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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
03119920151
Órgão Julgador
Segunda Câmara
Partes
3. Recorrentes: Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. (CNPJ 05.106.015/0001-52) e Manoel Fernandes Moreira Filho (CPF 051.795.483-49)., Município de Uruoca/CE.
Julgamento
2 de Abril de 2020
Relator
ANA ARRAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__03119920151_759cb.rtf
Inteiro TeorTCU__03119920151_c18e1.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 031.199/2015-1

GRUPO I – CLASSE I – 2ª Câmara

TC 031.199/2015-1

Natureza: Recurso de Reconsideração (Tomada de Contas Especial).

Unidade: Município de Uruoca/CE.

Recorrentes: Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. (CNPJ 05.106.015/0001-52) e Manoel Fernandes Moreira Filho (CPF 051.795.483-49).

Interessado: Fundo Nacional de Saúde - FNS (CNPJ 00.530.493/0001-71).

Representação legal: André Rodrigues Parente (OAB/CE 15.785) e outros representando a Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. (procuração à peça 58 e substabelecimento à peça 65).

SUMÁRIO: RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA BOA E REGULAR APLICAÇÃO DAS VERBAS TRANSFERIDAS. PAGAMENTOS ANTECIPADOS. NÃO RASTREAMENTO DOS LOTES DE MEDICAMENTOS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS RECURSAIS INCAPAZES DE ALTERAR O JUÍZO FIRMADO PELO TRIBUNAL. NÃO PROVIMENTO.

RELATÓRIO

Transcrevo, a seguir, a instrução elaborada na Secretaria de Recursos - Serur (peça 115), que contou com a anuência do dirigente da unidade (peça 116) e do Ministério Público junto ao TCU -MPTCU (peça 117):

INTRODUÇÃO

1.1. Cuida-se de recursos de reconsideração (peças 59 e 71) interpostos por Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e por Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-Prefeito de Uruoca/CE, contra o Acórdão 818/2019-TCU-2ª Câmara (peça 38), relator Min. Marcos Bemquerer Costa, por meio do qual o Tribunal julgou tomada de contas especial em razão da impugnação parcial da prestação de contas do Convênio 402/2009-Siconv 721343, que tinha por objeto o apoio técnico financeiro para aquisição de medicamentos para o referido município.

1.2. Transcreve-se a decisão recorrida:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos referentes à Tomada de Contas Especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde – FNS, em desfavor do Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-Prefeito, motivada pela impugnação da prestação de contas no Convênio 402/2009, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Uruoca/CE e o Ministério da Saúde, cujo objetivo foi dar apoio técnico e financeiro para aquisição de medicamentos destinados a unidade de saúde.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alínea c, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho e da Sra. Adriana de Lima Fernandes do Vale, bem como das empresas Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. – ME e Cariri Medicamentos Ltda.;

9.2. condenar, de forma solidária, os responsáveis adiante especificados ao pagamento das quantias abaixo discriminadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação deste

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 031.199/2015-1

Acórdão, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas ao Fundo Nacional de Saúde – FNS, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas abaixo mencionadas, até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:

9.2.1. Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, Sra. Adriana de Lima Fernandes do Vale e empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda.–ME:




Valor 

Data de 

Original (R$) 

Ocorrência 




69.073,30 

29/12/2010 




100.948,83 

29/12/2010 

170.022,13

9.2.2. Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, Sra. Adriana de Lima Fernandes do Vale e empresa Cariri Medicamentos Ltda.:




Valor 

Data de 

Original (R$) 

Ocorrência 




13.662,44 

1º/01/2011 




1.914,74 

1º/01/2011 

15.577,18

9.3. aplicar, de forma individual aos responsáveis abaixo listados, a multa prevista nos arts. 19, caput, e 57 da Lei n. 8.443/1992, nos valores a seguir especificados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor:




Responsáveis 

Valor em
R$ 




Manoel Fernandes Moreira Filho 

30.000,00 




Adriana de Lima Fernandes do Vale 

30.000,00 




Call Med Comércio de Medicamentos
e Representação Ltda.–ME 

27.000,00 




Cariri Medicamentos Ltda. 

3.000,00 

9.4. autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei n. 8.443/1992, o parcelamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais (débito: atualização monetária e juros de mora; multa: atualização monetária), esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais;

9.5. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas a que se referem os subitens anteriores, caso não atendida a notificação, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.6. remeter cópia deste Acórdão à Procuradoria da República no Estado do Ceará, com fundamento no art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno/TCU.

HISTÓRICO

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1.3. Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde/FNS, em face do Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-Prefeito, motivada pela impugnação da prestação de contas no Convênio 402/2009-Siconv 721343, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Uruoca/CE e o Ministério da Saúde, cujo objetivo foi dar apoio técnico e financeiro para aquisição de medicamentos destinados a unidade de saúde (peça 1, p. 59-81).

1.4. Com o objetivo de acompanhar a execução da avença, o FNS realizou fiscalizações in loco no Município, e verificou as seguintes irregularidades, consignadas no relatório à peça 1, p. 99-129):

I) pagamento antecipado à empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., referente a parte da NF 874 de 17/12/2010 (peça 1, p. 281), no montante de R$ 69.073,30, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

II) pagamento antecipado à empresa Cariri Medicamentos Ltda., referente a parte das Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/2011, totalizando o montante de R$ 13.662,44, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

III) os preços praticados com a execução do convênio estão parcialmente divergentes com o Plano de Trabalho aprovado pelo Ministério da Saúde, uma vez que o item Fosfato de Codeína - comprimido 30mg estava previsto no valor unitário de R$ 0,94 e foi adquirido pelo valor de R$ 1,56;

IV) a empresa Cariri Medicamentos Ltda. ofertou o menor preço no lote 43, para item Omeprazol Sódico (Pó para solução injetável - 40mg), na proposta inicial, no entanto, a empresa considerada vencedora para todo o Lote 43 foi a Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., gerando uma diferença a maior de R$ 1.040,00;

V) dos medicamentos que o Município afirma ter recebido da empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., apenas o valor de R$ 26.337,72 confere com os lotes discriminados na Nota Fiscal 874 de 17/12/2010, estando divergente o valor de R$ 100.948,83;

VI) dos medicamentos que o Município afirma ter recebido da empresa Cariri Medicamentos Ltda., apenas o valor de R$ 55.355,41 confere com os lotes discriminados nas Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/11, estando divergente o valor de R$ 1.919,74.

1.5. Já na fase externa da TCE, no âmbito desta Corte, foram instados a se manifestar pelas irregularidades o Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-Prefeito, e Sra. Adriana de Lima Fernandes do Vale, ex-Secretária de Saúde do Município de Uruoca/CE, bem como as empresas Call Med Comércio de Medicamentos e Representações Ltda. – ME e Cariri Medicamentos Ltda.

1.6. A Secex-GO emitiu proposta no sentido de rejeitar as alegações de defesa dos responsáveis (peça 34), no que foi acompanhada pelo representante do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), que apenas propôs pequeno ajuste nas datas de ocorrência para fins de cálculo do débito (peça 37).

1.7. O Ministro Relator do acórdão vergastado, Marcos Bemquerer Costa (peça 39), acompanhou as manifestações precedentes e acrescentou que:

a) a mera existência de nota fiscal, desacompanhada de qualquer evidência de recebimento, é insuficiente para afastar a possibilidade de ter havido pagamento sem a devida contraprestação do serviço, que poderia ter sido demonstrada mediante comprovantes da entrega dos medicamentos à prefeitura, da entrada no estoque e saída deste ou, mesmo, da distribuição aos usuários do SUS;

b) a falta de indicação dos lotes dos produtos na nota fiscal, embora isoladamente não possa ensejar imputação de débito, caracteriza descumprimento da norma da Anvisa, sendo que as empresas fornecedoras de medicamentos não podem alegar mero desconhecimento de Portaria específica disciplinadora do controle sanitário na produção, distribuição, transporte de produtos farmacêuticos, ramo de atuação dessas empresas;

c) caso os lotes tivessem sido especificados corretamente, haveria possibilidade de verificação da entrega, mediante o registro de entrada no estoque ou de distribuição dos medicamentos, de tal forma que a irregularidade principal atribuível às empresas (ausência do comprovante de entrega dos medicamentos) foi agravada pela falta de indicação dos lotes, situação que inviabilizou a possibilidade de rastrear a distribuição. 1.8. Uma vez que os responsáveis não lograram justificar adequadamente as irregularidades em pauta, foram-lhe imputados débito e multa por meio do acórdão recorrido (peça 38).

1.9. Inconformados, Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e Manoel Fernandes Moreira Filho interpõem recurso de reconsideração (peças 59 e 71).

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

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1.10. Reiteram-se os exames preliminares de admissibilidade (peças 74-76) que conheceram dos recursos de Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e de Manoel Fernandes Moreira Filho (peças 59 e 71), exames esses ratificados pelo Despacho da Exma. Ministra Relatora Ana Arraes (peça 78), com a suspensão dos efeitos dos itens 9.1, 9.2, 9.2.1, 9.2.2, 9.3 e 9.5 do acórdão recorrido.

EXAME DE MÉRITO

2. Delimitação

2.1. Constitui objeto do presente recurso de reconsideração definir se:

Em relação ao recurso da Empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. (peça 59):

a) deve ser reconhecida a prescrição e a consequente extinção do processo de tomada de contas especial;

b) a ausência de descrição de critérios e provas objetivas do suposto prejuízo causado inviabilizou a defesa da Empresa recorrente.

c) a ausência de dolo e de dano ao erário, bem como a impossibilidade de devolução de valores recebidos de bo -fé impedem a condenação da empresa recorrente;

d) não houve pagamento antecipado à fornecedora dos medicamentos.

Em relação ao recurso do Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-Prefeito municipal (peça 71):

a) deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal, tendo em vista o instituto da delegação de competência;

b) o pagamento antecipado à Empresa Call Med foi corrigido mediante devolução dos recursos pela empresa e novo pagamento após a regular liquidação e a plena execução do objeto, com a entrega integral dos medicamentos.

Recurso da Empresa Call Med

3. Do reconhecimento da prescrição (peça 59, p. 3-6)

3.1. Afirma a empresa recorrente, em preliminar, que o TCU se despiu da pretensão apuradora e punitiva, olvidando-se, ou por impossibilidade estrutural, de pôr termo ao processo em comento dentro do prazo prescricional previsto no ordenamento pátrio. Afirma não haver, no contexto normativo e do processo de contas, que acolha a pretensão fiscalizatória e punitiva por um período superior a cinco anos, tendo sido este feito julgado 9 anos após os ocorridos, o que dificulta sobremaneira o exercício da ampla defesa da recorrente (p. 3).

3.2. Argumenta que o TCU não deve eximir-se da aplicação da prescrição nos processos submetidos ao seu crivo, tornando eterna a ação fiscalizatória e a pretensão punitiva da Administração Pública, o que, sem dúvida, ocasiona grave instabilidade às relações jurídicas e sociais. Advoga a impossibilidade de produção de provas e menciona a doutrina de Francisco do Amaral, para quem:

Com o fim de proteger a segurança, valores fundamentais do direito moderno, limitam-se no tempo a exigibilidade e o exercício dos direitos subjetivos, fixando-se prazos maiores ou menores, conforme a sua respectiva função (p. 3-4).

3.3. Defende a aplicação do prazo prescricional quinquenal aplicável aos processos administrativos no processo de contas presente no TCU, e cita magistério de Maria Sylvia di Pietro, ao tempo em que aponta o processo de contas como processo administrativo sui generis, o qual deve se submeter aos princípios norteadores da atuação da Administração como um todo (p. 4-5).

3.4. Afirma que a prescrição deveria ter sido reconhecida de ofício, como sói acontecer usualmente nesta Corte de Contas, e menciona acórdão do TCU proferido no TC 030.926/2015-7. Aponta as várias normas de Direito Administrativo que disciplinam a prescrição, com o prazo prescricional de 5 anos, a exemplo das leis 8.429/92, 4.717, 9.784/99, 8.884/94, 9.873/99, 9.494/97, 8.112/90 e o Decreto nº 20.910/32. Faz menção ao Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 751.832 – SC, e à doutrina de Hely Lopes Meireles (p. 5).

3.5. Conclui, afirmando que o legislador estabeleceu regras de prescrição e de decadência para o exercício de atividades administrativas específicas, adotando o prazo de cinco anos como lapso temporal a partir do qual prescrevem/decaem certas pretensões/direitos da Administração exercitáveis contra seus agentes e/ou administrados, motivo pelo qual requer o reconhecimento da prescrição e a extinção da presente tomada de contas especial (p. 6)

Análise

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3.6. Em termos de prescrição, deve-se lembrar que o débito para com o erário é considerado imprescritível (Súmula TCU 282). Quanto à multa, a prescrição da pretensão punitiva ocorre em dez anos , nos termos assentados no Acórdão paradigmático 1.441/2016-TCU-Plenário.

3.7. No referido julgado, proferido em incidente de uniformização de jurisprudência (TC 030.926/2015-7), o TCU pacificou o entendimento sobre a prescrição da pretensão punitiva. Naquela ocasião, restaram assentadas as seguintes premissas sobre o tema: (a) a pretensão punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, de dez anos ; (b) a prescrição será contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada , nos termos do art. 189 do Código Civil; (c) o ato que ordenar a citação, a audiência ou oitiva da parte interrompe a prescrição, nos termos do art. 202, inciso I, do Código Civil; (d) a prescrição interrompida recomeça a correr da data em que for ordenada a citação, a audiência ou oitiva da parte, nos termos do art. 202, parágrafo único, parte inicial, do Código Civil; (e) haverá a suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos adicionais de defesa, ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas por conta de algum fato novo trazido pelos jurisdicionados, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência, nos termos do art. 160, § 2º, do Regimento Interno.

3.8. Como as irregularidades datam de 2010 e 2011 e o ato que autorizou a citação da Empresa recorrente ocorreu em 11/5/2016 (peça 5), foi interrompido o decurso do prazo prescricional, não tendo havido o transcurso de dez anos entre esses marcos temporais.

3.9. A empresa foi citada, no âmbito desta Corte, em 9/6/2016, conforme aviso de recebimento à peça 81 destes autos, tendo a empresa manifestado suas alegações de defesa em 22/6/2016 (peça 33). O acórdão condenatório foi proferido em 12/2/2019 . Desse modo, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva desta Corte.

3.10. Para afastar quaisquer dúvidas jurídicas quanto à prescrição da pretensão punitiva do Tribunal (multa), cumpre anotar que o Mandado de Segurança 32.201/DF, cujo julgamento foi concluído pelo STF em 21/3/2017, assinalou a prescrição quinquenal da pretensão punitiva do TCU, a ser regida pela Lei 9.873/1999. Entretanto, a referida decisão prolatada em concreto pelo STF não representa mudança definitiva de posicionamento da Corte (overruling), além do que o acórdão não foi prolatado com efeito vinculante e eficácia erga omnes, de modo que seus efeitos não transcenderam os limites da lide.

3.11. Desse modo, reafirma-se o posicionamento adotado pelo Tribunal no Acórdão 1.441/2016-TCUPlenário , relator Ministro Benjamin Zymler, no sentido de que a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União para imposição da penalidade de multa subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, que é de 10 anos.

3.12. Quanto ao julgado do STJ, apontado pelo recorrente e proferido no REsp 751.832–SC, cumpre salientar que se trata de julgado recente, que não se sobrepõe ao atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo a posição dominante ainda a do MS 26.210/DF , no âmbito do qual o Supremo assentou a imprescritibilidade das ações de ressarcimento que tenham por título executivo decisão do Tribunal de Contas da União.

3.13. A tese da prescrição das ações de ressarcimento fundadas em título executivo do TCU está em discussão nos autos do Recurso Extraordinário 636.886 , rel. Min. Alexandre de Moraes. Em 13/5/2016, quando ainda era relator o Min. Teori Zavascki, foi assentado o seguinte tema de repercussão geral:

Tema 899 : Possui repercussão geral a controvérsia relativa à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento o erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.

3.14. Por meio da Petição/STF 34.087/2016 , o Tribunal de Contas da União postulou a habilitação no RE 636.886, na qualidade de amicus curiae , o que foi deferido pelo então Relator, Min. Teori Zavascki, em decisao de 29/9/2016. O então Ministro do STF determinou igualmente ‘a suspensão do processamento de todas as demandas pendentes em tramitação no território nacional, mas exclusivamente aquelas em que esteja em debate a prescrição do pedido de ressarcimento ao erário baseado em título de Tribunal de Contas’, tendo sido oficiados todos os Presidentes de Tribunais no País bem como a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais.

3.15. Entrementes, com o falecimento do Min. Teori, foi nomeado, em 22/3/2017, novo relator do RE 636.886 , o Min. Alexandre de Moraes, permanecendo pendente de decisão definitiva o referido recurso extraordinário, e cujo julgamento definitivo foi reagendado para 10/10/2019 .

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3.16. Ao fim e ao cabo, a decisão de suspensão de processamento de demandas em que esteja em debate a prescrição do pedido de ressarcimento ao erário baseado em título de Tribunal de Contas alcançou tão somente a fase judicial de cobrança do título extrajudicial exarado com a decisão das Cortes de Contas, não atingindo diretamente os processos de contas em trâmite neste TCU.

3.17. Ou seja, até decisão definitiva em contrário do Pretório Excelso, permanecem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário decorrentes de processos de tomada de contas especial que tramitam perante o TCU , conforme tese firmada pelo Supremo no MS 26.210/DF .

3.18. Não há tampouco que se que se falar em presunção de prejuízo à ampla defesa, como afirma a recorrente, em razão de longo transcurso de prazo. Esta Corte tem jurisprudência firmada no sentido de que o mero decurso de prazo decenal entre a data do ato inquinado e a citação não é razão suficiente para o arquivamento da tomada de contas especial, devendo ser comprovado cabalmente o efetivo prejuízo à defesa. No caso vertente, esse prazo foi de menos de 6 anos :

‘O mero transcurso de dez anos entre a data do ato irregular e a citação não é razão suficiente para o arquivamento da tomada de contas especial, sem exame de mérito. É preciso que, além disso, fique demonstrado efetivo prejuízo à ampla defesa’. ( Acórdão 854/2016-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler )

‘O mero transcurso do tempo não acarreta, em toda e qualquer situação, prejuízo à ampla defesa ou à constituição do contraditório, devendo a configuração de tal prejuízo ser analisada em cada caso concreto, sob pena de violar-se a regra da imprescritibilidade das ações de cobrança de dano ao erário’. ( Acórdão 1.258/2019-TCU-Plenário, rel. Min. Bruno Dantas )

‘O mero transcurso do prazo de dez anos entre a data do ato irregular e a citação não é razão suficiente para o arquivamento da tomada de contas especial, sem exame de mérito. É preciso que, além disso, fique demonstrado efetivo prejuízo à ampla defesa’. ( Acórdão 444/2016-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Augusto Nardes )

3.19. Por fim, esta Corte tem jurisprudência no sentido de que eventuais deficiências no contraditório ocorridas na fase interna da tomada de contas especial, momento em que ainda não há litígio, mas mero procedimento de apuração e coleta de dados, não invalidam a continuidade do processo, nem prejudicam ou impossibilitam o posterior estabelecimento do contraditório no TCU. Nesse sentido, os Acórdãos 5.612/2012-TCU-1ª Câmara, rel. min. José Múcio Monteiro, 5.661/2014-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Bruno Dantas e 3.013/2009-TCU-Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro).

3.20. Diante do exposto, rejeita-se a preliminar de prescrição arguida pela recorrente para o ressarcimento do débito e da pretensão de punibilidade da multa, bem como de prejuízo à ampla defesa.

4. Da inviabilidade da defesa da empresa recorrente em face da ausência de descrição de critérios e provas objetivas do suposto prejuízo causado ao erário (peça 59, p. 6-12)

4.1. Assevera a empresa que não há critérios mínimos capazes de possibilitar a apresentação de defesa, uma vez que a descrição dos atos inquinados é superficial, omite explicações ou deixa de detalhar conduta. Aponta o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e o Pacto de San José da Costa Rica de 1969, relativamente à necessidade de descrever de forma minuciosa a natureza e os motivos da condenação (p. 6-7).

4.2. Rebate a acusação genérica feita pelo Tribunal, lança mão de doutrina de Eugênio Pacelli, relativamente à ação penal, e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 84.768/PE, HC 95.507, HC 84.580 e Inquérito 3.218), para asseverar a necessidade da clara descrição e individualização da conduta, com critérios objetivos, sob pena de inépcia da acusação (p. 7-11).

4.3. Afirma que a tomada de contas especial exige a descrição detalhada da situação que deu origem ao dano, lastreada em documentos, narrativas e outros elementos probatórios objetivos que deem suporte à comprovação de sua ocorrência. Aduz que no caso vertente, realizou-se análise de entrega de medicamentos constantes em Nota Fiscal apenas por amostragem, desconsiderando o número de medicamentos já entregues os destinatários (p. 11).

4.4. Assere não restar configurada conduta culposa ou dolosa do agente, e a inspetoria fundada em critérios puramente subjetivos desconsiderou os argumentos da recorrente pela suposta ausência de documentação capaz de comprovar a entrega total dos medicamentos contratados, baseando seu parecer em verificação realizada por amostragem (p. 11-12).

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4.5. Por isso, afirma que a ausência de critérios objetivos que sustentem a imaginária omissão na entrega de medicamentos, pela ausência de análise certa e apurada, impossibilitou a defesa da recorrente, motivo pelo qual a tomada de contas deve ser arquivada (p. 12).

Análise

4.6. Não merecem prosperar os argumentos recursais.

4.7. A responsabilidade da pessoa jurídica foi fundamentada em critérios objetivamente indicados pelo Tribunal, a saber o recebimento de R$ 69.073,30 sem a comprovação de entrega dos respectivos medicamentos, bem como o recebimento de R$ 100.948,83 pelos medicamentos que a Prefeitura afirma ter recebido da Call Med, cujos lotes não conferem com os discriminados na nota fiscal apresentada. Portanto, in casu, entendeu-se que a empresa concorreu para o dano ao erário, podendo, assim, ser responsabilizada solidariamente no débito.

4.8. Isso porque, por meio de vistorias in loco, em 2 e 3/3/2011, o Ministério da Saúde atestou as seguintes irregularidades, dentre outras, relacionadas à Empresa Call Med e à Empresa Cariri Medicamentos, consignadas no Relatório de Verificação in loco 4-1/2011 (peça 1, 99-129):

a) Pagamento antecipado à empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., referente à parte da NF 874 de 17/12/2010 (peça 1, p. 281), no montante de R$ 69.073,30, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

b) Pagamento antecipado à Empresa Cariri Medicamentos Ltda., referente à parte das Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/11, totalizando o montante de R$ 13.662,44, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

e) Dos medicamentos que a Entidade afirma ter recebido da Empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., apenas o valor de R$ 26.337,72 confere com os lotes discriminados na Nota Fiscal 874 de 17/12/2010, estando divergente o valor de R$ 100.948,83;

f) Dos medicamentos que a Entidade afirma ter recebido da Empresa Cariri Medicamentos Ltda., apenas o valor de R$ 55.355,41 confere com os lotes discriminados nas Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/11, estando divergente o valor de R$ 1. 919,74.

4.9. Ao contrário de mera formalidade, como faz crer a recorrente, o batimento do número dos lotes de medicamentos permite o rastreamento da mercadoria e a confirmação de sua integridade, visto que essa informação é obrigatória, conforme Portaria Anvisa 802/1998, e conforme bem salientado pela Secex-GO (peça 34, p. 8):

58. Ademais, não pode a empresa se eximir da responsabilidade de ter vendido um produto e ter entregado outro e, por se tratar de medicamentos, essa falha mostra-se mais grave, pois a numeração do lote é a identidade do produto, por meio do qual permite o controle sanitário na produção, distribuição, transporte e armazenagem dos produtos farmacêuticos, conforme estabelece a Portaria Anvisa 802/1998.

4.10. A imprescindibilidade de convergência dos lotes de medicamentos e o necessário conhecimento desse fato pelas empresas fornecedoras foram também salientados pelo Ministro Relator do decisum recorrido, Marcos Bemquerer Costa, que fez referência ao paradigmático Acórdão 8.337/2018-TCU-2ª Câmara, relator Min. Augusto Ribeiro Nardes (peça 39, p. 2-3):

11. Acrescente-se, ainda, que a falta de indicação dos lotes dos produtos na nota fiscal, embora isoladamente não possa ensejar imputação de débito, caracteriza descumprimento da norma da Anvisa, sendo que as empresas fornecedoras de medicamentos não podem alegar mero desconhecimento de portaria específica disciplinadora do controle sanitário na produção, distribuição, transporte de produtos farmacêuticos, ramo de atuação dessas empresas.

12. Quanto à necessidade de exigência de convergência nos números dos lotes dos medicamentos, trago à baila trecho do Voto do Ministro Augusto Nardes que embasou o recente Acórdão n. 8337/2018, desta Segunda Câmara:

‘8. No mérito, os argumentos apresentados nos recursos não lograram comprovar a efetiva entrega dos medicamentos adquiridos com recursos federais dos convênios.

9. Descabidas as alegações da empresa GTC de que desconhecia os termos da Portaria da Anvisa nº 802/1998, que instituiu o Sistema de Controle e Fiscalização de toda a cadeia de produção, distribuição e entrega de produtos farmacêuticos, e que exige a aposição do número dos lotes dos

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medicamentos na nota fiscal emitida, como forma de rastrear e comprovar a origem e a existência dos produtos, nos termos de seu artigo 13, X, e §§ 1º e 2º:

(omissis)

11. A empresa GTC não logrou, por fim, comprovar que os medicamentos foram entregues, sendo esse o fundamento da condenação. Essa ausência se deu seja pela inexistência de registros de controle de estoques de medicamentos, seja pela verificação física feita in loco, sendo insuficiente o simples atesto de recebimento da Secretaria Municipal de Saúde nas notas fiscais, com a conivência de gestores municipais.

12. Enfatizo que esse tipo de prática, abominável sob todos os aspectos, resulta na privação de medicamentos para seres humanos necessitados de seu uso, e que deveriam ser adquiridos com recursos públicos, e merece ser reprimida com todo o rigor por esta Corte de Contas , o que justificou, plenamente, a imputação da multa (R$ 18.500,00), a qual correspondeu a apenas 9,14% do valor atualizado do débito à data da prolação do Acórdão recorrido (R$ 202.375,56), sendo descabidos, portanto, os questionamentos feitos com relação ao valor da cominação imputada aos responsáveis. (...) (Grifos acrescidos pelo Relator)

4.11. Não merecem acolhida o argumento de que a auditoria do MS foi realizada por amostragem e não teria conferido todos os medicamentos, pois, do total faturado (R$ 196.359,85), o Ministério da Saúde verificou que o Relatório de Entrada de Medicamentos do Centro de Atendimento Farmacêutico de Uruoca - CAFU apontou a entrada de medicamentos no montante de R$ 127.286,55 e a não entrega de medicamentos no valor de R$ 69.073,30 . Desta feita, este débito apurado refere-se à diferença entre o valor faturado e o constante no controle de entrada de medicamentos do município.

4.12. A citada amostragem serviu apenas para verificação física dos medicamentos, a fim de confirmar as conclusões obtidas no confronto das notas fiscais com o relatório de entrada de medicamentos da Prefeitura. Desse modo, eventuais medicamentos distribuídos à população não interferem no montante do débito apurado, de R$ 100.948,43 , calculado a partir do confronto dos números dos lotes dos medicamentos constantes no Relatório de Entrada de Medicamentos do CAFU, que informava a entrada de R$ 127.286,55, com os constantes na Nota Fiscal 874 da empresa Call Med.

4.13. O que se constatou, portanto, é que caso os lotes estivessem corretamente especificados, haveria possibilidade de verificação e batimento da entrega, mediante a conferência com o registro de entrada no estoque a Prefeitura, de tal modo que a principal irregularidade atribuída à recorrente – ausência de comprovação de entrega dos medicamentos -, restou agravada pela ausência de indicação dos lotes, o que inviabilizou o necessário rastreamento da distribuição.

4.14. Desse modo, remanescem os motivos que sustentaram a imputação de débito e multa à defendente, motivo pelo qual não merecem acolhida as razões recursais.

6. Da a ausência de dolo e de dano ao erário, bem como a impossibilidade de devolução de valores recebidos de bo -fé (peça 59, p. 13-17)

6.1. Argumenta que para a caracterização do ato ímprobo há necessidade de comprovação do elemento subjetivo dolo, e que na hipótese vertente observa-se absoluta ausência de dolo e de dano ao erário, vez que os cofres municipais não sofreram qualquer prejuízo, e a recorrente forneceu todos os medicamentos demandados até o encerramento do pacto entabulado (p. 13).

6.2. Afirma inexistir qualquer evidência de que agiu com má-fé ou com nítida intenção de beneficiar-se com lesão ao erário, e aponta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no RE 1.038.777/SP, para sustentar a ausência de dolo, má-fé ou dano ao erário (p. 14-16).

6.3. Assevera não ter tomado consciência de qualquer ato ilícito praticado por quaisquer agentes públicos, motivo pelo qual não poderia ser penalizada, e traduz lição de Hely Lopes Meirelles, acerca da responsabilidade subjetiva dos agentes públicos, para concluir que não se verificou qualquer pretensão de locupletamento ilegítimo, vez que forneceu todos os medicamentos ao Município, recebendo por isso apenas o valor justo (p. 16-17)

Análise

6.2. Não se perca de vista que a irregularidade ensejadora do débito e da multa imputados à empresa foi a não comprovação da entrega total dos medicamentos pelos quais recebeu o valor integral do ajuste.

6.3. Com referência ao elemento subjetivo dolo, esse é um aspecto essencial quando se discute a ação civil pública de improbidade administrativa, seara essa defesa à atuação dos tribunais de contas, devendo ser enfrentada na seara judicial. Nesse sentido, não há amparo legal para condicionar o julgamento pela

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irregularidade de contas à ocorrência de ato de improbidade administrativa (v.g. Acórdãos 576/2010-TCUPlenário, relator Ministro André Carvalho e 1.881/2014-TCU-2ª Câmara, relator Ministro José Jorge).

6.4. No âmbito do Tribunal de Contas da União, cumpre acrescentar que a obrigação de ressarcimento ao erário prescinde de comprovação de dolo ou mesmo da evidenciação de locupletamento pessoal como é cediço na jurisprudência desta Corte. É suficiente a quantificação do dano, a identificação da conduta do responsável que caracterize sua culpa, seja por imprudência, imperícia ou negligência, e a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta culposa (stricto sensu) e a irregularidade que ocasionou o dano ao erário, o que, no caso vertente, se verificou na não comprovação da entrega, pela Empresa recorrente, da totalidade dos medicamentos relativos aos recursos recebidos por meio do Convênio 402/2009-Siconv 721343.

6.5. Nesse sentido, as seguintes ementas da jurisprudência selecionada desta Corte:

A responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja responsabilizado ( Acórdão 9.943/2015-TCU-1ª Câmara, Min. Bruno Dantas );

A condenação em débito independe da ocorrência de conduta dolosa ou de locupletamento, bastando para tanto a constatação de conduta culposa (stricto sensu) dos responsáveis pela irregularidade que ocasionou o dano ao erário ( Acórdão 2.367/2015-TCU-Plenário, Min. Benjamin Zymler );

A obrigação de ressarcimento ao erário prescinde de comprovação de dolo. É suficiente a quantificação do dano, a identificação da conduta do responsável que caracterize sua culpa, seja por imprudência, imperícia ou negligência, e a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta culposa (stricto sensu) e a irregularidade que ocasionou o dano ao erário ( Acórdão 185/2016-TCUPlenário, Min. Vital do Rêgo ).

6.6. Rejeita-se igualmente a tese de que a empresa recorrente teria agido de bo -fé, ou de que a mera afirmação de que entregou todos os medicamentos se sobreporia aos documentos efetivamente colimados ao processo, que evidenciam ter a Empresa recebido valores superiores à da medicação rastreável pelo número dos lotes, e que foi entregue ao município.

6.7. Por oportuno, cumpre enfatizar que esta Corte tem assente o entendimento de que a bo -fé somente pode ser presumida ou demonstrada a partir da conduta humana, não podendo ser avaliada em relação a pessoa jurídica, conforme se depreende dos seguintes Enunciados da jurisprudência sistematizada desta Corte:

O exame da bo -fé, para fins de concessão de novo prazo para o recolhimento do débito sem a incidência de juros de mora (art. 202 do Regimento Interno/TCU), quando envolver pessoa jurídica de direito privado, será feito, em regra, em relação à conduta de seus administradores, uma vez que os atos destes obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites dos poderes definidos no ato constitutivo do ente (art. 47 da Lei 10.406/2002 - Código Civil). ( Acórdão 1.915/2015-TCUPlenário, Min. Ana Arraes )

Não cabe análise de boa-fé de pessoa jurídica. ( Acórdão 877/2012-TCU-2ª Câmara, Min. Valmir Campelo )

Não se pode aferir a bo -fé da pessoa jurídica, tendo em vista que tal análise somente pode ser feita em relação à conduta humana. ( Acórdão 1.517/2012-TCU-1ª Câmara, Valmir Campelo e Acórdão 1600/2011-TCU-1ª Câmara, Min. Marcos Bemquerer )

6.7. Por todo o exposto, rejeitam-se os argumentos recursais deduzidos.

7. Da ausência de pagamento antecipado à empresa fornecedora (peça 59, p. 17-22)

7.1. Assevera que o valor apontado como suposto prejuízo decorreu de análise realizada por amostragem de documentação deficiente do Município, não sendo possível sequer a constatação concreta de que o citado prejuízo ocorrera e que a prova é de que a recorrente efetivamente forneceu todos os medicamentos ao Município, e que arcou com o custo de aquisição com fornecedor, tributos, encargos trabalhistas e várias outras obrigações de naturezas diversas, sendo por isso justo o pagamento recebido do ente municipal (p. 17).

7.2. Argumenta que a jurisprudência pátria, sobretudo a oriunda dos tribunais superiores, tem decidido de forma reiterada que valores recebidos de bo -fé não devem ser devolvidos ao erário, e menciona o Recurso Especial nº 1190740/MG, rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 03/08/10, além do no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 675.260/CE, rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, julgado em

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17/02/2005, o Recurso Especial nº 645.165/CE, 5ª Turma, rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 01/03/2005, e publicado in DJU de 28/03/2005, do Recurso Especial nº 598.395/SC, rel. Ministro Félix Fischer, 5ª Turma, julgado em 21/10/04, e acórdão do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em Apelação Cível nº 2001.01.1.025643- 4-DF, 1ª Turma Cível, rel. Des. Antoninho Lopes, julgada em 14/02/2007 (p. 17-20).

7.3. Repisa que os valores recebidos por terceiro indevidamente só podem ser devolvidos ao erário público se existente a má-fé, que consiste na vontade de beneficiar-se deliberadamente do dinheiro público, o que deve ser comprovada cabalmente, não bastando a simples alegação de ocorrência de atitude dolosa (p. 20).

7.4. Argumenta que consoante comprovado e argumentado pela Recorrente, aos 17/12/2010, todos os medicamentos foram fornecidos consoante constam na nota fiscal nº 874, de modo ainda que se teve o critério de especificar os produtos pelo lote, unidade, preço e apresentação, e que após a entrega da mercadoria, bem como com a entrega da competente nota fiscal, em momento algum houvera qualquer questionamento do município em relação à suposta divergência de itens (p. 21).

7.5. Afirma ainda que a data da emissão da nota fiscal ocorrera em 17 de dezembro do ano de 2010 e o pagamento somente ocorrera em 29 de dezembro do mesmo ano. Desse modo, não restam dúvidas de que o pagamento foi regular e se realizou somente após a entrega da mercadoria e atesto de regularidade pela Prefeitura. Que a suposta divergência entre os lotes dos medicamentos constantes na referida nota fiscal da Recorrente com os medicamentos entregues não merece prosperar, visto que jamais houve nenhum questionamento formal, tampouco foi enviado algum comunicado por parte do ente público relacionado ao tema, e que após tanto tempo, não se poderia imputar à recorrente fato que sequer fora provocado à época, dificultando assim a comprovação da irregularidade e a respectiva imputação (p. 21-22).

Análise

7.6. Conforme já delineado, a Empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. foi penalizada pelo Tribunal em razão do pagamento antecipado da NF 874, de 17/12/2010 (peça 1, p. 281), no montante de R$ 69.073,30 , sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964.

7.7. Referida nota foi emitida no valor de R$ 196.359,85 (peça 1, p. 281), e possui o atesto de recebimento de todos os medicamentos pela responsável do almoxarifado municipal, Maria das Graças Ferreira da Cruz, a qual declarou a ‘entrada dos produtos discriminados nesta Nota Fiscal’, na mesma data de emissão, 17/12/2010, o que, no momento da visita, não foi constatado.

7.8. Conforme relatório de verificação in loco da Divisão de Convênios e Gestão do Ministério da Saúde no Ceará (peça 1, p. 113), os itens discriminados no Relatório de Entrada de Medicamentos do CAFU, às fls. 371/374, dos medicamentos constantes da Nota Fiscal no 874 (peça 1, p. 281), foram entregues para a Prefeitura apenas o montante de R$ 127.286,55. Dessa forma, foram pagos para a Empresa Call Med Comércio e Representações Ltda. o montante de R$ 69.073,30, sem o recebimento dos respectivos medicamentos por parte da prefeitura (peça 1, p. 113).

7.9. Portanto, de nada serve o argumento de que não houve pagamento antecipado, em razão de o pagamento ter ocorrido 12 dias após a emissão da nota fiscal, visto que a antecipação do pagamento de R$ 69.073,30 está caracterizada pela não entrega dos respectivos medicamentos.

7.10. Não merecem acolhida o argumento, repisado, de que a auditoria do MS foi realizada por amostragem e não teria conferido todos os medicamentos, pois, do total faturado (R$ 196.359,85), o Ministério da Saúde verificou que o Relatório de Entrada de Medicamentos do Centro de Atendimento Farmacêutico de Uruoca -CAFU apontou a entrada de medicamentos no montante de R$ 127.286,55 e a não entrega de medicamentos no valor de R$ 69.073,30 . Desta feita, este débito apurado refere-se à diferença entre o valor faturado e o constante no controle de entrada de medicamentos do município.

7.11. A citada amostragem serviu apenas para verificação física dos medicamentos, a fim de confirmar as conclusões obtidas no confronto das notas fiscais com o relatório de entrada de medicamentos da Prefeitura. Desse modo, eventuais medicamentos distribuídos à população não interferem no montante do débito apurado, de R$ 100.948,43 , calculado a partir do confronto dos números dos lotes dos medicamentos constantes no Relatório de Entrada de Medicamentos do CAFU, que informava a entrada de R$ 127.286,55, com os constantes na Nota Fiscal 874 da empresa Call Med.

7.12. Cumpre acrescentar que equipe de fiscalização do MS verificou que não havia controle de saída dos medicamentos e que o almoxarifado não possuía capacidade, nem suporte, para armazenar todos os medicamentos adquiridos, caso tivessem sido entregues (peça 1, p. 117):

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A Entidade dispõe de um sistema de entrada e distribuição dos materiais no Centro de Atendimento Farmacêutico de Uruoca - CAFU. Entretanto, verificou-se que no Hospital Municipal/Unidade Mista não existe um controle na saída dos medicamentos.

Quanto ao sistema de armazenamento dos medicamentos, observou-se que o Centro de Atendimento Farmacêutico de Uruoca - CAFU apresenta sinais de infiltrações, não possui capacidade e nem suporte para armazenar a grande quantidade de medicamentos adquiridos.

7.13. Por fim, repise-se, dos medicamentos que a Entidade afirma ter recebido da Empresa Call Med Comércio e Representações Ltda., apenas o valor de R$ 26.337,72 confere com os lotes discriminados na Nota Fiscal no 874 de 17/12/2010, estando divergente o valor de R$ 100.948,83, que compuseram a segunda parte do débito imputado à recorrente.

7.14. Desse modo, não merece prosperar o recurso de reconsideração interposto pela empresa recorrente.

Recurso do Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho

8. Da ilegitimidade passiva do ex-Prefeito municipal (peça 71, p. 3-6)

8.1. O Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho aponta a sua ilegitimidade passiva no processo, visto que as irregularidades em apreço não decorreram de atos praticados pelo prefeito, mas pelos Secretários Municipais e/ou responsáveis pelos setores, nomeados para tanto, dentro do cenário de delegação administrativa (p. 3).

8.2. Afirma que o único ato praticado pelo defendente foi a assinatura do termo de convênio, e ao contrário do afirmado no bojo do acórdão recorrido, não autorizou despesas, ou efetuou pagamentos nem atestou o recebimento de medicamentos, muito menos tinha o dever de comprovar a regular aplicação dos recursos por meio da prestação de contas, responsabilidade que era da ex-Secretária Municipal de Uruoca, conforme reconhecido pelo próprio acórdão (p. 4).

8.3. Transcreve julgados do TCU (Acórdãos 640/2015-TCU-Plenário e 249/2010-TCU-Plenário), em que o Tribunal afastou a responsabilidade de Chefes do Poder Executivo, em razão de não estar evidenciada a sua atuação em procedimentos administrativos conduzidos por seus subordinados (p. 4-6).

8.4. Assevera que o acórdão atacado não descreve nem mesmo as condutas do gestor que justificaram sua condenação (p. 6).

Análise

8.4. Embalde argumenta o ex-prefeito que não era responsável pela execução do Convênio, e que somente procedeu à assinatura do termo de convênio (peça 1, p. 81).

8.5. Cumpre assinalar, nesse sentido, que o ex-Prefeito era o representante legal e responsável pelo Convênio (peça 1, p. 17), recebeu os medicamentos entregues pela Empresa Cariri (peça 1, p. 291) e pela Empresa Call Med (peça 1, p. 277-281), assinou recibos (peça 1, p. 285), atestou movimentações bancárias (peça 1, p. 283), assinou a conciliação bancária (peça 1, p. 253), o relatório de execução físico-financeira (peça 1, p. 251), a relação de pagamentos efetuados (peça 1, p. 249), o relatório de cumprimento do objeto (peça 1, p. 245), bem como emitiu declaração de que a documentação comprobatória das despesas se encontrava em ordem e devidamente arquivada na Prefeitura (peça 1, p. 263).

8.6. Deveria o gestor, portanto, estar perfeitamente a par dos desmembramentos do Convênio 402/2009Siconv 721343, de importância capital para o Município de Uruoca/CE, localidade com pouco mais de 12.800 habitantes (IBGE/2010), e considerado ainda o montante de medicamentos previstos para entrega.

8.7. Ademais, esta Corte tem jurisprudência vasta no sentido de que, a priori, a delegação de competência não necessariamente implica na delegação de responsabilidade, quanto à fiscalização dos atos de subordinados diretos. Nesse sentido, a falta de fiscalização (culpa in vigilando), o conhecimento do ato irregular praticado ou a má escolha do agente delegado (culpa in elegendo), podem conduzir à responsabilidade da autoridade delegante, (Acórdãos 2.457/2017-TCU-Plenário, 10.463/2016-TCU-2ª Câmara e 8028/2016-TCU-2ª Câmara).

8.8. Enfraquece ainda mais o argumento de segregação de funções e delegação de responsabilidades, materializado nas normas de estrutura administrativa e subordinação que o recorrente juntou ao recurso (peça 71, p. 12-28) o fato de o ex-Prefeito ter participado ativamente da celebração, execução e prestação de contas do Convênio.

8.9. Os acórdãos 640/2015-TCU-Plenário e 249/2010-TCU-Plenário, mencionados pelo recorrente, não tampouco o socorrem. Nos autos do Acórdão 249/2010-TCU-Plenário, ao contrário do alegado pelo defendente, o então titular da Secretaria do Trabalho do Distrito Federal não teve sua responsabilidade afastada , como bem salientou o Ministro Relator daqueles autos, Walton Alencar Rodrigues:

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Ressalto que o titular de um órgão deve escolher seus auxiliares diretos com esmero, sob pena de responder por culpa in eligendo, consoante dispunha o art. 1.521, inciso III, do Código Civil então vigente. São pertinentes ainda as seguintes colocações constantes do voto condutor do Acórdão 476/2008-Plenário, de relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, em que foi apreciada, em sede de recurso de reconsideração, outra contratação similar à agora tratada, envolvendo recursos do Planfor/DF-99:

‘(...)

Em consonância com as lições doutrinárias acima citadas, esta Corte tem entendido que compete ao administrador público controlar de forma efetiva as atividades de seus subordinados. Nesse sentido, cito os seguintes trechos da Decisão nº 158/2001 - Plenário (TC nº 275.079/1997-0):

‘O administrador público deve sempre manter vivo o Princípio do Controle, previsto no artigo 13 do Decreto-lei nº 200/1967: O controle das atividades da administração federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos.

O controle deve pressupor, dentro da posição doutrinária de Hely Lopes Meirelles, supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, dentro de uma faixa de policiamento dos subordinados.

Descontrole não se coaduna com um perfeito funcionamento da administração pública.’

8.10. Ora, se a responsabilização acima recaiu sobre um Secretário Estadual, cujas atribuições superam muitas vezes a de um prefeito de pequena localidade do interior, como afastar a co-responsabilidade do gestor ora recorrente? Saliente-se, ademais, que o ex-prefeito foi responsabilizado em solidariedade com a então Secretária de Saúde Municipal, Adriana de Lima Fernandes do Vale, em face das seguintes irregularidades:

I) pagamento antecipado à empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., referente à parte da NF 874 de 17/12/2010 (peça 1, p. 281), no montante de R$ 69.073,30, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

II) pagamento antecipado à empresa Cariri Medicamentos Ltda., referente à parte das Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/2011, totalizando o montante de R$ 13.662,44, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

III) divergência entre os lotes de medicamentos que a Prefeitura afirma ter recebido da empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representações Ltda. ME e os lotes discriminados na Nota Fiscal 874, de 17/12/2010;

IV) divergência entre os lotes de medicamentos que a Prefeitura afirma ter recebido da empresa Cariri Medicamentos Ltda. e os lotes discriminados nas Notas Fiscais 24626, 25627 e 25628.

8.11. Diante do exposto, e da ausência de novos elementos sobre as conclusões da decisão combatida, propõe-se rejeitar as razões recursais, neste ponto.

9. Da plena execução do objeto e da correção do pagamento antecipado à empresa fornecedora (peça 71, p. 6-11)

9.1. Afirma o recorrente que os pagamentos antecipados à empresa Call Med, assim que identificados pela gestora, foram prontamente corrigidos por meio da devolução dos recursos pela empresa e novo pagamento após a regular liquidação das despesas, mas em razão do longo lapso temporal entre os fatos e a apresentação do presente recurso, requer prazo adicional para acostar aos autos cópia da documentação probatória (p. 6). 9.2. Salienta que todos os medicamentos foram entregues ao município, tanto que o controle interno conferiu o recebimento de mercadoria no valor de R$ 127.286,55, por amostragem, e que a fiscalização não considerou que parte dos medicamentos já tinha sido entregue à população (p. 6-7).

9.3. Aduz que tomou conhecimento do recebimento dos medicamentos em 29/12/2010, dando atesto na nota fiscal, e o equívoco na data foi por conta do setor financeiro/contábil e não do controle interno, e que isso não prejudica em nada os procedimentos de recebimento das mercadorias e que elas se encontravam em estoque (p. 7).

9.4. No que tange à empresa Cariri Medicamentos Ltda., os fiscais confirmaram a existência de R$ 43.612,71 em mercadorias, numa conferência feita também por amostragem, sem levar em consideração os medicamentos já distribuídos à população, durante um período de mais de dois meses, motivo pelo qual não houve certificação exata da quantidade de medicamentos existente (p. 7-8).

9.5. Afirma não proceder a afirmação de que somente 26,82% do convênio foi executado, pois foram excluídos os lotes divergentes, divergência essa que ocorreu por problemas havidos nas empresas (p. 8).

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9.6. Repisa que o levantamento feito pelos fiscais não abrangeu todos os medicamentos, os quais deveriam ter sido individualmente conferidos e não por amostragem, e que não há no convênio determinação de que não pode haver divergência na numeração de lotes, sendo que o fato é que havia mais de 67% dos medicamentos em estoque e não apenas 26%, sendo que não foram levados em consideração os medicamentos já distribuídos (p. 9).

9.7. Afirma que o Município estava no período de inverno quando da fiscalização, o que motivou as infiltrações, mas que isso não prejudicou o armazenamento dos materiais, e que o fato é que havia R$ 170.899,26 em medicamentos estocados, e que não houve pagamento sem recebimento de mercadorias, motivo pelo qual requer a exclusão de sua responsabilidade e a improcedência da tomada de contas especial (p. 10-11).

Análise

9.8. Embora o recorrente tenha argumentado que a empresa devolveu os valores recebidos antecipadamente e que posteriormente foi efetuado novo pagamento após a efetiva entrega dos medicamentos, conforme atesto do controle interno municipal, alegações já sustentadas na fase de instrução, o recorrente novamente não apresentou quaisquer documentos que sustentem a afirmação.

9.9. Igualmente não merece acolhida o argumento de que a auditoria do Ministério da Saúde foi realizada por amostragem, e que não foram conferidos todos os medicamentos, pois, conforme assinalou a Secex-GO:

37. Também não merecem acolhida as alegações de defesa de que pelo fato da auditoria do MS ter sido realizada por amostragem não teria conferido todos os medicamentos, pois, do total faturado (R$ 196.359,85), o MS verificou que o Relatório de Entrada de Medicamentos do Centro de Atendimento Farmacêutico de Uruoca - CAFU apontou a entrada de medicamentos no montante de R$ 127.286,55 e a não entrega de medicamentos no valor de R$ 69.073,30. Desta feita, o débito apurado refere-se à diferença entre o valor faturado e o constante no controle de entrada de medicamentos do município.

38. O mesmo procedimento foi adotado para a apuração do débito de R$ 100.948,43. Foram confrontados os números dos lotes dos medicamentos constantes no Relatório de Entrada de Medicamentos do CAFU, que informava a entrada de R$ 127.286,55, com os constantes na Nota Fiscal 874 da empresa Call Med.

39. Assim, pode-se inferir que a citada amostragem referiu-se à verificação física dos medicamentos, a qual serviu apenas para confirmar as conclusões obtidas do confronto das notas fiscais com o mencionado Relatório de Entrada de Medicamentos. Desse modo, eventuais medicamentos distribuídos não interferem no montante do débito apontado.

9.10. A falta de registros de entrada dos medicamentos no estoque e da suposta distribuição à população após o recebimento dos produtos pela prefeitura justificam a manutenção do débito de responsabilidade do ex-prefeito e da ex-secretária municipal de saúde, vez que o recorrente não trouxe aos autos, em sede recursal, a comprovação da correta aplicação dos recursos nos fins que se destinavam.

9.11. Conforme ficou consignado nos autos, a mera existência de nota fiscal, desacompanhada das evidências de recebimento, mostra-se insuficiente para o devido nexo de causalidade entre o pagamento e contraprestação do serviço, que poderia ter sido demonstrado por meio de comprovantes da entrega dos medicamentos à prefeitura, dos controles de entrada no estoque e saída ou, mesmo, da distribuição aos usuários do SUS no Município.

9.12. Quanto às infiltrações no almoxarifado informadas pelo recorrente, esse fato não foi determinante, pois a equipe de fiscalização do MS verificou que não havia controle de saída dos medicamentos e que o almoxarifado não possuía capacidade, nem suporte, para armazenar todos os medicamentos adquiridos, caso tivessem sido entregues (peça 1, p. 117).

9.13. Diante da ausência de novos elementos de convicção sobre a decisão recorrida, não merecem acolhimento os argumentos recursais.

CONCLUSÃO

10.1. Das análises anteriores, conclui-se que:

Em relação ao recurso da Empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda.:

a) não deve ser reconhecida a prescrição do débito ou da pretensão punitiva do Tribunal;

b) não houve inviabilização da defesa da empresa recorrente, visto que os fatos e atos irregulares estão objetivamente delineados nos autos.

c) o processo de contas difere do processo judicial de improbidade administrativa e não exige o elemento subjetivo dolo para responsabilização;

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d) houve pagamento antecipado à fornecedora dos medicamentos.

Em relação ao recurso do Sr. Manoel Fernandes More ira Filho, ex-Prefeito municipal:

a) não deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal, visto que o instituto da delegação de competência não afasta a responsabilidade do gestor pela execução da avença;

b) não houve comprovação de que o pagamento antecipado à Empresa Call Med foi corrigido mediante devolução dos recursos pela empresa e novo pagamento após a regular liquidação e a plena execução do objeto.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

11.1. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise dos recursos de reconsideração interpostos por Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e por Manoel Fernandes Moreira Filho contra o Acórdão 818/2019-TCU-2ª Câmara, propondo-se, com fundamento no art. 33, da Lei 8.443/1992:

a) conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento;

b) dar ciência da deliberação que vier a ser prolatada aos responsáveis e interessados e à Procuradoria da República no Estado do Ceará.”

2. Reproduzo, na sequência, o parecer concordante do MPTCU:

“Trata-se de recursos de reconsideração (peças 59 e 71) interpostos por Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e por Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-prefeito de Uruoca/CE, contra o Acórdão 818/2019-TCU-2ª Câmara (peça 38), por meio do qual o Tribunal deliberou sobre tomada de contas especial instaurada em virtude da impugnação parcial da prestação de contas do Convênio 402/2009, o qual tinha por objeto o apoio técnico financeiro para aquisição de medicamentos para o referido município.

Promovidos os exames preambulares de admissibilidade, foram os autos submetidos a Vossa Excelência, ocasião na qual os recursos foram conhecidos, com efeitos suspensivos (peça 78).

Restituídos os autos à Secretaria de Recursos (Serur), foi realizado o exame de mérito dos recursos (peça 115), por meio do qual o auditor-instrutor concluiu o seguinte:

‘10.1. Das análises anteriores, conclui-se que:

Em relação ao recurso da Empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda.:

a) não deve ser reconhecida a prescrição do débito ou da pretensão punitiva do Tribunal;

b) não houve inviabilização da defesa da empresa recorrente, visto que os fatos e atos irregulares estão objetivamente delineados nos autos.

c) o processo de contas difere do processo judicial de improbidade administrativa e não exige o elemento subjetivo dolo para responsabilização;

d) houve pagamento antecipado à fornecedora dos medicamentos.

Em relação ao recurso do Sr. Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-Prefeito municipal:

a) não deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal, visto que o instituto da delegação de competência não afasta a responsabilidade do gestor pela execução da avença; e

b) não houve comprovação de que o pagamento antecipado à Empresa Call Med foi corrigido mediante devolução dos recursos pela empresa e novo pagamento após a regular liquidação e a plena execução do objeto.’

Foi proposto, então, com a anuência do corpo diretivo da Serur (peça 116), o seguinte:

‘11.1. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise dos recursos de reconsideração interpostos por Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e por Manoel Fernandes Moreira Filho contra o Acórdão 818/2019-TCU-2ª Câmara, propondo-se, com fundamento no art. 33, da Lei 8.443/1992:

a) conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento;

b) dar ciência da deliberação que vier a ser prolatada aos responsáveis e interessados e à Procuradoria da República no Estado do Ceará.’

O Ministério Público de Contas, ante os elementos acostados aos autos, manifesta-se em linha de concordância com a Unidade Técnica, apenas acrescendo, em reforço, os seguintes fundamentos.

Especificamente quantos aos argumentos apresentados pela empresa Call Med, relacionados à suposta ausência de descrição de critérios e provas objetivas do prejuízo causado ao erário, o exame empreendido pela Serur foi preciso ao discorrer sobre os balizamentos então utilizados pelo TCU. Veja-se, por aplicável, o

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seguinte excerto do exame daquela unidade técnica especializada:

‘4.6. Não merecem prosperar os argumentos recursais.

4.7. A responsabilidade da pessoa jurídica foi fundamentada em critérios objetivamente indicados pelo Tribunal, a saber o recebimento de R$ 69.073,30 sem a comprovação de entrega dos respectivos medicamentos, bem como o recebimento de R$ 100.948,83 pelos medicamentos que a Prefeitura afirma ter recebido da Call Med, cujos lotes não conferem com os discriminados na nota fiscal apresentada. Portanto, in casu, entendeu-se que a empresa concorreu para o dano ao erário, podendo, assim, ser responsabilizada solidariamente no débito.

4.8. Isso porque, por meio de vistorias in loco, em 2 e 3/3/2011, o Ministério da Saúde atestou as seguintes irregularidades, dentre outras, relacionadas à Empresa Call Med e à Empresa Cariri Medicamentos, consignadas no Relatório de Verificação in loco 4-1/2011 (peça 1, 99-129):

a) Pagamento antecipado à empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., referente à parte da NF 874 de 17/12/2010 (peça 1, p. 281), no montante de R$ 69.073,30, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

b) Pagamento antecipado à Empresa Cariri Medicamentos Ltda., referente à parte das Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/11, totalizando o montante de R$ 13.662,44, sem o recebimento dos respectivos medicamentos pela prefeitura, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;

e) Dos medicamentos que a Entidade afirma ter recebido da Empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda., apenas o valor de R$ 26.337,72 confere com os lotes discriminados na Nota Fiscal 874 de 17/12/2010, estando divergente o valor de R$ 100.948,83;

f) Dos medicamentos que a Entidade afirma ter recebido da Empresa Cariri Medicamentos Ltda., apenas o valor de R$ 55.355,41 confere com os lotes discriminados nas Notas Fiscais 25627 de 04/01/2011, 25626 de 04/01/2011 e 25628 de 04/01/11, estando divergente o valor de R$ 1. 919,74.

4.9. Ao contrário de mera formalidade, como faz crer a recorrente, o batimento do número dos lotes de medicamentos permite o rastreamento da mercadoria e a confirmação de sua integridade, visto que essa informação é obrigatória, conforme Portaria Anvisa 802/1998, e conforme bem salientado pela Secex-GO (peça 34, p. 8):

58. Ademais, não pode a empresa se eximir da responsabilidade de ter vendido um produto e ter entregado outro e, por se tratar de medicamentos, essa falha mostra-se mais grave, pois a numeração do lote é a identidade do produto, por meio do qual permite o controle sanitário na produção, distribuição, transporte e armazenagem dos produtos farmacêuticos, conforme estabelece a Portaria Anvisa 802/1998.

4.10. A imprescindibilidade de convergência dos lotes de medicamentos e o necessário conhecimento desse fato pelas empresas fornecedoras foram também salientados pelo Ministro Relator do decisum recorrido, Marcos Bemquerer Costa, que fez referência ao paradigmático Acórdão 8.337/2018-TCU-2ª Câmara, relator Min. Augusto Ribeiro Nardes (peça 39, p. 2-3):

11. Acrescente-se, ainda, que a falta de indicação dos lotes dos produtos na nota fiscal, embora isoladamente não possa ensejar imputação de débito, caracteriza descumprimento da norma da Anvisa, sendo que as empresas fornecedoras de medicamentos não podem alegar mero desconhecimento de portaria específica disciplinadora do controle sanitário na produção, distribuição, transporte de produtos farmacêuticos, ramo de atuação dessas empresas.

12. Quanto à necessidade de exigência de convergência nos números dos lotes dos medicamentos, trago à baila trecho do Voto do Ministro Augusto Nardes que embasou o recente Acórdão n. 8337/2018, desta Segunda Câmara:

‘8. No mérito, os argumentos apresentados nos recursos não lograram comprovar a efetiva entrega dos medicamentos adquiridos com recursos federais dos convênios.

9. Descabidas as alegações da empresa GTC de que desconhecia os termos da Portaria da Anvisa nº 802/1998, que instituiu o Sistema de Controle e Fiscalização de toda a cadeia de produção, distribuição e entrega de produtos farmacêuticos, e que exige a aposição do número dos lotes dos medicamentos na nota fiscal emitida, como forma de rastrear e comprovar a origem e a existência dos produtos, nos termos de seu artigo 13, X, e §§ 1º e 2º:

(omissis)

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11. A empresa GTC não logrou, por fim, comprovar que os medicamentos foram entregues, sendo esse o fundamento da condenação. Essa ausência se deu seja pela inexistência de registros de controle de estoques de medicamentos, seja pela verificação física feita in loco, sendo insuficiente o simples atesto de recebimento da Secretaria Municipal de Saúde nas notas fiscais, com a conivência de gestores municipais.

12. Enfatizo que esse tipo de prática, abominável sob todos os aspectos, resulta na privação de medicamentos para seres humanos necessitados de seu uso, e que deveriam ser adquiridos com recursos públicos, e merece ser reprimida com todo o rigor por esta Corte de Contas , o que justificou, plenamente, a imputação da multa (R$ 18.500,00), a qual correspondeu a apenas 9,14% do valor atualizado do débito à data da prolação do Acórdão recorrido (R$ 202.375,56), sendo descabidos, portanto, os questionamentos feitos com relação ao valor da cominação imputada aos responsáveis. (...) (Grifos acrescidos pelo Relator)

Note-se que as irregularidades versadas nos autos foram identificadas por intermédio de vistorias in loco promovidas pelo ente concedente, ocasiões nas quais se identificou pagamento antecipado de valores e incorreções nos lotes discriminados nas notas fiscais.

Ora, em relação à correta identificação dos lotes discriminados nas notas fiscais, bem registrou a Serur que tal pratica não pode ser tomada como mera formalidade, pois é por meio do número do lote que os medicamentos são monitorados ao longo de toda a cadeia produção-transporte-consumo-descarte. É dado que se relaciona de forma direta com a própria segurança dos usuários. Não à toa a norma regulamentar faz expressa menção a tal controle (Portaria Anvisa 802/1998, art. 13, X). Como destacado, o TCU manifestouse nessa linha em diversos precedentes, tais como os acórdãos 1.541/2015-Plenário, 5.161/2014-2ª Câmara e 1.930/2016-Plenário. Deste último colhe-se o seguinte enunciado elaborado pela Diretoria de Jurisprudência/TCU:

‘Na compra de medicamentos , a Administração deve exigir que as notas fiscais do fornecedor contenham obrigatoriamente o número dos lotes dos produtos farmacêuticos adquiridos (art. 13, inciso X, da Portaria Anvisa 802/1998)’. (Acórdão 1930/2016 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler). [Destacou-se].

Da mesma forma, não pode ser tolerada a prática de pagar por medicamentos ainda não entregues à Administração por afrontar diretamente a Lei 4.320/1964, arts. 62 e 63. Assim procedendo, o contratado assumiria a figura de depositário de bens da Administração (já pagos), o que, além de impróprio no regime jurídico administrativo, atrairia a incidência da regra da Lei 8.666/1993, art. 56, § 5º, cujo atendimento não está demonstrado nos autos. Dentre inúmeros precedentes do TCU sobre a matéria, cite-se o seguinte (enunciado elaborado pela Diretoria de Jurisprudência/TCU):

‘É ilegal o pagamento antecipado de medicamentos adquiridos sob guarda dos fornecedores. Pagamentos somente devem ocorrer após a efetiva entrega dos bens , não sendo para tanto considerada a manutenção dos bens no estabelecimento do fornecedor, mesmo que amparada em contrato de depósito’. (Acórdão 178/2012 – 1ª Câmara, Rel. Min. Ana Arraes).

Dito isso, o MP de Contas entende que a análise empreendida pela Serur aborda com propriedade os argumentos recursais apresentados pelos recorrentes, dispensadas novas considerações.

III

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas manifesta-se de acordo com a proposta de encaminhamento apresentada no âmbito da Secretaria de Recursos (peça 115), no sentido de o Tribunal conhecer dos recursos de reconsideração para, no mérito, negar-lhes provimento.”

É o relatório.

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VOTO

Estão em apreciação recursos de reconsideração interpostos por Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e por Manoel Fernandes Moreira Filho, ex-prefeito de Uruoca/CE, contra o Acórdão 818/2019 - 2ª Câmara, que julgou suas contas irregulares, os condenou em débito, com aplicação de multa.

2. O que motivou a instauração desta tomada de contas especial pelo Fundo Nacional de Saúde-FNS foi a impugnação da prestação de contas no Convênio 402/2009, celebrado entre o Município de Uruoca/CE e o Ministério da Saúde, cujo objetivo foi dar apoio técnico e financeiro para aquisição de medicamentos destinados a unidade de saúde (peça 1, p. 59-81).

3. Preliminarmente, no que tange à admissibilidade, ratifico os termos do despacho à peça 78 e, ao acolher a análise empreendida pela Secretaria de Recursos - Serur, conheço do recurso de reconsideração, porquanto se encontram preenchidos os requisitos dos arts. 32, I, e 33 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 285 do Regimento Interno.

4. Registro, desde já, que acompanho integralmente, no mérito, as conclusões da Serur, também acolhidas pelo representante do Ministério Público junto ao TCU - MPTCU, já que as peças recursais não trouxeram elementos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado por esta Corte.

5. A empresa Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. apresentou os seguintes argumentos:

(a) deve ser reconhecida a prescrição quinquenal e a consequente extinção do processo de tomada de contas especial;

(b) a ausência de descrição de critérios e provas objetivas do suposto prejuízo causado inviabilizou a sua defesa;

(c) a ausência de dolo e de dano ao erário bem como a impossibilidade de devolução de valores recebidos de boa-fé impedem a sua condenação;

(d) não houve pagamento antecipado à fornecedora dos medicamentos.

6. No tocante à suscitada prescrição, quanto ao débito, cabe esclarecer que “as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis”, conforme entendimento alicerçado na Súmula TCU 282.

7. No que se refere à multa, a prescrição da pretensão punitiva guia-se no paradigmático Acórdão 1.441/2016-Plenário, que firmou o prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, de dez anos. Nestes termos, como as irregularidades datam de 2010 e 2011, e o ato que autorizou a citação foi exarado em 11/5/2016 (peça 5), interrompeu-se o decurso do prazo prescricional, não tendo havido o transcurso de dez anos entre esses marcos temporais.

8. Quanto à ausência de descrição de critérios e provas objetivas do suposto dano, remeto, primeiramente, ao ofício citatório expedido à recorrente (peça 10), em que se informa:

“2. Os débitos são decorrentes da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos repassados o Município de Uruoca/CE, por força do Convênio 402/2009, conforme as seguintes irregularidades apuradas pelo FNS, em seu Parecer Gescon 1241/2012, datado de 20/4/2012:




Data 

Débito (R$) 

Irregularidade 

29/12/2010 

69.073,30 

Pagamento antecipado em favor da empresa Call Med Comércio
de Medicamentos e Representações Ltda. ME, referente à Nota
Fiscal 874, de 17/12/10, sem o recebimento dos respectivos
medicamentos pela Prefeitura, em desacordo com o art. 62 da
Lei 4.320/1994. 

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29/12/2010 

100.948,83 

Divergência entre os lotes de medicamentos que a Prefeitura
afirma ter recebido da empresa Call Med Comércio de
Medicamentos e Representações Ltda. ME e os lotes
discriminados na Nota Fiscal 874, de 17/12/10. 

9. No Voto condutor da decisão recorrida, o relator a quo descreveu claramente os motivos para a imputação do débito aos responsáveis, conforme reproduzido a seguir:

“9. A falta de registros de entrada dos medicamentos no estoque e da consequente distribuição após o recebimento dos produtos pela prefeitura justificam a manutenção do débito de responsabilidade do exprefeito e da ex-secretária municipal de saúde, uma vez que persiste a falta de comprovação da correta aplicação dos recursos nos fins públicos a que se destinavam. Quanto às empresas fornecedoras, suas responsabilidades estão associadas ao fato de não ter sido comprovada a entrega dos medicamentos à prefeitura.

10. Cumpre destacar que apenas a existência de nota fiscal, desacompanhada de qualquer evidência de recebimento, é insuficiente para afastar a possibilidade de ter havido pagamento sem a devida contraprestação do serviço, que poderia ter sido demonstrada mediante comprovantes da entrega dos medicamentos à prefeitura, da entrada no estoque e saída deste ou, mesmo, da distribuição aos usuários do SUS.

11. Acrescente-se, ainda, que a falta de indicação dos lotes dos produtos na nota fiscal, embora isoladamente não possa ensejar imputação de débito, caracteriza descumprimento da norma da Anvisa, sendo que as empresas fornecedoras de medicamentos não podem alegar mero desconhecimento de portaria específica disciplinadora do controle sanitário na produção, distribuição, transporte de produtos farmacêuticos, ramo de atuação dessas empresas.

(...)

13. O que se verifica, portanto, é que, caso os lotes tivessem sido especificados corretamente, haveria possibilidade de verificação da entrega, mediante o registro de entrada no estoque ou de distribuição dos medicamentos, de tal forma que a irregularidade principal atribuível às empresas (ausência do comprovante de entrega dos medicamentos) foi agravada pela falta de indicação dos lotes, situação que inviabilizou a possibilidade de rastrear a distribuição.” (grifei)

10. Desse modo, como foram descritas claramente no ofício citatório e no voto condutor do acórdão recorrido as razões para a condenação da empresa em débito e multa, não se verifica, neste caso, violação ao contraditório e à ampla defesa da recorrente por ausência de descrição de critérios e provas objetivas do suposto prejuízo causado.

11. Ademais, não se trouxe na peça recursal nenhuma evidência para alterar o julgado recorrido.

12. No que tange à ausência de dolo, “não há necessidade de conduta dolosa de agente, público ou privado, envolvido na malversação da aplicação de recursos públicos federais para emergir sua obrigação de reparar o dano causado. Basta a presença de nexo entre a conduta do agente e o dano causado, além da inexistência de eventual excludente de responsabilidade. A presença de dolo configura agravante da conduta e deve ser sopesada na dosimetria de multa a ser aplicada” (Acórdão 1952/2011-2ª Câmara, ministro substituto André Luís de Carvalho).

13. Quanto à existência da boa-fé, cabe esclarecer que tal análise somente pode ser feita em relação a condutas humanas, não podendo ser avaliada em relação a pessoas jurídicas. Nesse sentido são os Acórdãos 1.915/2015-Plenário, de minha relatoria, 877/2012-2ª Câmara e 1.517/2012-1ª Câmara, min. Valmir Campelo, 4.274/2013-1ª Câmara, min. Weder de Oliveira, e 1.600/2011-1ª Câmara, min. Marcos Bemquerer.

14. Também não socorre a recorrente o argumento de que não houve pagamento antecipado, em razão de ele ter ocorrido 12 dias após a emissão da nota fiscal, já que a antecipação no valor de R$ 69.073,30 se caracterizou pela não entrega dos respectivos medicamentos.

15. Em relação ao recurso de Manoel Fernandes Moreira Filho, defendeu-se, em síntese, que:

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(i) deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do prefeito municipal, tendo em vista o instituto da delegação de competência;

(ii) o pagamento antecipado à Empresa Call Med foi corrigido mediante devolução dos recursos pela empresa e novo pagamento após a regular liquidação e a plena execução do objeto, com a entrega integral dos medicamentos.

16. No tocante ao primeiro argumento recursal, cabe esclarecer que o recorrente era o representante legal e o responsável pelo convênio (peça 1, p. 17), recebeu os medicamentos entregues pela Empresa Cariri (peça 1, p. 291) e pela Empresa Call Med (peça 1, p. 277-281), assinou recibos (peça 1, p. 285), atestou movimentações bancárias (peça 1, p. 283), assinou a conciliação bancária (peça 1, p. 253), o relatório de execução físico-financeira (peça 1, p. 251), a relação de pagamentos efetuados (peça 1, p. 249), o relatório de cumprimento do objeto (peça 1, p. 245), bem como emitiu declaração de que a documentação comprobatória das despesas se encontrava em ordem e devidamente arquivada na Prefeitura (peça 1, p. 263).

17. Desse modo, verifica-se que o ex-prefeito participou ativamente da celebração, execução e prestação de contas da avença, de forma que não o socorre o argumento de que houve delegação de competência com segregação de funções na execução da avença, sendo o seu único papel assinar o termo de convênio.

18. Quanto ao segundo ponto, a mera alegação acerca da devolução dos valores recebidos antecipadamente pela empresa fornecedora sem a apresentação de quaisquer documentos que sustentem sua defesa não é suficiente para alterar a decisão combatida.

Diante do exposto, acompanho inteiramente a proposta da Serur e do MPTCU de não provimento dos recursos e voto por que o Tribunal adote a minuta de deliberação que submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 2 de abril de 2020.

ANA ARRAES

Relatora

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ACÓRDÃO Nº 3381/2020 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC 031.199/2015-1

2. Grupo I – Classe I – Recurso de Reconsideração (Tomada de Contas Especial).

3. Recorrentes: Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. (CNPJ 05.106.015/000152) e Manoel Fernandes Moreira Filho (CPF 051.795.483-49).

4. Unidade: Município de Uruoca/CE.

5. Relatora: ministra Ana Arraes.

5.1. Relator da deliberação recorrida: ministro-substituto Marcos Bemquerer Costa.

6. Representante do Ministério Público: procurador Júlio Marcelo de Oliveira.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos - Serur.

8. Representação legal: André Rodrigues Parente (OAB/CE 15.785) e outros representando a Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda.

9. Acórdão:

VISTO, relatado e discutido os recursos de reconsideração interpostos por Call Med Comércio de Medicamentos e Representação Ltda. e Manoel Fernandes Moreira Filho contra o Acórdão 818/2019-2ª Câmara, que julgou suas contas irregulares e os condenou em débito, com aplicação de multa.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pela relatora, e com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 285 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer dos recursos de reconsideração e negar-lhes provimento;

9.2. dar ciência desta deliberação aos recorrentes, ao procurador-chefe da Procuradoria da República no Estado do Ceará e aos demais interessados.

10. Ata nº 8/2020 – 2ª Câmara.

11. Data da Sessão: 2/4/2020 – Virtual.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3381-08/20-2.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Raimundo Carreiro e Ana Arraes (Relatora).

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES ANA ARRAES

na Presidência Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Subprocurador-Geral

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