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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RP 01730720120
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Representante: Procuradoria da República no Município de Arapiraca/AL
3.1. Representados
Julgamento
1 de Junho de 2016
Relator
RAIMUNDO CARREIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RP_01730720120_3987f.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_01730720120_002de.pdf
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Relatório

Adoto como Relatório a instrução de peça 107, chancelada às peças 108 e 109 pelo Diretor da Subunidade e pelo Titular da Secretaria de Controle Externo no Estado de Alagoas (Secex/AL):

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae), nos exercícios de 2009 e 2010, a saber: indícios de direcionamento em licitações e desvio de recursos e de alimentos da merenda escolar, que causou um possível prejuízo ao Erário da ordem de R$ 216.800,98, em valores históricos (peça 1, p. 61).

HISTÓRICO

2. O Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Município de Arapiraca/AL (PRM-Arapiraca) encaminhou a esta Secretaria a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, juntamente com o Inquérito Policial (IPL) 642/2011 (peças 2-3 e 4-101), proposta junto à 8ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas (peça 1, p. 1) em face de James Marlan Ferreira Barbosa (CPF: 456.567.204-97), atual prefeito do município de Limoeiro de Anadia/AL; de Eloisa Maria Cruz Ferro Barbosa (CPF: 663.112.254-68), secretaria municipal de assistência social; de José Soares dos Santos (CPF: 496.218.234-04), ex-secretário municipal de Administração; e de José Aluísio Maurício Lira (CPF: 563.729.904-82), sócio da empresa Comercial 15 de Novembro Ltda (CNPJ: 12.419.487/0001-20), em decorrência de desvios de verbas oriundas do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae).

3. Consoante consta na Ação Civil Pública, as investigações começaram em 23/7/2009, quando foi apresentada representação, na forma de Termo de Declarações, à Procuradoria da República em Alagoas informando uma série de irregularidades que estariam ocorrendo em municípios alagoanos na gestão dos seguintes programas do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE): Programa Nacional do Transporte Escolar (Pnate) e Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae).

4. Cópia desta representação foi encaminhada à PRM-Arapiraca para adoção de providências. No âmbito daquela Procuradoria, as investigações foram desmembradas, tendo sido autuados procedimentos administrativos diferentes, conforme os objetos da denúncia: censo escolar, Pnate e Pnae.

5. Com a finalidade de apurar possíveis desvios de recursos do Pnae, em municípios localizados na área de jurisdição da PRM-Arapiraca, foi autuado um procedimento administrativo, posteriormente convertido no Inquérito Civil Público (ICP) 1.11.0001.000114/2009-57, que assim concluiu (peça 1, p. 8):

Após uma análise feita nos documentos e informações contidas no ICP nº 1.11.0001.000114/2009-57, mostrou-se claro a existência da prática de vários crimes, principalmente crimes contra a Administração Pública, crimes previstos na Lei de Licitações, e a prática de atos de improbidade administrativa, dentre outras ilicitudes.

6. Segundo a denúncia, as irregularidades ocorriam em praticamente todos os municípios alagoanos. Assim, o Procurador da República, em despacho no referido ICP, determinou a instauração de Inquérito Policial para investigar o cometimento de eventuais crimes na aquisição de merenda escolar, exercícios de 2005 a 2010, nos municípios de: Arapiraca, Taquarana, Cacimbinhas, Lagoa da Canoa, Limoeiro de Anadia, Craíbas, Santana do Ipanema, Girau do Ponciano, Porto Real do Colégio, São Sebastião e Olho D’água do Casado.

7. Em cumprimento, foi instaurado o Inquérito Policial 432/2010 com o escopo de (peça 1, p. 9):

...colher provas sobre a autoria e materialidade dos possíveis crimes, tais como os previstos nos artigos 312 do Código Penal, art. 90 da Lei 8.666/90, art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, art. 1º, inciso V, da Lei 9.613/98, art. 1º, inciso I, do DL 201/67, como também eventuais atos de improbidade administrativa cometidos em detrimento de bens e rendas da União, notadamente verbas públicas federais, repassadas a alguns Municípios do Estado de Alagoas, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE.

8. Após a realização de diversas diligências e da deflagração de duas operações policiais, Caetés e Mascotch, evidenciou-se que (peça 1, p. 9):

As primeiras investigações feitas pela autoridade policial focaram a atuação do grupo de empresas composto por COMERCIAL 15 DE NOVEMBRO LTDA., COMERCIAL COMPRE FÁCIL, MARIA ARLENILDE NASCIMENO COSTA & CIA LTDA., SÃO LUIZ DISTRIBUIDOR LTDA., COMERCIAL EUCALIPTOS LTDA. - EPP e ALOÍSIO NASCIMENTO LIEMEIRA - ME, e verificaram que, através de seus proprietários e/ou administradores, seus prepostos e alguns agentes políticos municipais, estavam sendo cometidas fraudes em licitações para a compra e fornecimento de merenda escolar em algumas cidades do interior e região agreste do Estado de Alagoas. Indícios apontavam no sentido de que, após a realização de licitações fraudadas, os contratos assinados pelas prefeituras municipais não estariam sendo executados em sua integralidade, pois estariam sendo entregues às Escolas Públicas Municipais, destinatários finais dos bens adquiridos, gêneros alimentícios em quantidades e qualidade inferiores aos efetivamente contratados e pagos com verbas públicas federais. Além do fato de que, para ocultar o desvio e a apropriação de parte do patrimônio público transferido pela União, os investigados, organizados na forma de quadrilha, utilizavam-se a de vários ardis, que, após as investigações realizadas, foram sendo revelados.

9. Conforme registrado na ação (peça 1, p. 11-12), os indiciados Irislane Barbosa Almeida, Péterson Melo e Silva e José Aloísio Maurício Lira, que firmaram acordos de delação premiada, apresentaram informações detalhadas dos delitos praticados e revelaram a participação de autoridades públicas locais no cometimento das ilegalidades. Tais depoimentos foram confirmados por testemunhas que trabalhavam nas empresas investigadas.

10. Após a deflagração das operações policiais e da realização de diversas diligências, apreensões e da análise de vários documentos, o Delegado Federal apresentou o Relatório do Inquérito 432/2010, onde sumariza as investigações nas seguintes cidades: Poço das Trincheiras, Traipu, Lagoa da Canoa, Limoeiro de Anadia, Belo Monte, Senador Rui Palmeira, Girau do Ponciano, e Estrela de Alagoas.

11. O MPF, de posse do relatório emitido pelo Delegado Presidente do inquérito, requereu à Justiça Federal - Seção Judiciária de Alagoas - 8ª Vara Federal o que segue, verbis (peça 2, p. 5-20):

Ante o exposto requer o MPF:

a) o envio dos autos à Polícia Federal para que seja determinado que o Delegado André Santos Costa realize o desmembramento deste inquérito, da seguinte forma:

a1) o desmembramento do feito de modo que as investigações das cidades de TRAIPU, LAGOA DA CANOA, LIMOEIRO DE ANADIA, BELO MONTE, SENADOR RUI PALMEIRA, CRAÍBAS, GIRAU DO PONCIANO, POÇO DAS TRINCHEIRAS e ESTRELA DE ALAGOAS sejam alocados em inquéritos separados, instaurando-se os inquéritos necessários para tanto, e juntando-se em cada um deles os documentos pertinentes a cada uma das cidades; (grifamos)

a2) instauração de inquérito para apurar a atuação do grupo empresarial 15 de Novembro nas cidades de ARAPIRACA, TAQUARANA E BELÉM, juntando-se os documentos pertinentes a tais cidades;

a3) instauração de inquérito para apurar ilicitudes praticadas na gestão de recursos do PNAE nas cidades de SÃO SEBASTIÃO, PORTO REAL DO COLÉGIO, CACIMBINHAS, OLHO’ÁGUA DO CASADO e SANTANA DO IPANEMA, juntando-se os documentos pertinentes a tais cidades;

a4) instauração de inquérito para apurar possível atuação criminosa dos grupos empresarias JAM Distribuidora Ltda. e Laguna Distribuidora Ltda. no fornecimento de merenda a prefeituras do Estado de Alagoas;

c) a juntada aos autos deste inquérito, para posterior juntada ao inquérito que trata o item "a3" acima, do Procedimento Administrativo nº 1.11.000.000499/2007-09, que segue anexo, por guardar pertinência com tais investigações;

12. Na Decisão que proferiu, o Juiz Federal indeferiu os requerimentos, com exceção do constante no item “c”, visto que entre as atribuições do MPF “encontra-se a solicitação de diligências à autoridade policial (art. 13, II do Código de Processo Penal), atividade sobre a qual, aliás, exerce o controle externo. Além disso, o Ministério Público Federal é o titular da ação penal, de modo que, caso decida ajuíza-la, poderá fazê-lo da maneira que avaliar mais conveniente” (peça 2, p. 22-23).

13. Diante disso, o processo foi baixado em diligência para que a Superintendência Regional do Departamento da Policia Federal em Alagoas (SR/DPF/AL), adotasse as seguintes providências (peça 2, p. 25-29):

a) o desmembramento do feito de modo que as investigações das cidades de Poço das Trincheiras, Lagoa da Canoa, Limoeiro de Anadia, Belo Monte, Senador Rui Palmeira, Craíbas, Girau do Ponciano, e Estrela de Alagoas sejam alocados em inquéritos separados, instaurando-se os inquéritos necessários para tanto, e juntando-se em cada um deles os documentos pertinentes a cada uma das cidades;

b) instauração de inquérito para apurar a atuação do grupo empresarial 15 de Novembro nas cidades de Arapiraca, Taquarana e Belém, juntando-se os documentos pertinentes a tais cidades;

c) instauração de inquérito para apurar ilicitudes praticadas na gestão de recursos do Pnae nas cidades de São Sebastião, Porto Real do Colégio, Cacimbinhas, Olho D’ Agua do Casado d Santana do Ipanema, juntando-se os documentos pertinentes a tais cidades;

d) instauração de inquérito para apurar possível atuação criminosa dos grupos empresarias JAM Distribuidora Ltda e Laguna Distribuidora Ltda no fornecimento de merenda a prefeituras do Estado de Alagoas;

14. Dentre as medidas adotadas, em cumprimento às determinações emanadas da PRM-Arapiraca, foi instaurado o IPL 642/2011-SR/DPF/AL (peças 2 e 3) tendo por objeto, consoante Portaria constante da peça 2, p. 3-4, verbis:

...apurar os delitos previstos no(s) arts. 288, 312, caput e 317, § 1º, do Código Penal, e 90 da Lei nº 8.666/90, tendo em vista que o grupo empresarial liderado por JOSÉ ALOÍSIO MAURÍCIO LIRA, em associação criminosa com JOSÉ SOARES DOS SANTOS e ELOÍSA MARIA CRUZ FERRO BARBOSA, pessoas ligadas direta ou indiretamente à Administração Pública do Município de Limoeiro de Anadia, proporcionaram fraudes ao caráter competitivo da de licitações de fornecimento de merenda escolar em Limoeiro de Anadia, e, após o estabelecimento do contrato público, não os executavam em sua integralidade, tudo sendo praticado por meio de corrupção passiva.

15. O inquérito foi constituído pelos seguintes documentos, dentre outros:

a) Portaria de Instauração (peça 2, p. 3-4);

b) Cópia do requerimento da PRM-Arapiraca (peça 2, p. 5-20);

c) Cópia parcial do IPL 432/2010-SR/DPF/AL (peça 2, p. 21-176);

d) Apenso I (peça 3): formado pelos documentos apartados do processo principal referentes à Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL, inclusive o Relatório de Análise de Material Apreendido da Operação Caetés – Equipe November, e do Relatório de Análise de Material Apreendido da Operação Mascotch;

e) documentos comprobatórios do IPL (peças 3-101) tais como auto de apreensão, termos de depoimento, documentos de despesa, e documentos de processos licitatórios.

16. Da documentação constante deste processo, mormente do Relatório de Análise de Material Apreendido da SFCI e dos termos de depoimento e de declaração prestados à Polícia Federal, constata-se a existência de indícios de fraudes a processos licitatórios e desvios de recursos públicos federais repassados no âmbito do Pnae ao Município de Limoeiro de Anadia/AL para a aquisição de alimentos.

17. A PRM-Arapiraca, inicialmente, ao mencionar a análise realizada por técnicos da CGU nos processos licitatórios promovidos por diversos municípios do sertão e agreste alagoano, discorreu sobre como eram fraudadas as licitações por um grupo formado por seis empresas, indicadas na tabela a seguir (peça 1, p. 17-24):

Nome

Nome de fantasia

CNPJ

Comercial 15 de Novembro Ltda

Armazém N. Senhora do Carmo

12.419.487/0001-20

Comercial Compre Fácil Ltda

Comercial Compre Fácil

06.145.514/0001-11

Comercial Eucaliptos Ltda - EPP

Comercial Eucaliptos

08.541.152/0001-03

Aloísio Nascimento Limeira - ME

07.968.839/0001-67

Maria Arlenilde Nascimento Costa & Cia. Ltda

Supermercado São Luís

04.789.709/0001-79

São Luiz Distribuidor Ltda

São Luiz Distribuidor

07.727.102/0001-52

18 Conforme consta na inicial da ação judicial, essas empresas, em conluio, comandadas pelo Sr. José Aloísio Maurício Lira, sócio da Comercial 15 de Novembro Ltda, ajustavam suas participações nas licitações com vistas a fraudar o caráter competitivo dos certames, conforme fica evidente, dentre outros, nos fatos a seguir sintetizados (peça 1, p. 17-24):

a) existência de vínculos familiares entre os sócios das empresas Comercial 15 de Novembro Ltda e Comercial Compre Fácil Ltda, bem como, entre os sócios da Comercial Eucaliptos Ltda. - EPP e o proprietário da empresa Aloísio Nascimento Limeira – ME;

b) as empresas do grupo eram representadas nos certames por funcionários, e até mesmo pelos sócios, das empresas que supostamente seriam suas concorrentes;

c) indiciados (funcionários e sócios das empresas mencionadas) e testemunhas prestaram depoimentos à Polícia Federal relatando, dentre outras ilicitudes, que:

c.1) não havia uma real concorrência entre as empresas do grupo;

c.2) os representantes das empresas do grupo subornavam os representantes de outras empresas com vistas a desistirem de participar das licitações, ou, para colaborarem na fraude;

c.3) eram pagas comissões a autoridades e funcionários municipais sobre o valor de cada nota fiscal referentes às vendas efetivadas para o Pnae;

c.4) compras particulares eram realizadas por autoridades municipais, ou pessoas de suas famílias, no Supermercado do Comercial 15 de Novembro Ltda, para posterior pagamento com recursos da merenda escolar, mediante o fornecimento de notas fiscais inidôneas;

c.5) muitos representantes de empresas só iam ao local da licitação com vistas a receber comissões para não participarem dos certames;

c.6) os documentos e propostas das empresas do grupo eram elaborados pela mesma pessoa, na maioria das vezes pela Sra. Irislane Barbosa Almeida, funcionária da Comercial 15 de Novembro Ltda, ou as propostas eram divulgadas entre as empresas, para que os preços fossem ajustados conforme os interesses do grupo;

d) documentos da empresa Comercial Compre Fácil Ltda. foram apreendidos pela Polícia Federal na sede da Comercial 15 de Novembro Ltda, e da empresa Comercial Eucaliptos Ltda, na sede da Aloísio Nascimento Limeira - ME;

e) quem de fato fornecia os produtos para as prefeituras era a Comercial 15 de Novembro Ltda; e,

f) foi constatada divergência tanto qualitativa quanto quantitativa entre os registros constantes das notas fiscais e os recibos emitidos pelas escolas da rede municipal de ensino.

19. Após essa visão panorâmica, a PRM-Arapiraca, no título IV da ação judicial, discorre sobre a atuação desse grupo de empresas no Município de Limoeiro de Anadia/AL, trazendo a colação as conclusões advindas do IPL 432/2010, das quais transcrevem-se, a seguir, as concernentes ao Município de Limoeiro de Anadia/AL (peça 1, p. 25-26):

...Foi inicialmente confirmado nos interrogatórios as suspeitas iniciais, de que os resultados dos certames são direcionados para que atacadistas do grupo empresarial investigado vençam os pregões e convites destinados à aquisição de merenda escolar;

...que IRISLANE era a pessoa que elaborava as propostas de empresas que seriam “concorrentes”, ou então as enviava do 15 DE NOVEMBRO e/ou do COMPRE FÁCIL para as outras empresas – MARIA ARLENILDE, EUCALIPTOS ou ALOÍSIO N. LIMEIRA ME – a fim de que alguém nestas elaborasse as demais propostas, sendo assim de prévio conhecimento os preços de cada um dos licitantes;

... que havia uma mera troca de notas fiscais: o EUCALIPTOS emitia notas fiscais para a respectiva Prefeitura, enquanto que o 15 DE NOVEMBRO ou o COMPRE FÁCIL registrava a saída das mesmas mercadorias para o EUCALIPTOS. No entanto, a real movimentação era de produtos saindo do 15 DE NOVEMBRO diretamente para a Prefeitura de Traipu, sendo o lucro obtido auferido por ALOÍSIO LIRA;

...Que em seus interrogatórios, ALOÍSIO LIRA, PÉTERSON, LUIZ CARLOS, ALOÍSIO N. LIMEIRA e LIMEIRA confirmaram que outras empresas também colaboravam com a fraude ao caráter competitivo de diversas licitações. Agiam da seguinte forma: essas empresas se dirigiam às Prefeituras para receberem os editais dos pregões, preparavam a documentação para habilitação e suas propostas e, finalmente, compareciam na data marcada na sessão pública;

...que havia uma prévia conversa entre os pretensos licitantes, e era feito um acordo financeiro, em sua maioria, ou era atendido um pedido, para que os procuradores destas empresas desistissem de concorrer, de uma das três formas abaixo: a) O procurador deixava de ingressar na sala da CPL, sequer constando na respectiva ata a sua presença; b)O procurador retirava algum documento imprescindível para a habilitação, causando assim a desclassificação da empresa, que sequer avançava para a etapa de lances; c) O procurador participava da etapa de lances, mas ofertava preços que diminuíam a proposta em quantias irrisórias, e até um certo valor predeterminado, ou parava quando recebia algum sinal previamente combinado, como, por exemplo, um piscar de olhos;

20. Em seguida a PRM-Arapiraca relata (peça 1, p. 26):

...que iniciada a execução do contrato para fornecimento de alimentos que compõem a merenda escolar, a primeira dama do município de Limoeiro de Anadia/AL ou uma servidora municipal de sua confiança fazia compras pessoais no SUPERMERCADO 15 DE NOVEMBRO. Ou seja, ao invés de serem integralmente fornecidos os gêneros alimentícios para alunos das escolas públicas de Limoeiro de Anadia, a Primeira dama ELOISA MARIA CRUZ FERRO BARBOSA comprava mercadorias para a sua residência.

...que realizada a compra, era preenchida uma nota promissória, pelo pessoal da “frente de loja”, assinada pelo comprador, e colocada em nome da respectiva Prefeitura. No dia seguinte, o operador de caixa encaminhava a promissória, que era arquivada no setor financeiro da empresa 15 DE NOVEMBRO;

...que quando esta Prefeitura enviava um pedido de fornecimento de alimentos para composição da merenda escolar ao setor de faturamento da empresa 15 DE NOVEMBRO, o empregado responsável solicitava ao setor financeiro que somasse ou que repassasse as notas promissórias pendentes de pagamento;

...que encontrado o valor total das compras pessoais, este era acrescido do valor equivalente ao que fora pedido pela Prefeitura, em itens ou quantitativos inferiores aos constantes das notas fiscais emitidas. Essa diferença, entre o valor total das notas fiscais e o valor total dos pedidos, é que pagava a conta relativa às notas promissórias. Mensalmente eram emitidas tantas notas fiscais quantos fossem os programas de alimentação escolar mantidos pelo FNDE para aquele município;

...que subtraindo-se do total das notas fiscais a soma das compras pessoais e dos pedidos de alimentos da Prefeitura, poderia ainda haver alguma diferença. Caso existente, um servidor do município recebia este valor sempre em espécie, em Limoeiro de Anadia, JOSÉ SOARES DOS SANTOS era o incumbido de realizar tal ardil;

... que também com essa diferença eram pagas comissões, de 5% ou de 10% do valor total das notas fiscais de cada mês, a alguns agentes públicos ou pessoas ligadas a estes. Para estes pagamentos, era comum quando da licitação o superfaturamento dos valores dos itens das propostas, equivalente a um acréscimo de 10% sobre o valor aplicado no varejo destes mesmo produtos;

...que além das confissões e testemunhos que explicaram o funcionamento desse esquema para desviar recursos do erário público, foram obtidas evidências materiais da ausência de produtos nas escolas.

21. Sobremais, a PRM-Arapiraca indicou as irregularidades resultantes da atuação dos representados, quais sejam (peça 1, p. 27):

a) fraude aos processos licitatórios em Limoeiro de Anadia/AL, pregões presenciais 001/2009 e 004/2010 (item VI.1 da ação judicial);

b) apropriação dos recursos do Pnae pelos gestores públicos do município (item IV.2 da ação judicial);

c) superfaturamento da merenda adquirida (item IV.3 da ação judicial);

d) desvio da merenda (item IV.4 da ação judicial);

e) falta de merenda nas escolas (item V.5 da ação judicial)

22. Por fim, a PRM-Arapiraca encaminhou cópia da ação civil pública para o TCU, na forma de representação.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

23. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria denunciada ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição [gestão de recursos federais repassados], estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.

24. Além disso, o Ministério Público da União possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso I do art. 237 do RI/TCU.

25. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU.

EXAME TÉCNICO

Informações Preliminares

26. De plano, ante a informações e o conjunto probatório trazido pelo representante, consideramos ser a representação procedente (consoante veremos adiante), e por esse motivo, entendemos ser pertinente conhecê-la.

27. Ressalve-se que, apesar da análise pelo Ministério Público Federal (MPF) considerar a ocorrência de cinco irregularidades (vide item 21 supra), tendo em vista a competência constitucional do Tribunal de Contas da União e seu consequente universo de atuação – diverso daquele do MPF –, teremos como escopo do nosso trabalho apenas duas irregularidades: I- fraude aos processos licitatórios em Limoeiro de Anadia, pregões presenciais 001/2009 e 004/2010; e II-desvio da merenda (a qual chamaremos de “não comprovação da boa e regular utilização de recursos públicos” por adequação, já que os fatos informados ao TCU dão conta de que não há documentos que comprovem o uso regular dos recursos).

27.1. A ocorrência de “apropriação dos recursos do Pnae pelos gestores públicos do município” configurada pelas ocorrências de “compras para casa do prefeito com recursos do Pnae” e “pagamentos de propina aos gestores do município”, em nossa análise, é apenas a causa (ou a outra face da moeda) da irregularidade de “desvio da merenda”, ou seja, os “recursos da merenda eram desviados”, pelo menos parcela deles, exatamente para bancar “os pagamentos de propina” e “as compras” para a casa do prefeito eram feitos exatamente com os recursos da merenda. Já a “falta de merenda nas escolas” seria resultado dos desvios, e não uma irregularidade autônoma. Desse modo não nos ateremos a considerar como irregularidades em nosso trabalho a “apropriação dos recursos do Pnae pelos gestores públicos do município” e a “falta de merenda nas escolas”.

27.2. A ocorrência de “superfaturamento da merenda adquirida” não foi quantificada, nem acompanhada de documentos que a comprove. Essa constatação do MPF foi conseguida apenas por declaração de testemunha. Ademais, deve-se ter em vista que a declaração da testemunha é genérica (peça 1, p. 52), não se referindo especificamente à Prefeitura de Limoeiro de Anadia/AL. Nesse contexto, sem a quantificação do débito, e sem elementos mais robustos (que demonstrassem “o que ocorreu”, “quando ocorreu” e “como ocorreu”), consideraremos que essa ocorrência não se configura como irregularidade, apesar da representante tê-la incluído como tal.

28. Ademais, no que se refere à irregularidade de “fraude a licitações”, divergindo do MPF que afirmou haver fraudes nos pregões presenciais 001/2009 e 004/2010, consideraremos a existência desse tipo de irregularidade apenas nesse último, visto que para aquele não foram apresentados indicativos de fraude pelo MPF.

28.1 Outra discordância nossa com o MPF deve-se ao fato de que incluiu, na irregularidade de “fraude a licitações”, outras falhas que não se referem exatamente à fraude, mas sim a impropriedades no processo licitatório (como aceitação de proposta de licitante incompleta no pregão presencial 001/2009 e aceitação de preços superiores aos orçados no pregão presencial 004/2010). Primeiramente, ao analisarmos a irregularidade de fraude, não verificaremos outras falhas. Em segundo lugar, como essas falhas não foram integralmente detalhadas e fundamentadas pelo MPF (com informações e documentos suficientes), não as consideraremos nos autos.

Feitas essas considerações, passamos ao exame técnico, que abordará as irregularidades identificadas no âmbito desta tomada de contas especial por meio de achados, os quais serão avaliados sob os aspectos da situação encontrada, do objeto no qual foi identificada a constatação, dos critérios e das evidências presentes nos autos, procedendo, assim, ao devido enquadramento do responsável acerca dos elementos que caracterizaram a conduta, o nexo de causalidade e a culpabilidade dos agentes envolvidos.

Achado 1: fraude à licitação no âmbito do Pregão Presencial 4/2010

I-Situação Encontrada

30. A Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL deflagrou licitação na modalidade Pregão Presencial, do tipo menor preço por lote, PP 4/2010 (peça 41, p. 192-244) objetivando a aquisição de gêneros alimentícios para à merenda escolar e para outros programas das secretarias municipais de Educação, de Assistência Social e de Saúde. Essa licitação foi dividida em seis lotes.

31. Consoante documentação de peça 41, p. 245-246, as empresas relacionadas na tabela a seguir retiraram o edital:

Nome

Nome de fantasia

CNPJ

Comercial Compre Fácil Ltda.

Comercial Compre Fácil

06.145.514/0001-11

Comercial 15 de novembro Ltda.

Comercial 15 de novembro

12.419.487/0001-20

32. Informação contida na peça 1, p. 31-32, dá conta de que as seguintes empresas solicitaram o envio e receberam o edital via correio eletrônico: JAM Distribuidora, Jaqueline Buffone Gama ME, Nordeste Distribuidora de Alimentos, Xucurus Comércio em Geral Ltda, A2B Comercial Ltda, e Distribuidora Laguna.

33. Na Ata de Pregão 004/2010 (peça 41, p. 407), o pregoeiro registrou que apenas as empresas Comercial Compre Fácil Ltda e Comercial 15 de novembro Ltda participaram do certame e apresentaram propostas.

34. Ocorre que as propostas apresentadas pelas empresas no pregão apresentaram correlação entre seus valores, configurando conluio entre os licitantes. Essa correlação é destrinchada na análise de peça 1, p. 33-36, baseada nos documentos de peça 41, p. 308-315 (proposta da Empresa Comercial Compre Fácil) e p. 318-325 (proposta da Empresa Comercial 15 de Novembro), que pode ser resumida nos seguintes termos:

a) para o Lote 01, em 31 dos 33 itens, a Empresa Comercial 15 de Novembro apresentou propostas em valores que diferem dos valores propostos pela Empresa Comercial Compre Fácil no percentual exato de 5%;

b) para o Lote 02, em 28 dos 32 itens, a Empresa Comercial 15 de Novembro apresentou proposta em valores que diferem dos valores propostos pela Empresa Comercial Compre Fácil no percentual exato de 5%;

c) para o Lote 03, em 22 dos 27 itens, a Empresa Comercial 15 de Novembro apresentou propostas em valores que diferem dos valores propostos pela Empresa Comercial Compre Fácil no percentual exato de 10%;

d) para o Lote 04, em 8 dos 9 itens, a Empresa Comercial 15 de Novembro apresentou propostas em valores que diferem dos valores propostos pela Empresa Comercial Compre Fácil no percentual exato de 10%;

e) para o Lote 05, em 8 dos 8 itens, a Empresa Comercial 15 de Novembro apresentou propostas em valores que diferem dos valores propostos pela Empresa Comercial Compre Fácil no percentual exato de 10%;

f) para o Lote 06, em 7 dos 11 itens, a Empresa Comercial 15 de Novembro apresentou propostas em valores que diferem dos valores propostos pela Empresa Comercial Compre Fácil no percentual exato de 10%.

35. Conforme disposto na Ata de Pregão 004/2010 (peça 41, p. 410), a Empresa Comercial Compre Fácil Ltda sagrou-se vencedora dos lotes 2 e 4, enquanto a Empresa Comercial 15 de novembro Ltda venceu os lotes 1, 3, 5 e 6. Posteriormente, os objetos previstos nos referidos lotes foram adjudicados às respectivas empresas vencedoras (peça 41, p. 411) e o certame foi homologado pelo prefeito municipal, peça 41, p. 426.

36. Por fim, em razão do aludido pregão, a Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL assinou com as empresas Comercial 15 de novembro Ltda. e Comercial Compre Fácil Ltda., respectivamente, os contratos administrativos 004/2010 PP I (peça 41, p. 427-439) e 004/2010 PP II (peça 41, p. 441-451).

37. Sobre o 004/2010 PP I, a PRM-Arapiraca registrou, na Ação Civil Pública (peça 1, p. 36-37), acerca dos depoimentos de funcionários do grupo 15 de novembro:

“IRISLANE BARBOSA...QUE com relação ao pregão presencial realizado neste ano em Limoeiro de Anadia, foi a interrogada que preparou os documentos de habilitação e as propostas das empresas 15 DE NOVEMBRO e COMPREFÁCIL; …

PETERSON MELO...QUE em 2010, no pregão de Limoeiro de Anadia, viajou com JOSÉ ALOÍSIO M. LINA, e compareceram as empresas A2B, cujo procurador XAVIER e RAFFA'S, representada por JAQUELINE BUFFONE; QUE ouviu dizer que o irmão de JAQUELINE é o dono da A2B; Que os dois viajavam em um mesmo veículo, salvo engano, uma traker, de cor azul; QUE entraram no veículo do interrogado apenas XAVIER, o qual recebeu cheques correspondentes a R$ 2.000,00 para cada empresa; QUE nenhuma das duas empresas participaram do pregão, não constando na ata a presença delas; QUE as comissões podiam ser pagas com um único cheque para 30 ou 60 dias, ou então em duas parcelas, para 30 ou 60 dias; QUE os cheques eram relativos à conta do interrogado e JOSÉ ALOÍSIO lhe entregava o valor correspondente para cobrir o valor dos cheques;... ”

38. Registre-se que, apesar do contexto em que o presente processo está inserido, oriundo de duas operações policiais que verificaram a existência, em diversos municípios alagoanos, de fraude a licitações por empresas ligadas ao grupo empresarial 15 de novembro, em conluio entre si e com agentes públicos, observa-se que os documentos trazidos pelo MPF nessa representação não possuem elementos que provem que no caso do Pregão 04/2010 de Limoeiro de Anadia, houve a participação de agentes públicos. Desse modo, só constarão como responsáveis pela irregularidade as empresas envolvidas.

39. Nota-se que há indicativo de que a fraude ocasionou dano ao erário (peça 2, p. 195), visto que o grupo empresarial trabalhava com dois preços, um menor, para o caso de haver real concorrência, e um maior, para o caso de conseguir efetuar o convencimento de que os demais possíveis participantes da licitação não iriam concorrer. No entanto esse dano não é passível de exata quantificação, visto que não se sabe quanto exatamente seria o resultado de uma efetiva concorrência.

40. Do acima exposto, verifica-se a ocorrência de fraude à licitação epigrafada, realizada por representantes legais das empresas Comercial 15 de Novembro Ltda e Comercial Compre Fácil Ltda.

41. A fraude ocorrida configura uma ofensa ao disposto no artigo 3º da Lei 8.666/1993 (aplicável aos pregões devido ao contido no art. 9º da Lei 10.520/2002), especificamente no que se refere à legalidade, à moralidade, e, principalmente, à seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

42. Repare-se que, com base no art. 46, da Lei 8.443/1992, a fraude é passível de declaração de inidoneidade da empresa praticante, in verbis: “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.

43. No entanto, uma eventual proposta de declaração de inidoneidade, na forma do art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, deve ser precedida de oitiva das empresas envolvidas.

II-Objetos nos quais a irregularidade foi constatada: Processo do Pregão Presencial 4/2010.

III-Critérios: Lei 8.666/1993: arts. 3º c/c Lei 10.520: art. 9º.

IV-Evidências:

Ata de Pregão 004/2010 (peça 41, p. 407-410);

Proposta da Empresa Comercial Compre Fácil (peça 41, p. 308-315) e proposta da Empresa Comercial 15 de Novembro (peça 41, P. 318-325);

Termo de Adjudicação do PP 4/2010 (peça 41, p. 411).

Termo de Homologação do PP 4/2010 (peça 41, p. 426).

e) Termo de Reinquirição de Péterson Melo e Silva (peça 2, p. 52-58);

f) Auto de Qualificação e de interrogatório de Irislane Barbosa Almeida (peça 2, p. 35-39);

g) Relatório de Análise de Mídias apreendidas (peça 2, p. 185-199).

V-Causas da ocorrência da irregularidade: ausência de controles efetivos na entidade convenente para coibir fraudes e ação de grupos empresarial para cometimento da irregularidade.

VI-Efeitos: ausência de competitividade no certame licitatório (real) e prejuízo ao patrimônio público (real).

VII-Responsáveis:

Empresas Licitantes

I - Nome: Comercial Compre Fácil Ltda (atual Comercial de Alimentos Rural Ltda.);

CNPJ: 06.145.514/0001-11;

II - Nome: Comercial 15 de novembro Ltda;

CNPJ: 12.419.487/0001-20;

Conexão das empresas com a irregularidade: prática de atos fraudulentos por seus representantes no âmbito do Pregão Presencial 04/2010 da Prefeitura Municipal de Anadia, que culminou em prejuízo à competitividade da licitação.

VIII-Conclusão do Achado:

44. Do acima expendido, denota-se que houve fraude à licitação, situação que torna propícia a realização de oitiva prévia das empresas, na forma do art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU.

IX-Proposta de Encaminhamento

45. Com fundamento no art. 250, inciso V, do RITCU, realizar a oitiva das empresas Comercial Compre Fácil Ltda, atual Comercial de Alimentos Rural Ltda. (CNPJ: 06.145.514/0001-11), e Comercial 15 de novembro Ltda (CNPJ: 12.419.487/0001-20), para, no prazo de quinze dias, se assim desejarem, manifestarem-se sobre os fatos abaixo indicados, constantes da representação formulada pelo Ministério Público Federal, alertando-as quanto à possibilidade de o Tribunal, caso não apresentadas ou não sejam acatadas as justificativas, aplicar-lhes a sanção de declaração de inidoneidade para licitar com a administração pública federal, nos termos do art. 46 da lei 8.443/1992:

a) Fraude ao “Pregão Presencial nº 04/2010” configurado pelo conluio entres as empresas participantes do certame e direcionamento do resultado dessa licitação com vistas a favorecer as empresas Comercial Compre Fácil Ltda. (CNPJ: 06.145.514/0001-11), atual Comercial de Alimentos Rural Ltda, e Comercial 15 de novembro Ltda (CNPJ: 12.419.487/0001-20).

a) Fraude ao Pregão Presencial 04/2010, promovido pelo Município de Limoeiro de Anadia/AL, para a compra de gêneros alimentícios, configurada pelo conluio entre as empresas Comercial Compre Fácil Ltda. (CNPJ: 06.145.514/0001-11), atual Comercial de Alimentos Rural Ltda, e Comercial 15 de novembro Ltda (CNPJ: 12.419.487/0001-20), cujas propostas iniciais de preços, na quase totalidade dos itens que compunham os diversos lotes, possuíam a mesma diferença percentual, situação que caracteriza combinação entre essas empresas, com vistas ao direcionamento do resultado.

b) As empresas participantes, à época dos fatos, tinham laço estreitos entre si, pois a sócia administradora da empresa Comercial Compre Fácil Ltda., é irmã do sócio administrador da Comercial 15 de Novembro Ltda., e já foi sócia dessa empresa até 2001, o que vem confirmar as informações do MPF constantes da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, tendo por base as evidências do Inquérito Policial 642/2011, quanto à fraude à licitação, e, posteriormente na condução do contrato, com transgressão aos princípios da moralidade e da impessoalidade, e constituindo atos de improbidade administrativa e crimes tipificados na Lei de Licitações.

Achado 2: Não comprovação da boa e regular utilização de recursos públicos relativos ao PNAE, repassados à Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL nos anos de 2009 e 2010.

I-Situação Encontrada

46. Consta da ação impetrada pelo Ministério Público Federal que (peça 1, p. 52):

IV.4 – DO DESVIO DA MERENDA

Durante as investigações a CGU compareceu no município de Limoeiro de Anadia, tendo comparecido nas escolas e no depósito de merenda do município, tendo constatado o fruto dos desvios acima citado, ou seja, a falta de grandes quantitativos de gênero alimentício teoricamente adquirido, mas que não foi enviado as escolas nem constava no depósito.

47. Tal desvio foi apurado pela CGU ao proceder análise nos autos dos processos de pagamento à empresa Comercial Compre Fácil Ltda., atual Comercial de Alimentos Rural Ltda., e à empresa Comercial 15 de novembro Ltda. (peça 102).

48. Um dos procedimentos utilizados pela CGU (peça 102) consistiu em confrontar as notas fiscais apresentadas como comprovantes de despesas e os documentos de recebimento emitidos pelas escolas. Esse cotejamento revelou que parte dos alimentos adquiridos com recursos do PNAE não foi entregue na Prefeitura de Limoeiro de Anadia/AL. Nessa baila, conclui-se pela existência de dano ao erário, nos seguintes valores:

a) R$ 143.023,75, para o ano de 2009 (peça 102, p. 4-7);

b) R$ 73.777,23, para o ano de 2010 (peça 102, p. 12-18).

49. Sobre o assunto, cumpre trazer a colação excerto do depoimento prestado à Polícia Federal pelo Sr. Péterson Melo e Silva, que ilustra a motivação da irregularidade (peça 2, p. 56-57), verbis:

...QUE em Limoeiro de Anadia, a única pessoa que faz feira no Supermercado para a própria residência, e para pagamentos com recursos da merenda escolar, é a Primeira Dama, HELOÍSA BARBOSA, a qual inclusive, envia pessoas com bilhetes que autorizam o portador a realizar a feira; (...) Neste ano [2010] aconteceu umas três ou quatro vezes de sobrar de R$ 2.000,00 a R$ 4.000,00, em cada compra para ser devolvido em dinheiro, valor este entregue pelo interrogado a JOSÉ SOARES DOS SANTOS, o qual lhe afirmou que o dinheiro seria entregue ao Prefeito MARLAN; QUE nesta Prefeitura, a pessoa que recebe comissão equivalente a 5% do valor das notas fiscais de aquisições de alimentos é JOSÉ SOARES DOS SANTOS...

50. Ademais, o Relatório de Campo da Policia Federal (peça 2, p. 111-138), elaborado no âmbito da “Operação Caetés”, indica os efeitos das irregularidades na sociedade de Limoeiro de Anadia que incluem a ausência de merenda em quantidade e qualidade (preconizada por nutricionistas) adequadas.

51. Dessa baila, a apuração dos fatos aponta a ocorrência de dano ao erário, ocorrida em razão de “não comprovação da boa e regular utilização de recursos públicos”.

52. Consideramos que o responsável pela irregularidade é o senhor James Marlan Ferreira Barbosa, prefeito municipal de Limoeiro de Anadia. A sua responsabilidade decorre do fato de que, enquanto gestor máximo da entidade, tinha como dever cuidar para que os recursos fossem corretamente aplicados. Ademais, deveria comprovar a boa e regular aplicação dos recursos. No entanto, o quadro fático demonstra que não há elementos capazes de demonstrar que parcela dos recursos foi corretamente aplicada.

53. Ressalte-se que, os documentos contidos no presente feito impossibilitam a responsabilização de outros agentes públicos e das empresas fornecedoras. Isso ocorre porque a irregularidade em verificação não nos permite saber com exatidão em que momento os recursos foram desviados, senão vejamos: não há como precisar se as empresas não entregaram os produtos, ou se as empresas entregaram os produtos e esses foram desviados por agentes públicos no âmbito da prefeitura (ou mesmo se o dano decorre das duas situações conjuntamente e, nesse caso, quanto dele se refere a cada uma das situações).

54. No que se refere ao valor do débito relativo ao dano ocorrido, entendemos que o seu valor total é o calculado pela CGU, ou seja, R$ 216.800,98 (vide item 48 acima). Contudo, nos autos não há informação precisa acerca das datas origens dos débitos.

55. A apuração de parte do débito é um tanto complexa. Note-se que, no trabalho desenvolvido pela CGU, apurou-se os totais de produtos efetivamente não distribuídos às escolas, para cada ano, entretanto não foi possível precisar em quais notas fiscais ocorreram as divergências. Sendo assim, uma vez não identificadas as datas de cada débito, pois não é possível saber em quais fornecimentos ocorreram as irregularidades, deverá ser adotada a data do último fornecimento (em cada ano), a partir da qual incidiram os encargos legais, a saber:

a) para o ano de 2009: 7/12/2009 (peça 1, p. 38-40).

b) para o ano de 2010: 2/9/2010 (peça 1, p. 40-45).

56. Essa metodologia será utilizada porque não há como precisar exatamente quais dos recursos repassados foram desviados, e havendo esse desconhecimento, serão utilizadas as datas que gerarão valores menores de juros e correção monetária para o responsável, optando-se por dar a este o posicionamento mais benéfico.

57. Desse modo, considerando as datas apuradas no item anterior, e os valores de débito verificados no item 48 supra, tem-se como composição do débito:

VALOR ORIGINAL (R$)

DATA DA OCORRÊNCIA

143.023,75

7/12/2009

73.777,23

2/9/2010

58. Acerca da irregularidade sob comento na gestão dos repasses no âmbito do Pnae, exercícios de 2009 e 2010, ao Município de Limoeiro de Anadia/AL, cabia ao gestor comprovar a boa e regular aplicação. Com efeito, há jurisprudência pacífica no âmbito desta Corte de Contas no sentido de que, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal e do art. 93 do Decreto-lei 200/1967, o ônus de comprovar a regularidade na aplicação dos recursos públicos compete ao gestor, por meio de documentação consistente, que demonstre cabalmente os gastos efetuados, bem assim o nexo causal entre estes e os recursos repassados, o que não ocorreu nos presentes autos (e.g. da Decisão 225/2000-TCU-2ª Câmara).

59. O tratamento processual previsto para os casos em que se configura, em processo de representação, a ocorrência de “não comprovação da boa e regular utilização de recursos” de que resulte dano ao erário é, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial (TCE), consoante disposto no art. 47 da lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do Regimento Interno do TCU. É certo que, nesses casos, o contraditório e a ampla defesa serão oportunizados no processo de tomada de contas especial.

60. No âmbito da TCE, que será constituída por meio de processo apartado, nos termos do art. 41 da Resolução TCU 259/2014, os responsáveis serão citados para apresentar alegações de defesa e/ou recolherem os valores impugnados. Deverá ser responsabilizado o Sr. James Marlan Ferreira Barbosa, Prefeito Municipal, que era responsável pela gestão dos recursos.

II-Objetos nos quais a irregularidade foi constatada: contratos oriundos do Pregão Presencial 1/2009 e do Pregão Presencial 4/2010.

III-Causas da ocorrência da irregularidade: Conluio entre empresas, agentes públicos e terceiros com vistas a desviar produtos e dinheiros destinados ao Pnae.

IV-Efeitos, consequências da irregularidade: ausência de merenda em quantidade e qualidade adequadas.

V-Critérios:

a) Lei 8.666/1993: arts. 66, 73, inciso II, 76;

b) Lei 4.320/1964: arts. 62, 63 e 64;

c) arts. 2, inciso I, 15 e 16 da Resolução/CD/FNDE 38, de 16 de julho de 2009.

VI-Evidências

a) processos de pagamentos efetuados às empresas fornecedoras (peças 5-29; 44-69);

b) Relatório de Campo da Policia Federal (peça 2, p. 111-138)

c) Relatório de Análise de Material Apreendido elaborado pela CGU (peça 3, p. 91-103);

Guias de Remessa de merenda (peças 70-81);

Extratos das contas correntes do Pnae, exercício de 2010 (peças 24, 25 e 27);

Termo de Reinquirição de Péterson Melo e Silva (peça 2, p. 52-58).

VII-Responsável:

I - Nome: James Marlan Ferreira Barbosa

CPF: 456.567.204-97;

Cargo: Prefeito (2009-2012 e 2013-2016);

Conduta: Não comprovar a correta gestão de parte dos recursos públicos referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, repassados à Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL nos anos de 2009 e 2010, de modo que não provou que a integralidade dos valores pagos às empresas fornecedoras de alimentos teve como resultado a efetiva entrega desses produtos às escolas sob a forma de merenda.

Nexo de Causalidade: A gestão possibilitou a utilização de recursos públicos federais em supostos produtos para os quais não foi possível provar se de fato beneficiaram a comunidade, porquanto não tenha sido apresentada comprovação suficiente de sua boa e regular aplicação.

Culpabilidade: A conduta do gestor é reprovável, porquanto distante daquela esperada de quem administra e gerencia os recursos públicos. Existe ainda a obrigação de reparar o dano. Não há excludentes e atenuantes da conduta. No entanto, há como agravantes os fatos de que ficou demonstrado que parcela dos recursos serviu para alimentar esquema de fraude a licitações, desvio de recursos e de que a má gestão ocasionou prejuízos de atendimento aos alunos, que ficaram sem receber a adequada merenda.

VIII- Conclusão do Achado:

61. Ante o exposto, verifica-se a ocorrência de dano ao erário, situação que enseja a conversão do processo em tomada de contas especial (TCE), consoante disposto no art. 47 da lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do Regimento Interno do TCU, com a respectiva proposta de citação.

IX-Proposta de Encaminhamento

62. determinar, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/1992, a conversão do presente processo em tomada de contas especial, autorizando, desde logo, a citação do Sr. James Marlan Ferreira Barbosa (CPF: 456.567.204-97), pelo débito apurado no item 57 acima.

63. Registre-se que a prestação de contas dos repasses do FNDE ao Município de Limoeiro de Anadia/AL, no âmbito do Pnae, exercício de 2009, encontra-se “adimplente” no Sistema de Gestão de Prestação de Contas (SIGPC), com a situação “notificada por ocorrência”. Já as contas dos repasses no mesmo Programa no exercício de 2010 encontram-se “inadimplentes”, na situação “aprovação parcial”.

CONCLUSÃO

63. A presente representação deve ser conhecida, uma vez preenchido os requisitos de admissibilidade constantes do art. 235 do Regimento Interno do TCU e a legitimidade do autor para representar ao Tribunal, prevista no art. 237, inciso I, do RI/TCU. No mérito, a representação deve ser considerada procedente.

64. Os autos evidenciam que, além da existência de indícios de fraudes aos certames licitatórios (questão 1), Pregão Presencial 1/2009 e Pregão Presencial 4/2010, a CGU constatou a ocorrência de danos ao erário (questão 2), o que requer tanto a oitiva das empresas responsáveis, para que apresentem razões de justificativa pelas irregularidades cometidas na licitação, quanto a citação daqueles que deram causa aos prejuízos apurados, para que apresentem alegações de defesa e/ou recolham o valor dos débitos a eles atribuídos. Para tanto, considerando a configuração de dano ao erário, antes da realização dessas medidas faz-se necessária, na forma do art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do RI/TCU, a conversão do presente processo em tomada de contas especial.

65. Note-se que a realização da oitiva no âmbito da tomada de contas especial a ser aberta, ao invés de no presente feito, encontra guarida no princípio da celeridade processual visto que a realização das oitivas, juntamente com a citação, no métier da TCE será mais célere.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

66. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) Conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) Nos termos do art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do RI/TCU, seja determinada a conversão do presente processo em tomada de contas especial, autorizando, desde logo, as citações e oitivas dos responsáveis, nas formas a seguir indicadas:

b.1) realizar a citação do Sr. James Marlan Ferreira Barbosa, Prefeito Municipal de Limoeiro de Anadia/AL (CPF: 456.567.204-97), com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, incisos I e II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, do RI/TCU, para que, no prazo de quinze dias, apresente alegações de defesa e/ou recolha aos cofres do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE), a quantia abaixo indicada, atualizada monetariamente a partir da respectiva data até o efetivo recolhimento, abatendo-se na oportunidade a quantia eventualmente ressarcida, na forma da legislação em vigor, em decorrência da irregularidade descrita a seguir que acarretou prejuízo ao Erário:

I – Ato Impugnado: Não comprovação da boa e regular utilização de recursos públicos relativos ao PNAE, repassados à Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL nos anos de 2009 e 2010.

Responsável:

Nome: James Marlan Ferreira Barbosa

CPF: 456.567.204-97;

Cargo: Prefeito (2009-2012 e 2013-2016);

Conduta: Não comprovar a correta gestão de parte dos recursos públicos referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, repassados à Prefeitura Municipal de Limoeiro de Anadia/AL nos anos de 2009 e 2010, de modo que não provou que a integralidade dos valores pagos às empresas fornecedoras de alimentos teve como resultado a efetiva entrega desses produtos às escolas sob a forma de merenda, conforme apurado em fiscalização pela Controladoria da União, cópia em anexo.

Débito:

VALOR ORIGINAL (R$)

DATA DA OCORRÊNCIA

143.023,75

7/12/2009

73.777,23

2/9/2010

Valor Atualizado até 24/2/2016: R$ 312.843,12

b.2) Com fundamento no art. 250, inciso V, do RITCU, a oitiva das empresas Comercial de Alimentos Rural Ltda. (antes denominada Comercial Compre Fácil Ltda) (CNPJ: 06.145.514/0001-11) e Comercial 15 de novembro Ltda (CNPJ: 12.419.487/0001-20), para, no prazo de quinze dias, se assim desejarem, manifestarem-se sobre os fatos abaixo indicados, constantes da representação formulada pelo Ministério Público Federal, alertando-as quanto à possibilidade de o Tribunal, caso não apresentadas ou não sejam acatadas as justificativas, aplicar-lhes a sanção de declaração de inidoneidade para licitar com a administração pública federal, nos termos do art. 46 da lei 8.443/1992:

I – Ato Impugnado: Fraude à licitação no âmbito do Pregão Presencial 4/2010

Empresas Licitantes Responsáveis

I - Nome: Comercial Compre Fácil Ltda (atual Comercial de Alimentos Rural Ltda);

CNPJ: 06.145.514/0001-11;

II - Nome: Comercial 15 de novembro Ltda;

CNPJ: 12.419.487/0001-20;

Conexão das empresas com a irregularidade: prática de atos fraudulentos por seus representantes no âmbito do Pregão Presencial 04/2010 da Prefeitura Municipal de Anadia/AL, cujo objeto era a aquisição de gêneros alimentícios, que culminou em prejuízo à lisura e à competitividade da licitação.

b.1) Prática de atos fraudulentos por seus representantes no âmbito do Pregão Presencial 04/2010, promovido pelo Município de Limoeiro de Anadia/AL, para a compra de gêneros alimentícios, configurada pelo conluio entre as empresas Comercial Compre Fácil Ltda. (CNPJ: 06.145.514/0001-11), atual Comercial de Alimentos Rural Ltda, e Comercial 15 de novembro Ltda (CNPJ: 12.419.487/0001-20), cujas propostas iniciais de preços, na quase totalidade dos itens que compunham os diversos lotes, possuíam a mesma diferença percentual, situação que caracteriza combinação entre essas empresas, com vistas ao direcionamento do resultado, conforme apurado pelo Ministério Público Federal;

b.2) As empresas participantes, à época dos fatos, tinham laço estreitos entre si, pois a sócia administradora da empresa Comercial Compre Fácil Ltda., é irmã do sócio administrador da Comercial 15 de Novembro Ltda., e já foi sócia dessa empresa até 2001, o que vem confirmar as informações do MPF constantes da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, tendo por base as evidências do Inquérito Policial 642/2011, quanto à fraude à licitação, e, posteriormente na condução do contrato, com transgressão aos princípios da moralidade e da impessoalidade, e constituindo atos de improbidade administrativa e crimes tipificados na Lei de Licitações;

c) no ofício citatório a ser encaminhado:

c.1) anexar cópia da peça 102, p. 38-45, com vistas a subsidiar a defesa do responsável;

c.2) alertar o responsável que a comprovação da boa e regular aplicação dos valores impugnados exige a apresentação de toda a documentação relativa a cada despesa, conforme o caso, como cópia do cheque, frente e verso, extrato bancário, contrato e processo licitatório que originaram a despesa, comprovação da liquidação da despesa (inclusive documentos que comprovem o envio de merenda às escolas), dentre outros;

d) comunicar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) a adoção da medida proposta no item anterior, nos termos do art. 198, parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União;

e) apensar os presentes autos ao processo de tomada de contas especial que vier a ser autuado, na forma prevista no art. 41 da Resolução - TCU 259/2014.

É o Relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/824420879/representacao-repr-rp-1730720120/relatorio-824420957