que a Lei 13.590/2018 trataria especificamente dos bônus perpétuos.

94. Eventual inconstitucionalidade da Lei 13.590/2018, por conferir supostamente tratamento mais favorável à Caixa, foi afastada pela instrução, que acolheu as razões apresentadas pela Caixa e pelo Ministro do Trabalho. Entendeu a SecexFazenda que, apesar de atuar em regime concorrencial, a posição peculiar da Caixa — que responde pelo risco do crédito e é obrigada a assegurar uma rentabilidade mínima das disponibilidades — é razoável que receba tratamento diferenciado do legislador.

95. Nada obstante, argumentou que, se o Estado decidiu dedicar parcela de seu patrimônio para a execução de políticas públicas de forma descentralizada, deveria essa parcela (que viria a ser o patrimônio líquido da empresa criada) estar permanentemente dedicada àquelas finalidades, motivo pelo qual não deveria ser imprescindível que o FGTS fosse o fornecedor do “capital de suporte para as operações realizadas com seus recursos, tendo em vista que o próprio patrimônio da Caixa já deve ter, entre outras, aquela destinação”. Esse raciocínio não impediria que, por exceção legal, fossem feitos aportes extraordinários necessários à continuidade da política pública.

96. Entretanto, ao avaliar a política de crédito da Caixa nos últimos anos, a instrução concluiu que a necessidade aumento do PR não decorreria do crescimento das operações com o FGTS e sim da política expansão de crédito ocorrida depois da crise de 2008, como medida contracíclica e por orientação do governo federal, que contou com o protagonismo da Caixa.

97. Nessa seara, reproduzo o gráfico constante da instrução da zelosa unidade técnica:

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Fonte: Banco Central do Brasil

98. O gráfico anterior demonstra que a Caixa, que ocupava a última posição dentre os maiores bancos do País na concessão de crédito, tornou-se o primeiro em 2015, superando, inclusive, o Banco do Brasil, que também apresentou crescimento acentuado até 2015.

99. A unidade técnica verificou que a evolução da carteira de crédito da Caixa superou, em muito, a dos ativos e investimentos do FGTS, de modo que, em 2017, a carteira da Caixa representava 144% do total de ativos do FGTS.

Carteira Caixa x FGTS 2008-2017

R$800,000,000,000.00

R$700,000,000,000.00

R$600,000,000,000.00

R$500,000,000,000.00

R$400,000,000,000.00

R$300,000,000,000.00

R$200,000,000,000.00

R$100,000,000,000.00

R$-

2008 2017

Carteira Caixa Ativo FGTS Investimentos FGTS

Fontes: Banco Central do Brasil e demonstrações financeiras de 2008 e balancete de

9/2017 do FGTS

100. Ponderou a instrução que, até setembro de 2017, o FGTS já tinha fornecido 39% do PR da Caixa, por meio de instrumentos de capital que compuseram o Nível II, ou R$ 33 bilhões, de um PR de R$ 84,7 bilhões.

101. Assim como o crescimento da carteira da Caixa a partir de 2008 não guardou relação com as aplicações do FGTS, a instrução questionou a informação prestada pela instituição financeira e pelo Conselho Curador de que o aumento do PR teria por fim assegurar a expansão dos investimentos do FGTS. Isso porque o custo do novo funding (até 125%, ou 8,44% a.a. naquele momento) superaria, naquele momento, a taxa média da carteira a ser repactuada (5,1% a.a.), sendo certo que, nas operações

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para aquisição de títulos destinados a compor o Nível II, não houve pagamento de prêmio para o FGTS justamente em razão do descasamento do funding com as operações de financiamento aos mutuários.

102. Concluiu a instrução que “se era impraticável o pagamento de prêmio de risco naquela oportunidade, entre outros motivos, pelo alegado descasamento entre o funding e as correspondentes operações financiadas, tudo leva à aplicação da mesma regra para a situação ora analisada. Por conseguinte, a conclusão possível é que somente operações que fujam ao perfil do público-alvo do FGTS são capazes de tornar economicamente viável para a Caixa a utilização dos recursos da pretendida captação”.

103. Dessarte, seria mais provável que o aumento do PR viesse a ser utilizado para expansão da carteira de crédito da Caixa do que para a expansão dos investimentos do FGTS, situação na qual assistiria razão ao representante quando alega que a operação em exame poderia criar precedente para as demais instituições financeiras, pois o banco público atua em mercado concorrencial.

104. Atribuiu a necessidade de reforço de capital da Caixa à política de distribuição maciça de dividendos ao controlador — a União —, que os utilizava para alcançar a meta de resultado primário, com prejuízo à capitalização da instituição financeira, de modo que não seria atribuição do FGTS suprir a lacuna deixada pelo Governo Federal.

105. Ademais, a instrução ponderou que a expansão dos investimentos do FGTS deve ser de 48% do valor informado de R$ 330 bilhões, ou seja, R$ 158 bilhões, conforme consta do orçamento aprovado pela Resolução CCFGTS 885/2017, o que reforçaria a tese que o aumento do capital regulamentar teria como propósito assegurar a expansão da carteira de crédito total da Caixa.

106. A unidade técnica afirmou — após comparar os valores presentes dos fluxos de caixa da operação pretendida e das operações que seriam liquidadas antecipadamente — que o valor nominal a ser recebido pelo FGTS até 2033, incluindo as perpetuidades, os juros das aplicações e a devolução do principal, alcançaria aproximadamente R$ 45,8 bilhões, caso confirmado que a remuneração dos bônus equivalesse a 125% da Selic. Isso, considerada a taxa Selic então vigente de 6,75% ao ano, muito superior à atual, de 3,75%. Nesse ponto, observo que, apesar de constar da tabela de peça 59, a menção à taxa Selic de 6,5%, os cálculos consideram uma Selic de 6,75%, de acordo com as premissas adotadas.

107. Assim, considerado o cenário econômico de 2018, o relatório da unidade técnica entendeu que não haveria comprometimento da liquidez do FGTS, que receberia o equivalente ao valor investido no prazo de 10 anos, ainda que não houvesse devolução do principal.

108. E, uma vez que a rentabilidade seria elevada e com fluxos anuais, que poderiam ser reinvestidos no mercado, estaria reduzida a chance de o FGTS ter prejuízo na operação, ainda que viesse a não receber algumas das parcelas anuais ou mesmo o valor principal. Assim, a instrução ponderou que, “apesar das incertezas envolvidas, não se pode afirmar que, sob o aspecto econômico financeiro, a operação traga prejuízos ao Fundo, caso realizada no formato examinado”.

109. Foi refutada a alegação de que eventual frustração de rendimentos ou extinção do principal seria compensada pela obrigação da Caixa de assegurar a remuneração mínima das disponibilidades (TR + 6,0% a.a.), conforme previsto no item 3.1 da Resolução 570/2008 do CCFGTS, já que, além de não se tratar de disponibilidade, a Resolução CMN 4.192 (art. 17) impede que os instrumentos aptos a compor o Capital Complementar sejam objeto de garantia.

110. No tocante à alegação de solidez da Caixa, a instrução, embora dela não dissinta totalmente, pondera que, no futuro, as restrições fiscais do Governo Federal o impedirão de realizar novos aportes no banco público, como vinha sendo feito ao longo dos anos.

111. Lembrou que a União se utilizou de emissão direta de títulos do Tesouro junto à Caixa para aquisição de bônus perpétuos junto à instituição financeira, o que pode vir a não se repetir no futuro se o TCU vier a considerar, quando do julgamento do TC 010.173/2015-3, que as emissões diretas de títulos do Tesouro junto às instituições financeiras violam o art. 36 da Lei Complementar 101, de seguinte teor:

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“Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.

Parágrafo único. O disposto no caput não proíbe instituição financeira controlada de adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investimento de seus clientes, ou títulos da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios.”

112. A instrução acolheu o argumento da Caixa de que, a partir de 2019 estaria reduzida a pressão sobre o capital regulamentar do banco público, em razão do término do cronograma estabelecido pelo CMN para implantação dos ajustes prudenciais — que vêm a ser deduções de determinados ativos do patrimônio, em razão de sua menor liquidez, dificuldades de avaliar seu valor justo ou dependência de eventos futuros, o que os tornam menos propensos a absorver eventuais perdas da instituição financeira. São exemplos dessas deduções: ágio na aquisição de ativos, ativos intangíveis, créditos tributários que dependam da geração de lucros futuros, participação em não controladas, instrumentos de capitação emitidos por instituições financeiras, dentre outros.

113. Todavia, ainda assim não se poderia descartar a possibilidade de o FGTS vir a ser novamente demandado a reforçar o capital regulamentar da Caixa, a depender da política de crédito que venha a ser adotada.

114. Ponderou que existem, sim, riscos teóricos de suspensão do pagamento de remuneração e de extinção do valor principal da dívida e de sua remuneração (Resolução CMN 4.192/2013, art. 17, VII e XV, d), mas isso não seria fator impeditivo para a operação, uma vez autorizada pela Lei 13.590/2018.

115. No tocante ao item da oitiva que versava sobre conflito de interesses, abuso de poder da Caixa e risco moral da operação, a instrução avaliou que isso decorreria do modelo adotado na legislação, que faz com que a Caixa tenha a atuação privilegiada junto ao Conselho Curador. Na visão da Auditor-instrutor, o fato de a Caixa atuar tanto como agente operador quanto agente financeiro, colocaria o colegiado em situação de extrema dependência do banco público.

116. Acolheu as alegações da Caixa e do Conselho Curador no sentido de que a operação não implicaria aumento de remuneração do agente operador, que vem a ser de 1% a.a., calculada sobre a totalidade dos ativos do FGTS.

117. Por fim, a instrução teceu considerações sobre a possibilidade de o Bacen autorizar a inclusão de recursos captados por instituições financeiras não sujeitas aos procedimentos estabelecidos na Lei 6.024/1974 (ou seja, a liquidação extrajudicial) junto aos fundos constitucionais do Norte, Nordeste e Centro Oeste (FNO, FNE e FCO), de Amparo ao Trabalhador (FAT) e FGTS para a constituição do Capital de Nível II, sem a necessidade de cláusula de extinção do principal ou sua conversão em ações, consoante disposições do art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013.

118. Essas exceções conferidas aos bancos federais estariam em desacordo com os objetivos da norma regulamentar, pois tornaria o capital regulamentar dessas instituições menos sólidos, dado que esses instrumentos de dívida seriam menos exigíveis que instrumentos utilizados por instituições financeiras enquadradas na Lei 6.024/1974 para composição de seu Capital de Nível II. Esse tratamento diferenciado conferido às instituições federais iria de encontro ao objetivo de fortalecer o sistema financeiro nacional e de resguardar os depositantes dessas instituições. Ponderou a instrução:

“152. Tendo isso em conta, não há sentido aparente, sob a ótica do Regulador, em conferir tratamento diferenciado ao FGTS ou a qualquer outro investidor, mesmo em face da inegável importância econômico-social do Fundo, pois a derrogação das exigências leva à existência de instrumentos de dívida de perfis substancialmente distintos daquele que o CMN buscou instituir para alcançar os seus objetivos (inerentes ao capital regulamentar), e levanta dúvidas sobre a real capacidade de absorção de perdas desses passivos da instituição financeira.”

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119. Em conclusão, foi proposto que a presente representação fosse conhecida para, no mérito, ser considerada procedente, além de ser dar ciência ao Conselho Curador de que:

a) a realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal autorizado na Lei 13.590/2018 não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990, pois não implicará na necessária ampliação ou compensação de operações passadas com recursos do FGTS; o patamar do capital regulamentar exigido da Caixa decorre da elevação do nível geral de exposição do banco e não da ampliação dos investimentos dos recursos do fundo; a remuneração alegada do instrumento (mais de 120% da Selic) constitui óbice para a aplicação dos recursos do fundo, dado o descasamento desse funding com as taxas cobradas nas operações de crédito com o FGTS; a Caixa alterou seu plano de capital;

b) a aquisição de bônus perpétuos autorizada pela Lei 13.590/2018 pode justificar a busca de tratamento igualitário pelos demais agentes financeiros do fundo;

c) a realização de novos investimentos em capital regulamentar dos agentes financeiros do FGTS, ainda que em instrumentos classificados no Nível II, não tem autorização genérica na Lei 8.036/1990, sendo necessária permissão legal específica, a despeito do entendimento consubstanciado no Acórdão 362/2017– Plenário.

120. Adicionalmente, propôs:

d) recomendar ao Banco Central do Brasil que avalie a exceção consignada no § 1º do art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013 e proponha ao Conselho Monetário Nacional a mudança do dispositivo, caso conclua que ele vulnera a solidez exigida para o Capital de Nível II;

d) cientificar o Conselho Curador do FGTS, a Caixa Econômica Federal, o Banco Central do Brasil e ao Sr. Cassiano Francisco dos Santos Neto do teor do acórdão a ser proferido.

Da posição do titular da unidade técnica

121. O então titular da SecexFazenda acolheu o exame realizado pelo Auditor-instrutor, sem embargo de destacar a impossibilidade de se realizar novos investimentos em capital regulamentar de instituições financeiras, tanto do Nível I quanto do Nível II, salvo em caso de superveniência de lei autorizativa.

122. Ponderou que, independentemente de os recursos utilizados pelo FGTS serem classificados como disponibilidades ou como investimentos nas áreas finalísticas, todos integram um mecanismo que obriga a Caixa a garantir uma remuneração mínima ao fundo, consoante previsto nos arts. 9º e 13 da Lei 8.036/1990.

123. Apontou uma antinomia entre as Leis 13.590/2018, que autoriza a aquisição de bônus perpétuos emitidos pela Caixa para integrar o Nível I de seu Capital Principal, observadas as características do instrumento exigidas pela Resolução CMN 4.192/2013, e a lei de regência do FGTS.

124. Considerando que a Lei 13.590/2018 teve vigência temporária (até o final de 2018) e que a Lei 8.036/1990 é específica, entendeu o Secretário que esta última não teria sido revogada ou alterada por aquela outra. Necessário seria que os dispositivos específicos fossem afastados, a saber, art. , § 1º, c/c o art. 13 da Lei 8.036/1990, que obrigam a Caixa a garantir uma remuneração mínima e fixa o prazo máximo de trinta anos. Por conseguinte, a operação não estaria em sintonia com os requisitos inerentes às aplicações dos recursos do FGTS, conforme sua Lei Geral, dados os riscos jurídicos e econômicos envolvidos.

125. No que se refere ao tratamento excepcional conferido pelo CNM aos bancos federais, em especial à Caixa, o titular da então SecexFazenda informou que a Resolução CMN 4.679/2018 instituiu um cronograma para a exclusão, até janeiro de 2029, dos valores captados anteriormente com base no art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013 (ou seja, aqueles oriundos do FGTS, FAT, FNO, FNE e

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FCO) para compor o Nível II do Capital de Referência desses bancos, bem assim revogou esse

dispositivo.

126. Desse modo, no sentir do Secretário, não mais haveria a contradição apontada na

instrução.

127. No que se refere à existência de conflito de interesse, abuso de poder da Caixa e risco

moral na operação de emissão de instrumentos para a formação do Capital Complementar, o titular da

SecexFazenda fez um breve resumo das atribuições conferidas à Caixa e concluiu que “o conjunto

normativo do FGTS confere à Caixa uma situação privilegiada em suas relações com o Conselho

Curador, seja por ser provedora das principais informações que subsidiam suas decisões ou por atuar

tanto como agente operador quanto como agente financeiro”.

128. Nessa seara, o Conselho Curador teria emitido uma série de normativos que poderiam

ter “criado um ambiente de favorecimento à Caixa, seja pelo aporte direto de recursos nela ou pela Evolução de aplicações do FGTS (em R$ bilhões) possibilidade de que a instituição financeira regule determinados investimentos do fundo”:

a) Resolução CCFGTS 375/2001, que criou uma linha de crédito destinada à aquisição de

Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI);

b) Resolução CCFGTS 481/2005, por meio da qual foi admitido que o agente operador

contratasse dívida subordinada com o agente financeiro Caixa Econômica Federal;

c) Resolução CCFGTS 578/2008, que autorizou a aquisição de cotas de Fundos de

Investimento Imobiliário (FIIs) e de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios

(FIDCs) e Debêntures, a qual ainda assegurou ao agente operador a competência para

expedir atos complementares à resolução.

129. O Secretário levantou os valores dos instrumentos financeiros autorizados pelo

CCFGTS ao longo dos últimos anos, incluído o FI-FGTS — ainda que não seja considerado como tal

— inclusão essa que seria justificada pelo fato de ser administrado pela Caixa:

Fonte: resposta à solicitação realizada à Caixa Econômica Federal.

130. Dados os elevados montantes envolvidos, que passaram de R$ 43 milhões em 2005

para R$ 84 bilhões em 2017, o titular da SecexFazenda levanta a possibilidade de o FGTS estar

direcionando recursos de forma desarrazoada para a instituição financeira e ressaltou a necessidade de

se discutir a política de investimentos do FGTS.

131. Em decorrência dessa verificação, formulou proposta de encaminhar cópia do

relatório, voto e acórdão a serem proferidos ao Congresso Nacional, com o intuito de balizar eventuais

discussões futuras sobre a necessidade de alterações na estrutura normativa do FGTS, de modo a

fortalecer a sua governança.

132. Ponderou que o fundo foi criado com objetivo de assegurar proteção ao trabalhador, o

que nem sempre ocorreu, dada a baixa remuneração fixada em alguns períodos, que sequer chegam a

cobrir a inflação. E, de outro lado, as contribuições cobradas dos empregadores encarecem o custo da

mão de obra e provocam ações desses atores com vistas à redução desse encargo.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.054/2017-7

133. Nada obstante esse cenário, o FGTS tem sido usado como instrumento para financiar políticas públicas, como no caso da Resolução CCFGTS 578/2008, que buscou incentivar o setor da construção civil por meio de aquisição de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI), cotas de fundos de investimentos imobiliários e de fundos de investimentos em direitos creditórios e debêntures, cujos recursos fossem direcionados a investimentos em habitação.

134. Por esse motivo, propôs o titular da SecexFazenda que a decisão a ser proferida fosse também encaminhada à Casa Civil, aos Ministérios da Fazenda, do Trabalho e Emprego e das Cidades, (além do já mencionado encaminhamento ao Congresso Nacional) “para que, quando da realização e análise de proposições normativas atinentes ao FGTS, compare a eficiência alocativa e a efetividade de cada proposta, indicando os custos de oportunidade na escolha de cada uma em detrimento às demais”.

135. Defendeu que, a partir da edição da Resolução CMN 4.679/2018, que revogou o art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013, não mais é possível utilizar recursos do FGTS para aquisição de instrumentos financeiros aptos a compor o Capital Regulamentar de Nível II. Isso porque a característica básica desses instrumentos é sua falta de exigibilidade e impossibilidade de assegurar peremptoriamente determinada rentabilidade (dada a possibilidade de suspensão do pagamento de remuneração). Essas características, previstas no art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, iriam de encontro às disposições da Lei 8.036/1990, que exigem rentabilidade mínima e transferem o risco dos investimentos para o agente operador. Sendo assim, tal tipo de operação doravante somente seria possível mediante a edição de lei específica.

136. Por fim, concluiu que, uma vez revogado o art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013, eventual contradição normativa, decorrente da exceção então prevista nesse dispositivo para instrumentos adquiridos com recursos do FGTS, FNO, FNE, FCO e FAT, deixou de existir, motivo pelo qual entendeu desnecessária a proposta de encaminhamento formulada na instrução sobre esse tópico.

Da posição do MPTCU

137. O MPTCU concordou com o encaminhamento da instrução, com os acréscimos propostos pelo então titular da SecexFazenda. Todavia, dissentiu da afirmação do Auditor-instrutor de que a aquisição de bônus perpétuos não configuraria desvio de finalidade por se tratar de repactuação de dívidas anteriores da Caixa com o FGTS.

138. O douto parquet defendeu a impossibilidade de se dissociar os valores do FGTS e os rendimentos decorrentes das operações com esses recursos. Ademais, as operações envolvendo bônus perpétuos representa desvio de finalidade em relação à Lei 8.036/1990 e elevada exposição desse fundo a riscos. Além disso, o objetivo da operação não seria o de salvaguardar o FGTS e sim garantir a higidez da Caixa para a realização de operações diversas.

139. Ressaltou que a Caixa assumiu o papel de agente operador do FGTS a partir do advento da lei 8.036/1990 (art. 7º), com atribuições para, dentre outras coisas, centralizar os recursos, manter e controlar as contas vinculadas e participar da rede arrecadadora.

140. Lembrou que a aplicação dos recursos do fundo deve observar os requisitos estabelecidos no art. 9º, a saber: garantias (hipoteca, caução, cessão de crédito do agente financeiro, seguro de crédito, garantia real ou vinculação de receita, fiança, alienação fiduciária de bens móveis em garantia e outras, a critério do Conselho Curador); correção monetária igual à das contas vinculadas; taxa de juros mínima de 3% a.a.; prazo máximo de trinta anos.

141. Observou que o § 2º desse artigo estipula as áreas em que podem ser aplicados os recursos: habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana . E, em se tratando de disponibilidade financeira, devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.

142. Concluiu, pois, que, com base na Lei 8.036/1990, a utilização do FGTS para fins de suprir eventual quadro de insuficiência de capital da Caixa caracteriza o desvio de finalidade no uso

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dos recursos desse fundo, em grave afronta ao § 2º do art. 9º desse diploma. Ademais, constitui favorecimento não justificado à Caixa, em afronta ao art. 173 da Constituição Federal.

143. Chamou atenção para o alerta da instrução no sentido de que a Lei 13.590/2018 configura uma exceção pontual e não há previsão genérica que permita ao Conselho Curador autorizar investimentos em capital regulamentar de seus agentes financeiros, quer seja de Nível I, quer seja de Nível II (item 160, peça 68).

144. Na sua proposta de encaminhamento, o douto parquet pugnou por que o Tribunal conhecesse da presente representação e a considerasse procedente.

145. E, apesar de reconhecer que a Lei 13.590/2018 seria uma exceção pontual, propôs, em essência, que fosse dada ciência ao CCFGTS de que:

“b) (...) a efetiva realização do investimento em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal tratado na norma não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei 8.036/1990, porque:

b.1.1) não implicará necessária ampliação ou compensação de operações passadas com recursos do FGTS;

b.1.2) o atual patamar de capital regulamentar exigido da entidade não decorre de ampliação dos investimentos dos recursos do Fundo, mas, sim, da elevação do nível geral de exposição da Caixa nos últimos anos, associado à massiva distribuição de lucros a seu controlador;

b.1.3) a remuneração projetada do investimento (mais de 120% da Selic) constituirá obstáculo à aplicação dos recursos do Fundo, em razão de o custo do funding da instituição financeira superar a taxa praticada nas operações de crédito que têm como fonte o FGTS;

b.1.4) a Caixa já informou que é capaz de superar as alegadas limitações de capital que justificaram a referida autorização legal, mediante atualização de seu plano de capital, informação também confirmada pelo Banco Central do Brasil;

b.2) com suporte no art. 173 da Constituição Federal, a aquisição de bônus perpétuos autorizada pela Lei 13.590/2018 pode justificar a busca de tratamento igualitário pelos demais agentes financeiros do Fundo, tendo em vista que o investimento realizado na Caixa pode servir de lastro para a aplicação de recursos de fontes distintas do FGTS, constituindo tratamento favorecido e não justificado à instituição financeira em detrimento dos concorrentes privados;

b.3) apesar do entendimento anterior deste Tribunal de Contas, consubstanciado no Acórdão 362/2017–TCU–Plenário, a realização de novos investimentos em capital regulamentar dos agentes financeiros do FGTS, ainda que em instrumentos classificados no Nível II de que trata o art. 20 da Resolução CMN 4.192/2013, não tem autorização genérica na Lei 8.036/1990, sendo sempre exigível permissão legal específica, tal qual operada pela Lei 13.590/2018”.

Da posição deste relator

146. Evidentemente, houve perda de objeto desta representação em relação ao seu objetivo inicial, que era o de obstar a conclusão da operação de aquisição de bônus perpétuos da Caixa pelo FGTS, que permitiria à instituição financeira aumentar seu Patrimônio de Referência de Nível I, mediante o aumento do capital complementar.

147. Isso porque a autorização conferida pelo art. 1º da Lei 13.590/2018 para a realização de operação de aquisição de IDS da Caixa, no montante de até R$ 15 bilhões (superior, portanto, ao valor inicialmente negociado entre a Caixa e os membros do Conselho representantes do Governo Federal), era temporária e a instituição financeira optou por não realizá-la.

148. Nesse sentido:

“Art. 1º Fica autorizada, até 31 de dezembro de 2018, a aplicação de recursos do Fundo

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de Garantia do Tempo de Serv iço (FG TS), observ ado o limite agregado máx imo de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais), em instrumento de dívida emitido pela Caixa Econômica Federal, cujas condições permitam seu enquadramento no nível 1 do Patrimônio de Referência, nos termos das normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

(... omissis ...)”

149. Da mesma forma que os pareceres, entendo que a redação da Lei 8.036/1990 não amparava originalmente a realização de operação de aquisição de IDS, tanto do Nível I quanto do Nível II, o que me faz divergir da conclusão anteriormente adotada pelo Tribunal quanto à legalidade da aquisição de IDS para compor o Nível II do PR da Caixa.

150. É certo que o Conselho tinha competência, com base no art. 5º da Lei 8.036/1990, para decidir sobre a aplicação das disponibilidades do FGTS, mas teria que observar as disposições contidas no § 2º do art. 9º, da mesma lei, que estipulava critérios de remuneração mínima e de liquidez.

“Art. 9º As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal, pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) e pelas entidades para esse fim credenciadas pelo Banco Central do Brasil como agentes financeiros, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador, em operações que preencham os seguintes requisitos:

I - Garantias: (Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)

(...omissis...)

II - correção monetária igual à das contas vinculadas;

III - taxa de juros média mínima, por projeto, de 3 (três) por cento ao ano;

IV - prazo máximo de trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.692, de 1993)

§ 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito. § 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.

(... omissis ...)”

151. Ocorre, contudo, que a Lei 13.590/2018 também alterou a redação do art. 5º, de modo a conferir expressamente competência ao CCFGTS para deliberar sobre operações com títulos de dívida emitidos pela Caixa Econômica Federal (grifos acrescidos):

“Art. 5º Ao Conselho Curador do FGTS compete:

I - estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos nesta lei, em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal;

(... omissis ...)

XIV – autorizar e definir as condições financeiras e contratuais a serem observadas na aplicação de recursos do FGTS em instrumentos de dívida emitidos pela Caixa Econômica Federal, observado o disposto em lei especial e em atos editados pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei nº 13.590, de 2018)”

152. O MPTCU concluiu que a Lei 13.590/2018 seria inconstitucional por conferir tratamento injustificadamente mais favorável para a Caixa Econômica Federal, o que violaria o art. 173 do texto constitucional (embora não indicado qual dispositivo teria sido violado):

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“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

153. Já o titular da unidade técnica verificou possível antinomia entre as Lei 8.036/1990 e 13.590/2018, tendo concluído que esta não poderia ser usada para os fins a que se propunha por não revogar expressamente as disposições do § 1º do art. 9º e do art. 13 (“Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano), ambos da Lei 8.036/1990.

154. Por entender que não compete a este Tribunal fazer o controle de constitucionalidade de norma in abstrato — mesmo porque o art. 1º da Lei 13.590/2018 perdeu sua eficácia — deixo de me manifestar sobre esse ponto.

155. Contudo, diversamente do parecer da unidade técnica, entendo que a inclusão do inciso XIV no art. 5º da Lei Orgânica do FGTS, citado, conferiu competência ao Conselho Curador para deliberar sobre o tema, ainda que o Ministério Público considere ser a Lei 13.590/2018 violadora do art. 173 da Constituição Federal.

156. Mas, como dito, tal dispositivo foi revogado pela Lei 13.932/2019, que, dentre outras providências, incluiu o inciso XV no art. da Lei 8.036/1990, de seguinte teor:

“XV - autorizar a aplicação de recursos do FGTS em outros fundos de investimento, no mercado de capitais e em títulos públicos e privados, com base em proposta elaborada pelo agente operador, devendo o Conselho Curador regulamentar as formas e condições do investimento, vedado o aporte em fundos nos quais o FGTS seja o único cotista;”.

157. Assim, a despeito de a operação planejada violar originalmente as disposições da Lei 8.036/1990, a Lei 13.590/2018 alterou esse quadro jurídico. Contudo, a operação não chegou a ser realizada, por opção da Caixa, dentro do prazo conferido pela lei.

158. Doravante, deve o Tribunal, por meio da SecexFinanças, acompanhar os investimentos realizados com recursos do FGTS que tenham por fundamento o inciso XV do art. 5º da Lei 8.036/1990.

159. Ainda que a Caixa tenha buscado outros instrumentos para compor o seu PR, entendo

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pertinente discorrer sobre o quadro geral que levou instituição financeira a propor a operação para o CCFGTS. Isso, após já ter utilizado mais de R$ 30 bilhões do fundo para compor o Nível II de seu PR.

160. É importante também examinar as alegações da Caixa e do Conselho Curador, já que não se pode descartar a possibilidade de que, no futuro, operações dessa magnitude possam vir a ser aprovadas, sem a adequada observância dos critérios técnicos exigíveis e para o atendimento dos interesses do agente financeiro, e não os do FGTS.

161. Concordo com os pareceres quando concluem que a necessidade de capital regulamentar da Caixa, ainda que possa influenciar as operações com o fundo, decorre de sua política de expansão de crédito — que compunha as medidas anticíclicas adotadas pelo Governo Federal para fazer frente à crise mundial de 2007/2008 —, combinada com a distribuição maciça de dividendos para a União, para assegurar a obtenção de resultados primários.

162. Nessa seara, após examinar os demonstrativos contábeis da Caixa (http://www.caixa.gov.br/sobre- -caixa/relacoes-com-investidores/central-resultados/Paginas/default.aspx) e cotejar as informações com o relatório do Tesouro Nacional (http://www.tesouro.fazenda.gov.br/documents/10180/0/Boletim+das+Participa%C3%A7%C3%B5es+Societ% C3%A1rias+da+Uni%C3%A3o_2017/411ef9fa-e48a-4f40-b193-7ed235a58370), foi possível verificar a seguinte evolução da distribuição de dividendos e juros sobre o capital próprio da Caixa para a União:

Fonte: demonstrações contábeis da Caixa Econômica Federal

163. O gráfico anterior revela que a instituição financeira federal elevou significativamente a remuneração do seu único acionista em relação ao seu lucro líquido.

164. Houvesse a Caixa mantido, até o ano de 2015, a proporção de distribuição de juros sobre capital próprio e dividendos observada em 2008, aproximadamente 25% do lucro líquido, ela poderia ter se capitalizado, em valores nominais, em cerca de R$ 17,2 bilhões, o que afastaria a necessidade de emissão dos bônus perpétuos junto ao FGTS.

165. Nesse ponto, observo que, a partir de 2016, houve uma reversão da política de remuneração do acionista, o que permitiu à Caixa aumentar significativamente suas reservas de lucro.

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Fonte: demonstrações contábeis da Caixa Econômica Federal

166. O gráfico seguinte compara a evolução, entre 2008 e 2019, da relação reservas de lucro/lucro líquido de quatro dos maiores bancos brasileiros: Caixa, Banco do Brasil, Itaú e Bradesco:

Fontes: demonstrações contábeis das instituições mencionadas

167. Como se pode verificar no gráfico seguinte, houve uma tendência de redução da proporção reservas de lucro/lucro líquido até 2013, ao mesmo tempo em que a Caixa aumentava a remuneração de seu acionista (dividendos e juros sobre o capital próprio).

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Fonte: demonstrações financeiras da Caixa Econômica Federal

168. Portanto, eventual insuficiência de capital regulamentar deve ser atribuída apenas à União que, na condição de única acionista da Caixa, optou por entrar agressivamente no mercado de crédito e aumentou sua remuneração, ao invés de fortalecer o capital da instituição com os ganhos advindos de sua atuação no mercado.

169. Não é correto, pois, atribuir a necessidade de aumento de capital ao seu papel de principal agente financeiro, mesmo porque, como ressaltaram os pareceres, não havia nenhuma garantia de que seria conferida alguma prioridade aos financiamentos com recursos do FGTS. Reforça esse entendimento o eventual descasamento entre o custo do funding (que, segundo informado — mas sem provas concretas — seria por volta de 120% da Selic).

Da ausência de estudos técnicos e da atuação do Conselho Curador

170. O que se observa, ao longo dos anos, é a existência de ações coordenadas entre o CCFGTS e a Caixa, de modo a permitir que ela tenha fácil acesso aos recursos do FGTS, sob o pretexto — não confirmado — de tornar viável a expansão dos financiamentos do fundo.

171. As decisões do CCFGTS, ao que parece, nem sempre têm como foco o resguardo dos interesses do FGTS e de seus cotistas, ainda que representantes dos trabalhadores participem do conselho.

172. Veja-se que, nas oitivas do CCFGTS e de seu Presidente, foi solicitado o encaminhamento dos estudos com base nos quais seria adotada a decisão de adquirir bônus perpétuos da Caixa, que deveriam ter contemplado aspectos como análise de risco, rentabilidade e prazo de retorno esperado, dentre outros.

173. Nenhum estudo prévio sobre a operação foi encaminhado ao Tribunal, o que faz supor que eles não existiam e que a matéria seria colocada para a deliberação dos membros do Conselho Curador sem maiores exames.

174. Sabe-se, da ata da 162ª Reunião Ordinária do Conselho Curador (vide peça 75), de 12 de dezembro de 2017, que a Caixa, na condição de agente operador, teria enviado um informe (Ofício nº 150/2017/DEFUS/SUFUG/GEAVO, de 23 de outubro de 2017) sobre contratação de instrumentos financeiros subordinados com o agente financeiro Caixa no valor de R$ 10 bilhões.

175. Ocorre que a matéria sequer estava na pauta da reunião, tanto assim que foi discutida como matéria extrapauta:

EXTRAPAUTA: (...) 2. Informe do Agente Operador das contratações dos instrumentos financeiros subordinados com o Agente Financeiro CAIXA, no valor de até R$ 10 bilhões,

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referentes aos encargos das operações de 65 crédito do FGTS – Ofício nº 150/2017/DEFUS/SUFUG/GEAVO, de 23 de outubro de 2017 (grifo acrescido)

176. Ainda assim, a operação em tela não chegou a ser efetivamente discutida naquela reunião, possivelmente em razão da presente representação. Discutiu-se, de forma genérica, a necessidade de capitalização da Caixa ou de aumentar a participação de outros agentes financeiros, como Banco do Brasil e Bradesco.

177. De mencionar que o Conselheiro Luigi Nese, da Confederação Nacional de Serviços, questionou se haveria reunião extraordinária para discutir o projeto de lei que autorizava o Conselho a realizar aporte de capital na Caixa, tendo sido informado que não havia solicitação nesse sentido, mas poderia haver uma convocação extraordinária, se preciso fosse. Essa resposta evidencia que a matéria não foi examinada com rigor técnico por parte dos membros do CCFGTS, sendo certo que a intenção da Caixa de fazer uso dos recursos do fundo já era de conhecimento do Conselho.

178. De acordo com as informações encaminhadas pelos então Presidente e Secretário Executivo do CCFGTS, a matéria foi discutida pelo Grupo de Apoio Permanente (GAP) nas reuniões 766a, 767a, 769a, 770a, de 2017, em virtude de solicitação da Caixa — embora nenhum estudo eventualmente produzido por esse grupo tenha sido encaminhado — e foi objeto de consulta encaminhada à a Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, que emitiu o Parecer 777/2017/COJUR-MTB/CGU/AGU, em 27/11/2017 (constante da peça 3).

179. Ora, a presente representação foi formulada em razão de informações de que a operação estaria sendo engendrada entre a Caixa e o Conselho Curador e autuada em 28/11/2017.

180. O Projeto de Lei 9.247, que deu origem à Lei 13.590/2018, foi apresentado dois dias após a autuação da presente representação, ou seja, em 30/11/2017, e foi tramitado em regime de urgência (art. 155 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados).

181. O certo é que, até o advento da presente representação, a matéria era de conhecimento do Conselho Curador, ou, pelo menos, na sua presidência. Mas, apesar do porte da operação pretendida, não houve discussões (como se infere da leitura da Ata 162ª Reunião Ordinária do CCFGTS) entre os membros do Conselho ou estudos técnicos.

Dos riscos da operação

182. Tanto a Caixa quanto o Conselho Curador (seu então Presidente e Secretário Executivo) tentaram mitigar os riscos da operação.

183. Segundo eles, não haveria risco de extinção da obrigação principal em razão da solidez da Caixa, e nem de perda de remuneração, uma vez que o banco federal estaria obrigado a assegurar uma remuneração mínima às disponibilidades.

184. Tais alegações vão de encontro às características exigidas dos instrumentos de dívida subordinada (IDS). A considerá-las verdadeiras, seria de concluir que a regulamentação baixada pelo CMN para dar cumprimento ao Acordo de Basileia III assume um caráter meramente pro forma no que respeita às instituições bancárias federais, o que não parece razoável.

185. Evidentemente que, ao se aceitar os bônus perpétuos emitidos pela Caixa como IDS, seria necessário que os valores neles investidos fossem excluídos da base de cálculo sobre a qual deve ser calculada a rentabilidade mínima a ser assegurada pela Caixa.

186. Quanto ao risco de extinção da obrigação, no todo ou em parte, não é correto afirmar que equivale ao risco soberano, por se tratar de um banco federal. Não é de se esperar que o Tesouro Nacional sempre venha ao socorro dos bancos federais. Tanto é assim que a Caixa buscou como alternativa de capitalização a emissão de IDS junto ao FGTS, uma vez exaurida a possibilidade de o Tesouro promover aumento da dívida pública para aumentar o capital das instituições financeiras federais.

187. Os riscos de perda do principal, no todo ou em parte, estão previstos no art. 17, XV, da Resolução CMN, dentre os quais cito: Capital Principal inferior a 5,125% do RWA (ativos ponderados pelo risco) ou “determinação, pelo Banco Central do Brasil, de extinção ou conversão,

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segundo critérios estabelecidos em regulamento específico editado pelo Conselho Monetário Nacional”.

188. Portanto, o CCFGTS não está isento de examinar com rigor as operações propostas e a serem realizadas pela Caixa pelo simples fato de se tratar de um banco federal. É dever do Conselho buscar higidez dos recursos do fundo, sua rentabilidade — em prol do patrimônio do trabalhador — e aderência às normas legais. Seu papel é proteger os interesses do fundo e não os da Caixa.

189. E, a despeito da solicitação contida na oitiva, nenhum estudo econômico previamente realizado foi encaminhado pelo Conselho Curador, o que leva à presunção de que não existiam. Logo, o objetivo maior da operação não seria o de assegurar melhor remuneração para as disponibilidades do FGTS e sim resolver o problema com o qual se deparava a Caixa Econômica Federal.

190. Também não há nada nos autos a demonstrar que a operação resultaria no pagamento de remuneração superior à Selic, o que poderia ser uma vantagem para o FGTS.

191. Pode-se apenas especular que a Caixa e o CCFGTS sentiam-se amparados para realizar dita operação em razão do Acórdão 362/2017-Plenário (rel. Min. Vital do Rêgo), citado em suas respostas inúmeras vezes.

192. Mais adiante, discorrerei sobre essa deliberação e sobre a utilização de recursos de outros fundos para a capitalização de bancos federais.

Do desvio de finalidade

193. A SecexFazenda conclui não haver desvio de finalidade na operação, uma vez que os recursos que a ela deram origem haviam sido empregados nas áreas previstas na legislação de regência.

194. Já o MPTCU divergiu dessa conclusão por entender não ser possível a dissociação dos recursos do fundo e dos rendimentos decorrentes das operações com esses recursos. Haveria sim, desvio de finalidade, uma vez que os recursos não estariam sendo destinados às áreas relacionadas no § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990 ou aplicados sob as condições exigidas para as disponibilidades (em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda).

195. Entendo que, uma vez editada a Lei 13.590/2018, não há mais que se falar em desvio de finalidade, já que existiria autorização legal.

196. Não é por demais lembrar que, a despeito de ter sido criado para garantir uma poupança para o trabalhador brasileiro que abrisse mão da estabilidade adquirida após os dez anos de serviço, os valores arrecadados sempre constituíram fonte de recursos barata para investimentos nas áreas definidas pelos governos como prioritárias (inicialmente, apenas habitação, conforme disposto na Lei 5.107/1966).

Conflito de interesses, abuso de poder da Caixa e risco moral da operação

197. Concordo com a instrução quando conclui que o conflito de interesses e risco moral da operação decorre do modelo adotado na legislação, que assegura maioria ao Governo Federal (50% dos 12 conselheiros previstos em decreto) na composição do Conselho Curador e o voto de qualidade do seu Presidente.

198. Ademais, até o advento do Decreto 9.737/2019, a própria Caixa Econômica tinha assento no Conselho, o que foi alterado.

199. Espera-se que, com essa alteração, a Caixa reduza suas demandas por capitalização com recursos do fundo.

Acórdão 362/2017-Plenário e a capitalização dos bancos federais

200. Essa deliberação foi proferida em processo de fiscalização decorrente de Solicitação do Congresso Nacional, na qual o Deputado Mendonça Filho requereu que o Tribunal realizasse fiscalização no Banco Central do Brasil, na Caixa Econômica Federal, no FGTS e no FI-FGTS para

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examinar as contas e operações do FGTS. Na sua justificativa, dentre outras colocações, o autor ponderou que os recursos do fundo estariam sendo utilizados para “tapar os buracos” do Tesouro Nacional e de empresas por ele controladas e, como exemplo, citou exatamente a transformação de parte da dívida da Caixa em dívida subordinada, o que contrariaria as finalidades do fundo.

201. Quanto à dívida subordinada, foram formuladas duas questões de auditoria, a saber:

“Questão 5: Há vantagem para os cotistas do Fundo nessas operações de dívida subordinada?

Questão 6: As operações de dívida subordinada maculariam a transparência da contabilidade pública nacional?”

202. Quando da instrução do TC 031.505/2015-5, a SecexFazenda manifestou-se pela regularidade das operações de conversão de dívida da Caixa com o FGTS em instrumento de dívida subordinada apto a integrar o Nível II do PR da Caixa, pelos seguintes motivos: a) não haveria risco de extinção, dada a exceção contida no art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013; b) a situação seria apenas uma “alteração contábil”, sem impacto no fluxo de caixa; c) não haveria risco de rentabilidade, haja vista que a Caixa é obrigada a assegurar uma remuneração mínima para as disponibilidades; d) a operação seria interessante do ponto de vista social, por permitir que a Caixa continuasse a investir em áreas relevantes, como habitação, infraestrutura etc.

203. Nesta oportunidade, a unidade técnica parece ter evoluído no seu entendimento, por não vislumbrar autorização na Lei 8.036/1990 para a operação, que violaria as finalidades para as quais o fundo foi criado. Ademais, apontou incoerência na Resolução CMN 4.192/2013, por permitir que os instrumentos de captação utilizados pelos bancos estatais não se sujeitassem às condições previstas no inciso X do art. 20 daquela Resolução, a saber, extinção ou conversão em ações, nas hipóteses ali mencionadas.

204. De fato, entendo assistir razão à instrução produzida nestes autos.

205. Em primeiro lugar, observo uma possível incoerência não apenas entre os arts. 20 e 23 da Resolução 4.192/2013, como também entre o art. 23 e a Resolução CMN 2.287/2001. Explico.

206. A Resolução CMN 2.827/2001 busca limitar a exposição das instituições financeiras ao setor público, lembrando que foi editada no mesmo ano da Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual tentou, dentre outras providências, instituir mecanismos para coibir o endividamento desenfreado dos entes públicos.

207. Nessa seara, o art. 1º dessa resolução dispôs:

“Art. 1º Limitar o montante das operações de crédito de cada instituição financeira e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil com órgãos e entidades do setor público a 45% (quarenta e cinco por cento) do Patrimônio de Referência (PR), nos termos da regulamentação em vigor.”

208. Uma vez que a Caixa se aproximava desse limite, socorreu-se dos recursos do FGTS mediante a emissão de IDS de para compor o Nível II de seu Patrimônio de Referência — ainda que a instrução tenha entendido, naquela ocasião, tratar-se de uma mera reclassificação contábil.

209. Assim, de um lado, a Resolução CMN 2.827/2001 limita a exposição dos bancos ao setor público a 45% do seu Patrimônio de Referência (independentemente do nível, se I ou II) e, de outro, o art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013 flexibilizava para os bancos federais os requisitos necessários à constituição desse patrimônio, que deveria caracterizar-se, essencialmente, pela capacidade de absorver perdas. Ao excluir o risco de extinção da obrigação, a autoridade monetária propiciou as condições para que os bancos federais, na condição de agentes financeiros, ofertassem IDS para o FAT, FNO, FNE, GCO e FGTS.

210. Evidentemente, tal regramento tornava esses IDS menos aptos a garantir a solidez do capital da instituição que os instrumentos emitidos pelas instituições privadas, as quais devem oferecer remuneração compatível com o risco.

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211. Entretanto, como bem apontou o então titular da SecexFazenda, a Resolução 4.679/2018 alterou esse quadro ao estabelecer um cronograma de dez anos para que os instrumentos emitidos com base na redação do art. 23 da Resolução 4.192/2013 deixem de integrar o Nível II do Patrimônio de Referência das citadas instituições financeiras.

212. Além das operações da Caixa com o FGTS, o art. 23 da Resolução CMN 4.192/2013 possibilitou a utilização dos seguintes montantes oriundos de instrumentos de dívida subordinada (IDS) em 2019 pelos bancos federais para compor o Nível II de seus PR (consoante informações obtidas em suas demonstrações contábeis e relatórios de gerenciamento de riscos): i) Banco do Nordeste, R$ 2,2 bilhões de IDS com o FNE (nota 17, c, demonstrações financeiras de 2019); ii) Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), R$ 52,7 bilhões de IDS com FAT; iii) Banco do Brasil, R$ 29,3 bilhões de IDS com FCO, iv) Caixa Econômica Federal, R$ 32,6 bilhões (Relatório de Gerenciamento de Riscos e Capital), majoritariamente composto por IDS adquiridos pelo FGTS.

213. Portanto, os fundos destinados a assegurar o desenvolvimento regional e a amparar o trabalhador (FGTS e FAT) têm fornecido os meios para capitalização das instituições financeiras federais.

214. No caso do BNDES, os IDS Nível II representaram 27,4% do PR (R$ 52,7 bilhões/R$ 191,7 bilhões). Além disso, R$ 276,6 bilhões do “FAT constitucional” são classificados como dívida subordinada — as consequências dessa classificação, que implica, em princípio, na menor exigibilidade da dívida, deverão ser melhor avaliadas em outra oportunidade.

215. Nesse ponto, observo que, segundo consta nas demonstrações financeiras do BNDES de 2019, “para os recursos do FAT Constitucional, somente haverá amortizações se ocorrer insuficiência de recursos para custear o programa do seguro-desemprego, o pagamento do abono salarial e o financiamento de programas de educação profissional e tecnológica”. Porém, não consta que o BNDES tenha promovido alguma amortização quando da recessão econômica de 2014/2016. Ao revés, foi editada a Lei 13.134/2014, que restringiu as condições de acesso ao benefício do seguro desemprego.

216. Por conseguinte, o que se verifica, na prática, é uma forte tendência do legislador e dos órgãos reguladores de assegurar a utilização dos recursos dos fundos anteriormente mencionados para capitalizar os bancos federais, ao argumento de fornecer os meios para que essas instituições desempenhem seu papel de fomento.

Conclusão

217. Em síntese, concluo que a representação ora em exame era procedente, quando de sua formulação, pois não havia amparo legal para a operação de aquisição de bônus perpétuos por parte do FGTS, o que somente veio a ser alterado por força da Lei 13.590/2018.

218. Uma vez que a vigência da lei se exauriu e que a operação não foi realizada, não cabe aqui fazer considerações sobre sua constitucionalidade.

219. De toda sorte, ficou patente que a necessidade de capitalização da Caixa não guardava relação com as operações de financiamento a serem custeadas como os recursos do fundo, mas sim com o crescimento de sua carteira de crédito.

220. A menos dos recursos do FGTS, FAT, FNO, FNE e FNC reconhecidos como Nível II do Patrimônio de Referência dos bancos federias até a data da Resolução CMN 4.679/2018, todos os IDS apresentam sim, riscos para seu adquirente, tanto da remuneração quanto do valor principal. E, a partir de 1º de janeiro deste ano, haverá gradativa redução dos valores que são aceitos como integrantes do Nível II do Patrimônio de Referência, na proporção de dez pontos percentuais ao ano.

221. Ainda que se reconheça as diferenças entre a Caixa e os demais bancos privados, dado que ela atua como banco operador e responde pela maior parte dos financiamentos concedidos com recursos do FGTS, entendo, na mesma linha dos pareceres, que a realização, pelo CCFGTS, de operações para aquisição de IDS da instituição federal possuem um potencial de gerar demanda

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daqueles agentes privados por tratamento igualitário, mormente quando se verifica que não são as operações com o FGTS que ensejaram a necessidade de aumento de capital.

222. Todavia, com a revogação do inciso XIV do art. 5º da Lei 8.036/1990, que havia sido introduzido pela Lei 13.590/2018, as aplicações das disponibilidades devem observar os requisitos previstos no § 2º do art. 9º da lei de regência do fundo, a saber: devem possuir liquidez e rentabilidade mínima capaz de assegurar o poder aquisitivo do dinheiro.

223. Logo, dadas as características inerentes aos IDS, estipulados na Resolução CMN 4.192/2013, com as alterações promovidas pela Resolução CMN 4.679/2018, inclusive aqueles aptos para integrar o Nível II do Patrimônio de Referência, não há amparo legal para a celebração de novos contratos para aquisição desses instrumentos.

224. Acolho as propostas de opor sigilo ao documento encaminhado pelo Banco Central do Brasil, bem assim de encaminhamento de cópias da deliberação a ser proferida aos órgãos e entidades mencionados nos pareceres da unidade técnica e do Ministério Público, inclusive ao sr. Cassiano Francisco dos Santos Neto (OAB/SP 195.502), em razão da demanda de peça 41.

225. Por fim, se existe dúvida sobre a constitucionalidade de lei que autoriza a aquisição de IDS pelo FGTS, entendo que seria contraditório dar ciência ao CCFGTS sobre a necessidade de lei específica para esse tipo de operação.

Diante do exposto, acolho parcialmente os pareceres da unidade técnica e do MPTCU e VOTO por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 8 de abril de 2020.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

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ACÓRDÃO Nº 877/2020 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 033.054/2017-7.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII - Representação

3. Representante/Interessados/Responsáveis:

3.1. Representante: Procurador Júlio Marcelo

3.2. Interessado: Banco Central do Brasil (00.038.166/0001-05).

4. Órgãos/Entidades: Caixa Econômica Federal; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional e dos Fundos de Pensão (SecexFinan), anteriormente SecexFazenda.

8. Representação legal:

8.1. Andre Yokomizo Aceiro (175337/OAB-DF) e outros, representando Caixa Econômica Federal.

8.2. Dilmar Ramos Pereira e outros, representando Banco Central do Brasil.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de representação formulada por membro do Ministério Público do Tribunal de Contas da União,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, diante das razões expostas pelo relator e com fundamento arts. 81 e 84 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 235 e 237, I, do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução 259/2014, em:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito considerá-la procedente;

9.2. dar ciência ao Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço que:

9.2.1. não existe amparo legal para aquisição de instrumentos de dívida subordinada, seja da Caixa Econômica Federal ou de outra instituição financeira, haja vista que a aplicação das disponibilidades do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deve observar os requisitos liquidez e rentabilidade mínima capaz de manter o poder aquisitivo da moeda, estipulados no § 2º do art. 9º da Lei 8.036/1990, o que não se coaduna com as características inerentes a esses títulos, regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional (Resoluções 4.192/2013 e 4.679/2018);

9.3. classificar como sigilosa a peça 66 deste processo, com fundamento no art. 5º, § 4º, da Resolução-TCU 254, de 10 de abril de 2013, e restringir o acesso ao seu conteúdo apenas ao Banco Central do Brasil e à Caixa Econômica Federal;

9.4. encaminhar cópia integral desta deliberação ao Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Banco Central do Brasil e à Caixa Econômica Federal;

9.5. encaminhar cópia deste acórdão ao Congresso Nacional, aos Ministérios da Economia e do Desenvolvimento Regional, à Casa Civil da Presidência da República e ao sr. Cassiano Francisco dos Santos Neto (OAB/SP 195.502), aos quais deve ser informado que o relatório e o voto que fundamentam esta deliberação podem ser obtidos no endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos.

10. Ata nº 11/2020 – Plenário.

11. Data da Sessão: 8/4/2020 – Virtual.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0877-11/20-P.

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13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO BENJAMIN ZYMLER

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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