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3 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - ADMINISTRATIVO (ADM) : 01243820138 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 2 meses
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 012.438/2013-8

Natureza: Administrativo

Órgão/Entidade: Secretaria-Geral de Administração

Representação legal: não há

SUMÁRIO: APOSENTADORIA. INVALIDEZ PERMANENTE. EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. FORMA DE PAGAMENTO. POSSÍVEL DESCESSO REMUNERATÓRIO. OPÇÃO PELO REGIME ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. EVENTUAL DESCESSO REMUNERATÓRIO. PARCELA COMPENSATÓRIA. CABIMENTO.

RELATÓRIO

Adoto como Relatório o parecer do ilustre representante do Ministério Público que atua junto a este Tribunal, Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin (peça 12):

“Trata-se de representação autuada pelo Serviço de Aposentadorias e Pensões – SAP, em cumprimento à determinação da Presidência desta Casa no TC nº 005.279/2004-7, acerca da natureza do comando contido na EC nº 70/2012.

2. A EC nº 70/2012, com o objetivo de garantir a paridade dos proventos com a remuneração de atividade aos servidores aposentados por invalidez, que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, acrescentou o art. 6º A à EC nº 41/2003, nos seguintes termos:

‘Art. 6º A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando -se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.’

3. Além disso, o art. 2º da EC nº 70/2012 fixou o prazo de 180 dias para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, revisarem as aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 01/01/2004, nos seguintes termos:

‘Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, conced idas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.’

4. O TC nº 005.279/2004-7, que originou a presente representação, tratou da aplicação da EC nº 70/2012 nos proventos de Delacir Ramos de Araújo Silva, aposentada por invalidez com proventos proporcionais, em 05/08/2004.

5. A interessada foi beneficiada pelo Acórdão nº 2.212/2008-Plenário, que, ao dar provimento ao recurso da inativa, determinou a aplicação da proporcionalidade da aposentadoria (27/30) sobre a média das remunerações (art. 1º da Lei nº 10.887/2004) e, somente depois, submetida à limitação constante do § 2º do art. 40 da Constituição Federal. Como o valor resultante da proporcionalidade sobre a média foi superior à última remuneração, a inativa passou a perceber proventos integrais.

6. Diante desse quadro, a aplicação da EC nº 70/2012 resultaria em redução no valor dos proventos, pois a proporcionalidade seria aplicada diretamente sobre a remuneração do cargo efetivo e não sobre a

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média das remunerações de contribuição. Como a Emenda Constitucional teve por objetivo beneficiar o servidor inativado por invalidez, surgiram dúvidas acerca da obrigatoriedade da aplicação da nova norma legal.

7. A Segedam consultou a Conjur acerca da natureza do comando da EC nº 70/2012 e da possibilidade da Emenda Constitucional retroagir em prejuízo do agente.

8. Em resposta à consulta, a Conjur concluiu:

a) não há que se falar em obrigatoriedade da aplicação do disposto na EC nº 70/2012, uma vez que a servidora tem à sua disposição duas regras constitucionais aplicáveis à sua aposentadoria: a geral e a de transição;

b) as normas aplicáveis à aposentadoria da servidora Delacir Ramos de Araújo Silva são a regra geral da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais, que ora fundamenta seu benefício – sem integralidade, paridade e benefícios calculados pela média das remunerações – ou a regra de transição da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais de que trata o art. 6 -A da EC nº 41/2003, com integralidade, paridade e proventos proporcionais calculados com base na última remuneração do cargo efetivo;

c) há que se chamar a interessada aos autos para que faça a opção entre os regimes de aposentadoria disponíveis;

d) a EC nº 70/12 tem efeitos imediatos, na medida em que institui de pronto regime transitório de aposentadoria aplicável à servidora, mas não necessariamente de aplicação obrigatória;

e) a Nota Técnica nº 02/2012/CGNAL/DRPSP/SSP não tem efeito cogente, tampouco caráter regulamentar e visa somente esclarecer os frequentes questionamentos apresentados pelos entes federados à Secretaria de Políticas de Previdência Social acerca da aplicação da Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março de 2012.’

9. Como o prazo previsto no art. 2º da EC nº 70/2012 estava por expirar, a Presidênc ia desta Corte determinou à Segedam que: procedesse à alteração da forma de pagamento dos proventos da inativa Delacir Ramos de Araújo Silva e dos demais servidores, aposentados por invalidez; implantasse parcela individual (compensatória), a fim de evitar decesso remuneratório e formulasse representação, em processo específico, para o Tribunal deliberar sobre a natureza do comando contido na nova emenda constitucional.

10. Em atenção à determinação da Presidência, o Serviço de Aposentadorias e Pensões – SAP formulou a presente representação, objetivando definir se o comando da EC nº 70/2012 é obrigatório ou opcional. 11. A Segedam, instada a se manifestar nos autos, acompanhou o parecer da Conjur, proferido no TC nº 005.279/2004-7, no sentido de ser opcional a aplicação do disposto na EC nº 70/2012 (peça 8).

12. Os autos são encaminhados ao MP/TCU, por força do despacho de peça 11.

II

13. Inicialmente, rememora-se que a orientação contida no Acórdão nº 2.212/2008-Plenário, que beneficiou a inativa Delacir Ramos de Araújo Silva com proventos integrais, embora aposentada proporcionalmente ao tempo de serviço, não foi mantida pelo Acórdão nº 1 .176/2015-Plenário.

14. O TCU, ao apreciar representação da Sefip acerca da forma de cálculo dos pr oventos de aposentadoria pela média das maiores remunerações, conforme previsto no § 3º do art. 40 da Constituição de 1988 (redação dada pela EC nº 41/2003), decidiu, conforme Acórdão nº 1 .176/2015-Plenário:

’9.2.4. no cálculo do valor inicial dos proventos relativos à aposentadoria proporcional, o valor resultante do cálculo pela média deve ser previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo previsto no § 5º, do art. , da Lei nº 10.887, de 2004, promovendo-se, posteriormente, a aplicação da fração correspondente, segundo o disposto no art. 62, § 1º, da Orientação Normativa MPS/SPS nº 2, de 31 de março de 2009;’ (destaques acrescidos).

15. Além disso, fez as seguintes determinações:

‘9.4. determinar a todos os órgãos, autarquias e fundações autárquicas da administração pública federal que, nos casos em que os proventos de aposentadoria não estejam sendo pagos de acordo com as regras indicadas nos itens deste Acórdão, no prazo de até 120 (cento e vinte) dias, contado s da ciência desta deliberação, adotem as providências cabíveis para a efetiva regularização desses pagamentos, com a observância, se necessário, do contraditório e da ampla defesa, informando o TCU sobre o resultado dessas providências em item específico do correspondente relatório de gestão nas respectivas tomadas ou prestações de contas anuais, observadas as seguintes regras:

9.4.1. aplicar o disposto no presente item para as aposentadorias ainda não encaminhadas ao TCU, desde que sua concessão tenha ocorrido em prazo inferior a cinco anos;

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9.4.2. no caso de a aposentadoria ainda não ter sido enviada ao TCU, concedida a mais de cinco anos, enviar o ato de aposentadoria original e respectivo ato de alteração, com expressa menção ao presente acórdão;

9.4.3. no caso de a aposentadoria já tiver sido encaminhada ao TCU, ainda não apreciada e tendo ela prazo inferior a cinco anos contados de sua concessão, solicitar o retorno do respectivo ato ao órgão concedente, ajustar o pagamento e proceder à alteração devida no ato com posterior reenvio a este Tribunal, via controle interno;

9.4.4. no caso de a aposentadoria já tiver sido encaminhada ao TCU, ainda não apreciada e tendo ela prazo superior a cinco anos contados de sua concessão, encaminhar ato de alteração com a especificação completa da alteração realizada, fazendo expressa menção ao presente acórdão;

9.4.5. no caso de a aposentadoria já tiver sido registrada pelo TCU nos últimos cinco anos, enviar expediente a esta Corte dando conta da necessidade de revisão dos pagamentos, para fins de o TCU adotar as providências internas cabíveis.’

16. Naquela oportunidade, o Ministro relator do Acórdão nº 2.212/2008-Plenário apresentou Declaração de Voto, no qual reviu o seu posicionamento anterior:

‘2. Examinando a matéria, a unidade técnica e o Ministério Público divergem, no tocante às aposentadorias proporcionais, sobre o valor de referência a ser utilizado – para efeito de proporcionalização – na hipótese de a média dos salários de contribuição superar o valor corrente da remuneração do respectivo cargo efetivo: para a Sefip, na linha também defendida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), ‘a limitação imposta pelo § 2º do art. 40 da CF só deverá ser verificada após a realização dos cálculos da proporcionalização do valor obtido pela média aritmética simples das maiores remunerações’; para o Parquet, esposando o mesmo entendimento manifestado pelo Ministério da Previdência Social (MPS), ‘o valor da média deverá ser previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo (limitação prevista no § 2º do art. 40 da Constituição Federal), para então se calcular a fração de direito do aposentado’.

3. No ponto, revendo meu posicionamento manifestado em outras oportunida des, alio-me à tese defendida pelo Ministério Público, ora prestigiada pelo Ministro-Relator, por entender tratar-se daquela que confere maior eficácia à distinção entre aposentadorias integrais e proporcionais, estabelecida no art. 40 da CF.”

17. Sendo assim, merece ser recalculado o valor da parcela individual (compensatória) percebida pela inativa Delacir Ramos de Araújo Silva, considerando as determinações expressas no Acórdão nº 1 .176/2015Plenário e considerando não terem sido registrados pelo TCU os seus atos de aposentadoria (inicial e alterações).

18. Quanto à obrigatoriedade ou não da aplicação do comando da EC nº 70/2012, o Ministro Vital do Rego consignou no voto condutor do Acórdão nº 4691/2015 -2ª Câmara:

‘Vale mencionar que o comando da Emenda Constitucional 70/2012, promulgada na data de 30/3/2012, é impositivo, nos termos do seu art. 2º a seguir transcrito:

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional (grifos não presentes no original).

Em razão de não ser possível aos servidores inativos alcançados pela norma constitucional referida optarem por permanecer aposentados com base no fundamento inicialmente utilizado e considerando a possibilidade de ocorrer, em alguns casos, decesso remuneratório, foram editadas orientações normativas por órgãos diversos com vistas a preservar as remunerações que eventualmente pudessem sofrer redução, determinando-se, nesses casos, a criação de vantagem de caráter temporário. Nesse sentido, cito como exemplo, o art. 5º, § 4º da Orientação Normativa 1, de 30/5/2012, do M inistério da Previdência Social:

‘§ 4º Caso haja redução no valor dos proventos em razão da revisão determinada pelo art. 2º da Emenda 70, a diferença entre a soma que estava sendo paga e o novo valor devido ao beneficiário deverá ser mantida em verba apartada do valor do benefício, como vantagem pessoal devidamente identificada, que deverá ser paulatinamente absorvida até sua extinção, por ocasião dos futuros reajustamentos no valor do benefício’. (grifos não presentes no original).” (destaques acrescidos)

19. De fato, o art. 2º da EC nº 70/2012 é impositivo, pois fixa prazo para a revisão das aposentadorias por invalidez.

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20. Por outro lado, o art. 6º A, acrescido à EC nº 41/2003 pela EC nº 70/2012, além de não repetir o texto do art. da EC nº 41/2003, autorizando o servidor a optar pelas normas estabelecidas no art. 40 da Constituição Federal, estabelece não serem ‘aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal’:

‘Art. 6º A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.’ (destaques acrescidos)

21. Se não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, relativas ao cálculo e ao reajuste dos proventos deferidos com fundamento no art. 40, obviamente, não é possível a opção por manter-se aposentado com esse fundamento.

22. Esta Corte, em inúmeros acórdãos, considerou ilegais aposentadorias e pensões que não observaram o disposto na EC nº 70/2012, a exemplo dos Acórdãos nºs 4.185/2015 e 4.187/2015, ambos da 1ª Câmara, e 2.657/2015-2ª Câmara. Em nenhuma dessas deliberações foi dada oportunidade ao inativo ou aos pensionistas de optarem pela não aplicação da referida emenda.

23. Sobre a legalidade do pagamento de parcela compensatória e de sua absorção pelos reajustes posteriores, no voto condutor do Acórdão nº 2553/2013-Plenário, a Ministra Ana Arraes registrou:

‘19. Em relação às aposentadorias por invalidez, a EC 70/2012 alterou o ordenamento jurídico e conferiu paridade às aposentadorias por invalidez fundamentadas no art. 40, § 1º, inciso I, da CF/88, até então sujeitas somente aos reajustes do RGPS.

20. Considerando a inovação na regulamentação das aposentadorias por invalidez, é pertinente o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos benefícios, caso verificada eventual redução dos valores atualmente pagos. Tal recomendação se coaduna com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que modificação legal que afete a composição dos vencimentos deve preservar o montante global da remuneração (RE 656.982 AgR/AC e precedentes ali indicados).

21. Concordo com o MPTCU que a parcela em questão, caso implementada, deverá ser absorvida paulatinamente pelas mudanças nos proventos do cargo que serviu de base de cálculo para o benefício, dado o regime de paridade a que se submetem, afastado qualquer liame com o RGPS , na linha da Orientação Normativa 6/2012 da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.” (destaques acrescidos)

24. Pelo exposto, este representante do Ministério Público opina por que a Representação formulada pelo Serviço de Aposentadorias e Pensões – SAP seja conhecida para responder àquela unidade técnica que o comando contido na EC nº 70/2012 é impositivo.

É o relatório.

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VOTO

Cuida-se de representação acerca da natureza da aplicação da Emenda Constitucional 70/2012 aos aposentados por ela abrangidos, se opcional ou impositiva.

2. A emenda objeto de análise neste processo garantiu aos servidores já aposentados ou que viessem a se aposentar, com fundamento em invalidez permanente, ingressos no serviço público até a data da publicação da emenda, o direito a proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo na data da aposentadoria e benefício da paridade.

3. A EC nº 70/2012, com o objetivo de garantir a paridade dos proventos com a remuneração de atividade aos servidores aposentados por invalidez, que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, acrescentou o art. 6º A à EC nº 41/2003, nos seguintes termos:

“Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.”

4. A discussão central busca definir se a aplicação da EC 70/2012 é de caráter impositivo ou se há possibilidade jurídica de o servidor optar pelo regime anterior, especialmente na hipótese de ocorrer decesso remuneratório.

5. Enfrentando a matéria, parecer exarado pela Consultoria Jurídica deste Tribunal (peça 1), concluiu no sentido transcrito abaixo:

a) não há obrigatoriedade na aplicação do disposto na EC nº 70/2012, quando o servidor tiver à sua disposição duas regras constitucionais para se aposentar por invalidez com proventos proporcionais: a geral e a de transição;

b) as normas aplicáveis à aposentadoria da servidora Delacir Ramos de Araújo Silva são a regra geral da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais, que ora fundamentam seu benefício – sem integralidade, paridade e benefícios calculados pela média da remunerações – ou a regra de transição da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais de que trata o art. 6-a da Emenda Constitucional nº 41/2003, com integralidade, paridade e proventos proporcionais calculados com base na última remuneração do cargo efetivo;

b) ocorrendo a hipótese acima, deverá o Tribunal chamar o interessado para que faça a opção entre os regimes de aposentadoria disponíveis;

c) a EC nº 70/2012 tem efeitos imediatos, na medida em que institui de pronto regime transitório de aposentadoria aplicável a servidores abrangidos pelo item i, mas não tem necessariamente aplicação imediata; e

d) a Nota Técnica nº 02/2012/CGNAL/DRPSP/SSP, da Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, não tem efeito cogente, tampouc o caráter regulamentar, e visa somente esclarecer os frequentes questionamentos apresentados pelos entes federados àquela Secretaria acerca da aplicação da EC nº 70/2013.

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6. Como ressaltado nas manifestações às peças 6 e 8, há dois entendimentos contrários entre si. De um lado, com o qual se alinha a Secretaria-Geral de Administração, o parecer da Consultoria Jurídica, cuja proposta de solução foi transcrita no item 5, acima, admitindo o caráter optativo da EC 70/2012. De outro, a Nota Técnica nº 2/2012, emitida pela Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal do Ministério da Previdência Social (peça 2), pregando o caráter cogente da mencionada Emenda.

7. Em atendimento à solicitação do Ministro-Relator, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, em parecer da lavra do Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin, manifesta-se pelo caráter impositivo da Emenda Constitucional 70/2012.

8. Acompanho, com as vênias de estilo, a posição adotada pelo representante do MPjTCU, pelos fundamentos expostos em seu parecer, sem prejuízo de algumas considerações adicionais.

9. Ressalto que a evolução da jurisprudência do TCU acerca da matéria assumiu e sedimentou o entendimento esposado pelo Parquet especializado (Acórdão 7.848/2012-2ª Câmara e Acórdão 2.827/2015-2ª Câmara, entre outros).

10. Em decisão transcrita em seu parecer (peça 12, item 18), o MP destaca o posicionamento expresso pelo Relator, Exmo. Ministro Vital do Rêgo, de que “em razão de não ser possível aos servidores inativos alcançados pela norma constitucional referida optarem por permanecer aposentados com base no fundamento inicialmente utilizado...”, revela-se o caráter cogente da Emenda Constitucional 70/2012.

11. Entendo que o tema está apaziguado e idene de dúvidas. A EC 70/2012 estabeleceu que os servidores que tenham ingressado até 31/12/2003 e que venham a se aposentar por invalidez permanente, terão sua remuneração calculada com base no cargo efetivo em que se aposentarem, com garantia de paridade com os servidores da ativa.

12. Porém, é pertinente o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos benefícios, caso verificada eventual redução dos valores atualmente pagos, o que se coaduna com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que modificação legal que afete a composição dos vencimentos deve preservar o montante global da remuneração (RE 656.982 AgR/AC e precedentes ali indicados).

Dessa forma, acolhendo a instrução do Parquet especializado, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, VOTO no sentido de que o Tribunal aprove o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 7 de junho de 2017.

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator

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Voto Revisor

Na sessão extraordinária do Plenário do dia 7/6/2017, ocasião em que estava convocado para substituir o Ministro Bruno Dantas, foi trazida ao Colegiado, pelo Ministro Augusto Nardes, proposta de deliberação nesta representação acerca da aplicação da Emenda Constitucional 70/2012 os aposentados por ela abrangidos, opcional ou impositiva:

“Art. 1º A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar

acrescida do seguinte art. 6º-A:

"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de

publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por

invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal,

tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo

em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes

dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com

base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de

revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as

respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada

em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas

decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do

art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998,

com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.”

2. Esta representação teve origem no TC 005.279/2004-7, relativo à concessão de aposentadoria a Delacir Ramos de Araújo Silva, aposentada por invalidez com proventos proporcionais, em 05/08/2004.

3. A interessada foi beneficiada pelo acórdão 2212/2008-TCU-Plenário, o qual, ao dar provimento a recurso da servidora, determinou a aplicação da proporcionalidade (27/30) sobre a média das remunerações (art. 1º da Lei 10.887/2004) para, somente depois, proceder à submissão desse resultado ao limite definido no § 2º do art. 40 da Constituição Federal (valor da remuneração do cargo efetivo em que se deu a inativação).

4. Nesse caso concreto, a aplicação da proporcionalidade 27/30 ao valor da média resultou valor superior ao da última remuneração, de forma que os proventos de aposentadoria por invalidez equivaleram concretamente a proventos integrais.

5. Como bem destacou o eminente representante do Ministério Público, o Tribunal, posteriormente, mediante o acórdão 1176/2015-TCU-Plenário, reviu essa forma de definição do valor dos proventos de aposentadoria. No entanto, decorridos mais de 5 anos desde o registro, não era mais possível rever de ofício o ato de concessão de aposentadoria por invalidez em questão.

6. A aplicação da revisão de ofício preconizada no art. 2º da EC 70/2012 ao caso da Sra. Delacir Ramos resultaria em redução do valor de seus proventos, pois a proporcionalidade seria aplicada diretamente sobre a remuneração do cargo efetivo, e não sobre a média das remunerações de contribuição.

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7. Em razão disso, essa revisão de ofício pode ser indevidamente considerada como meio de corrigir o “erro” do Tribunal ao aplicar o disposto no § 2º do art. 40 da Constituição aos casos dessa servidora e de outros que se encontravam em igual situação e, assim, beneficiar o erário.

8. Contudo, o problema de que aqui se trata não é esse. Não se deve deixar que a discussão jurídico-constitucional do caso seja obscurecida pela possibilidade de correção de um suposto “erro jurídico”, cometendo-se, a meu ver, outro, que seria a resposta afirmativa à seguinte questão:

 A revisão de oficio referida no art. 2º da EC 70/2012 deve ser imposta ao servidor inativo já aposentado ao tempo de sua promulgação?

 Em outros termos, o servidor inativo não tem direito a recusar a revisão de ofício de que trata o art. 2º da EC 70/2012, de modo a continuar percebendo proventos calculados e reajustados segundo as regras do art. 40 da Constituição, independentemente de ter sido beneficiado ou não por metodologia de cálculo que esta Corte veio posteriormente considerar equivocada?

II

9. Consultada pela Secretaria-Geral de Administração (Segedam), no âmbito do TC 005.279/2004-7, a Consultoria Jurídica (Conjur) desta Corte manifestou-se nos seguintes termos (peça 1):

“a) não há que se falar em obrigatoriedade da aplicação do disposto na EC nº 70/2012,

uma vez que a servidora tem à sua disposição duas regras constitucionais aplicáveis à sua

aposentadoria: a geral e a de transição;

b) as normas aplicáveis à aposentadoria da servidora Delacir Ramos de Araújo Silva são a

regra geral da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais, que ora fundamenta

seu benefício – sem integralidade, paridade e benefícios calculados pela média das

remunerações – ou a regra de transição da aposentadoria por invalidez com proventos

proporcionais de que trata o art. 6-A da EC nº 41/2003, com integralidade, paridade e proventos

proporcionais calculados com base na última remuneração do cargo efetivo;

c) há que se chamar a interessada aos autos para que faça a opção entre os regimes de

aposentadoria disponíveis;

d) a EC nº 70/12 tem efeitos imediatos, na medida em que institui de pronto regime

transitório de aposentadoria aplicável à servidora, mas não necessariamente de aplicação

obrigatória;

e) a Nota Técnica nº 02/2012/CGNAL/DRPSP/SSP não tem efeito cogente, tampouco

caráter regulamentar e visa somente esclarecer os frequentes questionamentos apresentados

pelos entes federados à Secretaria de Políticas de Previdência Social acerca da aplicação da

Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março de 2012.”

10. Nestes autos, a Segedam acompanhou o entendimento da Conjur, no sentido de ser opcional a aplicação do disposto na EC 70/2012 (peça 8).

11. O MP/TCU, entretanto, manifestou-se no sentido de que a representação formulada pelo Serviço de Aposentadorias e Pensões (SAP) seja conhecida, para responder àquela unidade técnica que o comando contido na EC 70/0012 é impositivo (peça 33), conforme o excerto reproduzido a seguir:

“Inicialmente, rememora-se que a orientação contida no Acórdão nº 2.212/2008-Plenário,

que beneficiou a inativa Delacir Ramos de Araújo Silva com proventos integrais, embora

aposentada proporcionalmente ao tempo de serviço, não foi mantida pelo Acórdão nº

1.176/2015-Plenário.

2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

14. O TCU, ao apreciar representação da Sefip acerca da forma de cálculo dos proventos

de aposentadoria pela média das maiores remunerações, conforme previsto no § 3º do art. 40 da

Constituição de 1988 (redação dada pela EC nº 41/2003), decidiu, conforme Acórdão nº

1.176/2015-Plenário:

’9.2.4. no cálculo do valor inicial dos proventos relativos à aposentadoria

proporcional, o valor resultante do cálculo pela média deve ser previamente confrontado com o

limite de remuneração do cargo efetivo previsto no § 5º, do art. , da Lei nº 10.887, de 2004,

promovendo-se, posteriormente, a aplicação da fração correspondente, segundo o disposto no

art. 62, § 1º, da Orientação Normativa MPS/SPS nº 2, de 31 de março de 2009;’ (destaques

acrescidos).

15. Além disso, fez as seguintes determinações:

‘9.4. determinar a todos os órgãos, autarquias e fundações autárquicas da

administração pública federal que, nos casos em que os proventos de aposentadoria não estejam

sendo pagos de acordo com as regras indicadas nos itens deste Acórdão, no prazo de até 120

(cento e vinte) dias, contados da ciência desta deliberação, adotem as providências cabíveis para

a efetiva regularização desses pagamentos, com a observância, se necessário, do contraditório e

da ampla defesa, informando o TCU sobre o resultado dessas providências em item específico

do correspondente relatório de gestão nas respectivas tomadas ou prestações de contas anuais,

observadas as seguintes regras:

9.4.1. aplicar o disposto no presente item para as aposentadorias ainda não

encaminhadas ao TCU, desde que sua concessão tenha ocorrido em prazo inferior a cinco anos;

9.4.2. no caso de a aposentadoria ainda não ter sido enviada ao TCU, concedida a

mais de cinco anos, enviar o ato de aposentadoria original e respectivo ato de alteração, com

expressa menção ao presente acórdão;

9.4.3. no caso de a aposentadoria já tiver sido encaminhada ao TCU, ainda não

apreciada e tendo ela prazo inferior a cinco anos contados de sua concessão, solicitar o retorno

do respectivo ato ao órgão concedente, ajustar o pagamento e proceder à alteração devida no ato

com posterior reenvio a este Tribunal, via controle interno;

9.4.4. no caso de a aposentadoria já tiver sido encaminhada ao TCU, ainda não

apreciada e tendo ela prazo superior a cinco anos contados de sua concessão, encaminhar ato de

alteração com a especificação completa da alteração realizada, fazendo expressa menção ao

presente acórdão;

9.4.5. no caso de a aposentadoria já tiver sido registrada pelo TCU nos últimos cinco

anos, enviar expediente a esta Corte dando conta da necessidade de revisão dos pagamentos,

para fins de o TCU adotar as providências internas cabíveis.’

16. Naquela oportunidade, o Ministro relator do Acórdão nº 2.212/2008-Plenário

apresentou Declaração de Voto, no qual reviu o seu posicionamento anterior:

‘2. Examinando a matéria, a unidade técnica e o Ministério Público divergem, no

tocante às aposentadorias proporcionais, sobre o valor de referência a ser utilizado – para efeito

de proporcionalização – na hipótese de a média dos salários de contribuição superar o valor

corrente da remuneração do respectivo cargo efetivo: para a Sefip, na linha também defendida

pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), ‘a limitação imposta pelo § 2º do

art. 40 da CF só deverá ser verificada após a realização dos cálculos da proporcionalização do

valor obtido pela média aritmética simples das maiores remunerações’; para o Parquet,

esposando o mesmo entendimento manifestado pelo Ministério da Previdência Social (MPS), ‘o

valor da média deverá ser previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo

efetivo (limitação prevista no § 2º do art. 40 da Constituição Federal), para então se calcular a

fração de direito do aposentado’.

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

3. No ponto, revendo meu posicionamento manifestado em outras oportunidades,

alio-me à tese defendida pelo Ministério Público, ora prestigiada pelo Ministro-Relator, por

entender tratar-se daquela que confere maior eficácia à distinção entre aposentadorias integrais e

proporcionais, estabelecida no art. 40 da CF.’

17. Sendo assim, merece ser recalculado o valor da parcela individual (compensatória)

percebida pela inativa Delacir Ramos de Araújo Silva, considerando as determinações expressas

no Acórdão nº 1.176/2015-Plenário e considerando não terem sido registrados pelo TCU os seus

atos de aposentadoria (inicial e alterações).

18. Quanto à obrigatoriedade ou não da aplicação do comando da EC nº 70/2012, o

Ministro Vital do Rego consignou no voto condutor do Acórdão nº 4691/2015-2ª Câmara:

‘Vale mencionar que o comando da Emenda Constitucional 70/2012, promulgada na

data de 30/3/2012, é impositivo, nos termos do seu art. 2º a seguir transcrito:

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as

respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada

em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas

decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do

art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998,

com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional (grifos

não presentes no original).

Em razão de não ser possível aos servidores inativos alcançados pela norma

constitucional referida optarem por permanecer aposentados com base no fundamento

inicialmente utilizado e considerando a possibilidade de ocorrer, em alguns casos, decesso

remuneratório, foram editadas orientações normativas por órgãos diversos com vistas a

preservar as remunerações que eventualmente pudessem sofrer redução, determinando-se,

nesses casos, a criação de vantagem de caráter temporário. Nesse sentido, cito como exemplo, o

art. 5º, § 4º da Orientação Normativa 1, de 30/5/2012, do Ministério da Previdência Social:

‘§ 4º Caso haja redução no valor dos proventos em razão da revisão determinada

pelo art. 2º da Emenda 70, a diferença entre a soma que estava sendo paga e o novo valor

devido ao beneficiário deverá ser mantida em verba apartada do valor do benefício, como

vantagem pessoal devidamente identificada, que deverá ser paulatinamente absorvida até sua

extinção, por ocasião dos futuros reajustamentos no valor do benefício’. (grifos não presentes no

original).” (destaques acrescidos)

19. De fato, o art. 2º da EC nº 70/2012 é impositivo, pois fixa prazo para a revisão das

aposentadorias por invalidez.

20. Por outro lado, o art. 6º A, acrescido à EC nº 41/2003 pela EC nº 70/2012, além de

não repetir o texto do art. 6º da EC nº 41/2003, autorizando o servidor a optar pelas normas

estabelecidas no art. 40 da Constituição Federal, estabelece não serem ‘aplicáveis as disposições

constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal’:

‘Art. 6º A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de

publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por

invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal,

tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo

em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes

dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.’ (destaques acrescidos)

21. Se não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da

Constituição Federal, relativas ao cálculo e ao reajuste dos proventos deferidos com fundamento

no art. 40, obviamente, não é possível a opção por manter-se aposentado com esse fundamento.

4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

22. Esta Corte, em inúmeros acórdãos, considerou ilegais aposentadorias e pensões que

não observaram o disposto na EC nº 70/2012, a exemplo dos Acórdãos nºs 4.185/2015 e

4.187/2015, ambos da 1ª Câmara, e 2.657/2015-2ª Câmara. Em nenhuma dessas deliberações foi

dada oportunidade ao inativo ou aos pensionistas de optarem pela não aplicação da referida

emenda.

23. Sobre a legalidade do pagamento de parcela compensatória e de sua absorção pelos

reajustes posteriores, no voto condutor do Acórdão nº 2553/2013-Plenário, a Ministra Ana

Arraes registrou:

‘19. Em relação às aposentadorias por invalidez, a EC 70/2012 alterou o

ordenamento jurídico e conferiu paridade às aposentadorias por invalidez fundamentadas no art.

40, § 1º, inciso I, da CF/88, até então sujeitas somente aos reajustes do RGPS.

20. Considerando a inovação na regulamentação das aposentadorias por invalidez, é

pertinente o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos

benefícios, caso verificada eventual redução dos valores atualmente pagos. Tal recomendação se

coaduna com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que modificação legal que afete

a composição dos vencimentos deve preservar o montante global da remuneração (RE 656.982

AgR/AC e precedentes ali indicados).

21. Concordo com o MPTCU que a parcela em questão, caso implementada, deverá

ser absorvida paulatinamente pelas mudanças nos proventos do cargo que serviu de base de

cálculo para o benefício, dado o regime de paridade a que se submetem, afastado qualquer liame

com o RGPS, na linha da Orientação Normativa 6/2012 da Secretaria de Gestão Pública do

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.”

III

12. Com as devidas vênias ao eminente relator e ao douto representante do MP/TCU, não posso compartilhar da compreensão de que a interpretação do texto da EC 70/2012 deva conduzir à imposição de norma constitucional superveniente a situações de manifesta e inconteste presença de direito constitucional adquirido , contra a vontade do beneficiário, que entende ser-lhe prejudicial a norma posterior.

13. A Emenda Constitucional 70/2012 acrescentou o art. 6º-A à Emenda Constitucional 41/2003, no qual dispõe que os servidores que tenham ingressado no serviço público até a data de publicação da EC 41/2003 e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, têm direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

14. Adicionalmente, a referida EC 70/2012 determina, em seu art. , que se proceda à revisão de ofício das aposentadorias já concedidas:

“Art. 2º União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas

autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor

desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes,

concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da

Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com

efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.”

15. Depreende-se da leitura do mencionado dispositivo, e, bem se sabe, do acompanhamento das discussões havidas no Congresso Nacional, que essa alteração constitucional, notoriamente, teve por finalidade beneficiar os servidores aposentados por invalidez, possibilitando o cálculo dos

5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

proventos com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria e assegurandolhes os institutos da integralidade e da paridade, amplamente percebidos como mais benéficos em comparação às regras dos mencionados §§ 3º, 8º e 17 do art. 40, cuja aplicação foi afastada pelo art. 6 da EC 70/2012.

16. Não por outra razão, o constituinte derivado valeu-se da expressão “tem direito”, para manifestar esse intento benéfico.

17. Contudo, dadas as peculiaridades de cada caso e a avaliação subjetiva, pessoal, de presença de cenários menos vantajosos para a paridade e a integralidade em relação ao cálculo pela média com reajuste anual, é possível que o aposentado possa preferir sua situação vigente à revisão de ofício, que lhe seria prejudicial, de imediato ou no futuro, conforme sua percepção a respeito.

18. Creio ser inconteste que a EC 70/2012 assegurou (e não impôs) aos que foram aposentados por invalidez antes de sua promulgação o direito a “proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria”, com reajuste segundo o critério da paridade.

19. Pretendeu conceder-lhes (“tem direito”) situação mais vantajosa, equivalente à do aposentado voluntariamente.

20. Uma situação tão amplamente julgada melhor do que aquela resultante da aplicação dos §§ 3º, 8º e 17 do artigo 40 da Constituição que a revisão de ofício se anunciava como procedimento ágil e desburocratizado para célere mitigação da injusta situação que a emenda visava corrigir.

21. Ao determinar a revisão de ofício, a EC 70/2012 não teve por objetivo impor ao aposentado por invalidez uma nova regra, contra sua vontade, já protegida pelo direito adquirido – em razão do pleno cumprimento da norma constitucional vigente.

22. Portanto, ainda que se trate de hipótese remota, os servidores aposentados por invalidez anteriormente à promulgação da EC 70/2012 têm direito a recusar a revisão de ofício, com fundamento no direito adquirido, quando entenderem ser o regime anterior mais vantajoso.

23. Todas as reformas previdenciárias já realizadas e a que está em discussão no Congresso Nacional lastraram-se e se legitimaram por preservarem e respeitarem um princípio inabalável e inafastável do ordenamento jurídico: a preservação do direito adquirido.

24. Dado o contexto acima descrito, como se poderia, agora, interpretar o art. 2º da EC 70/2012 exatamente no sentido de afastar o direito adquirido ao regime do art. 40, de forma a impor ao aposentado regra menos benéfica, na visão do beneficiado, que não deseja “receber” essa alteração?

25. Tal interpretação, ainda que possa encontrar sustentação na literalidade do texto e em argumentos extrajurídicos, voltados a evitar a permanência de benefícios concedidos de forma equivocada, afronta o direito constitucionalmente adquirido, reafirmado pela solidificada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: os proventos da inatividade são regulados pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários (Súmula 359), a não ser que a própria Constituição autorize ao beneficiário a opção por um regime melhor (“tem direito”); nunca uma imposição por um regime contrário ao direito já assegurado, que este entende melhor.

26. Destaco, a esse respeito, as ementas dos seguintes acórdãos do STF:

“RE 382.631-0 AgR/RS

EMENTA: Servidor público: aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos

conforme a lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só

requerida na vigência da lei posterior menos favorável (Súmula 359, revista).

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

ADI 3104

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO

ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA.

TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO

OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no

patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente.

2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos

requisitos de passagem para a inatividade . 3. Somente os servidores públicos que preenchiam

os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas

por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art.

3º da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os

requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram

a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003,

posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ação Direta de

Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (grifei)

27. No último dos julgados mencionados, considerou-se não haver óbice ao constituinte reformador para alterar os critérios que ensejam o direito à aposentadoria por meio de nova elaboração constitucional, ou de fazê-los aplicáveis aos que ainda não atenderam aos requisitos fixados pela norma constitucional.

28. Conforme o voto da ministra relatora nessa ADI, ministra Cármen Lúcia, incide sobre a aposentadoria “o direito vigente no momento de seu reconhecimento formal, pelo que lei posterior não pode alterá-la, em face do aperfeiçoamento do ato jurídico, resguardado constitucional em sua configuração e em seus efeitos (art. 5º, inc. XXXV)”.

29. Assim, não obstante a literalidade do texto da EC 70/2012, dar-lhe interpretação de que é impositiva representa reconhecer que é possível norma constitucional superveniente em matéria previdenciária sobrepor-se ao princípio do direito adquirido, o que violaria o mais fundamental pressuposto de segurança jurídica e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e toda a política de reforma previdenciária até hoje adotada no país.

30. Ainda que seja remota a possibilidade de a aplicação da EC 70/2012 ser prejudicial ao aposentado por invalidez (pelo menos segundo sua avaliação), ela existe, e não pode ser desconsiderada, aplicando-se liminarmente a revisão de ofício até mesmo àqueles que manifestem preferência por sua situação vigente.

31. Cabe ressaltar que não se trata propriamente de avaliar a situação como se fosse um caso de fazer opção, não expresso na norma constitucional superveniente, como arguido alhures.

32. O que aqui se discute é melhor caracterizado como uma situação em que o inativo tem o direito de recusar a revisão de ofício , cabendo à administração, se não lhe ofereceu essa possibilidade ab initio, reconhecer-lhe o direito a isso, quando demandada.

33. O servidor aposentado por invalidez tem tanto o direito de beneficiar-se do regime da EC 70/2012 quanto tem o direito a permanecer na situação em que se encontra, já assegurada pelo basilar princípio constitucional do direito adquirido, tantas vezes afirmado pela Corte Suprema do sistema judiciário brasileiro.

34. Não é juridicamente possível suprimir nenhum deles, sob pena de patente infração à Constituição.

35. Cabe, contudo, assinalar que uma vez manifestada a recusa, formalmente, não poderá o inativo, posteriormente, requerer a revisão de ofício.

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36. Antes de encerrar, realço um corolário inafastável e relevante do entendimento ao qual não aderi. Admitir a interpretação de que a EC 70/2012 impõe a paridade e o cálculo dos proventos com base na última remuneração do beneficiário que, assim não querendo, tenha sido aposentado com fundamento na EC 41/2003 (que determina o cálculo dos proventos pela média das remunerações e a revisão pelo mesmo índice de revisão dos benefícios do regime geral), implica admitir a via inversa: a possibilidade, de no futuro, vir a ser promulgada emenda constitucional que venha alterar o critério de cálculo dos proventos (da última remuneração para a média das remunerações) e retirar o critério da paridade das aposentadorias de milhares de servidores (ou pensionistas), impondo-lhes a alteração, sem direito à recusa ou opção pelo regime anterior, o que parece impensável.

37. Por fim, considerando que a deliberação do tema está sendo realizada no âmbito de um processo administrativo, entendo que não é o caso de o Tribunal decidir por “firmar entendimento”. Tal posicionamento foi adotado pelo Ministro Augusto Nardes na relatoria do TC 007.683/2008-3 (acórdão 1106/2008-TCU-Plenário), conforme trecho abaixo transcrito:

“13. Como o processo trata de questão de natureza administrativa e não de controle

externo, entendo que não comporta discussão sobre a possibilidade de esta Corte vir a firmar

entendimento, extensível aos demais órgãos e entidades da Administração, acerca do tema,

sendo pertinente apenas que o Tribunal deixe de aplicar o dispositivo fiscal, para o concurso em

tela, ante as considerações já expendidas e o alcance desproporcional e desarrazoado da

restrição contida na LRF.”

Feitas essas considerações, voto pela aprovação do acórdão que ora submeto à apreciação desse Colegiado:

9.1. conhecer da representação, com fundamento no art. 237, VI, e parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, esclarecer que:

9.1.1. o servidor aposentado por invalidez, com fundamento na Emenda Constitucional 41/2003, antes da promulgação da Emenda Constitucional 70/2012, tem tanto o direito à revisão de ofício de que trata o art. 2º dessa emenda, para os fins do disposto em seu art. 1º, quanto o direito, adquirido, a manter a sua aposentadoria regida pelas regras vigentes ao tempo da reunião dos requisitos constitucionais e legais exigidos à passagem para a inatividade (Súmula 359 do STF);

9.1.2. cabe à administração, quando do procedimento de revisão de ofício, promover a oitiva do beneficiário para que manifeste seu interesse em manter sua aposentadoria regida pelos termos da EC 41/2003, recusando, expressamente, a revisão de ofício;

9.1.3. recusada a revisão de ofício, considera-se plenamente exercido o direito à opção pelo regime assegurado no art. 1º da EC 70/2012;

9.1.4. se da aplicação da revisão de ofício para aplicação da EC 70/2012 resultar eventual redução dos valores atualmente pagos, é pertinente o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos benefícios, o que se coaduna com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que modificação legal que afete a composição dos vencimentos deve preservar o montante global da remuneração (RE 656.982 AgR/AC e precedentes ali indicados).

9.2. dar ciência desta deliberação à Secretaria-Geral de Administração.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de fevereiro de 2020.

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WEDER DE OLIVEIRA

Revisor

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GRUPO II – CLASSE VI – Plenário

TC 012.438/2013-8

Natureza: Administrativo

Órgão/Entidade: Secretaria-Geral de Administração

Representação legal: não há

SUMÁRIO: APOSENTADORIA. INVALIDEZ PERMANENTE. EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. FORMA DE PAGAMENTO. POSSÍVEL DESCESSO REMUNERATÓRIO. OPÇÃO PELO REGIME ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. EVENTUAL DESCESSO REMUNERATÓRIO. PARCELA COMPENSATÓRIA. CABIMENTO.

VOTO REVISOR

Trata-se de representação acerca da natureza opcional ou impositiva da Emenda Constitucional n 70/2012, a qual estabeleceu o seguinte:

“Art. 1º A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A:

‘Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal .

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. ’

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.” (original sem grifos).

Em um primeiro momento, o E. Relator Ministro Augusto Nardes acolheu o entendimento do parquet especializado e defendeu o caráter impositivo da emenda. Segundo Sua Excelência:

9. Ressalto que a evolução da jurisprudência do TCU acerca da matéria assumiu e sedimentou o entendimento esposado pelo Parquet especializado (Acórdão 7.848/2012-2ª Câmara e Acórdão 2.827/2015-2ª Câmara, entre outros).

10. Em decisão transcrita em seu parecer (peça 12, item 18), o MP destaca o posicionamento expresso pelo Relator, Exmo. Ministro Vital do Rêgo, de que ‘em razão de não ser possível aos servidores inativos alcançados pela norma constitucional referida

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optarem por permanecer aposentados com base no fundamento inicialmente utilizado...’, revela-se o caráter cogente da Emenda Constitucional 70/2012.

11. Entendo que o tema está apaziguado e indene de dúvidas. A EC 70/2012 estabeleceu que os servidores que tenham ingressado até 31/12/2003 e que venham a se aposentar por invalidez permanente, terão sua remuneração calculada com base no cargo efetivo em que se aposentarem, com garantia de paridade com os servidores da ativa.

O eminente Revisor, Ministro Weder de Oliveira, todavia, sustenta ser direito adquirido do aposentado recusar a revisão de ofício, expressamente prevista no artigo 2º da emenda, permanecendo sob a disciplina dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Entende Sua Excelência que não é possível interpretar a EC 70/2012 de forma que prejudique direito adquirido do servidor, contra a vontade do beneficiário da aposentadoria. Ressalta que o artigo 6º-A acima reproduzido prevê que o aposentado por invalidez “tem direito” a proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo e que a referida alteração constitucional teve nítido objetivo de beneficiá-lo. Observa, ainda, que todas as reformas previdenciárias já realizadas preservaram o direito adquirido e que, consoante a Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal, os proventos da inatividade são regulados pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários.

A partir do entendimento salientado pelo Ministro Substituto Weder de Oliveira, alterou o relator alterou seu voto para acompanhar o revisor:

4. Revendo meu posicionamento, adiro ao voto do ministro revisor, a quem louvo minhas homenagens, considerando suas argumentações e as da Consultoria desta Corte, que também já eram no sentido do caráter optativo da EC 70/2012. Em brevíssima síntese, a intenção do legislador foi beneficiar os abrangidos por essa Emenda, que alterou a EC 41/2003, o que permite aos que eventualmente tenham proventos reduzidos a opção de escolherem os fundamentos da aposentadoria, por qualquer uma das mencionadas emendas.

5. Ademais, conforme palavras do Ministro-Revisor, o pressuposto das reformas da previdência, por meio de emendas à constituição, foi respeitar o direito adquirido, o que encontra respaldo no entendimento do STF de que os proventos da inatividade são regulados pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários (Súmula 359/STF).

II

Em que pesem os argumentos expostos, meu entendimento sobre a temática situa-se no polo oposto. Nesse sentido, reitero o caráter impositivo da Emenda Constitucional no 70/2012, consoante a pacífica e reiterada jurisprudência desta Corte e do STF, cujos termos passo a expor.

Reproduzo, inicialmente, enunciado da Jurisprudência Selecionada do Tribunal:

Em razão de não ser possível aos servidores inativos, aposentados por invalidez permanente, alcançados pelo art. 2º da Emenda Constitucional 70/2012 optarem por permanecer aposentados com base no fundamento anteriormente utilizado (Lei 10.887/2004), são legais as vantagens criadas em caráter temporário por orientações normativas editadas por diversos órgãos com vistas a preservar as remunerações que eventualmente pudessem sofrer redução, tal como a Orientação Normativa 1, de 30/5/2012, do Ministério da Previdência Social. Em casos em que não ocorre decesso remuneratório com a aplicação da referida emenda, o pagamento dessas vantagens não tem amparo legal. (Acórdão 4691/2015 – 2ª Câmara, Relator Ministro Vital do Rêgo).

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No mesmo sentido, o representante do MPTCU que atuou nos presentes autos aduziu que, “de fato, o art. 2º da EC nº 70/2012 é impositivo, pois fixa prazo para a revisão das aposentadorias por invalidez.

Não se contesta que a EC 70/2012 objetivou beneficiar os servidores aposentados por invalidez, tanto que o próprio revisor reconhece remota a possibilidade de sua aplicação ser prejudicial ao aposentado. Entretanto, isso não quer dizer que esta Corte deva conferir-lhes direito de opção entre estatutos não expressamente previsto na aludida emenda.

Ressalte-se, aliás, que a EC 70/2012 foi deveras benéfica ao servidor aposentado por invalidez, ao alterar as disposições da EC 41/2003.

A Constituição Federal estabelece, como regra geral para a aposentadoria por invalidez, a percepção de proventos proporcionais ao tempo de contribuição , exceto para os casos de “decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”.

Até a edição da EC 41/2003, os servidores aposentados por invalidez tinham seus proventos calculados com base na remuneração do cargo em que se aposentavam , tanto nos casos de aposentadoria integral como nos casos de proventos proporcionais.

A Emenda Constitucional 41/2003 trouxe nova regra para a base de cálculo dos proventos que passaram a ser calculados com base nos salários de contribuição (art. 40, §§ 3º e 17), não mais na remuneração do último cargo ocupado.

A EC 70/2012 nada mais fez que retornar à base de cálculo anterior dos proventos de aposentadoria por invalidez, qual seja, a remuneração do cargo efetivo em que se der a inatividade, apenas para os servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 41/2003.

Nos casos previstos na EC 70/2012 os proventos deixam de ser apurados com base nos salários de contribuição e voltam a ser calculados com base na remuneração do cargo efetivo. Os que se aposentaram por invalidez após a EC 41/2003 com proventos proporcionais ao tempo de contribuição continuam a perceber aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição após a EC 70/2012, mas a proporcionalidade deixa de ser aplicada sobre a médias dos salários de contribuição e passa a ser aplicada sobre a última remuneração do cargo em que se deu a inativação.

Para além da questão da base de cálculo dos proventos, a EC 70/2012 alterou, ainda, a forma de atualização desses valores .

A EC 41/2003, ao dar nova redação ao § 8º, do art. 40, da CF/88, extinguiu a paridade e determinou que os proventos fossem reajustados na forma da lei, o que levou à aplicação do mesmo índice do Regime Geral da Previdência .

A EC 70/2012, por sua vez, incluiu na EC 41/2003 o parágrafo único do Art. 6-A que determinou a aplicação, nos casos de aposentadoria por invalidez, do critério da paridade entre ativos e inativos , ao determinar a aplicação do Art. da EC 41/2003:

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores .

Para maior clareza, reproduzo os termos do art. 7º da EC 41/2003:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo

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art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade , inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Se é verdade que o caput do artigo 6 -A, acrescido à EC 41/2003, diz que o aposentado por invalidez permanente por ele abrangido “tem direito” a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo, o artigo , da EC 70/2012 é imperativo, ao determinar a revisão das aposentadorias no prazo de 180 dias:

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional. (original sem grifos)

Ademais, como bem salientou o parquet especializado:

20. Por outro lado, o art. 6º-A, acrescido à EC nº 41/2003 pela EC nº 70/2012, além de não repetir o texto do art. da EC nº 41/2003, autorizando o servidor a optar pelas normas estabelecidas no art. 40 da Constituição Federal, estabelece não serem ‘aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal’:

[...]

21. Se não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, relativas ao cálculo e ao reajuste dos proventos deferidos com fundamento no art. 40, obviamente, não é possível a opção por manter-se aposentado com esse fundamento .

III

Não bastasse a clareza das disposições da Emenda Constitucional, entendo necessário repisar que a alteração da forma de cálculo ou de reajuste de proventos, respeitada a irredutibilidade da remuneração , é incapaz de configurar afronta a direito adquirido .

Obviamente, reconhece-se o direito adquirido ao benefício quando cumpridos os requisitos legais para sua concessão, mas não em relação aos valores, modo de composição, formas de cálculo ou reajuste .

Ao invocar a Súmula nº 359 do STF (“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”), deve-se atentar para o alcance que lhe empresta a Corte Suprema. E isto é absolutamente pacífico na jurisprudência dos tribunais.

Não pretendeu o STF afirmar que os proventos de aposentaria sempre seriam calculados de acordo com as normas vigentes no momento em que foi adquirido o direito à inatividade . Nem poderia dizê-lo, sob pena de estar a assegurar direito a determinado regime jurídico infenso às inovações legislativas, criando uma absoluta ultra atividade da norma jurídica, em ofensa ao direito do legislador de inovar o sistema legal em benefício do interesse público.

A bem dizer, a história da edição da referida Súmula é interessante, pois ela foi editada para sustentar o sentido oposto do que ora lhe pretendem atribuir. Já tive oportunidade de relatar esse

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histórico de sua edição e da alteração de sua redação por ocasião da relatoria do TC 001.205/2008-8. Pela sua pertinência, transcrevo essas breves considerações:

“De fato, ao se reportarem à Súmula 359 do STF e ao princípio do tempus regit actum, os responsáveis intentam justificar a manutenção e sobrevivência de dada estrutura de remuneração mesmo após a legislação superveniente ter tornado inaplicável o regime anterior.

Segundo os gestores, fazendo interpretação literal do Enunciado da Súmula 359, os proventos e as pensões haveriam de ser calculados de acordo com a lei vigente ao tempo da inativação .

Não é esse, porém, o sentido da Súmula.

Ela foi editada para retratar o entendimento de que só havia aquisição do direito à inatividade com a apresentação do respectivo requerimento, devendo ser aplicada a lei vigente no momento em que o servidor formalizasse o pedido de inativação :

“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento , quando a inatividade for voluntária.”

Todos os julgados que amparam a edição da Súmula (Embargos ao RE 35059, DJ de 13/04/1961; RMS 9813, DJ de 20/03/1963; RMS 10870, DJ de 11/7/1963; RMS 10609; DJ de 01/08/1963; RMS 11282, DJ de 12/09/1963; e RMS 9614, DJ de 01/08/1963) são no sentido de que não há direito adquirido à vantagem ou regime anterior ao que vigorava no momento em que a aposentadoria foi requerida ou concedida , ainda que o servidor tivesse preenchido os requisitos previstos na lei anteriormente em vigor.

Por todos, cito a ementa do RE 35059:

“AS VANTAGENS QUE SE INTEGRAM NO PATRIMÔNIO DO FUNCIONÁRIO SÃO AS DA LEI VIGENTE AO TEMPO DO REQUERIMENTO DA APOSENTADORIA”.

No julgamento dos Embargos ao RE 72509, DJ de 30/03/1973, o Plenário do STF, resolvendo questão de ordem, alterou a referida Súmula, suprimindo-lhe as palavras "inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária", ao entendimento de que a apresentação de requerimento constituía requisito para o exercício do direito à inatividade, mas não para a aquisição do direito . Eis a ementa:

EMENTA: APOSENTADORIA. DIREITO ADQUIRIDO. SE, NA VIGENCIA DA LEI ANTERIOR, O FUNCIONÁRIO PREENCHERA TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS, O FATO DE, NA SUA VIGENCIA, NÃO HAVER REQUERIDO A APOSENTADORIA NÃO O FAZ PERDER O SEU DIREITO, QUE JA HAVIA ADQUIRIDO. EMBARGOS RECEBIDOS. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 359, PARA SE SUPRIMIREM AS PALAVRAS 'INCLUSIVE A APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO, QUANDO A INATIVIDADE FOR VOLUNTARIA.' (RE 72509, Relator Min. Luiz Gallotti. DJ de 30/03/1973)

Nenhum dos julgados que fundamentam a Súmula 359 analisou a questão da manutenção dos critérios de cálculo dos proventos de aposentadoria. Nesse sentido, muito esclarecedor o julgado proferido poucos anos após a modificação da redação da Sumula 359, o RE 88305, Rel. Min. Moreira Alves, publicado no DJ de 07/04/78:

PROVENTOS. DIREITO ADQUIRIDO. ESTA CORTE TEM DECIDIDO, INUMERAS VEZES, QUE O FUNCIONÁRIO TEM DIREITO ADQUIRIDO A, QUANDO APOSENTAR-SE, VER OS SEU PROVENTOS CALCULADOS EM CONFORMIDADE

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COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO EM QUE PREENCHEU OS REQUISITOS NECESSARIOS PARA REQUERER A APOSENTADORIA VOLUNTARIA. NO CASO, ISSO FOI OBSERVADO, SENDO CERTO, TAMBÉM, QUE O MONTANTE DESSES PROVENTOS, ASSIM CALCULADOS, NÃO SOFREU, EM VIRTUDE DA APLICAÇÃO DO CITADO DECRETO 9.054/69, REDUÇÃO NO SEU MONTANTE GLOBAL. NÃO , POREM - E NESSE SENTIDO E FIRME A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.F. -, DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME JURÍDICO QUE FOI OBSERVADO PARA O CALCULO DO MONTANTE DOS PROVENTOS QUANDO DA APOSENTADORIA , O QUE IMPLICA DIZER QUE, MANTIDO ESSE MONTANTE, TAL REGIME PODE SER MODIFICADO PELA LEGISLAÇÃO POSTERIOR, COMO SUCEDEU , NA HIPÓTESE, EM QUE O DECRETO ESTADUAL 9.054/69 ALTEROU O SISTEMA DE AUMENTOS FUTUROS DAS QUOTAS REPRESENTATIVAS DA PERCENTAGEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

Esse antigo entendimento foi mantido absolutamente consolidado na jurisprudência do Pretório Excelso, como se pode ver em decisão proferida em 2002, no âmbito do RE 278.718, DJ de 14/06/2002, do mesmo Ministro Relator, cerca de 24 anos após a deliberação anteriormente mencionada:

EMENTA: - Recurso extraordinário. Revisão de benefício previdenciário. Decreto 89.312/84 e Lei 8.213/91. Inexistência, no caso, de direito adquirido. - Esta Corte de há muito firmou o entendimento de que o trabalhador tem direito adquirido a, quando aposentar-se, ter os seus proventos calculados em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preencheu os requisitos para a aposentadoria , o que, no caso, foi respeitado, mas não tem ele direito adquirido ao regime jurídico que foi observado para esse cálculo quando da aposentadoria, o que implica dizer que, mantido o quantum daí resultante, esse regime jurídico pode ser modificado pela legislação posterior , que, no caso, aliás, como reconhece o próprio recorrente, lhe foi favorável. O que não é admissível, como bem salientou o acórdão recorrido, é pretender beneficiar-se de um sistema híbrido que conjugue os aspectos mais favoráveis de cada uma dessas legislações. Recurso extraordinário não conhecido.

Em idêntico sentido, manifestou-se o STF ao tratar da mudança de critério do cálculo de proventos de magistrados aposentados, no âmbito do MS 24.875, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 06/10/2006:

EMENTA:

I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: proventos (subsídios): teto remuneratório: pretensão de imunidade à incidência do teto sobre o adicional por tempo de serviço (ATS), no percentual máximo de 35% e sobre o acréscimo de 20% a que se refere o art. 184, III, da Lei 1711/52, combinado com o art. 250 da L. 8.112/90: mandado de segurança deferido, em parte.

[...]

IV. Magistrados. Subsídios, adicional por tempo de serviço e o teto do subsídio ou dos proventos, após a EC 41/2003: argüição de inconstitucionalidade, por alegada irrazoabilidade da consideração do adicional por tempo de serviço quer na apuração do teto (EC 41/03, art. ), quer na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf EC 41/2003): rejeição. (...) 6 . É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela. 7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se há de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na remuneração

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dos magistrados e servidores pagos mediante subsídio, é que neste - o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. Não procede, quanto ao ATS, a alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para ser acolhida, a argüição pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de serviço em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que não ocorre, pois o adicional correspondente não resulta da Constituição, que apenas o admite - mas, sim, de preceitos infraconstitucionais[...]

Merece menção, ainda, o julgado no RE 384.876, Relator o Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 17/12/2004:

EMENTA: Serventuário da Justiça do Estado do Rio Grande do Norte: aplicação de lei local (LC est. 212/01), que determinara nova fórmula de cálculo dos vencimentos dos membros do Ministério Público, aos quais são atrelados os do recorrido, Escrivão aposentado: pretensão à preservação de gratificação de 20% percebida anteriormente à nova lei : inexistência de violação do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos: inconstitucionalidade do § 1º do artigo 29 da Constituição estadual, do qual derivara o acréscimo questionado, declarada pelo Supremo Tribunal no julgamento da ADIn 1730 (Moreira, DJ 7.3.2003). 1. Não tem o servidor público direito adquirido à manutenção de determinado regime de composição de vencimentos ou proventos; o que a Constituição lhe assegura é a irredutibilidade deles; garantia respeitada sempre que, da aplicação do novo sistema legal, não advenha decréscimo da soma total da remuneração paga. 2. Incontroverso, que, em função da lei nova, os proventos totais do servidor não sofreram diminuição, mas, ao contrário, experimentaram elevação, deferir a preservação do acréscimo de 20% sobre os novos proventos, já superiores ao total anteriormente percebido, seria possibilitar, contra os princípios, o somatório de vantagens de regimes diversos. 3. Ademais, o acórdão local reconheceu o direito adquirido do recorrido ao percentual de 20% acrescido aos seus proventos, com fundamento no art. 185 da L. 920/53, mantido pelo parágrafo primeiro do artigo 29 da Constituição estadual, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo STF no julgamento da ADIn 1730.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência também é pacífica nesse sentido, a exemplo do decidido no AgRg no RMS 50082/CE, Relator Ministro Herman Benjamin, cujo excerto da ementa transcrevo:

5. Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uniforme no sentido de que o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, tampouco a regime de vencimentos ou de proventos , sendo possível à Administração promover alterações na composição remuneratória e nos critérios de cálculo, como extinguir, reduzir ou criar vantagens ou gratificações, instituindo, inclusive, o subsídio , desde que não haja diminuição no valor nominal global percebido , em respeito ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

Evidente que aposentados e pensionistas são titulares de direito adquirido a perceber os devidos proventos, mas não possuem direito adquirido ao regime jurídico atinente ao cálculo, composição ou fórmula dos respectivos valores.

A propósito, nunca é demais frisar o fato de que a Constituição Federal não confere à coisa julgada proteção maior do que a que confere ao direito adquirido. Ambos estão amparados por um mesmo regime de proteção que os resguarda dos efeitos da legislação superveniente que não os poderá prejudicar.

Essa proteção constitucional encontra limites óbvios na conhecida fórmula, tantas vezes reiterada pelo STF, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico . Seja qual for a

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forma de aquisição desse direito, se decorrente de ato jurídico perfeito, de situação definitivamente constituída ou de coisa julgada, não são eles aptos a impedir os efeitos da modificação superveniente do regime jurídico.

Esse entendimento longevo, pacífico, consolidado no STF, é ainda atual. Trago como exemplo deliberação da Primeira Turma do STF proferida no mês de setembro de 2017:

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. REENQUADRAMENTO. LEI DISTRITAL 4.479/2010. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO . EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 3. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte: “ Desde que mantida a irredutibilidade, não tem o servidor inativo, embora aposentado na última classe da carreira anterior, o direito de perceber proventos correspondentes aos da última classe da nova carreira, reestruturada por lei superveniente. ” Precedente: RE 606.199, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 07.02.2014. 4. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (RE 1025773 AgR / DF, Primeira Turma, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe-217, de 25/09/2017 ).

Sobre o tema de proventos de inativos, convém citar a também recente decisão da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, no Agravo Regimental 1004555 / MS, DJe191 de 28/08/2017 :

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público aposentado. Estabilidade financeira. Desvinculação entre a vantagem incorporada e os vencimentos do cargo em comissão. Possibilidade. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 1. É possível ao legislador desvincular, para o futuro, a forma de calcular gratificação incorporada pelo servidor, em razão de ter ocupado função/cargo comissionado, submetendo-a aos índices gerais de revisão, sem que isso represente violação do texto constitucional . 2. A Corte, no exame do RE nº 563.965/RN, com repercussão geral reconhecida, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reafirmou a jurisprudência de que não há direito adquirido a regime jurídico, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos . 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, haja vista se tratar, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

E este entendimento parece bastante claro. O legislador pode, a qualquer tempo, estabelecer novos regimes jurídicos, a regular inteiramente o estatuto das relações entre o servidor e a Administração. Não há falar em impossibilidade de alteração de regime jurídico. A não ser que se

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entenda, para a alteração de regime jurídico de certa categoria de servidores, a necessidade de nova Constituição ou de uma revolução, o que, obviamente, parece excessivo.

Salvaguarda-se, todavia, a irredutibilidade dos vencimentos, sob as regras do novo estatuto, o que constitui singular traço da legislação brasileira, a partir de expressa previsão constitucional.

Por conseguinte, deve ser mantida íntegra a jurisprudência consolidada desta Corte, no sentido de ser impositiva a EC 70/2012, carecendo o aposentado por invalidez, destinatário de seus comandos, do direito de opor-se à revisão de ofício, expressamente prevista no artigo 2º, da emenda.

Deve ser observada, contudo, a irredutibilidade dos vencimentos, mediante o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos benefícios.

Ante o exposto, voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado:

9.1. conhecer da representação, com fundamento no art. 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, esclarecer que:

9.1.1. a Emenda Constitucional nº 70/2012 tem caráter impositivo, carecendo o aposentado por invalidez destinatário de seus comandos de direito a opor-se à revisão de ofício prevista no artigo 2º, da emenda;

9.1.2. deve ser observado o princípio da irredutibilidade dos vencimentos mediante o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos benefícios quando necessário;

9.2. dar ciência desta deliberação à Secretaria-Geral de Administração.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de dezembro de 2019.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

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VOTO COMPLEMENTAR

Na Sessão de 7/6/2016, o Exmo. Ministro-Substituto Weder de Oliveira solicitou vista dos presentes autos, que tratam de representação acerca da forma da aplicação da Emenda Constitucional 70/2012 aos aposentados por ela abrangidos, se opcional ou impositiva.

2. Referida norma acrescentou o art. 6º-A à EC 41/2003, visando a que os proventos dos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC 70/2012 e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tenham direito a proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a inativação, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

3. Além disso, a EC 70/2012 dispõe em seu art. que a:

“Art. 2º União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.”

3. No voto original, segui o parecer do representante do Parquet , Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin, para quem a jurisprudência desta Corte é pelo caráter cogente da EC 70/2012 e pela legalidade do pagamento de parcela compensatória aos aposentados atingidos pela referida emenda, na hipótese de virem a ter proventos reduzidos pela nova forma de cálculo de aposentadoria (v. g. Acórdão 1.176/2015-TCU-Plenário e 4.691/2015-TCU-2ª Câmara, ambos da relatoria do Exmo. Ministro Vital do Rêgo; e 2.553/2013-TCU-Plenário, relatora a Exma. Ministra Ana Arraes).

4. Posteriormente, à vista da argumentação expendida em voto revisor proferido pelo Ministro Weder de Oliveira, alterei meu posicionamento, aderindo ao conceito de caráter optativo da EC 70/2012.

5. Mais recentemente, em pedido de vista formulado com base no art. 119 do Regimento Interno, Min. Walton Alencar Rodrigues teceu profundos e bem sustentados argumentos jurídicos no sentido de que a EC 70/2012, de acordo com cediça jurisprudência desta Corte e em julgados de Tribunais Superiores, deve ser considerada impositiva, não dando direito ao aposentado por invalidez, destinatário de seus comandos, de opor-se à revisão de ofício prevista no artigo 2º da emenda.

6. Após nova análise da matéria, compreendo que os fundamentos alinhados pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, a quem louvo pela profundidade dos argumentos coligidos, consubstanciam o mais adequado deslinde da questão e retomo minha posição inicial.

Dessa forma, acolhendo integralmente o voto revisor do Ministro Walton Alencar Rodrigues, VOTO no sentido de que o Tribunal aprove o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em .

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.438/2013-8

ACÓRDÃO Nº 204/2020 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 012.438/2013-8.

2. Grupo II – Classe de Assunto: VII – Administrativo.

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão/Entidade: não há.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

5.1. 1º Revisor: Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

5.2. 2º Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin e Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva (manifestação oral).

7. Unidade Técnica: Secretaria de Gestão de Pessoas (Segep).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTA, relatada e discutida esta representação formulada pelo Serviço de Aposentadorias e Pensões desta Corte, acerca da natureza da aplicação da Emenda Constitucional 70/2012 aos aposentados por ela abrangidos, se opcional ou impositiva,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da representação, com fundamento no art. 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, esclarecer que:

9.1.1. a Emenda Constitucional nº 70/2012 tem caráter impositivo, carecendo o aposentado por invalidez destinatário de seus comandos de direito a opor-se à revisão de ofício prevista no artigo 2º, da emenda;

9.1.2. deve ser observado o princípio da irredutibilidade dos vencimentos mediante o estabelecimento de parcela compensatória para preservar o valor nominal dos benefícios quando necessário;

9.2. dar ciência desta deliberação à Secretaria-Geral de Administração.

10. Ata nº 3/2020 – Plenário.

11. Data da Sessão: 5/2/2020 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0204-03/20-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (2º Revisor), Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro com voto vencido: Raimundo Carreiro.

13.3. Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira (1º Revisor).

13.4. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: Weder de Oliveira (1º Revisor).

13.5. Ministro-Substituto convocado que não participou da votação: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO AUGUSTO NARDES

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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