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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RA 03005720183
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Interessados/Responsáveis: não há.
Julgamento
8 de Abril de 2020
Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RA_03005720183_e3259.rtf
Inteiro TeorTCU_RA_03005720183_aef0a.pdf
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Relatório

Adoto, como relatório, parte do relatório de fiscalização elaborado pela equipe de auditoria da então Secex/SE (peça 25) , cuja proposta foi acolhida pelos dirigentes da unidade técnica:

“Apresentação

A presente fiscalização, autorizada mediante Despacho do Relator, Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar, abrange municípios das Unidades da Federação (MA, PI, CE, RN, PB, PE, SE, AL, BA, PA, AM e MG) que tenham sido contemplados com verbas oriundas de pagamentos da diferença no cálculo da complementação devida pela União no âmbito do Fundef, tendo como objetivo verificar se os recursos dos precatórios do Fundef foram utilizados exclusivamente para a manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, se fora observada a vedação a pagamentos de honorários advocatícios com tais recursos, nos moldes preconizados no Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário, bem como se fora afastada a subvinculação estabelecida no artigo 22, da Lei 11.494/2007.

A elevada materialidade dos recursos envolvidos (aproximadamente R$ 95 bilhões) e o risco de desvios dos recursos recebidos pelos municípios por força dos precatórios do Fundef demandavam uma atuação firme desta Corte de Contas, bem como das Cortes de Contas Estaduais, articulada com os demais Órgãos integrantes da Rede de Controle, a fim de garantir a aplicação dos recursos do Fundef, exclusivamente, em ações da área da educação, como garantido pelo artigo 60, do ADCT, e pelas Leis 9.424/1996 (Fundef) e 11.494/2007 (Fundeb) , em cumprimento à determinação inserta nos itens 9.4 e 9.10 do Acórdão 1824/2017-TCU-Plenário.

Conforme esclarecido pelo Ministro Walton Alencar quando da apreciação do processo TC 005.506/2017-4, referente à representação apresentada em conjunto pelo Ministério Público Federal, Ministério Público do Estado do Maranhão e Ministério Público de Contas do TCE do Maranhão, a utilização de recursos de precatórios do Fundef em fins diversos à manutenção e ao desenvolvimento da educação básica, inclusive para pagamentos de honorários advocatícios, consiste em afronta à norma legal e constitucional, devendo ser combatida pelo TCU e pelos demais Órgãos integrantes da Rede de Controle, por meio da conjugação de esforços no sentido do alcance da máxima efetividade no tocante ao ressarcimento dos recursos desviados.

Ao alertar sobre a gravidade dos fatos abordados naquele processo, o Ministro Walton Alencar assim se pronunciou, verbis:

Em síntese, são gravíssimas as irregularidades tratadas neste processo, uma vez que privam as gerações atuais e futuras do acesso ao ensino qualificado, proporcionado pela União, com a transferência complementar de verbas, em virtude do desvio das verbas constitucionalmente destinadas ao ensino, a pretexto de honorários de advogado e outras aplicações irregulares.

No mesmo sentido, em recente decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Resp. 1.703.697-PE (Relator: Ministro Og Fernandes) , prolatada em 10/10/2018, decidiu-se:

Constatada a vinculação constitucional e legal específica dos recursos do Fundef/Fundeb, bem como a manutenção dessa característica mesmo quando referidos valores constarem de título executivo judicial, inexiste possibilidade jurídica de aplicação do artigo 22, parágrafo 4º, da Lei 8.906/94, sob pena de caracterizar verdadeira desvinculação que, a toda evidência, é expressamente proibida por lei e não encontra previsão constitucional.

Mediante a presente ação fiscalizatória, coordenada pelas Secretarias do Piauí e Maranhão, com o apoio da SecexEducação, que conta com a participação de doze Secretarias Regionais (MA, PI, CE, PE, RN, PB, PE, AL, SE, BA, PA, AM e MG) , este Tribunal atua de forma a garantir que os referidos recursos sejam destinados exclusivamente à área de educação, conforme prevê a lei do Fundeb, o que pode vir a contribuir sobremaneira para a melhoria da qualidade educacional nos inúmeros entes municipais.

Sobreleva reiterar que este Tribunal, por meio do Acórdão 1.824/2017-Plenário, firmou entendimento no sentido de que tais recursos devem ter aplicação “exclusiva na destinação prevista no art. 21, da Lei 9.424/2007, e na Constituição Federal, no art. 60 do ADCT”, sendo que o pagamento de honorários advocatícios com as mencionadas verbas é “ilegal, imoral e inconstitucional, sendo nulos todos os atos que impliquem o desvio dessas verbas da única finalidade que elas podem albergar, a educação” .

Introdução

I.1. Deliberação que originou o trabalho

Esta auditoria de conformidade, realizada na sistemática de FOC, é decorrente de Despacho de 4/6/2018 do Mininstro Walton Alencar (TC 015.426/2018-1) , tendo por finalidade avaliar a efetiva aplicação dos recursos objeto dos precatórios do Fundef junto a mais de 300 municípios dos estados do MA, PI, CE, PE, RN, PB, PE, AL, SE, BA, PA, AM e MG, no período compreendido entre 13/8/2018 a 16/11/2018.

As razões que motivaram esta auditoria foram:

Risco: a utilização de recursos de precatórios do Fundef, devidos por força da utilização de metodologia incorreta para fixação do valor mínimo anual por aluno pela União, em fins diversos à manutenção e ao desenvolvimento da educação básica, inclusive pagamentos de honorários advocatícios, consiste em afronta à norma legal e deve ser combatida pelo TCU e pelos demais Órgãos integrantes da Rede de Controle, cabendo registrar que em alguns casos já apurados (MA e PI) , constatou-se: a) a celebração de contratos por municípios no Estado do Maranhão e Piauí mediante inexigibilidade de licitação, sem a presença dos requisitos legais autorizadores insculpidos no art. 25 da Lei 8.666/1993, e sem a necessária competitividade; b) pactuação de risco que não estabelece preço certo na contratação e que vincula a remuneração do contratado a um percentual sobre o crédito a ser auferido em desacordo com os arts. 5º, 6º, VIII, e 55, III e V, da Lei 8.666/1993; c) previsão de pagamento do contratado com recursos que possuem destinação vinculada à manutenção e desenvolvimento da educação de qualidade, em desacordo ao previsto no subitem 9.4.4 do Acórdão 1824/2017-Plenário. Assim, a utilização dos recursos recebidos sem prévia autorização legislativa, com fortes indícios de montagem de procedimentos licitatórios e impropriedades na execução física das obras evidenciam o elevado risco de desvio dos referidos recursos nos municípios beneficiados.

Oportunidade: dar cumprimento à determinação contida no subitem 9.4 do Acórdão 1824/2017-TCU-Plenário:

9.4. determinar à Segecex que, com o suporte da SecexEducação e das unidades sediadas nos Estados:

9.4.1. identifique todos os estados e municípios beneficiados pela condenação judicial transitada em julgado (ACP 1999.61.00.050616-0 e processos similares) e certifique-se de que os recursos federais foram integralmente recolhidos à conta bancária do Fundeb, prevista no art. 17 da Lei 11.494/2007; 9.4.2. na hipótese de verificar a utilização dos recursos em finalidade distinta da explicitada no item 9.2.2.2 anterior, ou em caso de não recolhimento dos valores à conta do Fundeb, comunique o respectivo ente federativo da necessidade de imediata recomposição dos valores à referida conta;

9.4.3. caso não comprovada a recomposição dos recursos, de que trata o item anterior, na conta do Fundeb, adote as providências cabíveis para a pronta instauração da competente tomada de contas especial, fazendo incluir, no polo passivo das TCEs, além do gestor responsável pelo desvio, o município que tenha sido irregularmente beneficiado pelas despesas irregulares e, quando for o caso, o terceiro irregularmente contratado ou que, de qualquer forma, tenha concorrido para a prática do dano ao Erário;Em razão da pulverização dos recursos de precatórios do Fundef em diversos Estados e Municípios no país, afigura-se apropriada, para a fiscalização dos referidos recursos, a atuação do TCU por meio de auditoria coordenada com os demais Tribunais de Contas Estaduais ou Tribunal de Contas dos Municípios, em cada Estado no qual haja previsão de recebimento de recursos de precatórios do Fundef, uma vez que a competência para a fiscalização dos referidos recursos, conforme apontado nos Acórdãos 1824 e 1962/2017-Plenário, é desta Corte de Contas e, de modo concorrente, dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios. A auditoria coordenada possibilitaria, ainda, a ampliação da amostra objeto da auditoria, uma vez que os Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, como é sabido, possuem, em quantidade, maior força de trabalho que as Secretarias do TCU nos Estados.

Materialidade: Em decorrência do trânsito em julgado da Ação Civil Pública n. 1999.61.00.0506160, na qual a União foi condenada a recompor o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério (Fundef) , em diversos Estados, entre os anos de 1998 a 2006, em virtude da utilização de metodologia incorreta para fixação do valor mínimo anual por aluno (VMAA) , que se deu em 1º de julho de 2015, a União adquiriu passivo jurídico no valor total de R$ 91.610.990.008,85 [valores atualizados até agosto de 2017].

Relevância: Averiguar se os recursos estão sendo destinados à manutenção e ao desenvolvimento da educação básica e à valorização dos profissionais da educação, já que os recursos são decorrentes de precatórios do extinto Fundef, devendo, pois, ser aplicados consoante as normas estabelecidas pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb) , que substituiu o Fundef, conforme preconizado no subitem 9.2 do Acórdão 1824/2017-Plenário.

Benefício potencial: Espera-se, por meio da realização desta auditoria com foco na efetiva aplicação dos recursos federais objeto dos precatórios do Fundef, garantir que os referidos recursos sejam destinados exclusivamente à área de educação, conforme prevê a lei do Fundeb, o que pode vir a contribuir decisivamente para a melhoria da qualidade educacional nos inúmeros entes municipais.

I.2. Visão geral do objeto

Os recursos do antigo Fundef, que vigorou de 1998 a 2006, sucedido pelo atual Fundeb, inclusive aqueles referentes à complementação da União, são destinados exclusivamente à manutenção e desenvolvimento da educação básica, nos termos do art. 2º da Lei 9.424, de 24 de dezembro de 1996 [no caso do Fundef], e art. 21, da Lei 11.494, de 20 de junho de 2007 [no caso do Fundeb]. Neste sentido, a utilização de recursos de precatórios do Fundef, devidos por força da utilização de metodologia incorreta para fixação do valor mínimo anual por aluno pela União, em fins diversos à manutenção e ao desenvolvimento da educação básica, inclusive pagamentos de honorários advocatícios, consiste em afronta à norma legal e deve ser combatida pelo TCU e pelos demais Órgãos integrantes da Rede de Controle.

O art. 6º da Lei 9.424/1996 definiu o padrão de valor mínimo anual por aluno (VMAA) , a fim de que em nenhum município do Brasil o custo unitário por aluno do ensino fundamental fosse inferior ao piso do VMAA, conforme segue:

Art. 6º. A União complementará os recursos do Fundo a que se refere o art. 1º sempre que, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. [revogado pela Lei n. 11.494/2007]

§ 1º. O valor mínimo anual por aluno, ressalvado o disposto no § 4º, será fixado por ato do Presidente da República e nunca será inferior à razão entre a previsão da receita total para o Fundo e a matrícula total do ensino fundamental no ano anterior, acrescida do total estimado de novas matrículas, observado o disposto no art. 2º, § 1º, incisos I e II. [revogado pela Lei n. 11.494/2007]

De acordo com essa lei, nos municípios em que as receitas que compõem o Fundo não fossem suficientes para alcançar o valor mínimo anual por aluno, a União complementaria com aporte de recursos [complementação da União].

Não obstante o disposto no art. 6º da Lei 9.424/1996, a União optou por aplicar, no período de 1998 a 2006, índice de correção monetária sobre os valores repassados ao Fundef em 1997. O descumprimento do dispositivo legal resultou no subdimensionamento do valor mínimo anual por aluno (VMAA) desde janeiro de 1998 até dezembro de 2006.

O Ministério Público Federal, por meio da Ação Civil Pública n. 1999.61.00.050616-0, da 19ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo, buscou o cumprimento do art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que criou o Fundef, de modo que a União fosse obrigada a recalcular o valor mínimo anual por aluno (VMAA) para fins de complementação de recursos do Fundo.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao deliberar sobre a referida matéria, por meio de sua Terceira Turma, assim decidiu (rel. Juiz Cláudio Santos, 3ª Turma, DJF3 CJ1, 31/3/2009, p. 342) :

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – EDUCAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA – FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO - FUNDEF – COMPLEMENTAÇÃO DE RECURSOS PELA UNIÃO – VALOR MÍNIMO ANUAL POR ALUNO (VMAA) – MÉDIA NACIONAL – NÃO OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS COLETIVOS – NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

1. Ação civil pública em que busca o Ministério Público Federal o cumprimento do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.424, de 24.12.96, que criou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – Fundef, de modo que o Governo Federal seja obrigado a recalcular o valor mínimo anual por aluno (VMAA) para fim de complementação de recursos do Fundo.

2. Compete aos juízos de qualquer das capitais do país o conhecimento da ação civil pública de âmbito nacional. Precedente do e. STJ.

3. O Ministério da Educação reconhecia que, embora a média nacional fosse maior, o VMAA anual era estipulado por simples atualização do valor fixado na Lei, sob argumento de que ela própria havia desconsiderado a média nacional apurada nos estudos que levaram à propositura do projeto.

4. Tese de que a média haveria de ser calculada por Estado, surgida a partir de questionamento da legalidade, não resiste à análise lógica e nem à literal e ofende os propósitos constitucionais de criação do Fundo, em especial a diminuição das desigualdades regionais.

5. A estipulação do valor não é ato absolutamente discricionário do Presidente da República. Estando estipulados os critérios de fixação por lei, trata-se de ato vinculado; afrontada a norma legal, ao Judiciário cabe fazer a necessária recomposição.

6. Precedente do e. STJ.

7. Para que se caracterize dano à moral coletiva deve ocorrer ferimento a patrimônio valorativo significante da sociedade como um todo ou de uma determinada comunidade, bem assim que tenha sido agredido de forma injustificada e repugnável socialmente. Não caracterização pela simples estipulação de valores menores que os efetivamente devidos pela União ao Fundef.

8. Não cabe a estipulação da verba honorária de sucumbência em se tratando de ação ajuizada pelo Ministério Público, nem em favor do fundo previsto no art. 13 da LACP, até porque se destina à remuneração do trabalho do profissional e não a indenização por ato ilícito.

9. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. Apelação adesiva do MPF improvida.

Em decorrência do trânsito em julgado da referida ação, que se deu em 1º de julho de 2015, a União adquiriu passivo jurídico no valor total de R$ 91.610.990.008,85 [valores atualizados até agosto de 2017], conforme segue:

Fonte: Ministério Público Federal – Parecer Técnico 123/2017 – Procuradoria da República em São Paulo

Nota: Para fins de elaboração do gráfico foram utilizados apenas os dados referentes à Ação Civil Pública n. 1999.61.00.050616-0, não sendo consideradas outras ações eventualmente ajuizadas pelos municípios.

Os municípios beneficiados com a decisão judicial na Ação Civil Pública n. 1999.61.00.050616-0 e em outras de mesmo objeto promoveram [e ainda promovem] contra a União execução que busca o pagamento das diferenças devidas e não repassadas em época própria a título de complementação federal da transferência dos recursos do Fundef, que se dá mediante a inscrição e posterior pagamento de precatórios pela Justiça Federal.

Em decisão proferida nos autos da Ação Rescisória n. 5006325-85.2017.4.03.0000, em trâmite no Tribunal Regional Federal – 3ª Região, na qual a União objetiva desconstituir a condenação imposta na Ação Civil Pública 1999.61.00.050616-0, o Exmo. Desembargador Federal Fábio Prieto de Souza concedeu tutela cautelar e suspendeu liminarmente as execuções baseadas nas diferenças do Fundef, conforme segue, ipsis litteris:

Cumpre aos Prefeitos patrocinar a defesa dos interesses de alunos e professores. Todavia, estão procurando o endividamento bilionário desnecessário, para remunerar escritórios de advocacia.

Por estes fundamentos, concedo a tutela cautelar, para determinar a suspensão da eficácia do v. Acórdão impugnado e, como consequência, de todas as execuções dele derivadas.

Impende consignar que as ações de conhecimento (não derivadas da ACP 1999.61.00.050616-0) continuam tramitando normalmente, sem qualquer restrição.

O Tribunal de Contas da União, no âmbito do TC 005.506/2017-4, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues, considerou inteiramente procedente representação formulada pelo Ministério Público Federal, Ministério Público do Estado do Maranhão e Ministério Público de Contas do Maranhão, acerca de possíveis irregularidades na destinação de verbas oriundas de pagamento de precatórios aos municípios que fazem jus a diferenças na complementação devida pela União, no âmbito do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) .

No âmbito da aludida representação, este Tribunal proferiu o Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário, verbis:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 235 e 237, incisos I e VII e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la inteiramente procedente;

9.2. firmar os seguintes entendimentos em relação aos recursos federais, decorrentes da complementação da União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – Fundef e ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb:

9.2.1. a competência para fiscalizar a aplicação desses recursos complementares é do Tribunal de Contas da União, ainda que esses pagamentos decorram de sentença judicial, uma vez que são recursos de origem federal;

9.2.2. aos recursos provenientes da complementação da União ao Fundef/Fundeb, ainda que oriundos de sentença judicial, devem ser aplicadas as seguintes regras:

9.2.2.1. recolhimento integral à conta bancária do Fundeb, prevista no art. 17 da Lei 11.494/2007, a fim de garantir-lhes a finalidade e a rastreabilidade; e

9.2.2.2. utilização exclusiva na destinação prevista no art. 21, da Lei 11.494/2007, e na Constituição Federal, no art. 60 do ADCT;

9.2.3. a aplicação desses recursos fora da destinação, a que se refere o item 9.2.2.2 anterior, implica a imediata necessidade de recomposição do Erário, ensejando, à mingua da qual, a responsabilidade pessoal do gestor que deu causa ao desvio, na forma da Lei Orgânica do TCU;

9.2.4. a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas do Fundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios é inconstitucional, por ser incompatível com o art. 60, do ADCT, com a redação conferida pela EC 14/1996, bem como é ilegal, por estar em desacordo com as disposições da Lei 11.494/2007;

9.3. determinar, com base no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 e art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) que, no prazo de 90 (noventa) dias, crie mecanismos no Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Educação (Siope) que evidenciem as receitas e as despesas vinculadas à Lei 11.494/2007 oriundas de condenação judicial transitada em julgado (ACP 1999.61.00.050616-0 e processos similares) e institua controles no sistema que permitam a rastreabilidade da aplicação desses recursos, possibilitando, assim, a plena verificação da regular aplicação desses valores;

9.4. determinar à Segecex que, com o suporte da SecexEducação e das unidades sediadas nos Estados:

9.4.1. identifique todos os estados e municípios beneficiados pela condenação judicial transitada em julgado (ACP 1999.61.00.050616-0 e processos similares) e certifique-se de que os recursos federais foram integralmente recolhidos à conta bancária do Fundeb, prevista no art. 17 da Lei 11.494/2007;

9.4.2. na hipótese de verificar a utilização dos recursos em finalidade distinta da explicitada no item 9.2.2.2 anterior, ou em caso de não recolhimento dos valores à conta do Fundeb, comunique o respectivo ente federativo da necessidade de imediata recomposição dos valores à referida conta;

9.4.3. caso não comprovada a recomposição dos recursos, de que trata o item anterior, na conta do Fundeb, adote as providências cabíveis para a pronta instauração da competente tomada de contas especial, fazendo incluir, no polo passivo das TCEs, além do gestor responsável pelo desvio, o município que tenha sido irregularmente beneficiado pelas despesas irregulares e, quando for o caso, o terceiro irregularmente contratado ou que, de qualquer forma, tenha concorrido para a prática do dano ao Erário;

9.5. determinar, com base no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 e art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao Ministério da Educação (MEC) , respaldado no art. 30, I, III e IV, da Lei 11.494/2007 (Lei do Fundeb) , que, no prazo de 15 dias, utilizando-se dos meios mais eficazes de que dispõe, encaminhe aos estados e municípios que têm direito a recursos provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União no âmbito do Fundef, referente a 1998 a 2006, oriundos da ACP 1999.61.00.050616-0, ou de ações similares na esfera judicial ou administrativa, cópia integral desta deliberação, alertando-os de que os recursos de complementação da União de verbas do Fundef, obtidos pela via judicial ou administrativa, devem ser utilizados exclusivamente para a manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, sob pena de responsabilidade do gestor que lhes conferir outra destinação;

9.6. determinar aos municípios beneficiados pela ACP 1999.61.00.050616-0 que não promovam pagamento de honorários advocatícios com recursos oriundos da complementação da União ao Fundef/Fundeb, bem como não celebrem contratos que contenham, de algum modo, essa obrigação;

9.7. encaminhar cópia desta decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos Tribunais de Contas Estaduais de Alagoas, Maranhão, Paraíba, Pernambuco e Piauí, bem como aos Tribunais de Contas dos Municípios da Bahia, do Ceará e do Pará, informando-os do entendimento acerca da impossibilidade de os recursos transferidos, a título de complementação, da União para o Fundef/Fundeb, comporem o cálculo do mínimo a ser aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino, expresso no caput do art. 212 da Constituição, conforme expresso nas normas de contabilidade pública, em especial no Manual de Demonstrações Financeiras emitido pela STN (Portaria STN 403/2016) , bem como, a título de colaboração, aos Tribunais de Contas dos demais Estados da federação;

9.8. encaminhar cópia deste processo, para as finalidades que entenderem cabíveis, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) , ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, à Procuradoria da União no Maranhão (PU/MA) , ao Ministério Público dos Estados de Alagoas, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Bahia, Ceará e Pará, ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Advocacia-Geral da União, ao Ministério Público Federal (MPF) e à Polícia Federal;

9.9. encaminhar, a título de colaboração, cópia desta decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, informando-os de que este Tribunal firmou o entendimento de que, por força do art. 60, do ADCT, com a redação conferida pela EC 14/1996, é inconstitucional e ilegal a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas do Fundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios;

9.10. autorizar a Segecex, em conjunto com demais secretarias do Tribunal, a:

9.10.1. compartilhar as informações/documentos necessários à atuação conjunta e coordenada dos órgãos parceiros da Rede de Controle no âmbito de suas esferas de competência, seja cível ou criminal;

9.10.2. realizar, caso necessário, eventuais ações em conjunto, como diligências, fiscalizações e operações visando a obtenção de elementos comprobatórios adicionais e a conjugação de esforços no sentido do alcance da máxima efetividade no tocante ao ressarcimento dos recursos desviados e a correspondente responsabilização dos agentes públicos e terceiros que deram causa aos danos que venham a ser comprovados.

Posteriormente, após análise dos embargos de declaração opostos contra o r. Acórdão, o Tribunal proferiu o Acórdão 1.962/2017-Plenário, conforme segue:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo relator, com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, em:

9.1. conhecer dos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Federal no Piauí (MPF-PI) , pela Procuradoria da União no Piauí (AGU-PI) e pela Controladoria Geral da União no Piauí (CGU-PI) ;

9.2. dar provimento ao embargos para sanar as falhas identificadas por meio das seguintes medidas:

9.2.1. esclarecer a todos os interessados que:

9.2.1.1. o entendimento firmado no item 9.2.1 do Acórdão 1824/2017-TCU-Plenário não afasta a competência concorrente dos demais Tribunais de Contas;

9.2.1.2. a natureza extraordinária dos recursos advindos da complementação da União obtida pela via judicial afasta a subvinculação estabelecida no art. 22 da Lei 11.494/2007;

9.2.2. conferir efeitos infringentes ao presente recurso para conferir a seguinte redação ao item 9.2.2.1. do Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário:

9.2.2.1. recolhimento integral à conta bancária do Fundeb, prevista no art. 17 da Lei 11.494/2007, ou outra conta criada exclusivamente com esse propósito, a fim de garantir-lhes a finalidade e a rastreabilidade;”

9.3. conhecer dos Embargos de Declaração opostos pela Confederação Nacional dos Servidores e Funcionários Públicos das Fundações, Autarquias e Prefeituras Municipais – CSPM, e pela Federação dos Sindicatos de Servidores e Funcionários Públicos das Câmaras de Vereadores, Fundações, Autarquias e Prefeituras Municipais do Estado do Piauí – FESSPMEPI, apenas na parte em que alega contradição a respeito da subvinculação estabelecida no art. 22 da Lei 11.494/2007 e, no mérito, negar-lhes provimento.

9.4. dar ciência desta deliberação aos recorrentes bem como aos demais órgãos e entidades notificados do inteiro teor do Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário.

I.3. Objetivo e questões de auditoria

A presente auditoria teve por objetivo avaliar a efetiva aplicação dos recursos federais objeto de precatórios alusivos às diferenças do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) por parte dos municípios já contemplados.

A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos dos precatórios do Fundef estão sendo aplicados de acordo com as diretrizes definidas no Acórdão 1824/2017-Plenário, foram elaboradas as seguintes questões de auditoria que compõem a matriz de planejamento:

Questão 1: Os recursos repassados aos municípios foram depositados em conta bancária do Fundeb ou outra conta criada exclusivamente com esse propósito?

Questão 2: Os recursos estão sendo utilizados exclusivamente na manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica?

Questão 3: Foi observada a vedação à destinação de valores dos precatórios do Fundef para o pagamento de honorários advocatícios?

Questão 4: Os recursos recebidos pelos municípios em virtude dos precatórios do Fundef foram utilizados para pagamentos de remuneração de profissionais da educação básica? 4.1. Qual percentual dos recursos recebidos foi utilizado para esse propósito? 4.2. Qual foi a natureza (rubrica) dos pagamentos remuneratórios realizados pelos Municípios? 4.3. Os pagamentos realizados foram destinados a profissionais da educação básica que estavam em efetivo exercício no ano em que a complementação da União foi a menor do devido?

I.4. Metodologia utilizada e limitações inerentes à auditoria

Os trabalhos foram realizados em conformidade com as Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União (Portaria-TCU n. 280, de 8 de dezembro de 2010, alterada pela Portaria-TCU n. 168 de 30 de junho de 2011) , com observância aos Padrões de Auditoria de Conformidade estabelecidos pelo TCU (Portaria-Segecex n. 26, de19 de outubro de 2009) , com as Orientações para Auditoria de Conformidade, regulamentadas mediante a Portaria-Adplan 1/2010, e as Orientações para Fiscalização de Orientação Centralizada, aprovadas por meio da Portaria-Adplan 2/2010.

Na fase de planejamento foi realizado workshop em Brasília, com representantes de todas as equipes das unidades técnicas orientadoras, das unidades executoras da FOC e da SecexEducação, para apresentação e discussão da matriz de planejamento preliminar e dos papéis de trabalho que seriam utilizados no decorrer da fiscalização, com vistas à aplicação dos procedimentos de exame na documentação relativa aos recursos dos precatórios do Fundef.

Ainda na fase de planejamento foi realizado painel de referência em Brasília, que contou com a participação de membros e servidores da AGU, MPF, CGU, CJF, FNDE, TCEs/TCMs, MPEs e MPContas. Na oportunidade, foram apresentadas informações por parte dos representantes de cada instituição e travados debates sobre os subtemas dos “honorários advocatícios” e da “subvinculação” alusivos aos precatórios do Fundef, o que propiciou uma compreensão mais aprofundada acerca da matéria, bem como fomentou a troca de experiências no tocante às atuações específicas de cada instituição.

Realizou-se, ainda, painel de achados em São Luís/MA no final da fase de execução, oportunidade na qual as equipes de auditoria do TCU e dos TCE/TCM apresentaram os principais achados apurados, tendo sido discutidas as propostas de encaminhamento relacionadas às irregularidades constatadas.

Procedeu-se à análise documental obtida por meio de diligências, bem como visitas às sedes de todos os municípios que já tinham recebido, até a fase de planejamento, os recursos dos precatórios, a fim de obter documentações faltantes e de esclarecer dúvidas sobre a aplicação dos recursos dos precatórios do Fundef.

Após a realização dos trabalhos de campo, cada equipe produziu as respectivas matrizes de achados e as apresentou, por ocasião do painel de achados, às equipes de auditoria das demais unidades executoras da FOC e da SecexEducação, oportunidade na qual se buscou uniformização de entendimentos e propostas de encaminhamento.

As principais limitações consubstanciaram-se em obter informações iniciais acerca dos contratos advocatícios dos municípios para o pleito dos recursos de precatórios do Fundef, bem como os documentos referentes aos precatórios, o que foi conseguido a partir da análise dos processos judiciais na Justiça Federal. Também cabe observar que, no tocante ao município de Siriri/SE, os precatórios só foram sacados em 23/10/2018, durante a execução da fiscalização, após nosso questionamento mediante diligência, não restando tempo hábil até o fim desta auditoria para examinar a possível aplicação posterior destes recursos.

I.5. Volume de recursos fiscalizados

O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 1.669.523,37, que representa o total dos precatórios do Fundef já depositados em processos de municípios sergipanos, consoante dados da base de precatórios da Justiça Federal e informações prestadas pela Seção Judiciária da Justiça Federal em Sergipe, conforme detalhamento abaixo:

PRECATÓRIO

VARA FEDERAL EM SERGIPE

MUNICÍPIO

VALOR TOTAL DO DEPÓSITO (R$)

2017.85.00.001.000226

1ª Vara

Nossa Senhora do Socorro

447.261,20

2016.85.00.001.000497

1ª Vara

Siriri

120.681,44

2015.85.00.001.000063

1ª Vara

Pacatuba

159.958,23

2015.85.00.002.001347

2ª Vara

Areia Branca

151.666,43

2016.85.01.006.000009

6ª Vara

Itabaiana

566.034,45

2015.85.01.006.000006

6ª Vara

Campo do brito

223.921,62

I.6. Benefícios estimados da fiscalização

Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar a aplicação correta dos recursos dos precatórios do Fundef exclusivamente na função educação do município, o que pode vir a contribuir decisivamente para a melhoria da qualidade educacional nos inúmeros entes municipais, bem como o ressarcimento pelo pagamento de honorários contratuais advocatícios com tais recursos e outras aplicações irregulares.

Achados de auditoria

I.7. Recursos de precatórios do Fundef não depositados em conta específica.

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II.1

II.1.1 Situação encontrada:

O município de Areia Branca/SE recebeu em 19/12/2016, por força do precatório do Fundef n. 2015.85.00.002.001347, o montante de R$ 121.807,70, já atualizado e destacado de honorários advocatícios, quantia essa que foi resgatada irregularmente na conta movimento da prefeitura sob n. 0003388-x da agência 0278 do Banco do Brasil (peça 18, p. 1-3) , em vez de ter sido depositada em uma conta específica aberta para esse fim ou na conta específica do Fundeb do município, conforme determina o art. 17 da Lei 11.494/2007 e o subitem 9.2.2.1 do Acórdão 1.824/2017–TCU–Plenário, com a redação que lhe foi dada pelo Acórdão 1.962/2017TCUPlenário (Relator: Ministro Walton A. Rodrigues) .

Não obstante, foi possível rastrear a movimentação dos recursos e averiguar sua aplicação, mediante o exame de extratos bancários e de documentos de execução das despesas apresentadas, conforme análise inserta no Apêndice D e no achado seguinte, não se caracterizando prejuízo ao controle da execução dos valores dos precatórios do Fundef envolvidos.

Já os demais municípios sergipanos que tiveram o recebimento de precatório do Fundef confirmado recolheram adequadamente os recursos correspondentes à conta específica do Fundeb, conforme análise inserida no Apêndice C.

II.1.2 Conclusão da equipe de fiscalização:

O verificado depósito dos precatórios do Fundef efetuados fora da conta específica do Fundeb dificulta a comprovação da aplicação do recurso na finalidade constitucional, bem como facilita o desvio de finalidade.

II.1.3 Proposta de encaminhamento:

Considerando que esta situação não prejudicou o controle sobre a aplicação dos precatórios do Fundef, haja vista que foi possível rastrear os recursos envolvidos e apurar sua aplicação, conforme análise inserta no Apêndice D e no achado seguinte, e que todos os valores já foram dispendidos, não se aplicando determinação no sentido de depositar os valores na conta específica, entende-se como medida mais razoável e benéfica para este caso concreto dar ciência do achado à municipalidade de Areia Branca/SE.

I.8. Desvio de finalidade na aplicação de recursos advindos de precatórios do Fundef.

II.2

II.2.1 Situação encontrada:

O valor recebido pelo município de Areia Branca/SE a título de precatório do Fundef (R$121.807,70) foi totalmente utilizado por meio de três transferências eletrônicas disponíveis (TED) , conforme extrato de peça 19, p. 3, sendo que as duas primeiras foram utilizadas para custeio de despesas da Prefeitura com desvio de finalidade.

O primeiro pagamento irregular com recursos do precatório ocorreu em 19/12/2016, no valor de R$ 8.520,00, destinado a uma aquisição de gêneros alimentícios para atender o ensino fundamental (ordem de pagamento 3672/2016 e Nota Fiscal 355 – peça 19, p. 6 e 13) , despesa essa que não é caracterizada como manutenção e desenvolvimento do ensino, de acordo com as disposições do art. 71, inciso IV, da Lei 9.394/1996, do art. 11, inciso IV, da Resolução TCE/SE 243/2007 (peça 19, p. 20-52) e o guia “Perguntas Frequentes Fundeb”, elaborado pelo FNDE (disponível em http://www.fnde.gov.br/centrais-de-conteudos/publicacoes/category/135-fundeb?start=3, p.19) .

A segunda despesa em que se verificou desvio de finalidade ocorreu com a transferência, em 20/12/2016, de R$ 8.400,00 dos recursos do precatório para a conta corrente do Fundo Municipal de Assistência Social daquele município ( c/c 300.167-3, peça 19, p. 53-54) e sua posterior destinação imediata para pagamento de recolhimentos ao INSS incidente em folha de pagamento do mês de nov/2016 e do 13º salário dos servidores da Secretaria de Assistência Social do município, nos valores respectivos de R$ 5.839,62 e R$ 4.938,33 (peça 19, p. 55-67) .

Cabe assinalar que o valor restante do precatório do Fundef, utilizado por meio da terceira TED (R$ 105.460,00) , foi transferido em 21/12/2018 para a conta da prefeitura n. 300.080-4, conta MDE – manutenção e desenvolvimento do ensino (peça 19, p. 68-69) , e aplicado em despesas para manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica previstas no art. 20 da Lei 9.394/1996, consoante análise de despesas constante do Apêndice D.

II.2.2 Conclusão da equipe de fiscalização:

O desvio de finalidade verificado reveste-se de pequeno poder ofensivo, haja vista que, além de caracterizar pouca materialidade, total de R$ 16.920,00 em valores históricos, representa uma pequena parcela do total dos precatórios do Fundef destinados ao município de Areia Branca (R$ 121.333,15) , motivo pelo qual se entende que é suficiente para o caso concreto a expedição de determinação à municipalidade para restituir os valores identificados à conta do Fundeb.

II.2.3 Proposta de encaminhamento:

Determinar à prefeitura municipal de Areia Branca/SE, com supedâneo no art. 3º da Decisão Normativa TCU 57/2004, que adote, no prazo de trinta dias, as providências necessárias à recomposição dos cofres do Fundeb da referida municipalidade, com recursos próprios, dos valores indevidamente utilizados em finalidade diversa, a seguir discriminados, atualizados monetariamente a partir das datas indicadas até a data do efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, a quantia eventualmente já ressarcida na forma da legislação em vigor, encaminhando a este Tribunal, no mesmo prazo estipulado, a comprovação do referido recolhimento:

Descrição

Valor (R$)

Data

Aquisição de gêneros alimentícios para atender o ensino fundamental

8.520,00

19/12/2016

Transferência para conta bancária do FMAS

8.400,00

20/12/2016

I.9. Pagamento de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef.

II.3

II.3.1 Situação encontrada:

Ao serem examinados os precatórios emitidos pela justiça federal para pagar os municípios sergipanos autores das demandas judiciais em questão, constatou-se nos casos abaixo identificados que um percentual dos valores do Fundef a serem restituídos aos cofres municipais foram destacados do precatório e assim destinados para pagamentos de honorários advocatícios contratuais, todos pleiteados em juízo pelo escritório Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C (CNPJ 35.542.612/0001-90) , mediante a juntada de contratos advocatícios, com fundamento no Estatuto da Advocacia:

Processo / Vara Federal em SE

Município autor da ação

Valor do honorário pago (R$)

Data do depósito

Precatório Judicial

(Peça 21)

Comprovante depósito

(Peça 21)

Contrato advocatício

(Peça 21)

0004930-52.2007.4.05.8500 / 1ª Vara Federal

Siriri

24.136,27

29/6/2017

p. 1

p. 2

p. 3-10

0004933-07.2007.4.05.8500 / 1ª Vara Federal

Pacatuba

31.991,63

1º/12/2016

p. 11

p. 12

p. 13-20

0005330-66.2007.4.05.8500 / 2ª Vara Federal

Areia Branca

30.333,28

1º/12/2016

p. 21

p. 22

p. 23-30

0000413-98.2007.4.05.8501 / 6ª Vara Federal

Itabaiana

113.206,88

29/6/2017

p. 31

p. 32

p. 33-38

0000412-16.2007.4.05.8501 / 6ª Vara Federal

Campo do Brito

44.784,31

1º/12/2016

p. 39

p. 40

p. 41-48

Acontece que os recursos dos precatórios do Fundef não poderiam se destinar a pagamentos de honorários advocatícios. É oportuno observar inicialmente que em recente fiscalização envolvendo a apuração da regularidade da aplicação de recursos da mesma natureza (TC 023.147/2017-2) , esta Corte, ao prolatar Acórdão 1.285/2018-TCU-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler) , concluiu neste sentido, acolhendo a percuciente análise da equipe de auditoria da Secex-PI.

O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) foi instituído pela Emenda Constitucional (EC) 14, de setembro de 1996, e sua regulamentação está na Lei 9.424, de 24/12/1996, e no Decreto 2.264, de junho de 1997.

A EC n. 14/96, em seu art. 5º, assim prescrevia:

Art. 5º É alterado o art. 60 do ADCT e nele são inseridos novos parágrafos, passando o artigo a ter a seguinte redação:

Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgação desta emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal, à manutenção e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do magistério.

Em 1° de janeiro de 1998, o Fundef foi implantado nacionalmente, passando a vigorar a nova sistemática de redistribuição dos recursos destinados ao Ensino Fundamental.

O Fundef era caracterizado como um Fundo de natureza contábil, “com o mesmo tratamento dispensado ao Fundo de Participação dos Estados (FPE) e ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM) ”. Isso significa que seus recursos eram repassados automaticamente aos Estados e Municípios, de acordo com coeficientes de distribuição estabelecidos e publicados previamente. As receitas e despesas, por sua vez, deveriam estar previstas no orçamento e a execução, contabilizada de forma específica.

Os recursos que compõem o Fundef, ex-vi do art.1º, §1º, da Lei 9.424/1996, são provenientes de 15% das seguintes fontes: a) ICMS (inclusive parcela que seria destinada aos Municípios) ; b) Fundo de Participação dos Estados e Municípios – FPE e FPM; c) IPI proporcional às exportações; d) ressarcimento pela desoneração de Exportações, de que trata a Lei Complementar n. 87/1996.

De registrar que o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – Fundef foi sucedido pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica – Fundeb, nos termos da Emenda Constitucional n. 53/2006, consoante nova redação do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Feitas essas considerações, fica claro que o constituinte optou por reservar recursos para serem aplicados com exclusividade no desenvolvimento e valorização do ensino fundamental, em consonância com o destaque que foi dado ao direito à educação na Constituição Federal de 1988. Aliás, está aí o sentido do regime de colaboração entre os entes federativos nessa importante área social. Eis o texto constitucional:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Com efeito, a partir da interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais a respeito do Fundef, evidencia-se que a finalidade de suas verbas servia exclusivamente à promoção de um sistema educacional básico e fundamental de qualidade, a fim de diminuir a desigualdade social existente no país e atender, assim, a um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, inciso III, da Constituição Federal) .

Dada a sua natureza jurídica de fundo especial, os recursos do Fundef deveriam ser aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental público, e na valorização de seu magistério, de modo que não haveria juízo de conveniência e oportunidade do Administrador Público no que se refere à sua destinação.

Não há autorização legal, no âmbito da Administração Pública, que permita estipular cláusula contratual prevendo pagamento de honorários advocatícios contratuais mediante definição de percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, à exceção de contrato de risco com previsão de honorários de sucumbência.

Ao deliberar nos autos do processo TC 005.506/2017-4, em decisão paradigma, o Relator do feito, Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues, no Voto condutor da matéria, teceu as seguintes considerações, ipsis litteris:

Nos termos dos artigos 2º, da Lei 9.424/1996, 2º, 21 e 23, da Lei 11.494/2007, os recursos vinculados à área da educação estão gravados com essa específica finalidade constitucional e apenas podem custear atividades de educação. Constitui, portanto, ato ilegal, ilegítimo e antieconômico o pagamento de quaisquer honorários de advogados com tais recursos, ou a destinação desses valores para outras áreas da ação municipal, mesmo que de relevante interesse público, como a construção de estradas ou saneamento público.

(...)

O fato de os pagamentos aos municípios serem feitos mediante precatórios não afasta nem impede a aplicação da Constituição e das leis, em especial na parte que impõe a vinculação desses recursos, até porque o provimento judicial não altera a natureza jurídica essencial dessas parcelas complementares de verbas do Fundeb, natureza que se mantém nos registros da União e em todo o trânsito dessas verbas, muito menos lhes confere caráter indenizatório, como podem pretender alguns.

(...)

Nesse sentido, em havendo qualquer indício de desvio de finalidade, em suas múltiplas formas, ou o emprego indevido de recursos oriundos da complementação do Fundef/Fundeb, deve ser imediatamente instaurada a competente tomada de contas especial.

(...)

Verificado o desvio de recursos, sem que o município tenha efetivamente auferido o ganho, a exemplo de despesas contratadas ilegalmente, com preço abusivo ou com outra irregularidade dessa natureza, mesmo o pagamento indevido de honorários de advogado, a pessoa que se beneficiou com os pagamentos indevidos deve integrar o polo passivo da Tomada de Contas Especial e responder, junto com o prefeito e demais responsáveis, pela reparação do dano aos cofres do Fundef/Fundeb.

(...)

Em síntese, são gravíssimas as irregularidades tratadas neste processo, uma vez que privam as gerações atuais e futuras do acesso ao ensino qualificado, proporcionado pela União, com a transferência complementar de verbas, em virtude do desvio das verbas constitucionalmente destinadas ao ensino, a pretexto de honorários de advogado e outras aplicações irregulares.

Por tais razões, no caso concreto das verbas complementares do Fundeb, sem embargo do questionável esbanjamento dos recursos, insofismável que o pagamento de honorários de advogado, com verbas constitucionalmente gravadas com finalidade específica, é ilegal, imoral e inconstitucional, sendo nulos todos os atos que impliquem o desvio dessas verbas da única finalidade que elas podem albergar, a educação. (grifos acrescidos) .

Por meio do Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário, o Tribunal decidiu, dentre outros:

9.2. firmar os seguintes entendimentos em relação aos recursos federais, decorrentes da complementação da União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – Fundef e ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb:

(...)

9.2.4. a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas do Fundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios é inconstitucional, por ser incompatível com o art. 60, do ADCT, com a redação conferida pela EC 14/1996, bem como é ilegal, por estar em desacordo com as disposições da Lei 11.494/2007;

(...)

9.6. determinar aos municípios beneficiados pela ACP 1999.61.00.050616-0 que não promovam pagamento de honorários advocatícios com recursos oriundos da complementação da União ao Fundef/Fundeb, bem como não celebrem contratos que contenham, de algum modo, essa obrigação; (grifos acrescidos) .

No mesmo sentido, em recente decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Resp. 1.703.697-PE (Relator: Ministro Og Fernandes) , prolatada em 10/10/2018, decidiu-se:

Constatada a vinculação constitucional e legal específica dos recursos do Fundef/Fundeb, bem como a manutenção dessa característica mesmo quando referidos valores constarem de título executivo judicial, inexiste possibilidade jurídica de aplicação do artigo 22, parágrafo 4º, da Lei 8.906/94, sob pena de caracterizar verdadeira desvinculação que, a toda evidência, é expressamente proibida por lei e não encontra previsão constitucional.

Ademais, o parágrafo único do art. 8º da LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) estabelece que os que os recursos vinculados a uma finalidade específica, como é o caso da complementação federal do Fundef/Fundeb, ainda que aplicados em exercício financeiro diverso, devem obrigatoriamente atender ao objeto de sua vinculação. Vejamos:

Art. 8º (...)

Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.

Portanto, ainda que as diferenças devidas ao ente municipal sejam pagas pela União em exercício diverso, não restam dúvidas que esses recursos deverão ser utilizados obrigatoriamente na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e de valorização do magistério, ex-vi do art. 60 do ADCT e as Leis 9.424/1996 e 11.494/2007.

A receita proveniente de precatório mantém sua vinculação, isto é, mantém a natureza que teria caso tivesse sido quitada espontaneamente. De forma contrária, seria admitir que o gestor municipal, uma vez não aplicando no tempo certo os percentuais vinculados de receita em qualquer área, pudesse desvincular os recursos ao aplicá-los posteriormente. O simples fato de ser paga por precatório, ou em sede de ação judicial, não retira a natureza originária da verba.

Em síntese, os recursos dos precatórios do Fundef constituem verba vinculada por força de mandamento constitucional à aplicação na educação fundamental. Assim, não se pode conceber que a obtenção dos valores referentes à complementação da União para o Fundo através do Poder Judiciário transmude a natureza própria e a destinação específica de tais recursos para pagamentos de honorários advocatícios, sob pena de subversão de sua finalidade maior: a Educação.

Conclui-se, portanto, que os honorários advocatícios não poderiam ser remunerados com recursos do Fundef/Fundeb, por tratar-se de recursos de aplicação vinculada à melhoria da qualidade da educação, consoante exigência da Lei 9.424/96, bem como do art. 60 do ADCT.

Mas não é só, compulsando os contratos advocatícios verifica-se que os honorários foram fixados irregularmente com base em cláusula ad exitum, conforme cláusulas contratuais a seguir reproduzidas, verbis:

Contratos advocatícios dos municípios de Siriri, Pacatuba, Areia Branca e Campo do Brito (peça 21, p. 5, 15, 25 e 43)

Em contraprestação aos seus serviços, o contratado perceberá remuneração honorária equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o benefício proporcionado ao contratante, por força de decisão judicial ou administrativa.

Contrato advocatício do município de Itabaiana (peça 21, p. 34)

Em contraprestação aos seus serviços, a contratada perceberá remuneração honorária de R$ 0,20 (vinte centavos) para cada R$ 1,00 (um real) sobre o benefício proporcionado ao contratante, por força de decisão judicial ou administrativa da qual não caiba mais recurso.

Sobre a possibilidade de a remuneração pela prestação de serviços advocatícios ser fixada ad exitum (taxa de sucesso) , é preciso compreender que os contratos que vinculam a remuneração do particular ao êxito da atividade constituem contratos de risco.

A celebração desses contratos é exceção no âmbito de atuação do Poder Público. Como regra, os contratos administrativos devem definir precisamente os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em observação aos termos do edital e da proposta a que se vinculam (art. 54, § 1º, da Lei 8.666/1993) .

Convém registrar, para maior clareza, as diferentes naturezas de honorários: os honorários sucumbenciais (devido ao advogado da parte vencedora e arbitrados pelo Juiz, regidos pelo art. 85 do CPC) e os honorários consensuais (devidos em razão do compromisso em prestar a obrigação e estipulados pelas partes no contrato) .

A mencionada forma de pagamento contratual, denominada cláusula ad exitum, ocorre quando o recebimento é condicionado a um resultado positivo, sendo que sua ocorrência não encontra amparo no ordenamento jurídico quando relacionada à verba cuja natureza seja pública.

A propósito, trazemos à colação excerto da Recomendação MPF-PRM/ILH-GAB 03 n. 05/2016, exarada no âmbito do procedimento administrativo 1.14.001.000106/2016, verbis:

(...) Alguns municípios celebraram contratos advocatícios lesivos ao patrimônio público, prevendo honorários contratuais incompatíveis com o alto valor e a baixa complexidade da causa (a qual trata de matéria exclusivamente de Direito, já pacificada) .

Os honorários contratuais têm chegado, por vezes, a 20%. Considerando como exemplo um precatório de R$ 5 milhões, isso resultaria no pagamento de R$ 1 milhão com recursos públicos, para uma causa com peças-padrão. Não se pode esquecer, ademais, que os escritórios de advocacia já receberam honorários sucumbenciais no próprio processo judicial, arbitrados igualmente sobre o valor da causa. Se, além desses, receberem também honorários convencionais (contratuais) em altos percentuais, ter-se-á efetiva desproporcionalidade e lesão ao erário.

Escritórios têm argumentado que os honorários convencionais são uma livre convenção entre o cliente e o causídico. De fato. Ocorre que, neste caso, o cliente é a Fazenda Pública, e os recursos que remuneram os serviços são públicos. Assim, um eventual contrato advocatício que preveja honorários convencionais desproporcionais é lesivo ao patrimônio público e, como tal, há de ser anulado (tanto como qualquer outro ato lesivo ao patrimônio público, nos termos da Lei da Ação Civil Pública e da Lei da Ação Popular) , inclusive com responsabilização dos que derem causa ao prejuízo.

Nesse sentido, Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia tem entendimento pacífico de que é ilícita a fixação de contratos advocatícios em que, além dos honorários sucumbenciais fixados em Juízo, o escritório ganhe também um percentual do proveito da causa. Com efeito, o art. 55, III, da Lei 8.666/93 estabelece que é cláusula essencial no contrato administrativo a que estabelece e define o preço (é dizer, o valor líquido a ser pago) . Assim, nos contratos em que a Administração Pública tenha de despender recursos, o preço tem de ser certo e preestabelecido, não se admitindo um contrato cujo valor é desconhecido e depende de fatores aleatórios, como o êxito ou não na demanda. A Administração até pode firmar contrato em que não despenda valor nenhum, e toda a remuneração do escritório seja decorrente de honorários sucumbenciais estabelecidos em Juízo. Entretanto, se for despender algum valor adicional a título de honorários contratuais, este tem de ser pré-definido e certo, independente do êxito ou não na demanda.

Dentre tantos outros precedentes, assim se manifestou o TCM/BA nos Processos TCM nº 65609/10 e nº 65032/08. A posição é tão sedimentada que também ensejou a edição dos prejulgados nº 1199 e 1427, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

I - SOMENTE É ADMISSÍVEL O CONTRATO DE RISCO (AD EXITUM) NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANDO O PODER PÚBLICO NÃO DESPENDER QUALQUER VALOR, SENDO A REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO EXCLUSIVAMENTE OS HONORÁRIOS PELA SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTE VENCIDA, NOS MONTANTES DETERMINADOS PELO JUIZO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO É ADMISSÍVEL A CELEBRAÇÃO DE CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ONDE ESTEJA PREVISTO QUE O CONTRATADO PERCEBERÁ, A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO, UM PERCENTUAL SOBRE AS RECEITAS AUFERIDAS PELO ENTE COM AS AÇÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS EXITOSAS PROMOVIDAS PELO CONTRATADO, POIS NESTE CASO SERIA IMPERIOSA A INCLUSÃO DE CLÁUSULA CONTENDO O VALOR DO CONTRATO E OBSERVÂNCIA DAS NORMAS ORÇAMENTÁRIAS E FINANCEIRAS, QUE EXIGEM PREVISÃO DE RECEITAS E DESPESAS.

II (...) O CONTRATO A SER FIRMADO COM O PROFISSIONAL DO DIREITO DEVERÁ TER VALOR FIXO, NÃO PODENDO SE PREVER PERCENTUAL SOBRE AS RECEITAS AUFERIDAS PELO ENTE COM AS AÇÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS EXITOSAS PELO CONTRATADO, SALVO SE A ADMINISTRAÇÃO FIRMAR CONTRATO DE RISCO PURO, ONDE NÃO SE DESPENDA NENHUM VALOR COM A CONTRATAÇÃO, SENDO A REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO EXCLUSIVAMENTE PROVENIENTE DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTE VENCIDA, NOS MONTANTES DETERMINADOS PELO JUIZO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

À parte dessa questão, o fato é que, ainda que os honorários contratuais não tenham sido firmados como percentual do êxito, ou ainda que se considerasse lícita essa prática, o gestor tem a especial obrigação de verificar a eventual onerosidade excessiva do contrato para a Administração e, se for o caso, promover sua anulação ou pleiteá-la em Juízo. O que não pode o gestor é efetuar pagamento desproporcional de valores por uma causa de modelos já prontos, sobretudo considerando que já foram recebidas, em cada ação judicial, os honorários sucumbenciais fixados pelo Judiciário. (grifos acrescidos)

De fato, no âmbito da Administração Pública, o contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo se cogitar da aplicação de percentual sobre as receitas auferidas pelo ente por força de ações administrativas ou judiciais exitosas conduzidas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde a remuneração do contrato dar-se-á exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida.

Cabe também aduzir, por relevante, que a vinculação da remuneração do profissional do Direito a percentual do montante de créditos efetivamente recuperados contraria o princípio orçamentário da universalidade, pelo qual o orçamento deve conter todas as receitas e despesas do Estado. Na Lei n. 4.320/1964 o princípio em tela traduz-se nos seguintes dispositivos:

Art. 2º A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e da despesa, de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade.

Art. 3º. A Lei do orçamento compreenderá todas as receitas, inclusive as operações de crédito autorizadas em lei.

A avença tampouco se coaduna com a legislação pertinente no plano contratual, porquanto nos moldes estatuídos pelo art. 55, III, da Lei 8.666/1993, é cláusula essencial do contrato administrativo a que estabelece e define o preço. É dizer: o preço tem de ser certo e preestabelecido, não se admitindo um contrato cujo valor é desconhecido e depende de fatores aleatórios, como o êxito ou não na demanda, salvo se a Administração firmar contrato de puro risco. Vejamos:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

(...)

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

Ademais, a Constituição Federal veda expressamente, em seu inciso IV do artigo 167, a vinculação de receitas e impostos:

Art. 167. São vedados:

IV – a vinculação de receitas de impostos a órgão ou despesa, ressalvada a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimentos do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, §2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, §8º, bem como o disposto no §4º deste artigo.

A respeito do tema (vinculação das receitas de impostos) , o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas oportunidades, vem decidindo pela inconstitucionalidade da vinculação de receita de impostos a órgãos, fundo ou despesa, por ofensa ao inciso IV do art. 167 da Constituição Federal.

O Tribunal de Contas do Estado de Tocantins (TCE-TO) , quando da análise do Processo TC 0446/2011, referente à consulta apresentada pelo gestor da Prefeitura Municipal de Aliança do Tocantins - TO, proferiu a seguinte decisão, assim ementada:

EMENTA: Consulta. Prefeitura Municipal de Aliança do Tocantins. Questionamentos: 1) viabilidade jurídica de contratação de serviços técnicos especializados de assessoramento para constituição e cobrança de créditos; 2) possibilidade da inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços e 3) possibilidade de definição do valor do contrato sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas. No mérito, responder ao consulente que como regra geral a representação judicial, extrajudicial e assessoramento de entes públicos devem ser feitos por Procurador Público e Assessoria Própria. Contratação de serviços de assessorias ou consultoria técnicas particulares – excepcionalidade condicionada à Lei de Licitações. A licitação poderá ser dispensada ou inexigível, caso sejam atendidos os requisitos insertos, respectivamente, no inciso II do art. 24 ou no inciso II, combinado com o § 1º do artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93. Sendo substitutivo de pessoal computar-se-á no limite de despesa com pessoal previsto na LRF. Impossibilidade de vinculação do valor dos honorários sobre as receitas auferidas, salvo em contrato de risco integral com previsão de remuneração de sucumbência fixada pelo juízo na sentença condenatória. Conhecimento da consulta. Ciência à autoridade consulente. Publicação. Arquivamento. (grifos acrescidos) .

Na mesma vertente, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, nos autos do Termo de Ocorrência TCM 65.032/08, assim se pronunciou:

O Contrato de Risco, pactuado entre o Município de Teixeira de Freitas e a empresa ADVOCACIA SAFE CARNEIRO S/C, pela sua própria natureza, torna-se incompatível com o regime jurídico dos contratos administrativos, na medida em que a participação do Poder Público impõe a observância de regras específicas, de tutela do interesse público, de caráter indispensável, que impedem a realização de despesas com a contraprestação dos seus contratantes através de pagamentos indefinidos e futuros. O percentual de 12% (doze por cento) , a título de honorários advocatícios, do importe acrescido ao Fundo de Participação do Município estabelecido no instrumento normativo pactuado não encontra guarida no inciso IV e § 4º do artigo 167 da Carta Federal vez que o princípio constitucional da não vinculação é inquestionável. Vale dizer: somente as exceções expressamente elencadas no citado inciso fogem à regra geral. (grifos acrescidos) .

Não fosse só isso, esta Corte de Contas possui precedente no sentido de que (Acórdão 2.686/2008-TCU-Plenário – Relator: Ministro Ubiratan Aguiar) :

Nas contratações em que são pactuadas cláusulas de êxito, como remuneração pelos serviços prestados, deve haver correspondência direta entre o esforço e a dificuldade esperados do contratado e o prêmio acordado, sob pena de se configurar situação de desproporcionalidade entre serviço prestado e preço.

O gestor tem a especial obrigação de verificar a eventual onerosidade excessiva do contrato para a Administração e, se for o caso, promover sua anulação ou pleiteá-la em juízo. O que não pode é efetuar pagamento desproporcional de valores por uma causa de baixa complexidade e sem que o preço tenha sido certo e preestabelecido (art. 55, III, da Lei 8.666/1993) , evitando-se assim, a indefinição do valor do contrato e respeitando as normas que regem as finanças públicas e as contratações dos entes públicos.

No caso dos autos, o contrato a ser firmado com o profissional do direito deveria estabelecer valor fixo (art. 55, III, da Lei 8.666/1993) , não podendo prever percentual sobre as receitas de impostos auferidas pelo ente municipal com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado (art. 167, inciso IV da CF) , ou, caso a Administração firmasse contrato de risco puro, onde não houvesse qualquer dispêndio de valor com a contratação, seria hipótese de remuneração do contrato, exclusivamente, por meio dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados e fixados pelo juízo na sentença condenatória.

Considerando que a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei, tendo em vista a vinculação da Administração Pública ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput) , e considerando, ainda, que toda a disciplina acerca dos contratos está traçada na Constituição Federal (art. 37, XXI) e na Lei de Licitações (artigos 54 a 80) , sendo que em nenhum momento a Constituição ou a Lei autorizam a Administração Pública a celebrar contrato de risco com particular, entende-se que os municípios estão impossibilitados de firmar contratos que prevejam pagamento de honorários com base em cláusula ad exitum, ressalvada a hipótese em que a remuneração do contratado decorra apenas dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida no processo.

Também se constatou, nos casos em questão, a contratação irregular, por inexigibilidade de licitação, do escritório de advocacia Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C (CNPJ 35.542.612/0001-90) , haja vista que não se poderia aplicar ao caso o fundamento de inviabilidade de competição utilizado pelo gestor municipal, qual seja, o dispositivo colocado no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A seguir transcrevem-se as cláusulas que evidenciam as contratações por inexigibilidade, verbis:

Contratos do escritório advocatício Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C com os municípios de Siriri, Pacatuba, Areia Branca e Campo do Brito (peça 21, p. 4, 14, 24 e 43)

O presente instrumento contratual foi autorizado pelo competente Processo Licitatório, instaurado na modalidade de Inexigibilidade de Licitação, em estrita conformidade ao prescrito no Art. 25, inciso II, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 e suas alterações posteriores.

Contratos do escritório advocatício Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C com o município de Itabaiana (peça 21, p. 37)

O presente Contrato fundamenta-se nos termos da Inexigibilidade de Licitação 012/2015 que, simultaneamente: constam do processo administrativo que a originou; não contrariam o interesse público.

A regra da licitação na Administração Pública decorre do fato de que é por meio desta que se obtém não só a proposta mais vantajosa para a Administração, mas também se assegura a qualquer indivíduo ou empresa, devidamente habilitado, a possibilidade de contratar com o Poder Público, contribuindo para a concretização do princípio da isonomia, bem como de outros não menos importantes, a exemplo dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade administrativa.

Relevante destacar que tal regra não é absoluta, uma vez que as peculiaridades da contratação podem exigir solução diversa daquela que se obteria por meio de licitação, mas é indispensável que a Administração demonstre, por meio da justificativa do ato que declarar a inexigibilidade, que a sua necessidade somente será plenamente atendida com a contratação direta, nos termos do artigo 25, II, c/c os arts. 13, V, e 26 da Le i n. 8.666/1993, para satisfazer serviços específicos que não possam ser licitados dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando serviço de natureza singular, a ser realizado por profissional reconhecidamente detentor de notória especialização na matéria do objeto a ser contratado.

No ponto, cabe mencionar a advertência do doutrinador Marçal Justen Filho, para quem a avaliação da natureza da necessidade a ser atendida, e sua incompatibilidade com o procedimento licitatório, depende da verificação das circunstâncias de cada caso, em que a “Administração será constrangida a evidenciar que a solução adotada, através de uma contração direta, representa a melhor alternativa possível para a realização dos fins buscados pelo Estado”.

É dizer: a regra para contratação de serviços advocatícios é a licitação, e a inexigibilidade, exceção, que deve ser precedida da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado.

Para facilitar a compreensão da matéria objeto de nossa análise, entendemos adequada a reprodução dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/1993 que tratam da questão:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(...)

§ 1.º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

Dispensa-se o procedimento licitatório por inexigibilidade, com base no art. 25 e incisos da Lei 8.666/1993, somente quando efetivamente restar caracterizada a inviabilidade da competição, observando-se, nas contratações com base no inciso II desse dispositivo, a correta formalização dos processos, instruindo-os com os motivos determinantes da singularidade dos serviços, cuja documentação deverá ser suficiente para demonstrar a notória especialização dos contratados, bem como as razões para a escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço, comprovando a sua razoabilidade, nos termos do art. 26 e seu parágrafo único, da Lei 8.666/1993.

Este Tribunal tem jurisprudência pacífica acerca dos requisitos necessários à consideração de inexigibilidade de licitação, tanto que expediu as duas súmulas a seguir transcritas:

Súmula - TCU 39/1973:

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

Súmula - TCU 252/2010:

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

Consoante tese amplamente aceita na doutrina, assim como na jurisprudência deste Tribunal, a inexigibilidade de licitação, tratada no art. 25, inciso II, da Lei no 8.666/1993, somente se configura quando há simultaneamente a presença de três elementos: o serviço profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a natureza singular do serviço a ser contratado.

Não satisfeita qualquer uma das exigências mencionadas, vale a regra geral já vista: a licitação. Repisa-se: impõe-se à Administração, portanto, evidenciar com clareza e riqueza de elementos, a inviabilidade de competição, nos termos previstos no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993, uma vez que, como se sabe, os incisos do art. 25 não são numerus clausus.

In casu, verifica-se inicialmente, sem nenhum esforço de exegese, o preenchimento do requisito atinente ao tipo de serviço (serviços advocatícios) , previsto no art. 13, V, da Lei 8.666/1993.

Não obstante, da leitura dos contratos mencionados, não se vislumbra deles extrair peculiaridades ou especificidades suficientes para caracterizá-los como singulares, mormente a ponto de inviabilizar a prestação dos serviços por outros profissionais da advocacia tributária.

Acrescente-se que a singularidade do objeto e a notória especialização do contratado não são suficientes para permitir a contratação por inexigibilidade de licitação. Primeiramente, deve-se comprovar a inviabilidade de competição, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/1993. No caso concreto, não está devidamente comprovada a inviabilidade de competição, já que existem no mercado diversos escritórios especializados em matéria tributária.

De qualquer forma, a par das informações constantes dos próprios contratos advocatícios, reputa-se não caracterizada a inexigibilidade de licitação no presente caso. A uma, porque não se constata a inviabilidade de competição, haja vista que a matéria não se reveste de maior complexidade, podendo ser executada por inúmeros advogados especializados na seara tributária. A duas, porque não resta caracterizada a singularidade do objeto.

Acerca da singularidade do objeto pretendido (ação de cobrança contra a União Federal, com escopo de recuperar diferenças de valores do Fundef, decorrentes de transferências a menor) , é forçoso concluir que, a rigor, não é de natureza singular a ponto de justificar a contratação direta, uma vez que o serviço nele descrito não exige tão complexa formação do profissional, apta a afastar a possibilidade de concorrência.

Nesse sentido, colaciona-se trecho do voto condutor do Acórdão 852/2008-TCU-Plenário (Relator: Ministro Marcos Bemquerer) , vejamos:

A singularidade de um serviço diz respeito à sua invulgaridade, especialidade, especificidade ou notabilidade, ou seja, a natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional.

Em consulta dirigida a esta Corte de Contas pelo então Presidente da Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal, Exmo. Sr. Senador Ney Suassuna, por meio da Decisão 695/2001-Plenário, este Tribunal assim se pronunciou, conforme ementa a seguir:

Consulta sobre a necessidade de realizar licitação para contratar empresa com notória especialização, quando da execução de levantamentos de ativos fiscais, originários do recolhimento a maior ou indevido, visando a proceder a sua compensação junto à União. Conhecimento. Responder ao consulente que esse tipo de serviço não tem, em princípio, natureza singular e, por isso, sua realização não exige que o executor detenha especialização, de modo que sua contratação exige o procedimento licitatório. Ciência ao interessado. Arquivamento.

Um serviço deve ser havido como singular, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello [in Curso de Direito Administrativo, editora Malheiros, 13.ª edição, São Paulo: 2001, p. 493]:

(...) quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.

Outrossim, vale esclarecer que a notória especialização que inviabiliza a licitação é a de profissionais ou empresas reconhecidamente capazes no âmbito de suas atividades, para a execução de serviço inédito ou incomum, cujas características “permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

Todavia, não se questiona a competência dos profissionais contratados, não se discute o êxito das ações judiciais. O que se questiona é a forma de contratação, sem o devido procedimento licitatório.

A consequência do desrespeito à forma reputada por lei como indispensável à celebração de contrato pela Administração Pública é a nulidade do próprio contrato. Senão vejamos:

Art. 49. (...) :

(...)

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

(…)

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

O E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região já reconheceu a nulidade de contrato administrativo celebrado irregularmente, como ocorrente na espécie. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO. LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE CONVITE AO INVÉS DA CONCORRÊNCIA. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. NULIDADE. DISPENSA DE LICITAÇÃO. EMERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 24, IV, DA LEI 8.666/93. RECURSO NÃO PROVIDO. Não demonstrada a hipótese autorizadora de dispensa ou inexigibilidade de licitação prevista no art. 24, IV, da Lei 8.666/1993, não há como convalidar licitação realizada em modalidade diversa daquela prevista na legislação de regência, tratando-se de procedimento nulo. Consequentemente, com base no art. 49, §2º, da Lei 8.666/1993, o contrato dele decorrente também deve ser considerado nulo. Precedentes deste Tribunal: (REO 0022215-68.2001.4.01.0000/MA, Rel. Desembargadora Federal MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, Sexta Turma, DJ p.95 de 21/08/2006 e AC 0000228- 85.2001.4.01.3100 / AP, Rel. Desembargador Federal DANIEL PAES RIBEIRO, Sexta Turma, e-DJF1 p.52 de 22/03/2010) (AC 4059719984013700, JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO, TRF1-2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA: 17/01/2013 PAGINA:99.)

Desta forma, nos casos sob análise, estende-se que resta caracterizada a nulidade dos contratos de prestação de serviços advocatícios, eis que contratados irregularmente por inexigibilidade, e pela inexistência de boa-fé por parte dos contratados, uma vez que, na condição de causídicos (operadores do direito e pleno conhecedores da legislação) , tinham ciência da nulidade das avenças celebradas, em desacordo com as disposições da lei de licitações, restando patente a insubsistência de título hábil a legitimar eventual pagamento pelos serviços advocatícios prestados.

E ainda que não se pudesse falar em concorrência de conduta do particular para a celebração do contrato nulo e em obrigação da Administração de indenizá-lo pela execução dos serviços, tal providência deve ser buscada nas vias ordinárias, por arbitramento, e não com base em contrato tido por nulo. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUE PRESCRITO. CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TRANSPORTE. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO E PRÉVIO EMPENHO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59, § 4º, DA LEI 4.320/64, 59 E 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. OCORRÊNCIA. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DE ORDEM CONSTITUCIONAL (CF/88, ART. 37, XXI) . FINALIDADE (LEI 8.666/93, ART. 3º) . FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. REGRA GERAL: CONTRATO ESCRITO (LEI 8.666/93, ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO) . INOBSERVÂNCIA DA FORMA LEGAL. EFEITOS. NULIDADE. EFICÁCIA RETROATIVA (LEI 8.666/93, ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO) . APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO FINANCEIRO. PROVIMENTO. (...) 6. No regime jurídico dos contratos administrativos nulos, a declaração de nulidade opera eficácia ex tunc, ou seja, retroativamente, não exonerando, porém, a Administração do dever de indenizar o contratado (Lei 8.666/93, art. 59, parágrafo único) , o que, todavia, deve ser buscado na via judicial adequada. 7. Recurso especial provido. (RESP 200300784135, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:19/09/2005 PG:00187 RSTJ VOL.:00196 PG:00083.DTPB:.)

Dessa forma, considerando a natureza vinculada determinada pela origem dos recursos, além da desproporcionalidade do valor aferido em função do trabalho desenvolvido, não se pode admitir que os valores auferidos pelos entes federados sejam vertidos para o pagamento de honorários advocatícios, devendo a verba objeto da execução necessariamente ser aplicada na mesma finalidade a que se destinou o fundo contábil: a educação fundamental. No sentido de tais considerações vem se posicionando a jurisprudência pátria, conforme se vê dos Acórdãos a seguir transcritos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. Fundef. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os honorários advocatícios contratuais devem ser pagos aos patronos contratados pelo ente público através da verba própria e não com retenção de verba vinculada, sob pena de violação do texto constitucional. (Precedente deste Tribunal. AG 126993/PE, Rel. Des. Federal Francisco Cavalcanti, DJE em 19/10/2012) . 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF-5, AG 00099246820144050000, 3ª Turma, Des. Federal Marcelo Navarro, DJE – Data: 07/04/2015 – Página: 46) .

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fundef. RETENÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de diferenças alusivas ao Fundef, justifica-se a sua vinculação, quando pagas, a finalidades relacionadas à área a que se destina, qual seja, à educação. 2. Os honorários advocatícios contratuais devem ser pagos aos patronos contratados pelo ente Público através da verba própria, e não com retenção de verba vinculada, sob pena de violação ao texto constitucional. (TRF-5ª R. 1ª T., AG 126993/PE, rel. Des. Federal Francisco Cavalcanti, DJ 19/10/12) 3. Há de se afastar a alegação de incompetência da Justiça Federal levantada em contrarrazões, pois ‘não há qualquer litígio entre os exequentes e os seus patronos, mas sim intervenção do Juízo Federal, que indeferiu o pedido de retenção dos honorários contratuais’. (cf. TRF-5ª R., 1ª T., AGTR 138950, rel. Des. Federal Manoel Erhardt, DJ 02/10/14) 4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF-5, AG 00004391020154050000, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, DJE – Data: 20/05/2015 – Página: 47) . (grifos acrescidos)

Impende consignar que os destaques eventualmente autorizados judicialmente decorrem do fato de que não cabe ao Poder Judiciário, para fins de autorização de pagamentos de honorários advocatícios, a prévia análise acerca da legalidade do contrato administrativo, tarefa essa de competência dos órgãos de controle. O Poder Judiciário autoriza tais destaques com base estritamente na existência e juntada aos autos de execução judicial do contrato de prestação de serviços jurídicos com previsão de honorários advocatícios.

Nesse sentido, importante registrar que no âmbito da ação de suspensão de Segurança n. 5.182 (questão principal abordada: precatórios do Fundef) o Supremo Tribunal Federal, por meio de Sua Excelência, a Ministra-Presidente Carmen Lúcia, enfatizou que “enquanto pendente a análise e o julgamento da validade dos contratos firmados sem a realização de licitação, os Municípios contratantes não poderão efetuar qualquer pagamento de honorários em favor da contratada”.

Dos argumentos que fundamentaram a decisão da autoridade máxima do Poder Judiciário deste País, extraem-se os seguintes:

Pelo questionamento apresentado pelo Ministério Público de Contas sobre a configuração ou não de circunstância ensejadora de inexigibilidade de licitação a autorizar a contratação de João Azêdo e Brasileiro Advogados Associados, afigura-se razoável que o Tribunal de Contas do Maranhão possa, precariamente e de forma fundamentada, sustar a eficácia de cláusula contratual em cujos termos se estabelece:

‘CLÁUSULA SÉTIMA – Os contratantes ajustam, à título de risco, que o valor dos honorários advocatícios será a quantia equivalente a 20% (vinte por cento) do montante auferido com a execução do objeto do presente contrato e o pagamento somente será realizado no momento em que o CONTRATANTE perceber o benefício’ (doc. 39) .

(...)

Enquanto não julgada a validade dos cento e quatro contratos de prestação de serviços advocatícios firmados entre os Municípios do Maranhão e João Azêdo e Brasileiro Sociedade de Advogados, a ser analisada pelo Tribunal de Contas e também pelo Poder Judiciário, se demandado, a decisão impugnada, na extensão em que foi dada, representa risco de grave lesão à ordem e à economia pública.

(...)

Assim, analisados os elementos dos autos, conclui-se que a manutenção integral da decisão objeto da presente contracautela importa em contrariedade à ordem e à economia públicas, a justificar o deferimento parcial da presente suspensão de segurança, especialmente pela iminência do pagamento dos aludidos honorários advocatícios devidos pelos contratos de prestação de serviços firmados entre a Interessada e diversos Municípios maranhenses, alvo de fiscalização pelo Tribunal de Contas daquele Estado, como alertado pelo Requerente.

(...)

Tanto significa dizer que:

a.1) o Tribunal de Contas maranhense deverá seguir no desempenho de suas atribuições constitucionais;

b.1) a Interessada deverá dar seguimento à prestação dos serviços contratados, se o contrato não tiver sido rescindido por iniciativa de qualquer das partes. A remuneração pelos serviços prestados fica, todavia, condicionada à solução da questão jurídica objeto central das representações analisadas pelo Tribunal de Contas do Maranhão.

Em suma, decidiu a Ministra Carmen Lúcia suspender o pagamento de honorários advocatícios “antes de finda a análise regular dos ajustes pelo órgão de fiscalização”, o que assevera a competência dos órgãos de controle no tocante à análise da legalidade das referidas contratações, mormente sob a égide da Lei de Licitações.

II.3.2 Conclusão da equipe de fiscalização:

O exame dos verificados pagamentos de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef no caso dos municípios sergipanos auditados permite concluir, em síntese:

a) que o valor da avença, incompatível com a complexidade da causa, foi pactuado sem que o preço tenha sido certo e preestabelecido, em desrespeito ao art. 55, III, da Lei 8.666/93, ocasionando, assim, a indefinição do valor do contrato, em desrespeito às normas que regem as finanças e as contratações dos entes públicos;

b) que o ajuste de honorários contratuais fere o princípio da razoabilidade ao fixar desembolso em altos percentuais (20% dos totais) para causas com peças-padrão, de baixa complexidade, pois tratam de matéria exclusivamente de Direito, já pacificada;

c) que a vinculação da remuneração do contratante à percentual do montante de créditos efetivamente recuperados contraria o princípio orçamentário da universalidade, pelo qual o orçamento deve conter todas as receitas e despesas do Estado (art. 2º e 3º da Lei 4.320/1964) ;

d) que o estabelecimento do percentual de 20%, a título de honorários advocatícios, do montante a ser recuperado, caracteriza violação do instrumento contratual ao preceito contido no art. 167, IV, e § 4º da Constituição Federal;

e) que o possível prejuízo jurídico e/ou econômico à Administração Pública em razão da escolha do escritório de advocacia por inexigibilidade, em detrimento de outros escritórios de advocacia, configura infringência ao princípio da isonomia;

f) que o pagamento de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef contraria o art. 60 do ADCT, art. 2º, caput, e §6º, da Lei 9.424/1996, art. 23 da Lei 11.494/2007, e parágrafo único do art. 8º da LC 101/2000.

II.3.3 Proposta de encaminhamento:

Dessa forma, uma vez constatados pagamentos de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef, em desacordo ao entendimento exarado por este Tribunal, mediante o Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário (subitem 9.2.4) , deve ser constituído processo apartado de tomada de contas especial, consoante preconizado no subitem 9.4.3 do referido decisum, incluindo-se no polo passivo os gestores municipais signatários dos contratos advocatícios e o terceiro irregularmente contratado (escritório advocatício Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C) , com vistas à recomposição dos recursos do Fundeb dos municípios envolvidos.

I.10. Utilização de recursos de precatório do Fundef com violação de medida cautelar deste Tribunal.

II.4

II.4.1 Situação encontrada:

Os recursos advindos do precatório do Fundef em favor do município de Pacatuba (peça 23, p. 59) , que permaneceram latentes na conta judicial até o dia 24/10/2018, foram resgatados nessa data para a conta específica do Fundeb do município n. 12453-2 da ag. 3748-6 do Banco do Brasil e, logo em seguida, mais precisamente em 31/10/2018, foram utilizados para custeio da folha de pagamento dos profissionais da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro/2018 (peça 23, p. 2-6) , embora a utilização de recursos de precatórios dessa natureza para pagamento de remuneração de servidores públicos estivesse cautelarmente vedada pelo Tribunal.

A medida cautelar foi expedida pelo Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, em 27/6/2018, nos autos do TC 020.079/2018-4, referendada pelo Plenário do Tribunal por meio do Acórdão 1.518/2018 – TCU – Plenário, de 4/7/2018 (Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti) , e passou a ser de conhecimento geral, inclusive com publicação em 16/7/2018 na página do FNDE na Internet (peça 23, p. 60) . Por meio dessa cautelar, o Tribunal determinou aos entes municipais e estaduais beneficiários de precatórios provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União, no âmbito do Fundef, que se abstenham de utilizar tais recursos no pagamento a profissionais do magistério ou a quaisquer outros servidores públicos, a qualquer título, a exemplo de remuneração, salário, abono ou rateio, até que o Tribunal decida sobre o mérito das questões suscitadas no processo.

Já as demais destinações dos recursos de precatórios do Fundef para pagamento de remuneração de profissionais da educação básica, verificadas na presente auditoria, nos municípios de Campo do Brito/SE e Nossa Senhora do Socorro/SE, foram realizadas regularmente, haja vista que executadas antes da prolação da citada medida cautelar, conforme análise inserida no Apêndice E.

II.4.2 Conclusão da equipe de fiscalização:

A verificada afronta à referida medida cautelar deste Tribunal enseja a chamada aos autos do prefeito municipal de Pacatuba em audiência para que seja dada a oportunidade para apresentar suas razões de justificativas.

II.4.3 Proposta de encaminhamento:

Realizar, com fulcro no art. 250, inciso IV, do RI/TCU, audiência do atual prefeito do município de Pacatuba/SE, Sr. Alexandre da Silva Martins (CPF 457.103.334-68) , para que, no prazo de quinze dias, apresente razões de justificativa para o descumprimento da medida cautelar adotada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues em 27/6/2018, no bojo do processo TC 020.079/2018-4, referendada pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.518/2018TCUPlenário (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti) , ao aplicar a totalidade dos recursos advindos de precatório do Fundef em despesa vedada pela referida cautelar, mais especificamente em despesa da folha de pagamento da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro de 2018.

Conclusão

Este exame levou em consideração as normas de auditoria do Tribunal, a legislação e a jurisprudência aplicadas ao caso, as peças existentes no processo e as providências, adotadas e porventura a adotar, a cargo dos responsáveis e demais agentes envolvidos com a matéria em apreço.

O objetivo da presente auditoria foi verificar se os recursos dos precatórios do Fundef foram utilizados exclusivamente para a manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, se fora observada a vedação a pagamentos de honorários advocatícios com tais recursos, nos moldes preconizados no Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário, bem como se fora afastada a subvinculação estabelecida no artigo 22, da Lei 11.494/2007.

A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos foram aplicados de acordo com a legislação pertinente, formularam-se as questões de auditoria adiante indicadas:

a) Questão 1: Os recursos repassados aos municípios foram depositados em conta bancária do Fundeb ou outra conta criada exclusivamente com esse propósito?

b) Questão 2: Os recursos estão sendo utilizados exclusivamente na manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica?

c) Questão 3: Foi observada a vedação à destinação de valores dos precatórios do Fundef para o pagamento de honorários advocatícios?

d) Questão 4: Os recursos recebidos pelos municípios em virtude dos precatórios do Fundef foram utilizados para pagamentos de remuneração de profissionais da educação básica? Subquestão 4.1) Qual percentual dos recursos recebidos foi utilizado para esse propósito? Subquestão 4.2) Qual foi a natureza (rubrica) dos pagamentos remuneratórios realizados pelos municípios? Subquestão 4.3) Os pagamentos realizados foram destinados a profissionais da educação básica que estavam em efetivo exercício no ano em que a complementação da União foi a menor do devido?

Para responder tais questões, foram utilizadas as diretrizes do roteiro de auditoria de conformidade, com subsídio das demais normas de auditoria do Tribunal.

Quanto à questão 1, ficou evidenciado que os recursos de precatórios do Fundef destinados ao município de Areia Branca/SE não foram depositados em conta específica (item III.1 deste relatório) . Considerando que esta situação não prejudicou o controle sobre a aplicação dos precatórios do Fundef, haja vista que foi possível rastrear os recursos envolvidos e apurar sua aplicação, conforme análise inserta no Apêndice D e no achado seguinte, e que todos os valores já foram dispendidos, não se aplicando determinação no sentido de depositar os valores na conta específica, conclui-se que se deve dar ciência do achado à municipalidade de Areia Branca.

No tocante à questão 2, verificou-se desvio de finalidade na aplicação de recursos advindos de precatórios do Fundef recebidos pelo município de Areia Branca (item III.2 deste relatório) . Considerando que a irregularidade reveste-se de pequeno poder ofensivo, haja vista que, além de o desvio de finalidade caracterizar pouca materialidade, total de R$ 16.920,00 em valores históricos, representa uma pequena parcela do total dos precatórios do Fundef destinados ao município de Areia Branca (R$ 121.333,15) , motivo pelo qual se conclui que se deve expedir determinação à municipalidade para restituir os valores identificados aos cofres do Fundeb.

Já a questão 3 revelou a ocorrência de pagamento de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef mediante destaques judiciais, contrariando o art. 60 do ADCT, art. 2º, caput, e §6º, da Lei 9.424/1996, art. 23 da Lei 11.494/2007, e parágrafo único do art. 8º da LC 101/2000 (item III.3 deste relatório) . Considerando que esta irregularidade já foi objeto de entendimento exarado por este Tribunal, mediante o Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário (subitem 9.2.4) , conclui-se que se deve ser constituído processo apartado de tomada de contas especial, consoante preconizado no subitem 9.4.3 do referido decisum, incluindo-se no polo passivo os gestores municipais signatários dos contratos advocatícios e o terceiro irregularmente contratado (escritório advocatício Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C) , com vistas à recomposição dos recursos do Fundeb dos municípios envolvidos.

Por fim, a realização dos procedimentos atinentes à questão 4 permitiu constatar a utilização de recursos de precatório do Fundef, por parte do município de Pacatuba, com violação de medida cautelar deste Tribunal expedida pelo Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, em 27/6/2018, nos autos do TC 020.079/2018-4, uma vez que o município de Pacatuba destinou os recursos dos precatórios para o pagamento de pessoal da Secretaria Municipal de Educação, em 24/10/2018, posteriormente à mencionada medida cautelar (item III.4 deste relatório) . Com fulcro no art. 250, inciso IV, do RI/TCU, conclui-se que se deve realizar audiência do atual prefeito do município de Pacatuba/SE, Sr. Alexandre da Silva Martins (CPF 457.103.334-68) , para que possa apresentar suas razões de justificativa para a aplicação da totalidade dos recursos advindos de precatório do Fundef em despesa vedada pela referida cautelar, mais especificamente em despesa da folha de pagamento da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro de 2018. Já as respostas à questão 4 e suas subquestões 4.1, 4.2 e 4.3 que não caracterizam irregularidades encontram-se na análise inserta no Apêndice E.

Proposta de encaminhamento

Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

I) Determinar à prefeitura municipal de Areia Branca/SE, com supedâneo no art. 3º da Decisão Normativa TCU 57/2004, que adote, no prazo de trinta dias, as providências necessárias à recomposição dos cofres do Fundeb da referida municipalidade, com recursos próprios, dos valores indevidamente utilizados, a seguir discriminados, atualizados monetariamente a partir das datas indicadas até a data do efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, a quantia eventualmente já ressarcida na forma da legislação em vigor, encaminhando a este Tribunal, no mesmo prazo estipulado, a comprovação do referido recolhimento:

Descrição

Valor (R$)

Data

Aquisição de gêneros alimentícios para atender o ensino fundamental

8.520,00

19/12/2016

Transferência para conta bancária do FMAS

8.400,00

20/12/2016

II) Constituir apartado dos presentes autos, autuando-o como tomada de contas especial, ex-vi do art. 47 da Lei 8.443/92, e realizar, com fundamento nos arts. 10, § 1º, 12, incisos I e II, e 16, §2º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, e 209, §§ 5º e 6º, do Regimento Interno/TCU, a citação solidária do GESTOR MUNICIPAL SIGNATÁRIO DO CONTRATO ADVOCATÍCIO e do ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA adiante especificados, em face do pagamento irregular de honorários advocatícios contratuais, a título de verba honorária de 20% sobre os serviços prestados (contrato ad exitum) , COM RECURSOS DOS PRECATÓRIOS DO FUNDEF, contrariando os dispositivos legais/constitucionais e princípios administrativos abaixo discriminados, para que, no prazo de trinta dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham aos cofres do Fundeb do município correspondente, as quantias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente a partir das datas discriminadas até a data dos efetivos recolhimentos, abatendo-se, na oportunidade, a quantia eventualmente já ressarcida na forma da legislação em vigor:

Dispositivos legais/constitucionais e princípios administrativos contrariados:

a) o valor da avença, incompatível com a complexidade da causa, foi pactuado sem que o preço tenha sido certo e preestabelecido, em desrespeito ao art. 55, III, da Lei 8.666/93, ocasionando, assim, a indefinição do valor do contrato, em desrespeito às normas que regem as finanças e as contratações dos entes públicos;

b) o ajuste de honorários contratuais fere o princípio da razoabilidade ao fixar desembolso em altos percentuais (20% dos totais) para causas com peças-padrão, de baixa complexidade, pois tratam de matéria exclusivamente de Direito, já pacificada;

c) a vinculação da remuneração do contratante à percentual do montante de créditos efetivamente recuperados contraria o princípio orçamentário da universalidade, pelo qual o orçamento deve conter todas as receitas e despesas do Estado (art. 2º e 3º da Lei 4.320/1964) ;

d) o estabelecimento do percentual de 20%, a título de honorários advocatícios, do montante a ser recuperado, caracteriza violação do instrumento contratual ao preceito contido no art. 167, IV, e § 4º da Constituição Federal;

e) prejuízo jurídico e/ou econômico à Administração Pública em razão da escolha do escritório de advocacia por inexigibilidade, em detrimento de outros escritórios de advocacia, configura infringência ao princípio da isonomia;

f) o pagamento de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef contraria o art. 60 do ADCT, art. 2º, caput, e §6º, da Lei 9.424/1996, art. 23 da Lei 11.494/2007, e parágrafo único do art. 8º da LC 101/2000.

Responsável como gestor municipal signatário do contrato de serviços advocatícios

Escritório advocatício credor dos honorários referentes aos precatórios do Fundef

Valor (R$)

Data

Contrato advocatício

(Peça 21)

Precatório Judicial

(Peça 21)

Valdomiro Santos (CPF 048.782.645-00) , exPrefeito de Siriri/SE

Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C (CNPJ 35.542.612/0001-90)

24.136,27

29/6/2017

p. 3-10

p. 1

Luiz Carlos dos Santos (CPF 202.459.636-34) , exPrefeito de Pacatuba/SE

31.991,63

1º/12/2016

p. 13-20

p. 11

Ascendino de Sousa Filho (CPF 076.972.105-25) , exPrefeito de Areia Branca/SE

30.333,28

1º/12/2016

p. 23-30

p. 21

Valmir dos Santos Costa (CPF 488.192.985-20) , Prefeito de Itabaiana/SE

113.206,88

29/6/2017

p. 33-38

p. 31

Manoel de Souza (CPF 011.106.165-20) , exPrefeito de Campo do Brito/SE

44.784,31

1º/12/2016

p. 41-48

p. 39

III) Realizar, com fulcro no art. 250, inciso IV, do RI/TCU, audiência do atual prefeito do município de Pacatuba/SE, Sr. Alexandre da Silva Martins (CPF 457.103.334-68) , para que, no prazo de quinze dias, apresente razões de justificativa para o descumprimento da medida cautelar adotada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues em 27/6/2018, no bojo do processo TC 020.079/2018-4, referendada pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.518/2018TCUPlenário (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti) , ao aplicar a totalidade dos recursos advindos de precatório do Fundef em despesa vedada pela referida cautelar, mais especificamente em despesa da folha de pagamento da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro de 2018.

IV) Dar ciência ao município de Areia Branca/SE do resgate inadequado do montante do precatório do Fundef n. 2015.85.00.002.001347 (R$ 121.807,70, em 19/2/2016) na conta movimento da prefeitura sob n. 0003388-x da agência 0278 do Banco do Brasil, em vez de ter sido depositado em uma conta específica aberta para esse fim ou na conta específica do Fundeb do município, conforme determina o art. 17 da Lei 11.494/2007 e o subitem 9.2.2.1 do Acórdão 1.824/2017–TCU–Plenário, com a redação que lhe foi dada pelo Acórdão 1.962/2017TCUPlenário (Relator: Ministro Walton A. Rodrigues) .”

É o relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/835300402/relatorio-de-auditoria-ra-ra-3005720183/relatorio-835300490

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