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19 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
01336620157
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Responsáveis: Alderley Pedrosa de Menezes (905.748.697-00); Carlos Roberto de Almeida Bastos (607.695.487-68); Fernando Jota Spohr (820.152.100-59); Gleidson Fernandes Mesquita (092.406.617-27); Jose Ayres Brum Bencardino (760.815.407-15); José Jorge Blanco da Fonseca Junior (056.092.077-62); Rodoplex Engenharia Ltda. (01.950.243/0001-53); Thais Claro Florêncio de Assis (084.765.127-40)., Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador.
Julgamento
15 de Abril de 2020
Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__01336620157_145a3.rtf
Inteiro TeorTCU__01336620157_bb344.pdf
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Relatório

Trata-se de tomada de contas especial decorrente da conversão de Representação (TC 013.366/2015-7) , por determinação do Acórdão 1318/2015-TCU-Plenário, em razão de indícios de irregularidades na contratação de obras para expansão do complexo de tiro na Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador (BFNIG) , com vistas a atender às necessidades dos Jogos Mundiais Militares (V JMM) , levadas a efeito mediante diversas licitações na modalidade convite e um pregão eletrônico.

Transcrevo a seguir a instrução do Auditor (peça 118) , que contou com a anuência do Diretor (peça 119) e do Ministério Público junto ao TCU (peça 120) :

2. No âmbito do Pregão Eletrônico PE 12/2009, cujo objeto foi a construção de abrigo de concreto para um estande de tiro à distância, foram verificados indícios de irregularidades que motivaram a conversão da Representação em TCE, para a citação dos responsáveis (peças 1-4) :

3. Além dessa constatação, foram reportados, no âmbito dos convites 35/2009, 44/2009, 45/2009, 52/2009, 53/2009 e 56/2009, todos da BFNIG, outros indícios de irregularidades que não acarretaram débito, ensejando a audiência dos responsáveis.

4. Em cumprimento ao Acórdão 1318/2015-TCU-Plenário (peça 4) , foi promovida a citação do ordenador de despesas e da empresa Rodoplex Engenharia Ltda. (peças 22, 34, 55 e 56) , para apresentarem alegações de defesa ou recomporem, solidariamente, o dano motivador da citação. Também se realizaram as audiências determinadas pelo mencionado acórdão (peças 15-21, 46) .

5. Na instrução antecedente, realizou-se a análise das alegações de defesa e das razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, tendo sido proposta condenação em débito e aplicação de multas (peça 80) .

6. Todavia, no tocante à condenação em débito, o diretor, invocando o princípio da verdade real, entendeu necessária a busca por mais elementos de convicção, de modo a garantir que o débito imputado não excedesse o real valor devido, nos termos do art. 210, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal (peça 81) .

7. Por sua vez, o titular desta Unidade Técnica, expressou sua concordância com a proposta do diretor, e determinou, com base em delegação de competência conferida pelo Relator, conforme Portaria Min. WAR 1/2014, realização de inspeção saneadora na BFNIG (peças 82, 87 e 93) .

3. EXAME TÉCNICO

3.1. Inspeção

8. A inspeção foi realizada no período de 3 a 14/9/2018. Além de vistorias in loco da obra objeto da presente TCE, foram analisados os seguintes documentos:

a) projeto do abrigo de concreto para um estande de tiro à distância de duzentos metros, elaborado pela Diretoria de Obras Civis da Marinha (DOCM) em 1999 (peça 97) ;

b) As Built da obra realizada (peça 99) ;

c) relatório dos testes de resistência de impacto de arma com munição, previstos no item 5 – Inspeção, Testes e Aceitação do Material, do Termo de Referência do certame licitatório (peça 100) ;

d) relatório fotográfico da obra (peça 98) ;

e) Laudo de Avaliação, elaborado por Jamil Cesar de Oliveira, engenheiro civil, para o Corpo de Fuzileiros Navais (peça 101) ; e

f) procedimento licitatório da carta convite 54/2009 (peça 111) ;

9. Embora tenham sido solicitados durante a fiscalização, os documentos a seguir não foram apresentados pelo gestor da BFNIG, que informou não os ter localizado naquela unidade (peças 105, 106, 109 e 110) :

a) diário de obras

b) relatório técnico elaborado por Claudio Marinho de Pinho Pontes, responsável pela elaboração de planilhas orçamentárias apresentadas na defesa do gestor.

c) termos de aceitação provisória e definitiva da obra

d) designação formal do responsável pela fiscalização da obra

e) notas fiscais 67 e 68/2009, emitidas pela empresa R. Simbra Distribuidora e Serviços de Serralheria Ltda. (CNPJ 09121931/0001-12) , pagas mediante a ordem bancária 2009OB800960 da BFNIG, de 4/12/2009;

f) notas fiscais 1172, 1180, 1181 e 1185/2009, emitidas pela empresa Rodoplex Engenharia Ltda. (CNPJ 01950243/0001-53) , pagas mediante as ordens bancárias 2009OB800853, 800921, 800920 e 801075 da BFNIG, respectivamente;

g) Anotação de Responsabilidade Técnica da obra; e

h) processo administrativo relativo ao procedimento licitatório (processo NUP 63386-000012/2009-13) e aos procedimentos de pagamentos do pregão eletrônico 12/2009.

10. A ausência de tais documentos, todavia, não impediu a conclusão do presente trabalho, por já haver documentos suficientes para formação de opinião. Impende ressaltar que já existe cópia do processo NUP 63386-000012/2009-13 nos autos (TC 013.366/2015-7, peças 2 e 3) , cobrindo os eventos do procedimento licitatório até a contratação, mas não constam elementos acerca da execução contratual, razão pela qual foram solicitados os procedimentos de pagamentos do pregão eletrônico 12/2009.

11. Confrontando o projeto original, no qual se baseou o termo de referência do pregão eletrônico PE 12/2009 da BFNIG, com o As Built, com o observado in loco, bem como com o relatório fotográfico da obra apresentado pela BFNIG e por aqueles contidos no Relatório Parcial da Reforma da Linha de Tiro (TC 013.366/2015-7, peça 1) e no Laudo de Avaliação (peça 101, p. 36-58) e, ainda, com o projeto das peças pré-fabricadas (peça 76, p. 48) , foram observadas como diferenças principais entre o projetado originalmente e o efetivamente construído:

a) comprimento do fosso foi reduzido de 100 para 89,60 m;

b) comprimento da placa de concreto armado (para-balas) foi reduzido da mesma forma;

c) largura do fosso aumentada de 3,5 para 4,5 m nos 20m centrais do fosso;

d) espessura das paredes do fosso reduzida de 0,30m (concreto armado usinado no local fck=180 kgf/cm²) para 0,15 m (pré-moldado em U, fck=250 kgf/cm²) ;

e) espessura do fundo do fosso reduzida de 0,30m (concreto armado usinado no local fck=180 kgf/cm²) para 0,20 m (pré-moldado em U, fck=250 kgf/cm²) ;

f) escada prevista no lado direito com 15 degraus (altura 2,8 m) modificada para 5 degraus no lado direito (altura 1 m) ;

g) sistema de drenagem (sarjeta, caixa de drenagem e tubos de PVC) do fosso não construído;

h) canaleta de concreto tipo meia-cana não construída;

i) depósito para alvos com 6,8 m de comprimento, no lado esquerdo do fosso, não construído;

j) depósito para alvos, escritório e dois banheiros em alvenaria, construídos nos 20 m centrais do fosso;

k) laje de proteção com 0,98 m de largura construída no sentido longitudinal do fosso;

l) proteção de bordas de fosso em sacos de areia e material retirado da escavação do fosso, com 1 m de altura, modificada para 2,8 m de altura, utilizando-se saibro extraído do terreno da linha de tiro.

12. Além dessas alterações, verificou-se que, no tocante à modificação na metodologia de execução da obra, que as peças de concreto pré-fabricado foram assentadas sobre o terreno com necessidade mínima de escavação (peças 101, p. 42, 43) . Pode-se observar, in loco, que, em vez de serem assentadas a 2,10m de profundidade, conforme previsto no projeto original, ou 3,10m, conforme previsto na planilha de preços do projeto básico (TC 013.366/2015-7, peça 2, p. 4-6) , as peças foram assentadas quase que ao nível do terreno. Ou seja, não foi necessário escavar 1.581 m³ de terreno, transportar carga até bota-fora de material, nem reaterrar 310 m³ de vala, conforme previam os itens 2, 3 e 4 do pregão eletrônico 12/2009. Em contrapartida, foi necessário maior quantidade de material de aterro para confecção do talude de proteção ao longo do abrigo de concreto (item 7 do pregão eletrônico) .

13. Segundo informado no Relatório Parcial da Reforma da Linha de Tiro, datado de 21/12/2009, e elaborado pelo então encarregado da Divisão de Edificações da BFNIG, pagou-se à Rodoplex R$ 633.221,17 pelo “serviço de confecção de abrigo 200m” e R$ 65.505,26 como “aditivo p/ construção do abrigo de 200m” (TC 013.366/2015-7, peça 1, p. 12) .

14. Pesquisa no sistema Siafi confirmou a existência das notas de empenho 2009NE001281 e 2009NE001581 nos valores acima, ambas associadas ao pregão 12/2009 (peça 103, p. 2, 4) , bem como das ordens bancárias a elas associadas (peça 104, p. 1-3, 5) , em favor da Rodoplex, conforme tabela a seguir.

NE

OB

Observação OB

Valor OB

Data OB

2009NE001281

2009OB800853

Pagamento da NF 1172, referente a primeira medição dos serviços de confecção de abrigo de concreto para fuzil m16, realizado na linha de tiro da BFNIG.

188.300,00

26/11/2009

2009OB800921

Pagamento da NF 1180, referente a segunda medição dos serviços de confecção de abrigo de concreto para fuzil m16, realizado na linha de tiro da BFNIG.

188.300,00

3/12/2009

2009OB801075

Pagamento da NF 1185, referente a primeira medição dos serviços de confecção de abrigo de concreto para fuzil m16, realizado na linha de tiro da BFNIG.

219.577,74

14/12/2009

2009NE001581

2009OB800920

Pagamento da NF 1181, referente a alargamento de 20,15m do fosso de tiro e instalações no local, realizado na linha de tiro da BFNIG.

59.496,12

3/12/2009

15. As descrições dos serviços constantes nos campos “Observação” das OB confirmam que o valor total pago pelos serviços de construção do abrigo de concreto à Rodoplex, objeto do pregão 12/2009, totalizou R$ 698.726,43 (R$ 633.221,17 + R$ 65.505,26) .

16. Também constou no Relatório Parcial da Reforma da Linha de Tiro terem sido pagos R$ 37.500,00 para R. Simbra Dist. de Serv. Ltda. pela “construção de uma instalação em alvenaria para o abrigo de 200m” (TC 013.366/2015-7, peça 1, p. 12) . Tal serviço foi objeto da nota de empenho 2009NE1560 e pago pela ordem bancária 2009OB800960, de 4/12/2009 (peça 103, p. 3, e 104, p. 4) . No campo observação dessa OB constou “Pagamento das NF nr 67 e 68, referentes a serviços prestados a BFNIG, construção de abrigo na linha de tiro”. Na OB é informado que se trata de pagamento relativo à Carta Convite 54/2009, cujo objeto era “Reparo e construção em alvenaria no fosso de 200 metros na linha de tiro” (peça 111, p. 3) . A descrição detalhada desses serviços incluía (peça 111, p. 3) :

a) construção de nova estrutura de alvenaria de 60 m2 aproximadamente:

a.1) secretaria com 9,00 m2

a.2) paiol com 16,95 m2

a.3) dois banheiros com 4,50 m2 cada;

a.4) área coberta com 27,75 m2; e

a.5) varanda à frente da estrutura de 50 cm de extensão.

b) construção de bancos de concreto;

c) instalação de uma caixa de água e de uma bomba no poço para uso nos banheiros;

d) instalação elétrica na área do fosso;

e) pintura geral da área construída;

f) confecção de tampa para o poço; e

g) construção de uma laje de proteção contra sol e chuva para os marcadores.

17. Impende ressaltar que serviços similares foram contratados para reforma de construção em alvenaria do fosso de 300m da linha de tiro, mediante a Carta Convite 35/2009 (peça 4, p. 3) . Este outro fosso foi visitado durante a inspeção, quando se verificou que se trata de objeto diferente do da Carta Convite 54/2009.

18. Dessa forma, verifica-se que os serviços de construção da alvenaria hoje existente no fosso de 200m (parágrafos 11.i, 11.j e 11.k) foram executados pela R. Simbra, no âmbito da Carta Convite 54/2009.

3.2. Débito

19. A equipe de fiscalização do TCU constatou, durante fase de execução do Acompanhamento dos 5º Jogos Mundiais Militares – V JMM, TC 015.949/2012-5, Representação, indícios de irregularidades nos serviços abaixo relacionados, constantes do Item 2 – Descrição e Quantidade de Materiais, do Termo de Referência, pregão eletrônico em análise (peça 27 do TC 015.949/2012-5) :

Item

Descrição do Serviço

Valor (R$)

5

Confecção de canal do fosso em concreto armado Seção “U” de 3,50 m X 2,80 m X 30 m = 291 m³

439.666,66

6

Confecção de placas de concreto armado nas dimensões 100 m X 2,80 m X 0,10 m

44.350,00

20. A equipe constatou, naquela ocasião, in loco, que o fosso em concreto armado (item 5 da tabela acima) , havia sido construído com dimensões diferentes daquelas originalmente previstas, tendo seu comprimento sido reduzido de 100m para 90m e a espessura das paredes e do piso reduzida de 0,30m para medidas entre 0,15 m e 0,20 m, o que implicou a utilização de um volume de concreto menor, estimado em 167,8 m3 (considerando, de forma conservadora, a espessura das paredes e do piso como de 0,20 m - redução de 123,2 m3) , ensejando, portanto, débito de aproximadamente R$ 186.140,00 (123,2m³ / 291m³ x R$ 439.666,66) . Além disso, a equipe não localizou as placas de concreto armado (item 6 da tabela acima) , ensejando, portanto, débito de R$ 44.350,00 (peça 27 do TC 015.949/2012-5) .

21. Foi apurado, desta forma, débito total de R$ 230.490,00 (data base: 14/12/2009) , decorrente da “realização de obra em quantitativos inferiores aos previstos”, motivo pelo qual os responsáveis foram citados para apresentarem alegações de defesa.

22. Na inspeção realizada, foi verificado que foi confeccionada a placa de concreto armado, objeto do item 6, todavia com extensão menor, de 90 m. Assim, a parcela do débito atribuído à possível não execução desses serviços deveria ser reduzida.

23. Todavia, cabe ressaltar que, na estimativa original do débito, não foi considerado o acréscimo de R$ 65.505,26 ao contrato original, pagos à Rodoplex para “alargamento de 20,15m do fosso de tiro”. Com isso, o valor do item 6 que deveria ter sido utilizado na estimativa do débito deveria ter sido de R$ 439.666,67 + R$ 65.505,26 = R$ 505.171,90.

24. Além disso, estimou-se que as paredes laterais do fosso tivessem espessura de 0,20m, quando possuem, de fato, espessura de 0,15m. Caso tivesse sido utilizada espessura de 0,15m e considerado o volume das mísulas de 0,20m (peça 74, p. 15) , o volume total da estrutura de concreto seria de: V = Vpiso + 2 x Vparede + 2 x Vmísula. O volume do piso é calculado da seguinte forma: Vpiso = (4,5m + 0,15m + 0,15m) x 0,2m x 20 + (3,5m + 0,15m + 0,15m) x 0,2m x 70m = 72,4m³. O volume de cada parede é calculado: Vparede = 2,8 x 0,15 x 90 = 37,8 m³. O volume de cada mísula, por sua vez: Vmísula= 0,2m x 0,2m / 2 x 90m = 1,8m³. Assim, o volume total executado passa para V= 72,4 + 2 x 37,8 + 2 x 1,8 = 151,6m³. Ou seja, a redução de volume que deveria ter sido considerada seria de 291m³ - 151,6m³ = 139,4 m³.

25. Utilizando o mesmo critério adotado na instrução que apontou para indícios de débito (TC 015.949/2012-5, peça 27) , o valor estimado do débito passaria a ser de: Débito = 139,4 m³ / 291m³ x (R$ 439.666,66 + R$ 65.505,26) = R$ 241.996,50.

26. Esse valor, por si só, é superior ao do débito pelo qual os responsáveis foram citados (R$ 230.490,00) , razão pela qual se entende que a estimativa originalmente utilizada do débito deva ser mantida.

3.3. Análise das alegações de defesa

27. Inicialmente, cabe destacar que parte das alegações de defesa já foi objeto de análise na instrução precedente (peça 80) . Dessa forma, na presente instrução, busca-se complementar tal análise, a partir do confronto entre as principais alegações apresentadas (peças 73-74, alegações do gestor; peça 76, alegações Rodoplex) e as informações obtidas na inspeção.

3.3.1 Falecimento do responsável técnico e sócio da empresa Rodoplex

Alegação

28. O gestor, nas suas alegações de defesa, argumenta que o responsável técnico e sócio da empresa faleceu logo após o início das obras, comprometendo sua execução e ocasionando atraso de cerca de um mês. Acrescentou que, em razão do compromisso dos demais sócios da Rodoplex em cumprir o contrato, foi sugerido pela empresa o emprego de peças pré-moldadas, com volume diferente de concreto, mas com aditivos e resistência melhores (peça 73, p. 10) .

Análise

29. Tal informação não condiz com a documentação presente nos autos. Segundo constou no atestado de óbito do engenheiro Ricardo de Abreu Vomhof, a data de falecimento foi 27/10/2009 (peça 76, p. 36) . Por sua vez, a empresa Rodoplex apresentou notas fiscais de aquisição de peças pré-fabricadas em concreto, sendo a primeira data de saída 22/10/2009, data anterior a do falecimento (peça 76, p. 67) . Além disso, o projeto das peças foi finalizado pela Engemolde em 8/10/2009 (peça 76, p. 53, e peça 74, p. 20) , 19 dias antes do falecimento e 20 dias após a celebração do contrato (18/9/2009, TC 013.366/2015-7, peça 3, p. 59) .

30. Tais evidências sinalizam que: a) a opção por se utilizarem peças pré-fabricadas, em vez de seguir o projeto original, foi adotada muito antes do falecimento do responsável técnico; e b) ante a proximidade da finalização do projeto pela Engemolde e a assinatura do contrato, deduz-se que a intenção dos responsáveis, desde o princípio, era de utilizar peças pré-fabricadas.

3.3.2 Metodologia de quantificação de débito do TCU

Alegações

31. A empresa contratada alega que não há, no Edital ou mesmo no Termo de Referência do mencionado certame, qualquer alusão à espessura das paredes e do piso do fosso, o que inviabiliza a apuração do débito feita pela equipe de fiscalização do TCU (item 5 do pregão) e que as placas de concreto armado estão enterradas no talude (item 6 do pregão) , motivo pelo qual entende que o serviço foi integralmente executado (peça 76) .

32. O Ordenador de Despesas da BFNIG alega, por sua vez, que o projeto elaborado pela Diretoria de Obras Civis da Marinha (DOCM) , em 1999, estabelece que a espessura das paredes e do piso do fosso era de 0,3 m, ao demonstrar o volume de concreto necessário para execução da obra, (2,8 m + 3,5 m + 2,8 m) X 0,3 m X 100 m = 273 m3 + 7% = 291 m³, os quais estavam previstos no Termo de Referência do referido certame (item 5 do pregão) . Além disso, o responsável também afirma que as placas de concreto armado, denominadas “para balas”, estão enterradas no talude (item 6 do pregão - peças 73 e 74) .

33. Tanto o ordenador de despesas quanto a empresa Rodoplex defendem que, em razão das alterações ocorridas na obra, deva-se levar em conta o preço do que realmente foi executado na totalidade da obra, em vez de apenas se considerar dois itens isolados do pregão. Questionam a metodologia de estimativa de débito também, com relação à utilização do volume de concreto como parâmetro, por que outros serviços, como forma, ferragens, serviço de locação, engenheiro, administração etc., também seriam empregados e não guardariam relação proporcional com a espessura da parede (peça 73, p. 11 e peça 76, p. 18, 20) . Em decorrência, apresentam planilhas de custos unitários estimando o valor dos serviços executados na totalidade da obra contratada.

34. O gestor apresenta três estimativas de preço, assinadas por engenheiro civil, com base nos custos unitários do DNIT e do Sinapi, referentes a março e abril de 2009, e incidência de BDI de 23%:

a) na primeira, considerando o que realmente foi executado, caso se tivesse utilizado concreto lançado no local para a confecção das paredes do fosso, em vez de se usar peças pré-fabricadas (peça 74, p. 21 a 27) , chegar-se-ia ao valor de R$ 623.320,64;

b) na segunda, levando em conta o que realmente foi executado, caso se tivesse utilizado concreto lançado no local para a confecção das paredes do fosso, porém executando-as com a espessura de 0,30 m, em vez de se usar peças pré-fabricadas com 0,20 m de espessura (peça 74, p. 28 a 34) , seria obtido o valor de R$ 659.179,68;

c) na terceira, considerando exatamente o que foi realizado (peça 74, p. 35-41) , o preço da obra foi de R$ 672.465,38.

35. Com as duas primeiras estimativas o gestor pretende demonstrar que a alteração na espessura das paredes do fosso pouco afeta o preço final da obra, já que a diferença entre confeccionar as paredes do fosso com 0,30 m e com 0,20 m seria de R$ 659,2 mil – R$ 623,3 mil = R$ 35,9 mil, em vez dos R$ 186,1 mil apontados inicialmente pelo TCU. A terceira visa mostrar que o preço pago pela totalidade da obra (R$ 633.220,84) foi inferior ao seu preço de construção a preços de mercado (672.465,38) .

36. Por sua vez, a Rodoplex apresentou planilha de custos, também considerando o que realmente teria sido executado na obra, com custos unitários obtidos da tabela EMOP (mês base, 04/2009) , BDI de 23,7%, em que se chegou ao preço de R$ 728.345,58 pelos serviços executados (peça 76, p. 74-76) .

37. Durante a nova inspeção, a BFNIG apresentou laudo de avaliação dos dois itens em que a fiscalização desta Corte havia apontado indícios de débito (itens 5 e 6 do pregão eletrônico) , também considerando o que, de fato, teria sido executado na obra. O laudo foi elaborado em 28/8/2018, por engenheiro civil, capitão de mar e guerra reformado, para atender demanda do Corpo de Fuzileiros Navais - CFN. Nesse laudo, a referência de custos unitários utilizados foi o Sinapi, referente ao mês de agosto/2009, e o BDI utilizado foi de 27,1%. Segundo tal avaliação, o preço dos dois serviços, somados, seria de R$ 499.238,13, superior aos R$ 484.016,66 pagos pelos serviços (peça 101, p. 34-35) .

Análise

Considerações gerais

38. No tocante à espessura e ao volume de concreto, constava no projeto original, a partir do qual foi formulado o projeto básico, que a espessura seria de 0,30m (parágrafos 11.d e 11.e) , além do que o próprio gestor esclareceu em sua defesa a razão de se ter estimado volume de concreto em 291 m³ (parágrafo 32)

39. Com relação à placa de concreto (item 6 do pregão) , verificou-se que a mesma foi executada, embora em dimensões menores que a originalmente contratada, e que a parcela de débito atribuída a sua não execução deveria ser reduzida (parágrafo 22) . Entretanto, o valor do débito não deve sofrer redução, pois, a inspeção constatou que a obra, considerada no seu todo, sofreu grandes alterações em relação ao projeto original, e que, além disso, pagou-se à Rodoplex, pela execução dos serviços, os R$ 633.221,17 originalmente contratados e mais R$ 65.505,26, conforme mencionado nos parágrafos 13-15.

40. Com relação à utilização do volume de concreto como parâmetro de estimativa de débito, nota-se que a estimativa baseou-se no que foi estabelecido no item do pregão, exatamente por ser o custo do concreto o custo mais representativo na confecção do fosso. Nesse sentido, sua utilização como estimativa é válida, cabendo aos responsáveis apresentarem evidências em contrário.

41. Nesse sentido, constou no voto condutor do Acórdão 1.194/2018-Plenário:

130. As técnicas de análise por amostragem são previstas tanto nas normas internacionais de auditoria (ISSAI 1530) , quanto nas normas de auditoria do TCU (NAT 134 e 135) , quanto na jurisprudência desta Corte de Contas. No caso de evidenciação de sobrepreço utilizando técnicas amostrais, compete ao responsável a comprovação de que eventuais subpreços em itens não avaliados compensam os sobrepreços detectados na amostra.

42. Na tentativa de comprovar que os serviços executados corresponderiam aos valores pagos pela BFNIG, ou seja, que teria ocorrido a compensação mencionada no julgado acima, os responsáveis apresentaram planilhas de custos unitários, compondo os custos de realização da obra completa, não apenas dos itens 5 e 6 do pregão 12/2009.

43. Todavia, entende-se que nenhuma das avaliações apresentadas pelas defesas expressa validamente o valor construído, pois:

a) as duas primeiras avaliações apresentadas pelo gestor (parágrafos 34.a e 34.b) basearam-se em metodologia de construção diferente da realmente adotada;

b) as outras duas planilhas de custos unitários apresentadas (parágrafos 34 e 36) incorreram em erros, tais como:

i. custos de serviços que não foram executados, como os de confecção de canaleta em meia-cana de concreto (parágrafo 11.h) ;

ii. custos de serviços executados por outra empresa, como os serviços de alvenaria de instalações internas do fosso (parágrafos 16 a 18) ;

iii. custos de serviços executados conforme previsto na planilha de preços contratada, em lugar do que realmente foi realizado, a exemplo da escavação do fosso à profundidade de 3,10m (parágrafo 12) e da altura dos taludes de proteção das bordas do fosso modificada para 2,8 m, utilizando-se saibro extraído do terreno da linha de tiro, em lugar de sacos de areia (parágrafo 11.l) ; e

iv. períodos de emprego de mão de obra e de equipamentos compatíveis com a metodologia de construção originalmente contratada (concreto usinado localmente) , porém incompatíveis com a utilização de peças pré-fabricadas em concreto - metodologia construtiva que reduz o tempo de execução em relação à originalmente contratada - e com o período de execução dos serviços que pode ser extraído da documentação existente;

c) a planilha de custos unitários apresentada pelo gestor estimou o custo das peças pré-fabricadas em concreto com base em custos de peças semelhantes, cuja utilização teria sido prevista em edital de concorrência 04/2014 do Município de Sorocaba, SP, ocorrida em 2014, deflacionados com base no custo do m³ de concreto do Sinduscon/RJ (peça 73, p. 13-14; peça 74, p. 25) ; além de se tratar de um único evento, ocorrido em outro Estado, as informações apresentadas não são suficientes para estabelecer a similitude tanto das peças como das condições de fornecimento, inviabilizando sua utilização como parâmetro de preço de mercado, assim como a deflação mediante uso de índice de preços não encontra guarida na jurisprudência deste Tribunal (vide parágrafo 14 do voto condutor do Acórdão 1657/2011 – Plenário, parágrafos 11 e 12 do voto condutor do Acórdão 2.127/2006 – Plenário e parágrafos 6-8 do voto condutor do Acórdão 278/2008 - Plenário) ; além disso, não é indicada a composição de custos Sinapi que balizou o custo de montagem das peças pré-fabricadas (peça 74, p. 25, item 1.6.3.2) ;

d) a planilha de custos apresentadas pela Rodoplex apresenta como estimativa do custo de fornecimento de peças pré-fabricadas e de seu assentamento, o preço da composição código 06.004.0253-1 da Emop, de 8/2012, deflacionada pelo INCC (peça 76, p. 18, 75, 76 e 80) ; além de também realizar deflação por índice de preços, foi utilizado, no cálculo do quantitativo de serviços utilizados, o perímetro externo das seções das peças, em lugar do perímetro interno, conforme previsto na descrição do item; e

e) a Rodoplex adotou como parâmetros de custos unitários os custos da Emop, quando a LDO de 2009 já estabelecia que se deveriam utilizar, no âmbito da Administração Pública Federal, os custos do Sinapi (art. 109 da Lei 11.768/2008) .

44. Por sua vez, o laudo de avaliação apresentado pelo CFN, além de se ater apenas aos itens 5 e 6 do pregão eletrônico, apresentou alguns problemas semelhantes aos apontados para as planilhas de custos retro mencionadas:

a) custos de serviços executados por outra empresa, como os serviços de alvenaria de instalações internas do fosso (parágrafos 16 a 18) ;

b) períodos de emprego de mão de obra e de equipamentos incompatíveis com a utilização de peças pré-fabricadas em concreto e com o período de execução dos serviços que pode ser extraído da documentação existente (peças 101, p. 13 e 16; e 102) ;

c) custo das peças pré-fabricadas em concreto com base em custos de peças semelhantes, informado pelo mesmo fabricante – Engemolde Engenharia Indústria e Comércio Ltda., nas mesmas condições de fornecimento, tendo como data de referência o mês de agosto de 2018, deflacionado para 08/2009, utilizando números-índices dos indicadores econômicos do Sinapi (peça 101, p. 14, 15, 79-81) ; vale a observação já feita a respeito de a deflação mediante uso de índice de preços contrariar a jurisprudência deste Tribunal.

45. Ante as considerações acima, decidiu-se analisar detalhadamente a planilha de custos apresentada pelo gestor no anexo H de sua peça de defesa (peça 74, p. 35-41) , bem como a composição de custos apresentada no laudo de avaliação, ambos baseados em custos unitários do Sinapi.

Planilha de custos apresentada pelo gestor no Anexo H de sua defesa (peça 74, p. 35-41)

46. A planilha de preços apresentada pelo gestor em sua defesa estima, com base em custos do Sinapi e do DNIT, que o preço total do que foi realmente construído, utilizando-se peças pré-fabricadas em concreto, seria de R$ 672.465,38. Essa planilha foi analisada de forma detalhada e os resultados da análise constam na peça 114. Seguem-se as considerações acerca da planilha apresentada.

47. No tocante ao item 1.1 Instalações provisórias no canteiro, entende-se que o valor de tais serviços não deva ser considerado, pois esses serviços não constavam no Projeto Básico do pregão eletrônico (TC 013.366/2015-7, peça 2, p. 4-6) . Conforme indica o Relatório Parcial da Reforma da Linha de Tiro, peça 1 do TC 013.366/2015-7, várias empresas atuaram simultaneamente na execução de obras na linha de tiro, cabendo a cada uma a execução de parcela dos serviços, o que evidencia que tais serviços não seriam executados pela Rodoplex, mas por outra empresa, daí não terem sido incluídos no projeto básico.

48. Quanto ao item 1.2 Serviços permanentes, foi quantificado quatro meses de emprego de mestre de obra e de servente. Essa quantificação não condiz com a realidade do tempo de execução da obra. A empresa Rodoplex, em sua defesa, apresentou as notas fiscais de aquisição das peças pré-fabricadas junto à Engemolde Engenharia Indústria e Comércio Ltda. A primeira data de saída de material, constante nas notas, foi em 22/10/2009 e a última de 22/12/2009 (peça 76, p. 65, 67) . Como os serviços de preparação de terreno para assentamento das peças foram reduzidos (parágrafo 12) , pouco tendo sido feito antes da chegada das peças ao local, o período mais razoável de utilização dessa mão de obra é de três meses. Assim, o custo desses serviços deve ser reduzido conforme abaixo-indicado:

a) 1.2.2 Mestre de Obra (SINAPI00004069 MAR2009) , de R$ 19.228,80, para R$ 14.421,60;

b) 1.2.3 Servente (SINAPI00010513 MAR2009) , de R$ 5.129,40, para R$ 3.847,05.

49. No que tange ao item 1.4 Instalações definitivas, o custo não deve ser considerado, pois tais serviços foram executados pela empresa R. Simbra, no âmbito do convite 54/2009 (parágrafo 16-18) .

50. Em relação ao item 1.5 Movimento de terra, seguem-se as seguintes considerações:

a) em razão de as peças pré-fabricadas terem sido lançadas quase que ao nível do terreno (parágrafo 12) , estimou-se, de forma conservadora, que tenha sido realizada escavação até 1 m de profundidade; dessa forma, o quantitativo de serviços estimado no item 1.5.1 foi reduzido de 1500 m³ para (20 x 4,9 + 70 x 3,9) x 1 = 371 m³; com isso o custo é reduzido de R$ 19.575,00 para 371 x R$ 13,05 = R$ 4.841,55;

b) os custos dos itens 1.5.2 e 1.5.3 não foram considerados porque os serviços estariam no objeto do convite 54/2009;

c) os custos dos itens 1.5.4 e 1.5.5 também não foram considerados, pois não foram executados os serviços de canaleta de concreto tipo meia-cana (parágrafo 11.h) ;

d) o custo do item 1.5.6 não foi levado em conta, pois diz respeito a reforço das paredes laterais do fosso escavado, para evitar desmoronamentos, ou minimizar sua ocorrência, durante o lançamento de concreto no local; além de se ter optado por peças pré-fabricadas, a profundidade da escavação foi muito reduzida, eliminando a necessidade desse tipo de serviço; acrescente-se que as fotografias da obra não evidenciam a execução de tais serviços;

e) o custo do item 1.5.7 foi aumentado, em razão do aumento da superfície de terreno que teria sido compactada e regularizada, de 400 para 675 m² (90m x (2,0 + 5,5) m) , devido à utilização de saibro em lugar de sacos de areia no talude, aumentando o custo de R$ 920,00 para R$ 1.552,50.

51. No que diz respeito ao item 1.6.1 Ferragem, apesar de incluir serviços de laje de paiol (executado pela R. Simbra) e de a escada construída possuir menos de metade da altura da escada prevista em projeto, acatou-se o valor integral apresentado, pois a contribuição desses itens nas quantidades informadas é muito pequena em comparação com a quantidade empregada na placa de concreto (para-balas) .

52. Quanto ao item 1.6.2 Formas, não foram considerados os itens 1.6.2.1 a 1.6.2.3, por se referirem à metodologia de concreto usinado no local, na confecção das paredes do fosso, quando o método construtivo utilizado foi o de lançamento de peças pré-fabricadas.

53. A respeito do item 1.6.3 Concreto, tecem-se as seguintes análises:

a) os custos unitários das placas de concreto pré-fabricado – itens 1.6.3.1 e 1.6.3.2 – encontram-se invertidos com os quantitativos que teriam sido realizados na planilha apresentada pelo gestor (peça 74, p. 39) ; embora o custo final não seja afetado, essa falha foi acertada na planilha comparativa elaborada na presente análise (peça 114, p. 2) ;

b) esses custos unitários foram estimados com base em custos de peças semelhantes, cuja utilização teria sido prevista em edital de concorrência 04/2014 do Município de Sorocaba, SP, ocorrida em 2014, deflacionados com base no custo do m³ de concreto do Sinduscon/RJ (peça 73, p. 13-14; peça 74, p. 25) ; além de se tratar de um único evento, ocorrido em outro Estado, as informações apresentadas não estabelecem a similitude tanto das peças como das condições de fornecimento – pelo contrário, trata-se de peças elaboradas em concreto mais resistente (fck=30MPa) que aquele utilizado na obra em análise (fck=25MPa) -, assim como não é possível se verificar se o valor apresentado já traz embutido a parcela do BDI, o que inviabiliza sua utilização como parâmetro de preço de mercado; acrescente-se que a deflação mediante uso de índice de preços não encontra guarida na jurisprudência deste Tribunal (parágrafo 43.c) ;

c) por esses motivos, adotou-se como custo, para cada um desses dois itens, o preço real pago pela Rodoplex ao fornecedor, Engemolde, conforme constou nas notas fiscais apresentadas na peça 76, p. 55-72, que foi de R$ 2.010,00, por peça de 4,5m x 2,8m x 1,0m, e de R$ 1.650,00, por peça de 3,5m x 2,8m x 1m;

d) como foram construídos 20m de fosso com 4,5m de largura e aproximadamente 70m com 3,5m de largura, os custos dos itens 1.6.3.1 e 1.6.3.2 foram corrigidos para 20 x R$ 2.010,00 = R$ 40.200,00 e para 70 x R$ 1.650,00 = R$ 115.500,00;

e) o custo unitário para o serviço 1.6.3.2 Montagem de peças de concreto pré-moldado em “U” também teria sido obtido da concorrência 04/2014 do Município de Sorocaba, SP; novamente, trata-se de informação obtida de um único evento, ocorrido em outro Estado, em que também não é demonstrada a similaridade de projeto, assim como se já tem embutida a incidência do BDI, para poder se estimar como sendo o preço de mercado; não bastasse, o valor informado na planilha – R$ 720,00 - não corresponde ao custo unitário do serviço informado na concorrência (peça 73, p. 13) , mas ao quantitativo de serviços executados; o custo unitário dos serviços naquela concorrência foi de R$ 110,92; apenas por questão de simplificação de trabalho, acatou-se esse custo unitário, pois o valor desse serviço pouco interfere no resultado final da análise aqui efetuada; com isso o custo do serviço foi reduzido de R$ 64.800,00 para R$ 9.982,80 (peça 114, p. 2) ;

f) os itens 1.6.3.3, 1.6.3.4 e 1.6.3.6 dizem respeito à aplicação de argamassa e de impermeabilizante nas paredes internas do fosso, o que não ocorreu, conforme evidenciam as fotos 3 e 6-11 do relatório fotográfico da inspeção (peça 113) ; os custos desses itens não foram considerados;

g) os custos dos itens 1.6.3.7 e 1.6.3.10 não foram considerados, pois a laje do paiol foi executada pela R. Simbra; e

h) os custos dos itens 1.6.3.11 e 1.6.3.12 não foram considerados, pois não foram utilizados sacos de areia na proteção do talude, conforme previsto no projeto original (peça 97, p. 1) .

54. No que tange ao item 1.7 Drenos e conexos, tais serviços não foram realizados (parágrafos 11.g e 11.h) .

55. Quanto ao item 1.8 Equipamentos, verificou-se que:

a) os custos dos itens 1.8.1 e 1.8.2 foram considerados na íntegra, embora tenha constado no Relatório Parcial da Reforma da Linha de Tiro como objetos de contratos com a empresa KNS Const. e Urb. Ltda., que atuou também nas obras na linha de tiro da BFNIG (TC 013.366/2015-7, peça 1, p. 12) ; e

b) os custos dos itens 1.8.3 e 1.8.4 não foram considerados, pois não houve compactação de aterro das paredes do fosso (parágrafo 50.d) e utilização de caminhão para bota-fora (parágrafo 12) .

56. Referente ao item 1.9 Desmobilização do Canteiro e Diversos, tais serviços não foram considerados, ante as razões expostas no parágrafo 47.

57. Assim, o custo total dos serviços que podem ser considerados como efetivamente realizados, a partir da análise da defesa apresentada pelo gestor é de R$ 291.979,88. Acrescendo-se 23% a título de BDI (percentual coerente com o previsto no Acórdão 325/2007-TCU-Plenário que estabelecia o percentual de 22,61%, como porcentual médio de BDI) , o preço demonstrado passaria para R$ 291.979,88 x 1,23 = R$ 359.135,25 (peça 114, p. 3) .

58. Ocorre que, conforme já abordado no parágrafo 15, o valor total pago pela obra foi de R$ 698.726,43. Com isso, o valor de débito seria de R$ 698.726,43 - R$ 359.135,25 = R$ 339.591,18. Tal valor é maior do que o débito que foi inicialmente imputado aos defendentes (R$ 230.490,00) .

59. Dessa forma, a linha de defesa apresentada pelo gestor não foi suficiente para afastar o valor do débito que lhe foi imputado.

Laudo de Avaliação apresentado pela BFNIG (peça 101)

60. Conforme mencionado no parágrafo 37, o laudo de avaliação considerou apenas os dois itens em que a fiscalização desta Corte havia apontado indícios de débito (itens 5 e 6 do pregão eletrônico) , e buscou apontar e precificar o que de fato teria sido executado na obra. Segundo tal avaliação, o preço dos dois serviços, somados, seria de R$ 499.238,13, superior aos R$ 484.016,66 pagos pelos serviços (peça 101, p. 34-35) . Esse laudo foi analisado de forma detalhada e os resultados numéricos da análise constam na peça 115. As considerações acerca do laudo são apresentadas a seguir.

61. No laudo dividiram-se os custos em custos indiretos e diretos na execução dos serviços. Com relação aos custos indiretos, foram estimadas com relação à execução de toda a obra (todos os serviços, além dos itens 5 e 6 do pregão) e distribuídos de forma proporcional ao preço estabelecido no pregão para cada um dos serviços (peça 101, p. 8-9) . Assim, como o preço atribuído ao item 5 (R$ 439.666,66) corresponde a 69,43% do valor total do contrato (R$ 633.221,17) , 69,43% do custo indireto total da obra foram acrescidos aos custos diretos da execução desse serviço. Da mesma forma, 7,00% do custo indireto total foram acrescidos aos custos diretos da execução do serviço listado no item 6 do pregão.

62. A formação desses custos indiretos foi tratada no item 6.3 do Laudo, sobre o qual são tecidas as seguintes considerações:

a) utilizaram-se 696h de engenheiro pleno (equivalente a quatro meses) , quando, dada a simplicidade da obra, não seriam necessárias mais que 174h (equivalente a um mês) ; esse último quantitativo estaria, inclusive, de acordo com o que apontam os defendentes (peça 74, p. 36, e peça 76, p. 74) ; assim, foram consideradas apenas 174h de emprego dessa mão de obra, reduzindo esse custo para R$ 9.869,28;

b) utilizaram-se também 696h de mestre de obras e de almoxarife, quando a duração real da obra não passou de três meses, conforme observado no parágrafo 48, o que reduz seus custos para R$ 11.551,86 e R$ 5.976,90, respectivamente;

c) utilizaram-se, ainda, 348h (dois meses) de topógrafo, auxiliar e de locação de equipamentos de topografia, quando a locação da obra não requer quantitativo tão elevado de serviços de topografia; de forma bem conservadora, foram consideradas 174h desses serviços, o que gerou um custo de locação de obra de R$ 3.643,56, próximo ao custo estimado na defesa apresentada pelo gestor (peça 74, p. 37) ; e

d) foi apropriado o custo de um container, que teria sido utilizado para almoxarifado da obra e que foi, posteriormente, entregue à BFNIG e utilizado como paiol de material da linha de tiro (peça 101, p. 11) , apesar de não haver nenhuma documentação que evidencie que a proprietária anterior desse container fosse a Rodoplex; conforme mencionado no parágrafo 47, várias empresas atuaram simultaneamente na execução de obras na linha de tiro, ou seja, qualquer uma delas pode ter adquirido o container, ou até mesmo esse container poderia já pertencer à própria BFNIG; assim, o valor do container não foi considerado nos custos indiretos.

63. Em razão das ponderações acima, entende-se que deva ser considerado como custo indireto o valor de R$ 31.041,60, em lugar dos R$ 77.387,42 apontados no laudo de avaliação

64. Os custos diretos de construção do fosso são detalhados no item 6.4.1 do laudo de avaliação (peça 101, p. 13-31) , os quais são analisados a seguir.

65. No tocante ao item 6.4.1.1 Estrutura de concreto pré-moldado:

a) o custo das peças pré-fabricadas em concreto baseou-se em custos de peças semelhantes, informado pelo mesmo fabricante – Engemolde Engenharia Indústria e Comércio Ltda., nas mesmas condições de fornecimento, tendo como data de referência o mês de agosto de 2018, deflacionado para agosto de 2009, utilizando números-índices dos indicadores econômicos do Sinapi (peça 101, p. 14, 15, 79-81) ; vale a observação já feita a respeito de a deflação mediante uso de índice de preços contrariar a jurisprudência deste Tribunal, pois tais índices gerais podem não refletir a variação de preços de itens específicos, como as peças objeto desta análise;

b) por essa razão, adotou-se como custo, para cada um desses dois itens, o preço real pago pela Rodoplex ao fornecedor, Engemolde, conforme constou nas notas fiscais apresentadas na peça 76, p. 55-72, que foi de R$ 2.010,00, por peça de 4,5m x 2,8m x 1,0m, e de R$ 1.650,00, por peça de 3,5m x 2,8m x 1m;

c) com isso, o custo do item 6.4.1.1 foi reduzido de R$ 217.359,72 para R$ 150.750,00.

66. Com relação ao item 6.4.1.2 Movimentação das peças em concreto pré-moldado de Seção “U”:

a) o laudo de avaliação estimou a locação de escavadeira durante período de três meses (528 h) para o serviço, o que não condiz com o período de real execução dessa parte da obra - dois meses (348 h) -, considerando as datas constantes nas notas fiscais de aquisição das peças pré-fabricadas, conforme destacado no parágrafo 48; cabe ressaltar que, como na metodologia de avaliação do laudo foram considerados apenas os serviços integrantes dos itens 5 e 6 do pregão eletrônico, o período de utilização da escavadeira para outros serviços não pode ser apropriado aqui;

b) dessa forma, foi reduzido o custo desse aluguel de R$ 65.609,28 para R$ 43.242,48; e

c) o custo do insumo “servente” foi mantido sem alteração.

67. Foram mantidos sem alteração os seguintes custos apresentados no laudo técnico:

a) 6.4.1.3 Regularização do piso do fosso concreto pré-moldado Seção "U";

b) 6.4.1.4 Construção da escada de acesso ao fosso;

c) 6.4.1.5 Construção da placa de fechamento na entrada do fosso; e

d) 6.4.1.6 Construção da placa de fechamento no fundo do fosso.

68. Não foram acatados os custos dos itens 6.4.1.7 Construção da laje de proteção e 6.4.1.8 Construção do paiol de material, pois tais serviços eram objeto da carta-convite 54/2009, conforme mencionado nos parágrafos 16-18.

69. Os custos diretos de construção da placa, item 6.4.2 do laudo de avaliação (peça 101, p. 31-34) , foram acatados como apresentados no laudo.

70. Com as deduções decorrentes da análise precedente, os custos (custos indiretos somados aos custos diretos) de execução das obras do fosso e da placa de concreto (para-balas) , foi alterado de R$ 392.786,01 para R$ 242.723,04.

71. Para obtenção do preço final da obra, o laudo técnico considerou o percentual de BDI de 27,1%, recomendado pelo Acórdão 2.369/2011-TCU-Plenário, por que o avaliador entendeu que o tipo de obra que mais se assemelhava à obra em questão seria o Saneamento Básico, em que as aduelas de pré-moldadas são utilizadas em redes de drenagem, de esgoto e de águas pluviais.

72. Discorda-se da utilização desse percentual, pelos seguintes motivos:

a) como o próprio avaliador destaca (peça 101, p. 9) , a orientação do TCU que vigia à época dos acontecimentos era a constante no Acórdão 325/2007-TCU-Plenário que estabelecia o percentual de 22,61%, como porcentual médio de BDI;

b) segundo os parâmetros do Acórdão 2.369/2011-TCU-Plenário, as obras que mais se assemelham à obra de construção do fosso seriam as Obras Hídricas – Irrigações e Canais, cujo percentual médio do BDI é de 23%; as Obras Hídricas – Saneamento Básico, escolhidas pelo avaliador, possuem maior grau de complexidade, pois, normalmente, são realizadas sob vias de fluxo urbano, são fechadas, e sua execução requer mais cuidados, por envolver fluxo de matéria orgânica em decomposição;

c) nas defesas apresentadas pelo gestor e pela Rodoplex, o percentual de BDI utilizado foi de 23% e de 23,7%, respectivamente.

73. Assim, considerou-se como mais representativo para obra em questão o uso de percentual de BDI de 23%.

74. Com isso, o preço avaliado da execução dos itens 5 e 6 do pregão eletrônico foi reduzido de R$ 499.231,02 para R$ 298.549,34.

75. Considerando que foram acrescidos mais R$ 65.505,26 para “alargamento de 20,15m do fosso de tiro e instalações no local” (parágrafos 13-15) , esse valor deve ser acrescido ao valor do item 5 do pregão eletrônico, o que resulta em terem sido pagos R$ 439.666,66 (item 5 do pregão) + R$ 44.350,00 (item 6 do pregão) + R$ 65.505,26 (aditivo) = R$ 549.521,92 pela execução dos dois itens do pregão.

76. Dessa forma, o dano passaria a ser quantificado, segundo a metodologia adotada, em R$ 549.521,92 - R$ 298.549,34 = R$ 250.972,58. Tal valor é maior do que o débito que foi inicialmente imputado aos defendentes (R$ 230.490,00) .

77. Cabe acrescentar que, se considerada a obra como um todo, o dano ao Erário é ainda maior, pois, conforme já visto, outros serviços previstos no pregão eletrônico 12/2009 foram pagos, mas não executados, como os itens 3, 4, 8 e 9, que totalizam R$ 58.185,25 (parágrafos 11.h e 12) . Além disso, outros serviços foram executados em quantitativos menores (item 2 – parágrafo 12) ou utilizando material de menor valor (item 7, utilização de saibro em lugar de areia – parágrafo 11.l) , o que aumentaria também o dano.

78. Assim, entende-se que a linha de argumentação adotada na elaboração do laudo de avaliação não tem o condão de afastar o débito imputado aos responsáveis.

Planilha de custos apresentada pela Rodoplex (peça 76, p. 74-76)

79. No tocante à planilha de custos apresentada pela Rodoplex, deixou-se de realizar análise detalhada, pois, além das falhas apontadas nos parágrafos 43.b e 43.d, sua elaboração deixou de cumprir o art. 109 da Lei 11.768/2008, ao tomar como base custos unitários da EMOP, em vez de custos unitários do Sinapi. Nesse sentido, este Tribunal tem decidido que:

Acórdão 7934/2018 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes)

Contrato Administrativo. Obras e serviços de engenharia. Superfaturamento. Referência. Justificativa. Exceção.

Eventuais contestações acerca dos valores dispostos em sistemas oficiais de custos utilizados pelo TCU como parâmetro de verificação da economicidade da contratação somente são possíveis de serem aceitas mediante a apresentação de justificativas técnicas adequadas e fundamentadas que demonstrem particularidades da obra que não estejam contempladas naqueles sistemas.

80. Por tais razões, entende-se que, no tocante ao valor do débito imputado, as alegações de defesa da Rodoplex não foram suficientes para elidir o débito que lhe foi imputado.

3.3.3 Qualidade da obra

Alegações

81. No tocante à qualidade da obra executada, o gestor anexou à sua peça de defesa parecer técnico do Sr. Fernando Lessa Gomes, Capitão-de-Mar-e-Guerra (RM1) , técnico e professor de tiro da Marinha do Brasil, consultor técnico para construção e reformas de estandes de tiro (peça 74, p. 45-47) .

82. O parecerista defende, em síntese, que a utilização de peças pré-moldadas de concreto era a solução de execução mais rápida e necessária devido ao atraso na execução das obras, em face do falecimento do engenheiro responsável, pois minimizaria, assim, o tempo de interrupção das atividades de treinamento de tiro do Corpo de Fuzileiros Navais. Além disso, continua, era a melhor solução técnica, pois possibilitaria um perfeito alinhamento na fase da construção, alinhamento esse duradouro no tempo, já que as peças pré-moldadas seriam muito menos afetas às normais movimentações do solo. Ressalta ainda que as peças pré-moldadas seriam menos propensas às rachaduras que ocorrem usualmente nas construções de concreto usinado nos locais das obras. Entende que a vida útil do fosso 200 metros será, indubitavelmente, muito mais longa que se tivesse sido construído em concreto usinado no local. Conclui que o fosso 200 metros foi uma excelente obra de engenharia e sua qualidade final não poderia ter sido melhor e que, caso tivesse que construir um estande de tiro para si, usaria essa opção (peça 56, p. 45-47) .

83. Também durante a nova inspeção a BFNIG apresentou relatório de teste de resistência de impacto de arma com munição, previsto no item 5 – Inspeção, Testes e Aceitação do Material, do Termo de Referência do certame licitatório (peça 100) . O teste foi realizado em 24/8/2018, seguindo a norma NBR 15000:2005. Para simular as condições reais de tiro, um fuzil 7,62 mm foi montado em dispositivo de ativação e desligamento sobre um berço de aço, fixado em bancada de madeira, com a ponta do cano a dois metros de distância de uma das paredes do fosso (peça 100, p. 5 e 10) . Após cinco disparos consecutivos, concentrados em um único ponto, houve penetração de 11 cm na parede de concreto pré-moldado de 15 cm de espessura. Dessa forma, foi considerado aprovado o sistema de blindagem de proteção contra impacto balístico, com nível de proteção III da norma citada (peça 100, p. 14) .

Análise

84. Quanto às afirmações do parecerista, conforme já visto, a opção pela utilização de peças pré-fabricadas ocorreu antes do falecimento do responsável técnico. Além disso, as condições de manutenção de alinhamento e de ocorrência de rachaduras estão ligadas à resistência estrutural das paredes, que, por sua vez, depende da espessura da parede, da qualidade de execução da obra e da resistência do material empregado, e não ao simples fato de se utilizar concreto usinado ou peças pré-fabricadas. Assim, sua conclusão quanto à durabilidade do fosso é meramente opinativa. Cabe ressaltar que o parecerista, além de não ser engenheiro, afirma ter atuado como consultor técnico durante a construção do fosso (peça 74, p. 45) , o que prejudica a isenção de suas opiniões.

85. No que diz respeito à blindagem, o teste realizado evidencia que, apesar da redução da espessura da parede, em relação ao projeto original, o fosso oferece um nível de blindagem aceitável.

86. Assim, no que tange a supostas melhorias introduzidas com as alterações no projeto, não foram apresentados elementos técnicos que sustentem tais afirmações.

3.3.4 Outras alegações da Rodoplex

Decadência e prescrição

Alegações

87. A defendente sustenta que já teria ocorrido a decadência do direito da Administração Pública anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, com base na aplicação do prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. Tal posição respalda-se em pronunciamento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, proferido no MS 31.344/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/4/2013 (peça 76, p. 4) .

88. Argumenta, ainda, ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado contra responsável pela prática de ilícitos administrativos, contábil, financeiro orçamentário, operacional e patrimonial. Entende tratar-se de matéria prescritível, pois a Constituição Federal de 1988 institui como regra a prescritibilidade, indicando explicitamente as exceções a ela, como o faz no caso dos crimes de racismo e de ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (Art. 5º, XLII e XLIV) , em que se declara expressamente a imprescritibilidade (peça 76, p. 6) .

89. Salienta, ainda, que a Lei 8.443/1992 é omissa quanto ao prazo prescricional para ações de ressarcimento, e, por isso, deveria se aplicar subsidiariamente outros normativos que versem acerca de ações sobre atos administrativos. Nesse sentido, elenca três dispositivos que poderiam se aplicar ao caso, todos com previsão de prazo quinquenal: o art. 1º do Decreto-Lei 20.910/1932, que regula a prescrição de pretensões de ações contra a Fazenda Pública; o art. 21 da Lei 4.717/1962 que dispõe acerca da prescrição das pretensões de ações populares que demandam anulação de atos administrativos e ressarcimento do erário; e, por fim, o art. 1º da Lei 9.873/1999 que determina a decadência do direito de a Administração Pública, no exercício de poder de polícia, sancionar particulares.

90. Nessa linha, sustenta que, no caso de não aplicabilidade de nenhuma das normas supracitadas, caberia a aplicação do Código Civil, que prevê prazo de três anos para o perecimento das pretensões de reparação civil das pessoas físicas e jurídicas brasileiras, o que incluiria também as pessoas de direito público, haja vista a ausência de disposição específica que lhes atribua prazo mais benéfico.

Análise

91. Embora tais argumentos já tenham sido rejeitados na instrução precedente (peça 80) , acrescenta-se que, mesmo à luz do entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, em sede do MS 32.201/DF, de que a prescrição da pretensão sancionatória do TCU é regulada integralmente pela Lei 9.873/1999, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal em cinco anos, tal prazo é aplicável somente às ações sancionadoras do Estado, não às ações de ressarcimento ao Erário. Quanto a essas últimas, o STF já se manifestou a respeito de sua imprescritibilidade, ao apreciar o Mandado de Segurança 26.210-9/DF.

92. Restaria verificar se, uma vez condenada a responsável em débito, teria ocorrido a prescrição quinquenal no que tange à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

93. Entende-se que não teria ocorrido a prescrição, pois no mesmo MS 32.201/DF, o STF manifestou entendimento de que o prazo prescricional, nos termos do art. 2º da Lei 9.873/1999, pode ser interrompido mais de uma vez, sempre que verificada a ocorrência de uma das causas de interrupção previstas no citado dispositivo, quais sejam: (i) pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; e (iii) pela decisão condenatória recorrível.

94. Assim, a primeira interrupção teria ocorrido em 6/6/2012, quando a Secex-RJ autuou o processo de representação TC 015.949/2012-5, o que teria caracterizado a ocorrência de ato inequívoco para apuração do fato. Posteriormente, esse processo foi convertido na presente tomada de contas especial.

95. A segunda interrupção teria ocorrido em 30/9/2015, data em que a Rodoplex foi formalmente citada neste processo (peça 64) .

96. Sendo assim, entende-se cabível, em caso de condenação em débito, a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

97. Cabe acrescentar que o mesmo entendimento é extensível aos demais responsáveis neste processo, no tocante à aplicação desta e de outras sanções por parte desta Corte.

Violação ao direito de contraditório e ampla defesa

Alegações

98. A Rodoplex argumenta que o TCU julgou a matéria em auditoria realizada sem que a empresa tivesse a possibilidade de se manifestar. Em decorrência, como não foi citada no processo de Representação, TC 015.949/2012-5, que deu origem a esta Tomada de Contas Especial, sustenta ter havido violação aos princípios constitucionais do direito ao contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 (peça 76, p. 8) .

Análise

99. Rebatendo tal linha de argumentação, tem-se que, em primeiro lugar, o TC 015.949/2012-5 foi convertido na presente Tomada de Contas Especial, em obediência ao art. 47, caput, da Lei 8.443/92, verbis:

Art. 47. Ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, salvo a hipótese prevista no art. 93 desta Lei.

100. Por mera questão formal, a conversão prevista na lei se dá na forma prevista na Resolução TCU 249/2014:

Art. 41. Quando for determinada a conversão de processo em tomada de contas especial (TCE) , nos termos do art. 47 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c o art. 252 do Regimento Interno, a unidade técnica responsável pela instrução da TCE deverá autuar processo específico para esse fim, ao qual será apensado o processo originador.

101. Ou seja, não se tratam de procedimentos estanques, mas de um mesmo procedimento, formalizado em dois processos administrativos. Tanto que o Relator da TCE deve ser o mesmo do processo convertido (art. 41, §5º, da Resolução TCU 249/2014) .

102. Assim, o fato de a empresa somente ter sido citada no âmbito desta TCE não configura alienação de seu direito à ampla defesa e ao contraditório, pois que tais direitos puderam ser exercidos na presente fase processual, inclusive tendo-lhe sido facultado completo acesso aos autos desta TCE e aos autos do TC 015.949/2012-5, que se encontra apensado a este processo.

103. Ainda que se desconsiderasse a tese da unidade do procedimento acima desposada, o fato de terem exercido o direito à ampla defesa e ao contraditório no presente processo supriria completamente a alegada ausência desse exercício no primeiro processo.

104. Neste sentido, constou no Voto que instruiu o Acórdão 988/2009-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Marcos Vilaça:

A fase inicial de análise e instrução da Tomada de Contas Especial destina-se exatamente à correta identificação do responsável e à quantificação do dano. Querer que a responsabilidade seja definida antes dessa fase, inverte o curso natural do processo e contraria a lógica. Afinal, o estabelecimento do contraditório apenas é devido a partir do momento em que se reúnem elementos capazes de configurar a presunção de responsabilidade do ente ou gestor envolvido.

105. Tal raciocínio é ainda mais amplo, quando aplicado a procedimento de instauração de tomadas de contas especial, mediante processo administrativo autuado em órgão diverso desta Corte. Tal processo, ao ser encaminhado para julgamento pelo TCU, adquire formato próprio em um novo processo administrativo autuado neste Tribunal:

Acórdão 653/2017-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO NARDES

A ausência de notificação do responsável na fase interna do processo de tomada de contas especial não implica vício, porquanto a fase interna constitui procedimento inquisitório de coleta de provas, assemelhado ao inquérito policial, e a fase externa, que se inicia com a autuação do processo no TCU, é que garante o direito à ampla defesa e ao contraditório.

106. Finalmente, cabe acrescentar que, no âmbito do MS 31.344/DF, do STF, mencionado na defesa da empresa, seu relator, Ministro Marco Aurélio, manifesta o seguinte entendimento:

Consigno, mais, ante, até mesmo, o princípio da eventualidade, que descabe a evocação do princípio constitucional do contraditório. A razão é única: não se pode vislumbrar, na auditoria realizada, presente o grande todo que é a administração do Tribunal, mais precisamente no campo de satisfação de direitos dos servidores, a base da exigência do contraditório, ou seja, a configuração de litígio a envolvê-los. Inviabilizaria a atuação do Tribunal de Contas da União a conclusão de que, em face de repercussões de auditoria, fosse necessário intimar, para participar do processo administrativo de controle, qualquer um que pudesse ser alcançado pelo pronunciamento.

107. Embora o processo convertido não se trate de processo de auditoria propriamente dito, as constatações nele presentes resultaram de fiscalização de acompanhamento dos 5º Jogos Mundiais Militares – V JMM, Portaria de Fiscalização 98/2011, Registro Fiscalis 19-2011 (TC-002.649/2011-0) , sendo perfeitamente aplicável o entendimento do STF acima exposto.

Prorrogação de prazo para complementação de defesa

Alegações

108. A empresa requer dilação de prazo para apresentação de defesa e/ou complementação dela.

109. Alega as seguintes dificuldades: (i) falecimento do engenheiro responsável técnico pela execução da obra; (ii) o tempo transcorrido desde a realização da obra; (iii) supostamente a pasta da obra teria se perdido no evento do falecimento do responsável técnico da obra; e (iv) a negativa, pela Marinha, no fornecimento de cópias acerca do Processo do Pregão.

Análise

110. Embora não tenha sido concedida formalmente a prorrogação de prazo solicitada, a empresa teve, até a data atual, cerca de três anos para complementar sua defesa, e não o fez, razão pela qual se entende que ocorreu a concessão tácita e que o pedido tenha perdido seu objeto.

4. CONCLUSÃO

111. Em face da análise promovida no item 3.3 desta instrução, em conjunto com a análise realizada nos parágrafos 11 a 60 da instrução constante na peça 80, propõe-se rejeitar parcialmente as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695.487-68) e pela empresa Rodoplex Engenharia Ltda. (CNPJ 01.950.243/0001-53) , uma vez que não foram suficientes para elidir, por completo, as irregularidades que lhes foram atribuídas.

112. Os argumentos de defesa tampouco lograram afastar o débito imputado aos responsáveis. Ademais, inexistem nos autos elementos que demonstrem sua boa-fé ou a ocorrência de outros excludentes de culpabilidade. Desse modo, suas contas devem, desde logo, ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito e à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

113. No tocante às razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) ; José Ayres Brum Bencardino (CPF 760.815.407-15) ; Thais Claro Florêncio de Assis (CPF 084.765.127-40) ; Fernando Jota Spohr (CPF 820.152.100-59) ; Alderley Pedrosa de Menezes (CPF 905.748.697-00) ; José Jorge Blanco da Fonseca Junior (CPF 056.092.077-62) ; e Gleidson Fernandes Mesquita (CPF 092.406.617-27) , a respeito de outros indícios de irregularidades, sem débito, observados nos convites 35/2009, 44/2009, 45/2009, 52/2009, 53/200 e 56/2009, todos da BFNIG, elas foram objeto de análise nos parágrafos 61 a 157 na instrução precedente (peça 80) , quando foi proposta sua rejeição.

114. Cabe acrescentar que não constam nos autos elementos que apontem para a existência de boa-fé dos responsáveis.

115. Após as análises complementares dessa instrução, a matriz de responsabilização dos responsáveis constante na peça 80, p. 27-29, não sofreu alteração.

5. INFORMAÇÕES ADICIONAIS

116. Com intuito de prevenir ocorrência de falhas semelhantes, foi proposta, também na instrução anterior (parágrafos 169 e 171.h, peça 80) , determinação à BFNIG para que, ao realizar certames licitatórios, verifique no sistema Sicaf a composição societária das empresas a serem contratadas, a fim de se certificar de que as empresas participantes não possuem os mesmos sócios, considerando previamente tal condição para a eventual adjudicação do objeto e posterior celebração do contrato com a vencedora, em atenção ao Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal, e art. 3º da Lei 8.666/93) .

117. Visando a mais bem representar a situação encontrada neste processo, entende-se que não é o caso de determinação, mas de recomendação, de forma que a proposta supramencionada, que visa à prevenção de falhas semelhantes, deve ser realizada nos seguintes termos: recomendar à BFNIG que, ao realizar certames licitatórios, verifique no sistema Sicaf a composição societária das empresas consultadas para fins de precificação do objeto a ser licitado, a fim de se certificar de que tais empresas não possuem sócios comuns, em atenção aos princípios da economicidade, da moralidade e da probidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal, e art. 3º da Lei 8.666/93) .

118. Cabe acrescentar que o Relatório Parcial da Reforma da Linha de Tiro (TC 013.366/2015-7, peça 1) , elaborado pelo então encarregado da Divisão de Edificações da BFNIG, aponta a existência de várias obras concomitantes ocorridas na linha de tiro daquela organização militar. Segundo o relatório, o valor total pago pelas obras, somente nos dois últimos meses de 2009, foi de R$ 1.664.688,80, dividido entre várias empresas contratadas diretamente, ou por convite e uma, a Rodoplex, por pregão eletrônico. Tal relatório, por si só, já evidencia fracionamento de despesas, com vistas à fuga do procedimento licitatório indicado para o valor total das obras, a concorrência. Todavia, esse indício não foi objeto de audiência junto aos gestores e já teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal quanto a esse fato, conforme entendimento mais recente do STF (parágrafos 91-93) .

119. Além disso, pesquisa junto ao sistema Siga-Brasil do Senado Federal revelou que a Rodoplex recebeu da BFNIG, somente no ano de 2009, R$ 1.481.609,45, ou seja, mais que o dobro do que recebeu com a execução do contrato objeto do pregão 12/2009, em tela (peça 116, p. 1-2) . Chama à atenção o fato de que R$ 719.706,53 foram pagos a título de “MANUTENCAO DOS MEIOS PASSIVEIS DE SEREM EMPREGADOS EM APOIO AO CONTINGENTE BRASILEIRO NO HAITI, DESPESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO” e por estarem relacionados ao pregão 2/2009 da Infraero, conforme constou nas notas de empenho (peça 116, p. 3) . Além da Rodoplex, outras construtoras que também atuaram nas obras da linha de tiro da BFNIG, como a R. Simbra, também receberam valores expressivos com essa mesma justificativa. Tais pagamentos foram efetuados para empresas de construção civil, ou seja, com aparente desvio de finalidade. Tal constatação, todavia, não foi objeto de investigação, por se encontrar fora do escopo da presente TCE. Entende-se que se dava dar ciência à Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa -, para as providências que entender cabíveis.

6. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

120. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo a este Tribunal:

a) rejeitar parcialmente as alegações de defesa do Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos, CPF 607.695. 487-68, ordenador de despesas da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador - BFNIG, no período de ocorrência dos fatos, e da empresa Rodoplex Engenharia Ltda., CNPJ: 01.950.243/0001-53 (parágrafo 111) ;

b) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “c”, e §§ 1º e 2º da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, e §§ 1º e 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas dos Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos, CPF 607.695. 487-68, ordenador de despesas da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador, no período de ocorrência dos fatos, e condená-lo, em solidariedade, com a empresa Rodoplex Engenharia Ltda., CNPJ 01.950.243/0001-53, ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno) , o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, em razão da ocorrência de superfaturamento na execução do contrato decorrente do pregão eletrônico 12/2009 da BFNIG, em razão de execução de quantitativos de serviços inferiores aos contratados:

VALOR ORIGINAL (R$)

DATA DA OCORRÊNCIA

230.490,00

14/12/2009

Valor atualizado até 1º/10/2017: R$ 387.753,33

c) aplicar ao Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos, CPF 607.695. 487-68, e à empresa Rodoplex Engenharia Ltda., CNPJ: 01.950.243/0001-53, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno) , o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

d) rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos Srs. Carlos Roberto de Almeida Bastos; José Ayres Brum Bencardino; Thais Claro Florêncio de Assis; Fernando Jota Spohr; Alderley Pedrosa de Menezes; José Jorge Blanco da Fonseca Junior; e Gleidson Fernandes Mesquita (parágrafo 113) ;

e) aplicar aos Srs. Carlos Roberto de Almeida Bastos, CPF 607.695.487-68, José Ayres Brum Bencardino, CPF 760.815.407-15; Thais Claro Florêncio de Assis, CPF 084.765.127-40; Fernando Jota Spohr, CPF 820.152.100-59; Alderley Pedrosa de Menezes, CPF 905.748.697-00; José Jorge Blanco da Fonseca Junior, CPF 056.092.077-62; e Gleidson Fernandes Mesquita CPF 092.406.617-27, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno) , os recolhimentos das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

f) determinar ao Comando da Marinha que proceda aos descontos das dívidas nas remunerações dos servidores, observado o disposto no art. 28, inciso I, da Lei 8.443/92;

g) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações; independentemente da efetivação do desconto em folha do responsável solidário;

h) recomendar, com base no art. 250, III, do Regimento Interno deste Tribunal, à Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador que, ao realizar certames licitatórios, verifique no sistema Sicaf a composição societária das empresas consultadas para fins de precificação do objeto a ser licitado, a fim de se certificar de que tais empresas não possuem sócios comuns, em atenção aos princípios da economicidade, da moralidade e da probidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal, e art. 3º da Lei 8.666/93) ;

i) encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, bem como do relatório e do voto que o fundamentarem, à SecexDefesa, unidade técnica detentora da clientela da qual faz parte a BFNIG, para adoção das medidas cabíveis, especialmente no que tange aos fatos apontados no parágrafo 119 desta instrução; e

j) encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, bem como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis.”

Transcrevo a seguir a análise realizada nos parágrafos 61 a 157 da instrução de peça 80, em que foram analisadas as audiências dos membros da CPL:

ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRESENTADAS – EXAME DAS AUDIÊNCIAS

61. Convém preliminarmente registrar que, ao tratar da responsabilidade dos membros das comissões de licitação, a Lei de Licitações e Contratos, no § 3º do art. 51, estipula que tais agentes responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente, devidamente fundamentada, estiver registrada em ata lavrada na reunião em que a decisão tomada foi contraditada. Logo, como os membros da comissão respondem pelas consequências decorrentes da decisão tomada, como se tivessem adotado tal conduta de maneira individual, os argumentos apresentados como razões de justificativas serão examinados separadamente apenas por conveniência da instrução, uma vez que os fundamentos que contribuírem para elidir as impugnações, trazidos à baila por qualquer um dos integrantes da Comissão, aproveitarão aos demais.

62. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) – Ordenador de Despesas, nas peças 47-48:

63. O responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 34) , conforme documento constante da peça 45, tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante das peças 47-48.

64. Após tecer considerações abrangendo os impactos no planejamento decorrentes do clima, e da conjuntura da época, no que concerne à disponibilidade do mercado e o aquecimento da economia, assim como as limitações da Base de Fuzileiros Navais da Ilha que influenciaram a administração, o gestor discorreu sobre os princípios constitucionais, afirmando que “o Gestor, assim como todos os membros da Comissão Permanente de Licitação, agiu com probidade, boa-fé”.

65. Em preliminar, o defendente argui a prescrição da pretensão punitiva, em face do decurso do prazo de cinco anos da ocorrência dos ilícitos, cujo argumento não merece acolhimento, uma vez que conforme recente decisão deste Tribunal proferida em incidente de uniformização de jurisprudência (Acórdão 1.441/2016-Plenário) , a prescrição punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil: dez anos. Essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte.

66. O Ministério Público, no parecer exarado no referido Acórdão, sustentou que:

É importante observar que a matéria em tela é de grande relevância e envolve diversos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, em virtude da ausência de norma legal específica, a ponto da questão relativa à prescrição no caso de imputação de débito ter sido discutida por muitos anos no TCU, com posicionamentos pela imprescritibilidade ou pela utilização do prazo prescricional do Código Civil, somente vindo a ser plenamente resolvida após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Mandado de Segurança 26.210-9/DF, que ensejou a prolação do Acórdão nº 2709/2008 – Plenário, por meio do qual se decidiu deixar assente no âmbito desta Corte de Contas que o art. 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.

Com relação ao prazo de prescrição do exercício da pretensão punitiva do TCU [...]

Com efeito, a terceira tese defendida no Tribunal trata da prescrição decenal, fundada nas regras gerais estabelecidas no Código Civil para a prescrição da pretensão punitiva no âmbito dos processos de controle externo, em face da ausência de norma específica. Assim, aplica-se o prazo prescricional de dez anos, previsto no art. 205 da Lei Civil.

67. No mesmo sentido, o Relator, Ministro Bruno Dantas, asseverando que, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é imprescritível a pretensão do Estado de promover ações de ressarcimento e que a prescrição punitiva do TCU se subordina ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil de dez anos, a teor do voto proferido no Acórdão 4.790/2016 – TCU – 1ª Câmara, verbis:

7. Em relação à decadência, não assiste razão ao recorrente, uma vez que tal instituto não se aplica aos procedimentos de apuração e de recomposição de dano ao erário. No presente caso, aplica-se a prescrição, e, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é imprescritível a pretensão do Estado de promover ações de ressarcimento contra quem deu causa a prejuízo ao erário, como é o caso da presente TCE. Nesse sentido estão a jurisprudência pacificada deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal.

8. Ressalto que, consoante disposto na análise da unidade instrutiva, a situação trazida aos autos pelo recorrente (MS 31.344/DF – STF) , em que se trata de determinação deste Tribunal para que a administração reveja atos administrativos, é diversa da abordada neste processo (ação de ressarcimento pelos danos causados ao erário) .

9. Por outro lado, conforme recente decisão deste Tribunal proferida em incidente de uniformização de jurisprudência (Acórdão 1.441/2016-Plenário) , a prescrição punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil: dez anos. Essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte

68. O gestor apresentou argumentos, ainda, relacionados com as irregularidades consignadas no pregão eletrônico 12/2009, onde se constatou superfaturamento, consistente na realização de obra em quantitativos inferiores ao previsto, as quais foram examinadas como alegações de defesa em face da citação, nos itens anteriores.

69. Quanto às razões de justificativas relacionadas às irregularidades na realização dos convites, os argumentos apresentam pontos de semelhança com aqueles apresentados pelos demais responsáveis, como consta das peças 35, 36 e 38, sendo que os demais defendentes foram membros da Comissão Permanente de Licitação - CPL, responsável pela fase externa da licitação, ao passo que o gestor cujos argumentos estão sob exame neste tópico respondeu por todas as fases das licitações, na qualidade de Ordenador de Despesas.

Do manifesto desinteresse dos licitantes e da distorção na estimativa de preços de referência

70. As irregularidades, em comum, consignadas na realização dos convites 35/2009, 44/2009, 45/2009, 52/2009, 53/2009 e 56/2009, relacionam-se ao projeto básico deficiente sem caracterização adequada do objeto e sem detalhamento da composição dos custos dos serviços, adoção de preço de referência estimado por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar, além da não demonstração de manifesto desinteresse dos licitantes.

71. Há que se salientar primeiramente que restou configurado na inspeção realizada que o preço de referência dos Convite 35/2009, 44/2009, 45/2009 e 56/2009 foi estimado por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar, havendo assim evidências de direcionamento das licitações e frustração ao caráter competitivo que deve permear o certame. Eis a síntese dos certames:

Convite

Cotação

Convidadas

Valor contrato R$

35/09

ANS Serviços e Decorações Ltda.

R Simbra Distribuições Ltda.

Krase Ramos Obras e Reformas Ltda.

R Simbra Distribuições Ltda.

Setor MB Construções

Rodoplex Engenharia Ltda.

39.000

44/09

DG Distribuidora e Serviços Ltda.

R.Simbra Distribuidora e Serviços de Serralheria Ltda

Krase Ramos Obras e Reformas Ltda.

DSG-Distribuidora Santa Guilhermina Ltda.

R.Simbra Distribuidora e Serviços de Serralheria Ltda.

KNS Construção e Urbanização Ltda.

49.000

45/09

R. Simbra Distribuidoras e Serviços Ltda.

DG-Distribuidora e Serviços Ltda.

Krase Ramos Obras e Reformas Ltda.

KNS Construção e Urbanização Ltda.

R.Simbra Distribuidora e Serviços de Serralheria Ltda.

Distribuidora Santa Guilhermina Ltda.

70.000

52/09

Setor MB Construções, Serviços e Comércio Ltda.

Engemar Construções e Serviços Ltda.

Nilfreire Construções Ltda.

KNS Construções e Urbanizações Ltda.

R. Simbra Distribuidora e Serviços Ltda.

Setor MB Construções, Serviços e Comércio Ltda.

137.000

53/09

KNS Construções e Urbanizações Ltda.

R. Simbra Distribuidora e Serviços Ltda.

Krase Rio Materiais de Construção e Serviços Ltda.

R. Simbra Distribuidora, Construções e Reformas Ltda.

KNS Construções e Urbanizações Ltda.

Setor MB Construções, Serviços e Comércio Ltda.

40.000

56/2009

R.Simbra Distribuidora e Seiviços Ltda.

Krase Rio Materiais de Construção e Serviços Ltda.

KNS Construções e Urbanização Ltda.

R. Simbra Distribuidora, Construções e Reformas Ltda.

KNS Construções e Urbanizações Ltda.

Setor MB Construções, Serviços e Comércio Ltda.

101.000

72. As sociedades Krase Rio Obras e Comércio de Materiais de Construção Ltda. – ME (peça 6, p. 12) , R. Simbra Distr. Construções e Reformas Ltda. (peça 6, p. 10) , e Distribuidora Santa Guilhermina Ltda. (peça 6, p. 11) têm como sócio comum, Rubens Oliveira Simbra de Souza.

73. Ilustrativamente, na carta-convite 45/2009, de 30/10/09, enviadas às sociedades KNS Construções e Urbanização Ltda. (peça 6, p. 46) , R. Simbra Distr. Construções e Reformas Ltda. (peça 6, p. 47) , e Distribuidora Santa Guilhermina Ltda (peça 6, p. 48) , somente a licitante KNS visitou a obra, em 14/11/09 (peça 7, p. 2) , tendo sido a única a participar efetivamente do certame (peça 7, p. 42) , apresentando proposta de preço de R$ 70.000,00 (peça 7, p. 1) , e a CPL considerou ter havido desinteresse das demais licitantes (peça 7, p.42, letra “e”) . As peças se referem ao TC-015.949/2012-5, apenso.

74. A distribuição dos contratos, ocorrida conforme especificado no quadro a seguir, evidencia um rodizio entre as convidadas, as quais dividiriam amigavelmente as contratações entre si:

Empresa

Número de cotações

Número de convites

Número de contratos

R. Simbra

5

6

2

KNS

2

5

3

Setor

1

4

1

75. O defendente alega, na peça 43, p. 12, que o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - Siasg não fornecia a constituição societária das empresas, à época da realização do certame, mencionando o Acórdão 1793/2011-Plenário para demonstrar tal afirmação:

[...] seria recomendável que os pregoeiros e os demais responsáveis pela condução dos processos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes do certame mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações feitas no sistema a serem feitas pela SLTIP [...]

76. Este argumento deve ser refutado, dentre outros motivos, conforme expostos a seguir, também pelo fato de ter sido constatado um rodizio entre as empresas ganhadoras dos certames, de forma que, mesmo não havendo, à época, mecanismo informatizado para verificação da composição societária de cada uma das licitantes, a quantidade reduzida de participantes dos convites permitiria a verificação individualizada e o cotejo de documentos para constatar a eventual identidade entre os sócios integrantes das empresas.

77. No que se refere à ausência de demonstração do manifesto desinteresse, não há como acolher a justificativa, por ser contrária à jurisprudência desta Corte de Contas, consoante diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10-Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara) , consubstanciada na Súmula/TCU 248 e fundamentada no art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei 8.666/1993, no sentido de que, para licitações na modalidade convite, é necessário um número mínimo de três propostas válidas. Não tendo sido apresentado este número mínimo de propostas, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, que tornem impossível a obtenção desse número mínimo de licitantes.

78. Importante ressaltar que o art. 22, § 7º, da Lei 8.666/1993 estabelece que quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. No presente caso, foram convidadas, em geral, apenas três empresas por certame, não tendo sido plenamente atingido o objetivo de assegurar a ampla participação de interessados, ainda que o contexto de realização dos convites tenha sido afetado por limitações do mercado e manifesto desinteresse dos convidados.

79. Conforme alegaram os responsáveis, à época, havia dificuldade na obtenção de ofertas de serviços da natureza do objeto do contrato, decorrente de incentivo dado pelo Governo ao setor de Construção Civil, o que tornou mais escasso à oferta de mão de obra, inclusive no Estado do Rio de Janeiro, conforme veiculado em reportagens de jornal, colacionada aos autos (p. 43, p. 156) , mas tal situação por si só não justifica a frustração ao caráter competitivo da licitação, pois a ampla participação deveria ter sido estimulada por meio de instrumentos de divulgação do certame, mormente no contexto mencionado pelos defendentes, antes da adjudicação do objeto ao único interessado que se apresentou.

80. Logo, no que tange à não demonstração de manifesto desinteresse dos licitantes e a estimativa de preços de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar, ante os argumentos expendidos e a ausência de razoabilidade dos fundamentos, entendemos que as razões de justificativas não elidem o fundamento da impugnação das irregularidades cometidas, devendo, portanto, ser rejeitadas.

Da contratação com base em projeto básico deficiente

81. Quanto à contratação celebrada com base em projeto básico deficiente, o que perpetrou toda sorte de falhas e inadequações, concordamos parcialmente com as justificativas para elidir a irregularidade por parte dos membros da Comissão de Licitação, haja vista que se “trata de serviço de Engenharia específico, o qual foi elaborado pelo Encarregado da Seção de Edificações, sendo este o Setor Técnico, com a habilitação específica na área objeto da Licitação, além de possuir a atribuição devida para identificar o objeto com os elementos necessários à elaboração de propostas que sejam minimamente confiáveis”, conforme peça 36, p. 8-9:

No entender deste gestor as descrições dos serviços constantes no Projeto Básico em baila permitia a caracterização da obra de reparo e construção em alvenaria no fosso da linha de tiro de 300 metros da BFNIG, razão pela qual foi aprovado, nos termos do que preceitua o §1° do Art. 7º da lei 8.666, de 21 de junho de 1993, fato que garante a fé pública perante a referida Comissão.

Nesse diapasão, para o gestor, relevada a ausência de conhecimento específico nesta área, entendeu que a descrição dos serviços permitia a caracterização do objeto, nos moldes do que determina a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, a SGM-102 (3ª Revisão) , assim como a doutrina na disciplina em exame

82. Com efeito, as irregularidades relacionadas ao projeto básico utilizado nos convites não acarretaram danos ao erário quantificáveis, uma vez que não ficou configurado débito em razão. Entretanto, houve falhas generalizadas na realização das licitações na modalidade convite, em desacordo com a legislação pertinente, repetindo-se nos convites 35/2009, 44/2009, 45/2009, 52/2009, 53/2009 e 56/2009.

83. Assim, embora não tenha sido caracterizado dano, restou configurada a ilegalidade, haja vista a inobservância do art. 6º, inciso IX, bem como do art. 7º, §2º, incisos I e II, da lei 8.666/93.

84. Argumenta ainda que as falhas e irregularidades nos processos de licitação e contratação, atribuídas principalmente à má qualidade do projeto básico foram insuficientes a configurar lesão ao patrimônio público, sobretudo porque a obra foi executada e atendeu aos objetivos dos V Jogos Mundiais Militares.

85. Nos termos do Acórdão 5.172/2011-TCU-Segunda Câmara, a responsabilização dos membros da comissão não decorre automaticamente da simples participação no certame. Além disso, a Norma SGM 102 - Normas sobre Licitações, Acordos e Atos Administrativos - 3° Rev. da Marinha do Brasil, determina que as atribuições/tarefas da Comissão Permanente de Licitação, estão adstritas à Fase Externa da licitação, atendendo ao Art. 43 e 51 da Lei 8,666/93, limitando sua competência as seguintes atividades: Habilitação Preliminar, Inscrição em Registro Cadastral, Alteração ou Cancelamento, Julgamento e Processamento das propostas. Assim, não seria permitida a participação da CPL na Fase Interna do processo, etapa de instrução que contemplava as seguintes atividades: Elaboração de Projeto Básico, Coleta de Preço, Parecer Técnico, Parecer Jurídico, etc.

86. De igual modo, a doutrina, com esteio na lição de Marçal Justen Filho, afirma que o sujeito apenas pode ser responsabilizado na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para concretização do ato danoso ou desde que tenha omitido os atos necessários a evitá-lo:

[...] a responsabilidade solidária dos membros da comissão depende de culpa. O sujeito apenas pode ser responsabilizado na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para concretização do ato danoso ou desde que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessários a evitá-lo. Se o sujeito, por negligência, manifesta sua concordância com ato viciado, torna-se responsável pelas consequências. Se, porém, adotou as precauções necessárias e o vício era imperceptível, não obstante à diligência empregada, não há responsabilidade pessoal. (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Dialética, 13ª ed., p. 666) .

87. De todo modo, há gravidade na utilização de projeto básico deficiente, haja vista as consequências nocivas à execução adequada do contrato, o que impõe seja dada ciência à entidade do descumprimento da legislação, haja vista a necessidade de detalhamento do objeto e especificação dos custos, conforme estabelecido no art. 7º, §2º, inciso I e II, da lei 8.666/93.

88. Deste modo, remanesce a culpabilidade do Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) , que teve atuação decisiva na aprovação do Projeto Básico e seus apensos, na qualidade de Ordenador de Despesas (TC 015.949/2012-5, peça 5, p. 9) , estando tal atribuição mencionada nas próprias razões de justificativas apresentadas na peça 32, p.11:

3.1.1. O projeto básico, feito na fase interna, foi de responsabilidade do setor requisitante, o qual remeteu a Divisão de Obtenção. O setor requisitante tem o respaldo para elaboração e assinatura do Projeto básico quando o serviço não envolver obras de engenharia, conforme item 2.27.4, da SGM 102 (Anexo D) :

"Por sua vez, tratando-se de serviços que não sejam de engenharia, o projeto básico, quando o objeto não envolver atividade de engenharia, deverá ser elaborado e assinado por profissional técnico que atue na área correspondente ao objeto pretendido.

3.1.2. Os orçamentos foram encaminhados pelo setor requisitante, neste caso Seção de Edificações (TC 015.949/2012-5, peça 5, páginas 14 a 17) e, o Projeto Básico e seus apensos foram aprovados pelo Ordenador de Despesas (TC 015.949/2012-5, peça 5, p. 9) (grifei) .

89. Com efeito, consta da peça 5, p. 9, do TC 015.949/2012-5, apenso aos autos, que trata do Convite 44/2009, que teve por objeto a “Construção de fundação tipo radier na banqueta do estande de fuzil da BFNIG”, em área de aproximadamente 420m², o seguinte Ato de Aprovação: “Nos termos do disposto no parágrafo 1º, do Art. 7º da Lei 8.666/96, aprovo o presente Projeto Básico e solicito que seja precedida a pesquisa de mercado e instauração do processo licitatório”.

90. Nos termos do art. 51, § 3°, da Lei 8.666/93, somente a existência de posição divergente, expressamente consignada em ata, possibilita a exclusão de responsabilidade de membro de comissão de licitação pelos atos irregulares por ela praticados, estando nesse sentido o entendimento desta Corte de Contas (Acórdão 65/2014- Plenário) .

91. A responsabilidade da Comissão pode ser afastada quando eventual irregularidade for decorrente de ato não inserido no rol de suas atribuições, desde que diante de relevantes inconsistências aja de forma diligente, conforme já decidido pelo TCU, conforme Acórdão 310/2011 – Plenário:

10. Efetivamente não compete à comissão de licitação a elaboração ou a retificação de projeto básico. Todavia não é possível admitir que a comissão adote a postura passiva de dar encaminhamento ao procedimento licitatório, especialmente promovendo o julgamento das propostas, sem a presença de todos os elementos exigidos pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

92. Os membros da CPL devem agir com a devida diligência no exercício de suas funções, evitando que inconsistências relevantes e de fácil percepção, tais como cláusulas editalícias em desconformidade com os princípios que norteiam a administração pública e ausência de orçamento detalhado expressando os custos unitários da obra, sejam levadas adiante sem que se procedam a sua devida correção (Acórdão 1456/2011-Plenário) .

93. A jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de que para dar seguimento à licitação de qualquer empreendimento se faz necessária a aprovação da autoridade competente, e que “o fato de terceiro ser o responsável técnico por determinado projeto básico em nada exime a responsabilidade existente para o gestor público incumbido de aprovar o projeto elaborado” (Acórdão 1.067/16-Plenário) . Nesse sentido: Acórdãos 583/2003, 1.461/2003, 2.555/2007, 1.726/2008, 2.242/2008, 2.803/2013, 707/2014, todos do Plenário.

94. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) , no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

95. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: Gleidson Fernandes Mesquita (Ofício 1828/2015-TCU/SECEX-RJ) , na peça 32:

96. O responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 15) , conforme documento constante da peça 39, tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante da peça 32.

97. Após tecer comentários sobre a ordem constitucional e sobre a sua carreira na Marinha do Brasil, o responsável alegou, preliminarmente, a prescrição quinquenal, com esteio nas leis 4.717/62 e 9.873/99, assim como assinalou o fato de ter havido limitação de tempo para utilização dos recursos do Programa 0181 - Brasil no Esporte de Alto Rendimento - Brasil Campeão, no montante de R$ 1.380.000,00 (um milhão, trezentos e oitenta mil reais) , haja vista o princípio da anualidade, cujo período definido à execução de despesas e aos atos gerais de administração financeira e patrimonial da administração pública coincide com o ano civil.

98. A prescrição punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil, de dez anos, conforme decisão proferida por este Tribunal em incidente de uniformização de jurisprudência (Acórdão 1.441/2016-Plenário) , no qual ficou estabelecido que essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte. Logo, ficam, desde logo, afastadas as preliminares suscitadas.

99. No mérito, o responsável apresentou os seguintes argumentos:

2.1.1 O projeto básico, feito na fase interna, foi de responsabilidade do setor requisitante, o qual remeteu a Divisão de Obtenção. O setor requisitante tem o respaldo para elaboração e assinatura do Projeto básico quando o serviço não envolver obras de engenharia, conforme item 2.27.4, do Manual de Constatações de Auditoria - MACAUD (Anexo D) :

Por sua vez, tratando-se de serviços que não sejam de engenharia, o projeto básico, quando o objeto não envolver atividade de engenharia, deverá ser elaborado e assinado por profissional técnico que atue na área correspondente ao objeto pretendido.

2.1.2. Os orçamentos foram encaminhados pelo setor requisitante, neste caso Seção de Edificações (TC 015.949/2012-5, peça 4, páginas 13 a 15) e, o Projeto Básico e seus apensos foram aprovados pelo Ordenador de Despesas (TC 015.949/2012-5, peça 4, página 12) . [...]

100. Alega que a descrição dos serviços (demolição de instalações dentro de um fosso de linha de tiro, com ferragens de uma polegada de espessura, dentre outras especificidades) atingiu a compreensão dos potenciais e eventuais interessados, haja vista, não ter tido impugnação, refutando a irregularidade relacionada ao projeto básico deficiente. Entretanto, como salientado os referidos projetos básicos utilizados nos convites contêm apenas uma descrição sumária dos serviços a serem executados, não possuindo uma composição dos custos para esses serviços ou uma caracterização adequada do objeto, com vistas a oferecer, ao potencial licitante, elementos necessários à elaboração de uma proposta minimamente confiável.

101. Quanto ao fato do projeto básico limitar-se a uma descrição sumária dos serviços, o responsável refuta a impugnação, citando o Acórdão 4.848/2010, alegando que, dada às atribuições internas daquele órgão (BFNIG) , não é competência dos membros da Comissão Permanente de Licitação a realização de pesquisa de preços.

2.2.6. Ademais, a pesquisa de mercado e outras condicionantes foram analisadas quanto aos aspectos de razoabilidade e aceitabilidade, visto que, foi emitida pelo setor competente Nota Técnica 50 (TC 015.949/2012-5, peça 4, páginas 60 e 61) [...]

102. Assiste razão ao defendente quanto à justificativa de que não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto (Acórdão 4848/2010-1ª Câmara) , entretanto como salientado anteriormente “não é possível admitir que a comissão adote a postura passiva de dar encaminhamento ao procedimento licitatório, especialmente promovendo o julgamento das propostas, sem a presença de todos os elementos exigidos pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

103. No tocante ao preço de referência ter sido estimado por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar, alega que a Comissão Permanente de Licitação ao verificar as referidas cotações não tinha o conhecimento da composição societária das empresas citadas, fruto da fé pública da presunção da conferência prévia pelo setor competente.

104. Tal argumento deve ser refutado pelo fato de ter sido constatado uma espécie de rodizio entre as empresas ganhadoras dos certames, de forma, que mesmo não havendo, à época, mecanismo informatizado para verificação da composição societária de cada uma das licitantes, a quantidade reduzida de participantes dos convites permitiria a verificação individual e o cotejo para constatar a eventual identidade entre os sócios.

105. O Acórdão 1.456/2011-TCU-Plenário assevera que os membros da CPL devem agir com a devida diligência no exercício de suas funções, evitando que inconsistências relevantes e de fácil percepção, tais como cláusulas editalícias em desconformidade com os princípios que norteiam a administração pública e ausência de orçamento detalhado expressando os custos unitários da obra, sejam levadas adiante sem que se procedam a sua devida correção (Acórdão 1456/2011-Plenário) .

106. Com respeito ao fato de não ter sido demonstrado nos autos o manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU, alega que houve o entendimento de que o não comparecimento de empresas convidadas e cientes do certame já sinalizava seu desinteresse, visto que não encaminharam sua proposta, acrescentando que o valor das obras não despertava potencial interesse das empresas cadastradas, fato perene, naquele momento.

2.3.2 [...] o entendimento foi que o simples não envio de proposta ou não comparecimento de um ou alguns convidados no certame já caracteriza por si só o manifesto desinteresse dos licitantes, devendo a Administração justificar o ocorrido, fato que foi realizado na alínea e das Atas de Assembleia de Habilitação/Abertura de Propostas dos processos licitatórios dos referidos convites.

107. Assevera, por fim, que não participou da realização dos Convites 52/2009, 53/2009 e 56/2009 e que os procedimentos da comissão foram pautados na probidade e na boa-fé, postulando o arquivamento do processo em razão da ausência de lesão ao erário, haja vista que os recursos públicos foram aplicados nas obras de reforma da Linha de Tiro da BFNIG, bem público de grande relevo para a Marinha do Brasil, entretanto remanesce sua responsabilidade pelos demais certames em que atuou e resultaram em impugnação dos atos de que participou.

108. Há que se salientar que restou configurado na inspeção realizada que o preço de referência dos Convite 35/2009, 44/2009, 45/2009 foi estimado por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar, havendo assim evidências de direcionamento das licitações e frustração ao caráter competitivo que deve permear o certame, conforme salientado no item 68 e seguintes.

109. Remanesce a culpabilidade do responsável, que agiu solidariamente com os demais integrantes da Comissão Permanente de Licitação, bem como com o Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) , que aprovou o Projeto Básico e seus apensos, na qualidade de Ordenador de Despesas (TC 015.949/2012-5, peça 5, p. 9) . Entretanto, tal atribuição não exime a responsabilidade dos membros da Comissão de Licitação, uma vez que houve participação da CPL nos atos seguintes que visaram a legitimar a utilização do projeto básico deficiente.

110. Quanto à participação nos certames de empresas com a mesma composição societária, há indícios de que tal irregularidade permitia o rodizio entre as empresas vencedoras. À época dos fatos, ainda que não fosse possível utilizar mecanismo informatizado para verificação da composição societária das empresas, a quantidade reduzida de participantes dos convites permitiria a verificação individual e o cotejo para constatar a eventual identidade entre os sócios, pois em cada convite foram convidadas apenas três empresas, em regra.

111. No que se refere à ausência de demonstração do manifesto desinteresse, a jurisprudência desta Corte de Contas, não há como acolher a justificativa, pois a jurisprudência desta Corte de Contas, fundamentada no art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei 8.666/1993 e consubstanciada na Súmula/TCU 248, é no sentido de que, para licitações na modalidade convite, é necessário um número mínimo de três propostas válidas. Não tendo sido apresentado este número mínimo de propostas, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, que tornem impossível a obtenção desse número mínimo de licitantes.

112. Os argumentos apresentados não são suficientes para elidir o fundamento da impugnação, ante a ausência de razoabilidade, os quais devem ser refutados conforme exposto, ipsis verbis, nos itens 61 a 92.

113. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Gleidson Fernandes Mesquita, no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

114. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: José Jorge Blanco da Fonseca Júnior (CPF 056.092.077-62) – Membro, na peça 29:

115. O responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 16) , conforme documento constante da peça 31, tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante da peça 29.

116. Os argumentos apresentados com vistas a elidir o fundamento da impugnação não inovaram de forma substancial em relação ao responsável anterior elencado e consistiram, basicamente, em atribuir a competência pela estimativa de preços ao setor requisitante e não à comissão de licitação, haja vista a ausência de conhecimento técnico para criticar esses Projetos Básicos (p.29, p. 7-10) :

2.1.1 - Conforme supracitado no item 1.0 desta peça, na BFNIG, a elaboração de Projetos Básicos e a obtenção das pesquisas de preço através de orçamentos de empresas para estimar o preço de referência do objeto a ser contratado, era de competência do setor requisitante com assessoramento da Seção de Licitações e Contratos/Divisão de Obtenção, e não uma responsabilidade da Comissão Permanente de Licitações da BFNIG. Nesse caso específico, foi a Seção de Edificações da BFNIG que elaborou os referidos Projetos Básicos, descrevendo os serviços a serem executados, caracterizando o objeto e compondo os custos/estimando os preços de referência através de orçamentos obtidos em pesquisa de preços a empresas de engenharia

117. Acrescenta que, em relação aos preços de referência dos convites 35/2009, 44/2009, 45/2009 e 56/2009, não observou terem sido eles estimados por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar, pois não era uma responsabilidade e dever da Comissão Permanente de Licitações da BFNIG realizar a verificação das empresas que emitiam os orçamentos que serviam de base para o cálculo dos preços de referência dos objetos a serem licitados.

118. Enfatiza que no âmbito da Marinha do Brasil entende-se que o não envio de proposta ou não comparecimento de um ou alguns convidados no certame já caracteriza por si só o manifesto desinteresse dos licitantes, devendo a Administração justificar o ocorrido.

119. O Acórdão 1.456/2011-TCU-Plenário assevera que os membros da CPL devem agir com a devida diligência no exercício de suas funções, evitando que inconsistências relevantes e de fácil percepção, tais como cláusulas editalícias em desconformidade com os princípios que norteiam a administração pública e ausência de orçamento detalhado expressando os custos unitários da obra, sejam levadas adiante sem que se procedam a sua devida correção (Acórdão 1456/2011-Plenário) .

120. Os argumentos apresentados não são suficientes para elidir o fundamento da impugnação, ante a ausência de razoabilidade, os quais devem ser refutados conforme exposto, ipsis verbis, nos itens 61 a 92.

121. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Jorge Blanco da Fonseca Júnior, no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

122. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: Fernando Jota Spohr (CPF 820.152.100-59) - Membro, na peça 43:

123. O responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 18) , conforme documento constante da peça 50, tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante da peça 43.

124. O gestor informa que, por meio da portaria 43/2009, tomou conhecimento da atribuição de membro da CPL, sendo que suas atribuições como membro da CPL da BFNIG não continham o dever de instrução e montagem do processo, pois os membros se reuniam para os atos de julgamento do processo (julgamento e processamento das propostas) , haja vista que, conforme estrutura regimental e mandamentos da Marinha do Brasil devem-se respeitar a segregações de funções de cada Organização Militar. Tais argumentos foram expendidos pelo defendente com amparo nas Normas sobre Licitações, Acordos e Atos Administrativos, que restringe a participação da CPL à fase externa da licitação (peça 43, p. 7) .

125. Assim, conclui que não teve qualquer participação na elaboração do Projeto Básico, cuja elaboração era iniciada no Setor de Edificações, responsável pela confecção do projeto, posteriormente o Ordenador de Despesas aprovava o projeto básico e o encaminhava ao setor de obtenção (peça 43, p.7) :

Outrossim, é de fundamental importância esclarecer o papel de cada unidade envolvida nas fases interna e externa da instrução dos processos licitatórios, bem como da própria Comissão Permanente de Licitação. Suas competências e responsabilidades, e, sobretudo, quais normas e regulamentos estavam em vigor à época, a fim de que se possa aferir de forma justa e correta os verdadeiros autores dos possíveis atos "irregulares" atribuídos a este requerente e se de fato houve alguma violação das normas vigentes.

Basicamente o processo iniciava-se no Setor de Edificações, unidade responsável pela confecção do Projeto Básico/Termo de Referência contendo as especificações técnicas do objeto a ser licitado. Somente com base nessas informações é que o Ordenador de Despesa aprovava o Projeto Básico/Termo de Referência e encaminhava-o para o Setor de Obtenção, onde era feita a coleta de orçamentos, pesquisa de mercado e montagem do processo, Unidades responsáveis, regimentalmente (Anexo F) , pelas instruções da fase interna das licitações que tramitavam pelo BFNIG. Não tendo este requerente qualquer participação direta ou indireta pelos atos praticados por aquelas unidades.

(...)

Neste passo, faz-se necessário mencionar dois aspectos constantes da Norma SGM 102 - Normas sobre Licitações, Acordos e Atos Administrativos - 3° Rev. (Anexo D) da Marinha do Brasil, que determina as atribuições/tarefas da Comissão Permanente de Licitação, adstrita à Fase Externa da licitação, atendendo ao Art. 43 e 51 da Lei 8,666/93, e limitando sua competência as seguintes atividades: Habilitação Preliminar, Inscrição em Registro Cadastral, Alteração ou Cancelamento, Julgamento e Processamento das propostas. Não sendo permitida sua participação na Fase Interna do processo, etapa de instrução que contemplava as seguintes atividades: Elaboração de Projeto Básico, Coleta de Preço, Parecer Técnico, Parecer Jurídico, etc. Procedimentos realizados exercidas por setores específicos da BFNIG, conforme Regimento Interno da Marinha do Brasil, à época em vigor, e que será detalhado oportunamente.

126. Quanto ao levantamento de preço de referência estimado com base em orçamentos fornecidos por sociedade do mesmo grupo familiar (Convites 35, 44, 45 e 56/2009) , argumenta que não foi o responsável pela elaboração do Projeto Básico e nem pela pesquisa de mercado que subsidiou a determinação do preço estimativo do serviço. Estes procedimentos eram de competência e responsabilidade do Setor de Obtenção, que ao receber o Projeto Básico remetido pelo Setor de Edificações, realizou as diligências necessárias à obtenção dos valores médios dos serviços objeto dos convites no mercado local, consoante estabelecido na legislação e no regimento da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador - BFNIG.

127. Menciona, ainda, manifestação desta Corte que afirma não ser de competência dos membros da Comissão Permanente de Licitação a pesquisa de preços, conforme expressado no Acórdão 4848/2010:

Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidas na aquisição do objeto.

128. Também afirma à peça 43, p. 12, que não possuía, à época, elementos ou ferramentas para a verificação da composição societária das empresas citadas, como poder ser depreendido a partir do Acórdão 1793/2011-Plenário, que menciona:

[...] seria recomendável que os pregoeiros e os demais responsáveis pela condução dos processos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes do certame mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações feitas no sistema a serem feitas pela SLTIP [...]

129. No que se refere à ausência da justificativa formal do manifesto desinteresse, a Comissão de Licitação entendeu que, mesmo com toda a divulgação e publicação dos certames, o não comparecimento de empresas cientes dos certames era suficiente para justificar o desinteresse, e que era pública e notória, à época, a dificuldade que existia de ofertas de serviços da natureza do objeto do contrato em tela, fruto do incentivo dado pelo Governo ao setor de construção civil, o que tornou mais escassa a oferta de mão de obra.

130. Os argumentos apresentados não são suficientes para elidir o fundamento da impugnação, ante a ausência de razoabilidade, os quais devem ser refutados conforme exposto, ipsis verbis, nos itens 61 a 92.

131. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Fernando Jota Spohr, no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

132. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: Thaís Claro Florêncio de Assis (CPF 084.765.127-40) - Membro, na peça 35:

133. A responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 19) , conforme documento constante da peça 33, tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante da peça 35.

134. Preliminarmente, a gestora esclarece que não participou dos convites 45/2009, 52/2009, 53/2009 e 56/2009, conforme demonstram as Atas das Habilitações relativas aos certames, em razão do que pede a sua exclusão da lista nominal de responsáveis pelas supostas irregularidades (peça 35, p. 4) .

135. Conquanto não tenha participado dos convites 52/2009 (peça 8, p.89) , 53/2009 (Peça 11, p.89) e 56/2009 (Peça 14, p.71) , a responsável integrou a comissão de licitação designada para os outros processos, inclusive o convite 45/2009, conforme ata de julgamento constante da peça 7, p.44, (fl. 91) , em que consta sua assinatura.

136. Em sua defesa, a responsável pleiteia o reconhecimento da prescrição quinquenal, e o consequente arquivamento, com utilização como termo inicial a data do repasse dos recursos orçamentários, ocorridos em 2009:

A Constituição de 1988 adotou a prescritibilidade como regra, e o fez no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, explicitando as exceções, que são os crimes consistentes na prática do racismo e na ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito, Art. 5º, incisos XLII e XLIV. Portanto, se somente tais crimes e tais ações são imprescritíveis, há que se admitir a prescrição da pretensão punitiva pelo Estado contra o responsável pela prática de ilícitos administrativos, contábil, financeiro orçamentário, operacional e patrimonial.

Diante da lacuna normativa da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, deve-se aplicar o prazo de prescrição de ações que versem sobre atos administrativos (tanto de pretensões que visem anulá-lo, quanto de pretensões que busquem ressarcimento ou pagamento da Administração Pública) .

Neste sentido, resulta evidente que o prazo prescricional a ser aplicado é quinquenal, eis que o Art. 1º do Decreto-Lei 20.910, de 06 de janeiro de 1932 prevê o prazo de cinco anos para a prescrição de pretensões de ações contra a Fazenda Pública; o Art. 21 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1962 prevê o prazo quinquenal para as pretensões de ações populares (que buscam anulação de atos administrativos e ressarcimento do erário) ; bem como quinquenal também é o prazo previsto no Art. 1º da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 para a decadência do direito de a Administração sancionar particulares no exercício de poder de polícia.

137. Os argumentos que evocam a prescrição quinquenal não encontram amparo na jurisprudência desta Corte de Contas, a teor dos Acórdãos 201/2016 - Primeira Câmara, 4790/2016 - Primeira Câmara, 1326/2015-Segunda Câmara e 8801/2016- Segunda Câmara, em especial o Acórdão 1.441/2016 – TCU – Plenário, no qual ficou assentado que: “ 9.1.1. a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil; e 9.1.2. a prescrição a que se refere o subitem anterior é contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil”. Segundo o Art. 205 do código Civil, a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

138. De igual modo, não merecem acolhida os argumentos relacionados ao projeto básico, asseverando que a descrição dos serviços permitia a caracterização da obra de reparo e construção em alvenaria no fosso da linha de tiro de 300 metros da BFNIG, razão pela qual foi aprovado, nos termos do que preceitua o §1° do Art. 7º da lei 8.666/93. Com efeito, ao contrário do que se alega, com base em projeto básico deficiente, perpetrou-se uma série de falhas e inadequações. Há reconhecimento da falha ao admitir que “assim como para todos os demais membros da Comissão Permanente de Licitação, relevada a ausência de conhecimento específico nesta área, entendeu que a descrição dos serviços permitia a caracterização do objeto”.

139. No tocante aos demais aspectos, as justificativas reproduzem os argumentos já expendidos pelos demais membros, nas peças 36 e 38.

140. Os argumentos apresentados não são suficientes para elidir o fundamento da impugnação, ante a ausência de razoabilidade, os quais devem ser refutados conforme exposto, ipsis verbis, nos itens 61 a 92.

141. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Thaís Claro Florêncio de Assis, no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

142. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: Alderley Pedrosa de Menezes (CPF 905.748.697-00) – Membro, na peça 36:

143. O responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 17) , conforme documento constante da peça 37, tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante da peça 36.

144. Os argumentos apresentados com vistas a elidir o fundamento da impugnação também coincide, em parte, com as justificativas apresentadas pelos demais responsáveis, salientando, em relação ao projeto básico, que se tratava de serviço de Engenharia específico, razão pela qual foi elaborado pelo Encarregado da Seção de Edificações, que é o Setor Técnico, com a habilitação específica na área objeto da Licitação, e possui a atribuição de identificar o objeto com os elementos necessários à elaboração de propostas que sejam minimamente confiáveis.

145. Complementarmente, esclarece que as descrições dos serviços constantes no Projeto Básico em baila permitia a caracterização da obra de reparo e construção em alvenaria no fosso da linha de tiro de 300 metros da BFNIG, razão pela qual foi aprovado, nos termos do que preceitua o §1° do art. 7º da lei 8.666, de 21 de junho de 1993, fato que garante a fé pública perante a referida Comissão.

146. Alega que, ao contrário do afirmado na tomada de contas especial, os sócios das três empresas não são do mesmo grupo familiar, haja vista que a composição societária da terceira empresa é completamente distinta das demais, eis que os Senhores Rubens Simbra de Souza e Rubens de Oliveira Simbra de Souza são os sócios comuns da R. Simbra e a Krase.

147. Como salientado em itens anteriores, as sociedades Krase Rio Obras e Comércio de Materiais de Construção Ltda – ME (peça 6, p. 12) , R. Simbra Distr. Construções e Reformas Ltda (peça 6, p. 10) , e Distribuidora Santa Guilhermina Ltda (peça 6, p. 11) pertencem ao mesmo sócio, Rubens Oliveira Simbra de Souza, logo não assiste razão ao defendente.

148. Ressalta que os valores das obras de interesse da BFNIG não despertavam o interesse das empresas cadastradas pela Diretoria de Obras Civis da Marinha, nem de outras situadas na cidade do Rio de Janeiro, fato que caracterizaria o desinteresse manifesto por parte das demais empresas, o que levou a Comissão entendeu por bem admitir como válida a proposta de preço apresentada pela empresa KNS, no convite 44, 45 e 53/2009, justificando tal fato nos autos da licitação, conforme determina o §7° do Art. 22 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

149. A jurisprudência desta Corte de Contas, no que se refere à ausência de demonstração do manifesto desinteresse, fundamentada no art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei 8.666/1993 e consubstanciada na Súmula/TCU 248, é no sentido de que, para licitações na modalidade convite, é necessário um número mínimo de três propostas válidas. Não tendo sido apresentado este número mínimo de propostas, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, que tornem impossível a obtenção desse número mínimo de licitantes.

150. Assevera que agiram de boa-fé e não houve lesão ao patrimônio público e “ainda que se identifique qualquer inabilidade do gestor, esta não deve ser enquadrada como ilegal, ou como improbidade administrativa, posto que em momento algum houve por parte deste gestor ato desonesto, desleal ou de má-fé, razão pela qual postula-se pelo arquivamento do Processo em epígrafe”.

151. Os argumentos apresentados não são suficientes para elidir o fundamento da impugnação, ante a ausência de razoabilidade, os quais devem ser refutados conforme exposto, ipsis verbis, nos itens 61 a 92.

152. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Alderley Pedrosa de Menezes, no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

153. Síntese dos argumentos constantes das razões de justificativa apresentadas por: José Ayres Brum Bencardino (CPF 760.815.407-15) - Presidente, na peça 38:

154. O responsável tomou ciência do ofício que lhe foi remetido (peça 20) , tendo apresentado, tempestivamente suas razões de justificativa, conforme documentação integrante da peça 35.

155. As razões de justificativas apresentadas são idênticas às contidas na peça 36, já examinadas.

156. Os argumentos apresentados não são suficientes para elidir o fundamento da impugnação, ante a ausência de razoabilidade, os quais devem ser refutados conforme exposto, ipsis verbis, nos itens 61 a 92.

157. Logo, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Ayres Brum Bencardino, no que se refere à contratação com base em projeto básico deficiente, sem a composição dos custos para os serviços ou a caracterização adequada do objeto, à não demonstração nos autos do manifesto desinteresse dos licitantes, consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10- Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara, bem como à indevida estimativa de preço de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

CONCLUSÃO

Exame da citação

158. A presente tomada de contas especial tem como objeto a apuração das irregularidades a seguir elencadas:

159. Irregularidade I - Superfaturamento nos itens “5” (Confecção de canal do fosso em concreto armado Seção “U” de 3,50 m x 2,80 m x 30 m = 291 m³) e “6” (Confecção de placas de concreto armado nas dimensões 100 m x 2,80 m x 0,10 m) da planilha de custo, consistente na realização de obra em quantitativos inferiores ao previsto.

160. A referida irregularidade ensejou a citação do Sr. Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) – Ordenador de Despesas da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador, solidariamente com a empresa Rodoplex Engenharia Ltda. (CNPJ: 01.950.243/0001-53) para apresentarem alegações de defesa ou recolhimento a aos cofres públicos o valor de R$ 230.490,00 (duzentos e trinta mil, quatrocentos e noventa reais) , com data-base de 14/12/2009 (dia do último pagamento realizado) , atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, até a data do efetivo pagamento, no prazo de 15 (quinze) dias, contados do recebimento da notificação correspondente.

161. Examinadas os argumentos apresentados nos itens 11 a 59, concluiu-se pela rejeição das alegações de defesa, caracterizado o descumprimento dos princípios da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal, e art. 3º da Lei 8.666/93) e da economicidade (art. 3º da Lei 8.666/93) , responsabilizando-se os responsáveis pelo débito decorrente do superfaturamento, em face do pagamento por quantitativos da obra não realizados;

162. Quanto ao preceituado no §2º do art. 202 do RI/TCU, assinala-se que não restou demonstrada a boa-fé dos responsáveis na conduta identificada que resultou na perpetração de irregularidades como superfaturamento, inobservância do projeto de referência com alteração do método construtivo e pagamento de quantitativos não realizados. Por oportuno, transcreve-se excerto do voto do ex-Ministro Marcos Vinicios Vilaça, que fundamentou o Acórdão 1.278/2003 – 1ª Câmara:

22. “ (...)

23. A análise da boa-fé, no âmbito deste Tribunal, consiste em verificar a existência, nos autos, de elementos capazes de configurá-la. Não havendo tais elementos, pode-se afirmar que não se configura a boa-fé dos responsáveis. Essa afirmação tem como característica a neutralidade, pois não se está considerando provado nem que a ação dos responsáveis estaria eivada de boa-fé, nem de má-fé. Simplesmente não há elementos que permitam concluir em um sentido ou no outro.

163. Como os argumentos de defesa não lograram afastar o débito atribuído aos responsáveis e inexistem nos autos elementos que demonstrem sua boa-fé ou a ocorrência de outros excludentes de culpabilidade, suas contas devem, desde logo, ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito e à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

Exame das audiências

164. Irregularidade II - Inexistência de orçamento detalhado e de comprovação de manifesto desinteresse: O projeto básico da licitação contém apenas uma descrição sumária dos serviços a serem executados. Assim, não possui uma composição dos custos para esses serviços ou uma caracterização adequada do objeto, com vistas a oferecer, ao potencial licitante, elementos necessários à elaboração de uma proposta minimamente confiável. A par disso, o preço de referência foi estimado por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar. Além disso, não ficou demonstrado nos autos o manifesto desinteresse dos licitantes consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2.617/10-Plenário; 1.620/10-Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara) . Objetos: Convite 35/2009, Convite 44/2009, Convite 45/2009 e Convite 56/2009.

165. Irregularidade III - Orçamentos viciados e inexistência de comprovação de manifesto desinteresse: O projeto básico contém apenas uma descrição sumária dos serviços a serem executados. Assim, não possui uma composição dos custos para esses serviços ou uma caracterização adequada do objeto, com vistas a oferecer, ao potencial licitante, elementos necessários à elaboração de uma proposta minimamente confiável. Além disso, não ficou demonstrado nos autos o manifesto desinteresse dos licitantes consoante declaram os diversos posicionamentos do TCU (Acórdãos 2617/10-Plenário; 1620/10-Plenário; AC-4126/09-2ª Câmara) . Objetos: Convite 52/2009 e Convite 53/2009.

166. As referidas irregularidades (II e III) ensejaram as audiências dos seguintes responsáveis: Carlos Roberto de Almeida Bastos (CPF 607.695. 487-68) – Ordenador de Despesas; José Ayres Brum Bencardino (CPF 760.815.407-15) - Presidente; Thais Claro Florêncio de Assis (CPF 084.765.127-40) - Membro; Fernando Jota Spohr (CPF 820.152.100-59) - Membro; Alderley Pedrosa de Menezes (CPF 905.748.697-00) – Membro; José Jorge Blanco da Fonseca Junior (CPF 056.092.077-62) – Membro; e Gleidson Fernandes Mesquita (CPF 092.406.617-27) – Membro.

167. Examinadas as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, nos itens 60 a 155, concluiu-se pela rejeição das razões de justificativas, uma vez se revelaram insuficientes para elidir as irregularidades a eles atribuídas, em face da contratação com base em projeto básico deficiente, da não demonstração de manifesto desinteresse dos licitantes e da estimativa de preços de referência por meio de orçamentos encaminhados por sociedades do mesmo grupo familiar.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/835292214/tomada-de-contas-especial-tce-1336620157/relatorio-835292280