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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

02191920151

Órgão Julgador

Plenário

Partes

3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Secretaria de Portos (08.855.874/0001-32)., Secretaria de Portos.

Julgamento

6 de Abril de 2016

Relator

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__02191920151_3fadf.rtf
Inteiro TeorTCU__02191920151_5171b.pdf
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Voto

Trata-se de consulta formulada pelo então Ministro-Chefe da Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), Sr. Edinho Araujo, fundamentada no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992 e no art. 264 do RI/TCU, versando sobre dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, no tocante aos seguintes pontos:

a) unificação ou consolidação de contratos de arrendamento portuário; e

b) extensão do prazo de vigência de contratos de arrendamento portuário, para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

O consulente apresentou à consideração do Tribunal as seguintes questões, consubstanciadas nos tópicos a seguir:

(a) No caso de unificação de contratos que tenham termos finais de vigência distintos, é possível que o prazo de vigência do contrato unificado seja superior ao limite de vigência (incluída a prorrogação prevista contratualmente) do contrato cuja vigência se encerrará primeiro?

(b) Caso a resposta à questão "a" seja afirmativa, é possível adotar como limite de vigência do contrato unificado o prazo equivalente à média ponderada dos prazos máximos de vigência dos arrendamentos a serem unificados, de acordo com a relevância econômica de cada um? Ressalta-se, por oportuno, que a média ponderada, nesses casos, poderia ser equacionada levando em consideração, a título exemplificativo, os seguintes parâmetros: movimentação de carga, valor do contrato e extensão de área.

(c) Caso seja possível adotar o prazo resultante da média ponderada dos prazos máximos de vigência dos arrendamentos a serem unificados (resposta afirmativa ao quesito "b"), isso seria possível ainda que o arrendamento de parte da área unificada se estenda por tempo maior que o limite de 50 anos previsto no art. 19 do Decreto n° 8.033, de 2013?

(d) A ampliação de prazo de vigência de arrendamentos portuários para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato estaria adstrita aos casos em que seja possível promover a prorrogação ordinária e observado o limite temporal previsto contratualmente?

(e) Caso se considere que a ampliação da vigência contratual para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento portuário não estaria vinculada às hipóteses de "prorrogação ordinária" (ou antecipada), quais as restrições e limites que devem ser observados pela Administração Pública para promover tal ampliação de vigência? Nesse caso, a vigência máxima do arrendamento estaria submetida ao prazo máximo de 50 anos de que trata o art. 19 do Decreto n° 8.033, de 2013? Seria possível ampliar a vigência contratual para fins de reequilíbrio econômico-financeiro mesmo após já ter sido concedida uma "prorrogação ordinária" (ou antecipada) se houver algum fato superveniente que resulte em desequilíbrio?

(f) É possível estender o prazo para além do período de vigência contratual, como forma de compensar o tempo de operação em que arrendatária foi impossibilitada de operar, abstendo-se da realização de nova análise da equação econômico-financeira do contrato, ou seja, devolução do exato período em que o terminal não operou, desde que devidamente justificado?

II

Conheço da consulta, formulada por autoridade competente, sobre a aplicabilidade, em tese, de dispositivos legais e regulamentares, concernentes à matéria de competência deste Tribunal, relacionada a temas decorrentes de arrendamento portuário, estando satisfeitos os requisitos de admissibilidade, previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno do TCU.

A unificação ou consolidação de contratos de arrendamento de instalações portuárias está prevista no art. 84, §2º, “d”, do Anexo à Resolução ANTAQ 2.240/2011, norma anterior à Lei 12.815/2013, atual marco regulatório do setor portuário, que disciplinou e regulou a exploração de áreas e instalações portuárias, operacionais e não operacionais, integrantes da poligonal do porto organizado, sob a gestão das Administrações dos Portos Organizados.

Os contratos de arrendamento portuário de áreas contíguas, em geral, possuem disposições distintas. Para a unificação desses contratos, é necessário avaliar a nova equação econômico-financeira resultante que se estabelecerá após a unificação, levando em consideração as condições iniciais de cada uma das relações contratuais a serem unificadas.

A simples alteração de pelo menos um dos prazos de vigência dos contratos, por força da consolidação, tem grande potencial para gerar desequilíbrio da equação econômico-financeira, razão por que ela deverá ser restabelecida pelo poder concedente.

Na presente consulta, a SEP/PR apresenta dúvidas de como avaliar o impacto da nova equação econômico-financeira que se instala após a consolidação dos contratos sobre o prazo da avença unificada, considerando que as respectivas vigências, em geral, se esgotarão em momentos diferentes.

Segundo a tese defendida pelo consulente, a extensão do prazo do contrato unificado, em relação aos prazos dos contratos anteriores, seria medida cabível para o fim de promover o reequilíbrio econômico-financeiro, ainda que um deles, o de menor prazo de vigência, já tenha sofrido prorrogação.

Conforme propõe a SEP/PR, essa extensão do prazo de vigência do contrato de arrendamento, por ela denominada “prorrogação extraordinária”, permitiria solução eficiente e proporcional ao desequilíbrio, sem ônus aos cofres públicos, e seguiria o princípio da proporcionalidade, tendo os seus limites definidos pelo próprio desequilíbrio a que visa corrigir.

A SEP/PR defende, em síntese, a prorrogação contratual, como meio para proporcionar o reequilíbrio econômico-financeiro, não vinculada à prorrogação prevista pelo art. 57 da Lei 12.815/2013 e pelo art. 19 do Decreto n. 8.033, de 2013, por ela denominada “prorrogação ordinária”, em paralelo com a “prorrogação extraordinária.

Por conseguinte, para a utilização desse meio de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, não seria necessária a previsão de prorrogação de prazo no contrato, tampouco a obediência aos limites temporais impostos pelas normas citadas.

A SEP/PR aventa a hipótese de utilização da prorrogação contratual como meio de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento portuário abalado não apenas em decorrência da unificação ou consolidação de contratos com prazos de vigência distintos. Defende a utilização da extensão contratual para outras situações em que ocorram, ao longo da execução da avença, fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual que gere desequilíbrio da equação econômico-financeira.

Menciona, no caso específico do setor portuário, a previsão expressa de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, por meio da “extensão ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento”, estabelecida pelo art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014.

Dessa forma, a presente consulta gravitaria na órbita das restrições para a utilização da extensão contratual como meio de promover o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento portuário.

III

A análise da questão submetida ao deslinde deste Colegiado apenas pode fazer-se a partir da consulta à legislação em vigor, consistente na Lei 12.815/2013, regulamentada pelo Decreto 8.033/2013, verificando a latere a Resolução-Antaq 3.220/2014, dentro da latitude específica de cada espécie normativa hierarquicamente estabelecida pela Constituição Federal.

Convém desde logo assinalar o inaudito interesse que tem despertado a presente consulta, no tocante à atuação de bancas de advogados de empresas interessadas no deslinde da presente questão, na defesa de interesses localizados em grandes concessionárias e arrendatárias de grandes centros, mesmo em se tratando a consulta de processo objetivo, sem partes, voltado à análise da lei em tese, o que impõe cautela maior do julgador na análise das presentes questões.

Nesses termos, o art. 57, caput, da Lei 12.815/2013 estabelece a possibilidade de o poder concedente antecipar a prorrogação de contratos de arrendamento, firmados sob o jugo da Lei 8.630/1993, anteriores ao atual marco portuário. No entanto, a Lei 12.815/2013 é expressa no salientar restrição para a prorrogação, no sentido de que ela apenas se permite para os contratos que possuam expressa previsão de prorrogação ainda não realizada. Expressa previsão no contrato e ausência de prévia prorrogação são os requisitos da lei para a especial prorrogação. Nesse sentido, qualquer prorrogação apenas ocorre uma única vez, em todo o correr da relação contratual.

A prorrogação contratual antecipada – novo gênero legal - tem como objetivo deferir ao arrendatário a realização de novos investimentos, em caráter imediato, nos arrendamentos, oferecendo, como contrapartida, a antecipação da prorrogação do contrato, pelo tempo necessário à amortização desses novos aportes, nos moldes já previstos no contrato.

O Tribunal já avaliou os procedimentos adotados pela SEP/PR e pela Antaq, concernentes à prorrogação antecipada de arrendamentos portuários, prevista pelo art. 57, caput, da Lei 12.815/2013, nos autos do TC 024.882/2014-3, o qual se encontra encerrado, tendo sido proferido o Acórdão 2.200/2015-Plenário, contendo diversas determinações sobre a complexa temática.

Desde logo, impera deixar claro que o objeto do TC 024.882/2014-3 não se confunde com o objeto em análise. Nesta consulta, trato tão-somente da possibilidade de utilização da extensão contratual como meio de promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento portuário que se enquadre nas situações de revisão contratual previstas na Resolução-Antaq 3.220/2014.

Excluo as hipóteses de realização de novos investimentos pelo arrendatário, com vistas à obtenção da prorrogação prevista no contrato, após o decurso de seu prazo, ou de forma antecipada, nos termos da situação disciplinada pelo art. 57, caput, da Lei 12.815/2013, já tratada no TC 024.882/2014-3.

Prorrogação para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato

O art. 8º da Resolução-Antaq 3.220/2014 impõe, como condição, para o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, por parte da arrendatária, ou do poder concedente, a materialização do risco expressamente assumido pelo poder concedente no contrato de arrendamento, a saber:

Art. 8º A arrendatária ou o poder concedente poderão solicitar a revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos casos em que vierem a se materializar quaisquer dos riscos expressamente assumidos pelo poder concedente, nos termos previstos no contrato de arrendamento e com reflexos econômico-financeiros para alguma das partes. (grifei)

Entretanto, ante a heterogeneidade dos instrumentos contratuais em vigor, firmados sob diferentes marcos regulatórios, é possível que haja contratos de arrendamento em que a divisão dos riscos não esteja claramente determinada.

Evidente que, para esses casos específicos, a assunção de riscos pelo poder concedente é residual, adstrita à álea econômica extraordinária e extracontratual, como a ocorrência de casos fortuitos ou de força maior, fatos do príncipe, fatos imprevisíveis ou, ainda, fatos previsíveis, mas de consequências incalculáveis, aferíveis caso a caso.

Tais situações, se comprovadas, podem ensejar a revisão contratual, prevista no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, com a finalidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

Evidente, também, que não é qualquer álea, suscitada pela empresa, que pode gerar a excepcional medida compensatória, necessariamente decorrente de acordo das partes, a partir da comprovação de fatos que devem ser cuidadosamente examinados pelos órgãos responsáveis pelas providências requeridas, sob pena de fraudes já amiúde verificadas em outros processos de controle.

O art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014 relaciona, não exaustivamente, mecanismos por meio dos quais o poder concedente pode restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento portuário:

Art. 14. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos a que se refere esta Norma poderá se dar, a critério do poder concedente, por intermédio, mas não se limitando, da utilização dos seguintes meios:

I - Preferencialmente pelo aumento ou redução dos valores financeiros previstos no contrato de arrendamento;

II - Modificação das obrigações contratuais do arrendatário previstas no próprio fluxo de caixa marginal;

III - Extensão ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento; e

IV - Pagamento de indenização. (grifo acrescido).(...)

§ 3º O pagamento de indenização eventualmente devida à arrendatária poderá, ao final do contrato, ser convertido em extensão do prazo de vigência do contrato de arrendamento, desde que requerido pela arrendatária ao poder concedente em até 48 (quarenta e oito) meses antes da data do término do prazo do arrendamento, observado os limites de vigência previstos em lei.(...)

§ 5º Em qualquer caso, a prorrogação do prazo de contrato deverá estar fundamentada na apresentação de estudo detalhando o fluxo de caixa associado à alteração do prazo e ser acompanhada de justificativa da compatibilidade da solução com o interesse público, inclusive considerando seus efeitos nas demais áreas do Porto Organizado.

Conforme se depreende da leitura da norma, a agência reguladora priorizou a alteração dos valores financeiros previstos originalmente como o primeiro mecanismo para promover a recuperação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento.

A alteração de prazo do contrato de arrendamento é apenas a terceira das medidas à disposição do poder concedente, para alcançar o reequilíbrio da avença, havendo várias outras possibilidades de ação em favor do administrador para a recomposição.

A alteração do prazo de validez contratual é medida que deve ser usada com parcimônia, uma vez que a licitação de arrendamento portuário público envolve minuciosa preparação, por parte de todos os demais interessados nas áreas e instalações portuárias, demandando estudos, análise de cenários, captação de recursos e preparação de propostas. Veja que na ordem constitucional a primazia é do procedimento de licitação com igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos da lei (art.37, XXII, da CF).

A indiscriminada alteração do termo final dos contratos realçaria, na maior parte dos casos, a imprevisibilidade no setor portuário, dificultando o planejamento futuro dos possíveis concorrentes e demonstrando a fragilidade dos mecanismos regulatórios, com consequências danosas para o sucesso das licitações, com a igualdade de todos os interessados e a melhor proposta para a Administração. Por conseguinte, o poder concedente deve usar o mecanismo de alteração de prazo com extrema cautela, devido ao seu efeito deletério no mercado de arrendamentos portuários.

Ademais, destaco que o art. 19 do Decreto 8.033/2013, que regulamenta a Lei 12.815/2013, prevê, expressamente, para os contratos de arrendamento portuário, a possibilidade de uma única prorrogação de prazo, por período não superior ao originalmente contratado, o qual não pode extrapolar vinte e cinco anos. A dicção da lei, na menção de uma única prorrogação é peremptória, não deixando margem para maiores confabulações acerca do seu conteúdo significativo.

A propósito, a legislação portuária não distingue entre “prorrogação ordinária”, como ato discricionário do poder concedente, limitada a uma única concessão, e “prorrogação extraordinária”, decorrente de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, passível de ocorrência quando cabível.

Este tópico, aliás, desafia a capacidade inventiva dos administradores portuários e de todos os seus contratados, em vista dos multifários interesses envolvidos, sobretudo de natureza econômica. As limitações de prorrogação contratual, estabelecidas pelo art. 19 do Decreto 8.033/2013, são aplicáveis a todas as situações de prorrogação de contratos de arrendamento portuário, ainda que essa extensão contratual esteja sendo utilizada como instrumento de reequilíbrio da equação econômico-financeira da avença.

O parágrafo § 3º do art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014 evidencia esse entendimento, ao especificar que devem ser observados os limites de vigência, previstos em lei, no caso de conversão de indenização, devida à arrendatária, em extensão do prazo de vigência do arrendamento.

Remanesce, portanto, para todos os contratos em vigor, com a prorrogação, o prazo máximo de cinquenta anos, para a sua vigência total, caso neles prevista a possibilidade de prorrogação e tenham sido firmados por 25 anos, após o qual deverá ocorrer nova licitação, facultada a presença, em igualdade de condições, como licitante, do arrendatário anterior. Em nenhuma hipótese, em vista da legislação em vigor, se tolera contratos que ultrapassem o marco de cinquenta anos, sem licitação, a pretexto de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Em conclusão, tal recomposição econômico-financeira dos contratos de arrendamento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por meio de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários definidos pelo legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única vez, desde que prevista no termo do contrato; não devendo o período adicional ser superior ao originalmente avençado.

Consolidação ou unificação de contratos de arrendamento portuário

O entendimento sobre as limitações da utilização da extensão contratual, para fins de reequilibrar a equação econômico-financeira dos contratos de arrendamento, é válido, também, para as alterações de vigência, nas hipóteses de unificação ou consolidação de contratos.

A unificação ou consolidação dos contratos de arrendamento de instalações portuárias não está expressamente prevista na Lei. No entanto, foi ela instituída por Anexo à Resolução-Antaq 2.240/2011, no art. 84, § 2º, alínea ‘d’.

Em tese, nos processos licitatórios de arrendamentos portuários, é possível que uma mesma empresa vença diferentes certames e explore diversas áreas dentro do porto organizado, sendo plausível supor que venha a desenvolver as operações de forma integrada ou interdependente entre os vários arrendamentos. Nesse sentido, a unificação dos contratos pode representar alternativa válida na busca da eficiência dos serviços prestados.

O consulente apresenta dúvidas de como definir o prazo de vigência a ser adotado no caso abstrato de unificação contratual. Ressalta que a assessoria jurídica da SEP/PR emitiu pareceres com interpretações distintas sobre o assunto, ora entendendo que se deve adotar o menor prazo de vigência entre aqueles das avenças consolidadas, ora pugnando que o prazo deve ser equivalente à média ponderada dos prazos máximos de vigência dos arrendamentos a serem unificados, conforme a relevância econômica de cada um.

De fato, ao unificar contratos com prazos de vigência distintos, evidente que haverá desequilíbrio da equação econômico-financeira inicial, diante da eventual redução do prazo de um dos contratos envolvidos na consolidação.

A Resolução-Antaq 3.220/2014 (peça 6) e a Nota Técnica 7/2014/GRP/SPO/ANTAQ/SEP (peça 7) disciplinam, pormenorizadamente, os procedimentos para a elaboração de projetos e para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados, inclusive daqueles celebrados anteriormente à vigência da Lei 12.815/2013.

Conforme as citadas normas, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados unificados deve ser feita utilizando a metodologia do Fluxo de Caixa Marginal, aplicando-se o Fluxo de Caixa Total para os casos em que se fizer necessário, sobretudo quando houver prorrogação contratual (art. 19 da Resolução-Antaq 3.220/2014 e subitens 4 e 5 do item “IV. Da Metodologia para a Recomposição do Equilíbrio Econômico-financeiro” da Nota Técnica 7/2014/GRP/SPO/ANTAQ/SEP).

Não há razão para deixar de aplicar essas normas, no caso da unificação de contratos de arrendamento portuário. Igualmente, ante a clara definição normativa dos critérios e metodologia necessários ao reequilíbrio da equação econômico-financeira de contratos de arrendamento portuário, especialmente quando há alteração de vigência, não há falar em média ponderada de prazos, no caso de consolidação ou unificação de contratos.

Portanto, o prazo de vigência da avença unificada deve ser calculado conforme a metodologia do Fluxo de Caixa Total, a partir do estudo das receitas e despesas dos contratos, com a projeção do fluxo de caixa no tempo, a fim de que a nova vigência seja aderente à equação econômico-financeira que restar configurada, levando-se em consideração as metas e condicionantes inicialmente previstas em cada um dos contratos, bem como os ganhos de eficiência com a unificação.

Dito isto, importa mais uma vez ressaltar que a legislação veda a concessão de mais de uma prorrogação contratual. Disso decorre que o instituto da unificação não tem o condão de promover nova extensão de prazo, além da única prorrogação possível, quando prevista no contrato original.

Logo, o prazo máximo do contrato unificado está limitado ao menor prazo de vigência remanescente, considerando-se uma única prorrogação possível - quando prevista - entre as avenças a serem consolidadas, em consonância com o entendimento firmado no Parecer 93/2014/ASSJUR-SEP/CGU/AGU.

Eventual exorbitância do limite do menor prazo de vigência remanescente, entre os contratos unificados, feriria a limitação contida no art. 19 do Decreto 8.033/2013, bem como representaria burla ao dever de licitação de arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da Lei 12.815/2013.

Como não é possível que o prazo de vigência do contrato unificado extrapole o menor prazo de vigência remanescente, considerando-se uma única prorrogação possível (quando prevista), pode ser necessário aplicar outros meios para promover o reequilíbrio econômico-financeiro da avença unificada.

Conforme já mencionado, o art. 14 da já citada Resolução-Antaq 3.220/2014 elenca mecanismos para restaurar a equação econômico-financeira de contratos de arrendamento portuário, tais como, aumento ou redução dos valores financeiros previstos no contrato de arrendamento, modificação das obrigações contratuais do arrendatário previstas no próprio fluxo de caixa marginal ou pagamento de indenização.

Destaco que o §2º do art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014 estabelece que os meios de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro elencados no mesmo artigo poderão ser utilizados de forma isolada ou combinada.

Assim, as restrições para a extensão do prazo do contrato unificado ou consolidado, bem como eventual necessidade de aplicação de um outro mecanismo de reequilíbrio da equação econômico-financeira da avença unificada, devem ser ponderados, pelo administrador, na avaliação das vantagens, para o interesse público, de eventual deferimento de unificação ou consolidação de contratos de arrendamento portuário.

Quando demonstrado que a situação consolidada oferece, de fato, ganhos reais de eficiência aos serviços portuários, sem prescindir das condições previamente impostas ao arrendatário, não acarretando ou agravando falhas de mercado e atendendo aos critérios discricionários de conveniência e oportunidade, entendo poder haver interesse público na unificação contratual, circunstância aferível pelos órgãos competentes.

Ademais, conforme bem colocado pela unidade técnica, o incremento de eficiência a ser obtido com a unificação pressupõe que as atividades empreendidas nos diferentes arrendamentos possuam algum grau de interdependência. Por conseguinte, áreas ou infraestruturas que desenvolvem operações estanques não devem ser objeto de consolidação contratual. Assim como a mera racionalização na administração dos contratos não deve servir como argumento suficiente para promover alteração de tal monta, sob pena de ofensa ao princípio de vinculação aos instrumentos convocatórios das licitações de arrendamento.

Menciono ainda que não cabe ao poder concedente impor a unificação contratual, devendo a iniciativa partir da arrendatária interessada, em obediência ao princípio da segurança jurídica; e, uma vez operada a consolidação, esta deve ser irrevogável. A unificação dos contratos de arrendamento não vincula a licitação de forma agregada das áreas, após o transcurso da avença consolidada.

Compete à SEP/PR, no exercício do poder concedente, disciplinar as obrigações a serem observadas pela arrendatária que pretende a unificação de seus contratos, sendo possível o estabelecimento de condições outras além dos requisitos mínimos aqui tratados, como a situação de adimplência dos contratos, prazos mínimos após a celebração da avença ou número máximo de instrumentos a serem unificados, por exemplo.

IV

Por fim, excepcionalmente, nos casos em que a arrendatária tiver sido impossibilitada de operar, ficando inativa por determinado período, em razão de fato provocado pelo poder público, ou devido a evento superveniente extraordinário e imprevisível, considero possível a devolução do prazo de paralisação à arrendatária, a partir de situação de fato verificada e justificada pela Administração.

Porém, o § 5º, do art. 14, da Resolução-Antaq 3.220/2014, determina que, em toda e qualquer extensão de prazo para além do período de vigência contratual, ou seja, prorrogação de contrato de arrendamento portuário, ainda que usada como forma de compensar o tempo de operação em que a arrendatária foi impossibilitada de operar, é necessária nova análise da equação econômico-financeira da avença a fim de estabelecer a nova vigência.

Por todo o exposto, coloco-me de acordo com as respostas da unidade técnica, aos questionamentos formulados pelo consulente, as quais transcrevo a seguir, com ajustes de forma:

(a) No caso de unificação de contratos que tenham termos finais de vigência distintos, é possível que o prazo de vigência do contrato unificado seja superior ao limite de vigência (incluída a prorrogação prevista contratualmente) do contrato cuja vigência se encerrará primeiro?

a.1) Na hipótese de unificação de contratos, não é possível que o prazo de vigência do contrato unificado extrapole o menor prazo de vigência remanescente, considerando-se a única prorrogação possível - quando prevista - dentre as avenças a serem consolidadas, pois tal situação feriria a limitação contida no art. 19 do Decreto 8.033/2013, bem como representaria burla ao dever de licitação de arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da Lei 12.815/2013.

Cabe destacar os requisitos mínimos a serem observados na unificação de contratos de arrendamento, tais como a verificação de interdependência das operações desenvolvidas e a demonstração de que a situação consolidada oferece ganhos reais de eficiência aos serviços portuários, sem prescindir de condições previamente impostas ao arrendatário, não acarretando ou agravando falhas de mercado, e atendendo aos critérios discricionários de conveniência e oportunidade; o prazo de vigência do contrato unificado deve ser aderente à nova equação econômico-financeira que restar configurada, levando-se em consideração as metas e condicionantes inicialmente previstas em cada um dos contratos.

(b) Caso a resposta à questão "a" seja afirmativa, é possível adotar como limite de vigência do contrato unificado o prazo equivalente à média ponderada dos prazos máximos de vigência dos arrendamentos a serem unificados, de acordo com a relevância econômica de cada um? Ressalta-se, por oportuno, que a média ponderada, nesses casos, poderia ser equacionada levando em consideração, a título exemplificativo, os seguintes parâmetros: movimentação de carga, valor do contrato e extensão de área.

b.1) Como a resposta à questão anterior foi negativa, houve a perda de objeto do questionamento.

(c) Caso seja possível adotar o prazo resultante da média ponderada dos prazos máximos de vigência dos arrendamentos a serem unificados (resposta afirmativa ao quesito "b"), isso seria possível ainda que o arrendamento de parte da área unificada se estenda por tempo maior que o limite de 50 anos previsto no art. 19 do Decreto n° 8.033, de 2013?

c.1) Como não houve resposta ao quesito “b”, este questionamento também perdeu seu objeto. Contudo, em complementação à resposta do quesito “a”, pode-se afirmar que não é possível que o contrato unificado se estenda por tempo maior que o limite de cinquenta anos previsto no art. 19 do Decreto 8.033/2013, contados a partir da celebração do contrato original mais antigo, sendo imperiosa a realização de nova licitação, da qual, em igualdade de condições, poderá participar o antigo concessionário.

(d) A ampliação de prazo de vigência de arrendamentos portuários para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato estaria adstrita aos casos em que seja possível promover a prorrogação ordinária e observado o limite temporal previsto contratualmente?

d.1) Sim, a ampliação de vigência de arrendamentos portuários para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual deve observar as restrições contidas na legislação (art. 19 do Decreto 8.033/2013). E, ainda, por se tratar da forma mais gravosa de interferência no mercado regulado dos arrendamentos portuários, deve ser utilizada como meio de reequilíbrio apenas em situações excepcionais, quando demonstrada a inviabilidade de adoção de outros mecanismos que interfiram na relação entre o poder público e o regulado (e.g. alteração dos encargos devidos pelo arrendatário, estipulação de indenizações), e, subsequentemente, de mecanismos que interferiram nos serviços disponibilizados aos usuários (e.g. alteração de tarifas cobradas, modificação das obrigações contratuais), devendo, em todos os casos, estar devidamente motivada a decisão do administrador.

(e) Caso se considere que a ampliação da vigência contratual para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento portuário não estaria vinculada às hipóteses de "prorrogação ordinária" (ou antecipada), quais as restrições e limites que devem ser observados pela Administração Pública para promover tal ampliação de vigência? Nesse caso, a vigência máxima do arrendamento estaria submetida ao prazo máximo de 50 anos de que trata o art. 19 do Decreto n° 8.033, de 2013? Seria possível ampliar a vigência contratual para fins de reequilíbrio econômico-financeiro mesmo após já ter sido concedida uma "prorrogação ordinária" (ou antecipada) se houver algum fato superveniente que resulte em desequilíbrio?

e.1) Como a resposta à questão anterior foi positiva, houve a perda de objeto do questionamento.

(f) É possível estender o prazo para além do período de vigência contratual, como forma de compensar o tempo de operação em que a arrendatária foi impossibilitada de operar, abstendo-se da realização de nova análise da equação econômico-financeira do contrato, ou seja, devolução do exato período em que o terminal não operou, desde que devidamente justificado?

f.1) Não, em toda e qualquer extensão de prazo, para além do período de vigência contratual, ou seja, prorrogação de contrato, ainda que como forma de compensar o tempo de operação em que arrendatária foi impossibilitada de operar, é necessária nova análise da equação econômico-financeira do contrato, devendo-se ressaltar que a eventual ampliação de vigência de arrendamentos portuários, para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual, deve observar as restrições contidas na legislação.

Cabe ressaltar que a revisão contratual para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deve estar adstrita à materialização de risco previamente assumido pelo poder concedente no contrato de arrendamento ou, subsidiariamente, à comprovação de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, fato do príncipe, fato imprevisível ou fato previsível, mas de consequências incalculáveis, conforme art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, situações que excluem o regular exercício de polícia administrativa, por parte do Poder Público, e os riscos de projeto, passíveis de mensuração e precificação, por parte do arrendatário.

É importante combater eventuais prorrogações transversas de prazo, bem como a utilização do instrumento da unificação ou consolidação de contratos, como roupagem para revestir de legalidade ato cujo verdadeiro objetivo seja estender contratos de arrendamento portuário que não seriam passíveis de prorrogação.

Por último, nego o ingresso aos autos da Empresa Localfrio S.A. - Armazéns Gerais Frigoríficos bem como à Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público – ABRATEC - por não possuírem razão legítima para intervir neste processo, não se qualificando como terceiros interessados, nos termos do art. 144, § 2º, do Regimento Interno desta Casa.

Não existe, ademais, previsão na legislação processual do Tribunal de Contas da União do chamamento de terceiro, sob a forma de amicus curiae, para, querendo, mesmo sem ser parte do processo, apresentar opinião sobre o assunto, a fim de subsidiar a decisão do órgão julgador. Por conseguinte, nos autos deste processo de consulta, de natureza nitidamente objetiva, uma vez que avalia a lei em tese, considero inconveniente e inoportuna a inserção de parecer, de autoria do Professor de Direito Econômico da Universidade Federal do Paraná (UFPR), com a finalidade de integrar estes autos e de subsidiar a presente decisão.

Feitas essas considerações, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de abril de 2016.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

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