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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE) : 02625820153 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 4 meses
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.258/2015-3

GRUPO II – CLASSE I – Primeira Câmara

TC-026.258/2015-3

Natureza: Recurso de Reconsideração.

Recorrente: Núbia Cozzolino (ex-prefeita).

Unidade: Prefeitura Municipal de Magé/RJ.

Representação Legal: Anderson Moura Rollemberg (OAB/RJ 107.564), José Marcos Motta Ramos (OAB/RJ 73.027) e outros.

SUMÁRIO: RECURSO DE

RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONTRATO DE REPASSE. OBRAS DE INFRAESTRUTURA

URBANA. CONHECIMENTO.

APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMPROBÁTÓRIOS DA APLICAÇÃO DO VALOR QUESTIONADO. ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO À CAIXA PREVIAMENTE À CITAÇÃO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TOMADOR ANTES DO JULGAMENTO PELO TCU. PROVIMENTO DO RECURSO. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. QUITAÇÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de reconsideração apresentado por Núbia Cozzolino, ex-Prefeita de Magé/RJ, contra o Acórdão 6671/2016-1ª Câmara, que, após configurada a revelia, julgou suas contas irregulares, com condenação ao pagamento de débito e multa, em razão da omissão no dever de prestar contas da parcela de R$ 59.764,02 desbloqueada do Contrato de Repasse 161.442-29/2003 (Siafi 498502), firmado com o Ministério das Cidades, representado pela Caixa Econômica Federal, no valor total de R$ 960.000,00, dos quais R$ 800.000,00 a serem repassados pela União e R$ 160.000,00 referentes à contrapartida municipal, para a realização de obras de infraestrutura urbana.

2. Segue transcrita a deliberação recorrida:

“9.1. com base no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992, declarar a revelia da Sra. Núbia Cozzolino (445.041.367-91);

9.2. julgar irregulares as contas da Sra. Núbia Cozzolino (445.041.367-91), com fundamento no art. 16, inciso III, alínea ‘a’, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, dessa mesma lei, e condená-la ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:




Valor Original (R$) 

Data da Ocorrência 

R$ 59.764,02 

17/5/2007 

9.3. aplicar à Sra. Núbia Cozzolino a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, sob pena de

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cobrança judicial do valor atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento;

9.4. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendida a notificação, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.5. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Rio de Janeiro, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno, para adoção das medidas que entender cabíveis.”

3. Superada a admissibilidade do recurso, a Serur elaborou a instrução de mérito adiante reproduzida:

“(...)

MÉRITO

9. Delimitação

9.1. Quanto ao mérito do recurso, no essencial é de perquirir:

a) se prescreveram as pretensões do Estado de, na pessoa no Tribunal, condenar a ora recorrente a ressarcir o erário e de puni-la pecuniariamente (nesta instrução, item 10);

b) se a recorrente logrou comprovar a boa e regular aplicação dos recursos repassados mediante os documentos ora juntados aos autos (ibid., item 11).

10.Das pretensas prescrições das pretensões do Estado de condenar a ora recorrente a ressarcir o erário e de puni-la pecuniariamente

10.1. A recorrente assere (peça 89, p. 2) que prescreveram as pretensões do Estado de condená-la a ressarcir o erário e de puni-la pecuniariamente por força do disposto no ‘art. 1 do Decreto-Lei 20.910/32’ (grifou-se).

Análise

10.2. O argumento não merece prosperar.

10.3. A recorrente quis referir-se, sem dúvida, ao Decreto 20.910, de 6/1/1932, que trata da prescrição da pretensão do interessado de lograr o o pagamento de ‘dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza’. A norma infralegal invocada não se aplica porque no caso da persecução de controle administrativo, há pretensão do Estado de condenar quem tenha se constituído em seu devedor por haver causado prejuízo ao erário; quer dizer, figura no polo passivo da relação jurídica quem tenha sido responsabilizado por prejuízo causado ao erário em tal persecução.

10.4. Ao contrário do alegado, imprescritível é a pretensão do Estado de promover ações de ressarcimento de prejuízos contra agentes causadores de dano ao Erário. Pois reza o art. 37 da Constituição da República (CR):

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 10.5. É de citar o seguinte excerto da fundamentação do recente Acórdão 3.793/2013 –

Segunda Câmara, relator o Ministro Aroldo Cedraz:

Quanto à prescrição do débito, ressalto que já está pacificado no âmbito do TCU o entendimento pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra agentes causadores de danos ao erário. O Tribunal deixou assente esse entendimento, por meio do Acórdão 2.709/2008 - Plenário, que deliberou acerca de Incidente de Uniformização de Jurisprudência relativo ao tema, pois considerou que, se o STF, intérprete maior e guarda da Constituição, já se manifestou no sentido de que a parte final do § 5º do art. 37 da Carta Política determina a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, não seria razoável adotar posição diversa na esfera administrativa.

10.6. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão proferida no julgamento do Mandado de Segurança 26.210, publicado no Diário Oficial da União (D.O.U.) de 10/10/2008, reconheceu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento de sua competência mediante o Acórdão 2.709/2008- Plenário. Na oportunidade, decidiu:

deixar assente no âmbito desta Corte que o art. 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao

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erário são imprescritíveis, ressalvando a possibilidade de dispensa de instauração de tomada de contas especial prevista no § 4º do art. 5º da IN TCU 56/2007.

10.7. Perfilha-se tal entendimento. O poder de persecução é absoluto nesses casos porque se protege o interesse público em recompor o patrimônio do Erário.

10.8. Vale anotar no julgamento em curso do Recurso Extraordinário 669069 no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, discute-se o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário não decorrentes de ato de improbidade administrativa. Pedido de vista do ministro Dias Toffoli suspendeu o julgamento de 12/11/2014 (ATA Nº 33, de 12/11/2014. DJE nº 233, divulgado em 26/11/2014).

10.9. A União interpôs o recurso contra acórdão mediante o qual se aplicou o prazo prescricional de cinco anos para confirmar sentença que extinguiu a ação de ressarcimento por danos causados ao patrimônio público decorrente de acidente automobilístico. Defende a imprescritibilidade do prazo.

10.10. De acordo com o ministro Teori Zavascki, relator do processo, é de interpretar de forma estrita a ressalva contida na parte final do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que remete à lei a fixação de prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, mas excetua as respectivas ações de ressarcimento. Entende o ministro que uma interpretação ampla da ressalva final conduziria à imprescritibilidade de toda ação de ressarcimento movida pelo erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis não decorrentes de de culpa ou dolo.

10.11. O ministro observou que no ordenamento jurídico brasileiro, a prescritibilidade, além de regra, é fator importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social. Daí que, no seu entender, a ressalva constitucional da imprescritibilidade se aplica exclusivamente às ações mediante as quais se busque o ressarcimento respectivo em favor do erário decorrentes de sanções por atos de improbidade administrativa. Reputou o magistrado que uma interpretação ampla dessa regra levaria a resultados incompatíveis com o sistema jurídico brasileiro, entre os quais, o de tornar imprescritíveis ações de ressarcimento por simples atos culposos.

10.12. O relator negou provimento ao recurso e propôs fixar como tese de repercussão geral que a imprescritibilidade a que se refere o parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos tipificados como improbidade ou ilícitos penais.

10.13. No momento da suspensão, além do relator, haviam votado a ministra Rosa Weber, que o acompanhou integralmente, e o ministro Luís Roberto Barroso, que também perfilhou o entendimento, mas sustentou tese de repercussão geral de menor alcance, qual o de considerar ‘prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil’.

10.14. Quanto à pretensão do Estado de punir o responsável mediante aplicação de multa, mediante o Acórdão 1.441/2016- Plenário, relator o ministro Benjamin Zymler, o Tribunal aprovou incidente de uniformização de jurisprudência em que firmou o entendimento de que a matéria se subordina ao prazo prescricional de dez anos indicado no art. 205 do Código Civil, contado a partir da data de ocorrência da conduta reprovável a ser sancionada.

10.15. Transcrevem-se os trechos do dispositivo do acórdão de interesse para o exame da alegação recursal:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Redator, em:

9.1. deixar assente que:

9.1.1. a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil ;

9.1.2. a prescrição a que se refere o subitem anterior é contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada , nos termos do art. 189 do Código Civil;

9.1.3. o ato que ordenar a citação, a audiência ou oitiva da parte interrompe a prescrição de que trata o subitem 9.1.1, nos termos do art. 202, inciso I, do Código Civil;

9.1.4. a prescrição interrompida recomeça a correr da data em que for ordenada a citação, a audiência ou oitiva da parte, nos termos do art. 202, parágrafo único, parte inicial, do Código Civil ;

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9.1.5. haverá a suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos adicionais de defesa, ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas por conta de algum fato novo trazido pelos jurisdicionados, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência, nos termos do art. 160, § 2º, do Regimento Interno; (grifou-se)

10.16. No caso concreto, caracterizou-se a conduta reprovável consistente na não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos a partir do momento em que os recursos pecuniários públicos cujo bom e regular emprego não se comprovou passaram a estar sob a gerência da responsável, vale dizer, a partir do crédito na conta corrente específica para a movimentação dos recursos pecuniários, havida em 17/5/2007 (v. extrato bancário trazido à peça 93, p. 3).

10.17. Interrompeu-se em 16/5/2016 o curso do prazo prescricional com o ato de ordenamento da feitura de comunicação de citação da responsável cujo instrumento se acostou à peça 6. Com isso, reiniciou-se a partir de então a contagem do prazo prescricional, por força do art. 202, parágrafo único, parte inicial do Código Civil.

10.18. Como não se passaram dez anos desde então, não teve lugar a prescrição do Estado de punir pecuniariamente a ora recorrente.

10.19. Da não comprovação do emprego do valor pecuniário correspondente ao débito imputado

10.20. Para a recorrente (peça 89), a decisão objurgada teria se fundado exclusivamente no acolhimento pela Corte da sustentação da invalidez da nota fiscal trazida à peça 51, p. 2-3, exaradas nos itens 23 a 27 da instrução trazida à peça 55.

10.21. Ter-se-ia exarado na instrução juntada à peça 55 que a única irregularidade constatada teria consistido na

apresentação da prestação de contas quanto à última parcela do recurso desbloqueado na conta corrente vinculada ao ajuste, no valor de R$ 59.764,02, sem contrapartida e R$ 71.719,69, com contrapartida, emitida pela empresa Brita Corrida - Pavimentação, Comercio e Construção, referente unicamente a 5 medição (peça 1, p. 2-4)

10.22. Como na mesma instrução se teria afirmado que ‘houve execução física do objeto’, a condenação da ora recorrente a ressarcir o erário federal se constituiria em enriquecimento sem causa da União.

10.23. Por seu turno, teria constado da instrução trazida à 51, a afirmação infratranscrita, que teria sido reproduzida na decisão combatida:

a irregularidade motivadora do processo de tomada de contas especial era a não apresentação da nota fiscal, no valor de R$ 71,719,69 (valor já com a contrapartida), emitida pela empresa Brita Corrida e Pavimentação, Comercio e Construção, referente à 5 medição, a qual foi apresentada (conforme cópia em anexa) e subsidiou a aprovação das contas final do contrato em comento, a qual se encontra registrada no SIAFI desde 25/08/2016, sob o nr. 2016N010879’

10.24. A Unidade Técnica teria questionado a validade da nota fiscal mencionada em razão do fato de que teria sido ela emitida em 22/2/2005 e autenticada em 28/3/2006.

10.25. A ora recorrente não teria autenticado a nota fiscal anteriormente porque não teria tomado conhecimento da instauração da tomada de contas especial.

10.26. A recorrente apresenta com pretensos meios de prova do emprego dos recursos pecuniários correspondente ao débito imputado os seguintes documentos:

a) ofícios subscritos por agentes públicos ocupantes de funções de controle administrativo na Caixa Econômica Federal (Caixa) dirigidos a servidores do Tribunal lotados sua na Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro mediante o qual afirmam haverem recebido documentação da Prefeitura cujo exame implicou a aprovação da prestação de contas final dos recursos repassados (peça 89, p. 11 e 14);

b) resultado de consulta ao Siafi de que consta o registro da aprovação da prestação de contas mencionada (ibid., p. 12-13);

c) comprovante de liquidação de pagamento no valor de R$ 71.719,69 consistente na nota fiscal relativa à despesa inicialmente glosada (ibid., p. 15-16);

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d) extrato da conta bancária específica para a movimentação dos recursos abarcante do período de 30/4/2007 a 18/5/2007 (peça 93, p. 3);

e) ofício subscrito por gerente da Caixa dirigido a servidora da Prefeitura Municipal mediante o que se dá notícia de que não houve movimentação da referida conta bancários nos meses de janeiro a março e junho a dezembro de 2007 (ibid., p. 2);

f) ofício incompleto – por faltante seu subscritor e seu destinatário, o primeiro supostamente servidor da Secretaria Municipal de Habitação e Urbanismo do Município, pelo que se depreende da inscrição em seu cabeçalho – continente de trecho em que se afirma haver sido feito à empresa Brita Corrida Pavimentação, Comércio e Construção Ltda. o pagamento relativo à realização de despesa glosada com recursos pecuniários oriundos do contrato de repasse, ali chamado de ‘convênio’ (ibid., p. 4);

10.27. ata de reunião de agentes públicos ocupantes de funções na Caixa realizada em 21/10/2013 de que consta trecho em que se assevera ter sido suspensa a condição de ‘inadimplência do contrato junto ao Siafi em razão do disposto no artigo 5 , § 2 , da IN 01/97 da STN’.

10.28. A recorrente destaca (peça 93, p. 5) que teria havido em 17/5/2007 os seguintes dois créditos autorizados pela Prefeitura Municipal: (i) R$ 11.955,67, valor relativo à contrapartida do Município e (ii) R$ 59.764,02, valor correspondente aos recursos federais. Os dois valores somariam R$ 71.719,69.

10.29. Teria havido ‘retenção de R$ 7.530,00 de impostos’, razão por que a empresa teria recebido R$ 64.189,13.

Análise

10.30. Descabe acolher as alegações.

10.31. Incumbe a quem administre recursos pecuniários público produzir prova do seu emprego bom e regular. Para tanto, não basta provar tão somente o atingimento dos fins almejados pela entidade repassadora dos recursos. Há também que produzir prova do nexo de causalidade entre recursos repassados mediante e a execução financeira do objeto do ajuste mediante a correspondência entre:

a) o número, o valor e a data de cada lançamento assinalado nos extratos da conta bancária específica para a movimentação dos recursos repassados, consentâneos com os mesmos dados constantes do documento relativo ao pagamento pela execução do objeto do ajuste – no caso de contrato de repasse, comprovante da transferência bancária de que conste como remetente a Contratada como titular da conta bancária mencionada de e com destinatário a pessoa credora do pagamento da execução do objeto do ajuste;

b) na hipótese de retenção de imposto, o número, o valor e a data de cada lançamento assinalado nos extratos da conta bancária específica para a movimentação dos recursos repassados, consentâneos com os mesmos dados constantes do documento relativo ao imposto retido – no caso de contrato de repasse, comprovante da transferência bancária de que conste como remetente a Contratada como titular da conta bancária mencionada de e com destinatário a entidade pública credora do tributo como titular da respectiva conta bancária de arrecadação;

c) a correspondente nota fiscal ou outro comprovante de liquidação do pagamento.

10.32. Na hipótese de retenção de impostos, o valor da transferência bancária feita em favor da pessoa credora do pagamento pela execução do objeto do ajuste há que corresponder ao do valor líquido a nota fiscal emitida, quer dizer, ao resultante da subtração dos impostos retidos do valor bruto assinalado no documento. Por exemplo, no julgamento de que resultou o Acórdão 4089/2018 – 2 Câmara, relator o ministro-substituto André de Carvalho, mediante o qual se julgou tomada de contas especial relativa a prestação de contas de contrato de repasse celebrado com prefeitura municipal, o Tribunal reputou acertada tal correspondência, como se pode verificar se se examinar naqueles autos os documentos citados no seguinte trecho da fundamentação daquele acórdão:

A unidade técnica anotou, por essa linha, que os documentos apresentados pelo responsável (Peça 9, p. 37-47) comprovariam a aplicação, sobre o objeto ajustado, da totalidade dos recursos federais desbloqueados, desde a liquidação da despesa com a nota fiscal de cada parcela liberada pela Caixa até a transferência bancária dos aludidos valores em favor da empresa contratada para a

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execução das obras (Construtora Inovar Ltda.) , aí incluído o recolhimento dos respectivos tributos.

(............................... omissis ..................................)

Bem se vê que o Sr. Adeilson Lustosa da Silva até apresentou o ofício de envio dos supostos documentos inerentes à 3ª e última parcela do ajuste para a agência da Caixa no Município de São José do Egito – PE, em 11/11/2013, tendo o gerente da referida agência autorizado, no mesmo dia, a transferência do valor correspondente em prol da empresa contratada (Peça 9, p. 38 e 40) , além do recolhimento do valor relativo ao imposto retido em favor do município (Peça 9, p. 43-45), nos moldes anteriormente efetivados para as duas primeiras parcelas (Peça 9, p. 7-36) . (grifou-se)

10.33. Como se verifica também ao compulsar os autos daquele processo, há que trazer aos autos os documentos referidos na alínea b do subitem precedente desta instrução para ter por comprovado o nexo de causalidade entre os recursos repassados e o seu emprego tanto para pagar quem tenha executado o objeto do ajuste como para efetuar a retenção de impostos em favor dos diferentes entes públicos credores tributários.

10.34. Desnecessário dizer que o Tribunal tem competência para dar cabo do controle administrativo da correta retenção de tributos pagos com recursos pecuniários federais. Cite-se como exemplo a cogitação no TC 009.229/2009-4 (Fiscobras/2009. Relatório de levantamento de auditoria nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, trecho Anápolis-Uruaçu, no Estado de Goiás) da possibilidade de feitura de monitoramento, reputada desnecessária, da retenção da Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto Sobre Serviço (ISS).

10.35. No caso concreto, como se verá adiante, a recorrente não traz aos autos documentos mediante os quais se possa estabelecer aludido nexo de causalidade.

10.36. Consta da nota fiscal citada (peça 51, p. 2-3, e peça 89. p. 15-16), supostamente emitida em 22/12/2005, discriminação de retenção de ISS no valor de R$ 3.585,98 e soma de retenções correspondentes à Contribuição Social para o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) no valor de R$ 3.944,58.

10.37. De acordo com o registrado na ordem de pagamento de restos a pagar, não assinada e supostamente emitida em 15/5/2007, trazida pela recorrente à peça 89, p. 5, seria de esperar o recolhimento em 2008 desses valores aos cofres dos erários municipal e federal, respectivamente. 10.38. Supostamente se teria efetuado o recolhimento ainda em 2007 do valor retido a título de ISS porque em 17/5/2007, dois dias depois da emissão da mencionada ordem de pagamento de restos a pagar, fez-se o crédito dos R$ 59.764,02 oriundos da União na conta bancária, como se verifica do exame do extrato bancário trazido pela ora recorrente à peça 93, p. 3.

10.39. O valor líquido da nota fiscal, correspondente à transferência a ser feita entra a conta de movimentação dos recursos e conta bancária da empresa executora do objeto do contrato de repasse, haveria que consistir no seu valor total, R$ 71.719,69, subtraído da soma das retenções a título de ISS (R$ 3.585,98) e INSS (R$ 3.944,58), ou R$ 62.139,13. Estranhamente, esse valor não considerado no cálculo da diferença entre os valores registrados nos campos ‘valor total serviços’ e ‘valor total da nota’ (ambos consistentes em R$ 71.719,69).

10.40. A discrepância grave detectável nos documentos, todavia, consiste na inexistência de débito no valor de R$ 62.139,13 na extrato (peça 1, p. 251, e peça 93, p. 3) da conta bancária vinculada ao contrato de repasse. O valor mais próximo desse ali registrado no período do suposto pagamento é o de R$ 64.189,13 – tampouco correspondente à subtração de somente R$ 3.585,98 ou de somente R$ 3.944,58 do valor total da nota. A recorrente assere que houve ‘retenção de R$ 7.530,00 de impostos’, mas esse valor, constante do extrato referido como o de débito havido em 18/5/2007, não corresponde à soma de R$ 3.585,98 e R$ 3.944,58 nem mesmo a outras combinações de somas que se possa fazer com os valores constantes do campo intitulado de ‘discriminação’ na nota fiscal.

10.41. De notar também que na discriminação do débito de R$ 64.189,13 no mencionado extrato se lê ‘s/ CPMF’, o que sinaliza a feitura de transferência desse valor para conta cujo titular é mesma pessoa titular da conta de débito, a saber a Prefeitura Municipal de Magé.

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10.42. As discrepâncias apontadas e a falta dos comprovantes de transferências apontados fazem pairar sombra de dúvida não só sobre a efetiva retenção (e consequente recolhimento) do imposto e sobre a legitimidade da nota fiscal emitida – anteriormente sustentada nos itens 23 a 27 da instrução trazida à peça 55 –, mas também sobre o efetivo pagamento à empresa supostamente contratada.

10.43. A recorrente não traz aos autos, como lhe incumbe, comprovantes das transferências supostamente feitas em favor da empresa contratada para a executar o objeto do ajuste e em favor dos cofres municipais e federais a título de pagamento de ISS e INSS, respectivamente. Com isso, não se pode ver quais dos lançamentos constantes do extrato bancário correspondem a cada um desses valores.

10.44. Não é demasiada a lembrança de que na hipótese de falta de elementos de comprovação da aplicação regular de recursos públicos pecuniários federais o Tribunal não carece de indícios ou provas de sua não aplicação ou de sua aplicação irregular, pois em tal caso se presume a irregularidade. Trata-se de presunção relativa, portanto suscetível de elisão mediante produção de prova em contrária – consistente em elementos de comprovação da aplicação dos recursos, ônus do gestor destes.

10.45. Dito doutro modo, em matéria de gestão de recursos públicos, o ônus da prova é invertido. De conseguinte, para que sejam julgadas regulares suas contas deve o responsável produzir e juntar aos autos elementos probatórios suficientemente robustos para fazer ver cabalmente não apenas as despesas realizadas, mas também o nexo causal entre estas e os recursos repassados para sua realização.

10.46. Pois estatui o parágrafo único do art. 70 da Constituição da República:

Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

10.47. A jurisprudência da Corte, em consonância também com o disposto no art. 93 do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, c.c. o art. 66, do Decreto n 93.872, de 23 de dezembro de 1986, é pacífica no sentido de que compete ao gestor comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos.

10.48. O Supremo Tribunal Federal sempre se posicionou no sentido de que, em Direito Financeiro, cabe ao administrador público provar que não cometeu irregularidades a eles eventualmente imputadas:

Em Direito Financeiro, cabe ao ordenador de despesas provar que não é responsável pelas infrações, que lhe são imputadas, das leis e regulamentos na aplicação do dinheiro público.’ (MS 20.335/DF, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJU 25/2/1983)

CONCLUSÃO

11.Das análises empreendidas se conclui que:

a) é imprescritível a pretensão do Estado de, na pessoa no Tribunal, condenar responsável por dinheiros públicos a ressarcir o erário e não prescreveu a sua pretensão de punir pecuniariamente a ora recorrente;

b) a recorrente malogrou comprovar a boa e regular aplicação dos recursos repassados mediante os documentos ora juntados aos autos.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

12.Do exposto, propõe-se, com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443, de 16/6/1992: a) conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento;

b) notificar da decisão sobrevinda o recorrente e os demais interessados notificados do Acórdão impugnado, sem deixar de anexar ao expediente de notificação cópia do relatório e da fundamentação da decisão.”

4. No seu parecer, o Ministério Público junto ao TCU manifestou-se de acordo com a Unidade Técnica.

É o relatório.

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VOTO

Por meio do Contrato de Repasse 161.442-29/2003 (Siafi 498502), o então Ministério das Cidades, representado pela Caixa Econômica Federal, incumbiu o Município de Magé/RJ, sob a gestão da Prefeita Núbia Cozzolino, da realização de obras diversas de infraestrutura urbana.

2. Na conta bancária aberta para o financiamento das obras, foram depositados R$ 960.000,00, sendo R$ 800.000,00 provenientes dos cofres da União e R$ 160.000,00 de contrapartida municipal. As verbas seriam desbloqueadas para utilização conforme a evolução dos serviços.

3. Após a liberação de R$ 417.841,06, até 17/5/2007, o município pleiteou a alteração do objeto, que, entretanto, não foi aceita pelo Ministério das Cidades. Em consequência, houve a rescisão do contrato e a devolução do saldo pertencente à União, acrescido dos rendimentos financeiros.

4. Em 30/6/2009, a Caixa procedeu a vistoria nas obras e atestou sua conclusão e funcionalidade (peça 1, pág. 179), não obstante terem sido liberados apenas 43,53% das verbas previstas. De acordo com a instituição, “não houve danos ao erário”, porque foi “o objeto contratual totalmente concluído”, na medida em “que a Prefeitura executou ou pagou diretamente os serviços constantes do Plano de Trabalho, pois a Caixa só autorizou o pagamento de menos de 50% do contrato” (peça 1, pág. 4).

5. Restou, contudo, uma única pendência, que “é a não apresentação da nota fiscal no valor de R$ 71.719,69”, equivalente ao último desbloqueio da conta corrente, uma vez que o documento teria desaparecido dos arquivos da prefeitura (peça 1, pág. 4).

6. Tal motivo fez com que a tomada de contas especial prosseguisse e chegasse ao TCU. Neste Tribunal, foi configurada a revelia da ex-Prefeita Núbia Cozzolino, que, na forma do Acórdão 6.671/2016-TCU-1ª Câmara, teve suas contas julgadas irregulares, com condenação ao pagamento do débito histórico de R$ 59.764,02 e de multa de R$ 20.000,00. Observo que o valor do débito corresponde à participação da União nos R$ 71.719,69 cuja aplicação não ficou comprovada devido à falta da nota fiscal.

7. Em seguida, veio aos autos manifestação da Caixa Econômica Federal pugnando pelo “arquivamento do processo de TCE e revisão da imputação de responsabilidade à Sra. Núbia Cozzolino”, visto que “recebeu documentação remetida pela Prefeitura a qual possibilitou a aprovação da prestação de contas final dos recursos repassados” (peça 41).

8. Instada a dar mais esclarecimentos, a Caixa informou que “a irregularidade motivadora do processo de Tomada de Contas Especial era a não apresentação da nota fiscal, no valor de R$ 71.719,69 (...), emitida pela empresa Brita Corrida & Pavimentação, Comércio e Construção, referente à 5ª medição, a qual foi apresentada (conforme cópia anexa)” (peça 51).

9. Sem embargo, o Relator a quo ponderou que o julgamento só poderia ser modificado mediante a interposição de recurso (peça 58).

10. Agora, contra o Acórdão 6671/2016-1ª Câmara, a ex-Prefeita Núbia Cozzolino apresenta recurso de reconsideração, que contém o seguinte (peças 89 e 93):

a) pedido para que seja reconhecida a prescrição, porquanto “os fatos são de 2005, a recorrente foi notificada através de terceiro, a apresentar sua defesa nos autos, no dia 25/5/2016 (peça 9), ou seja, onze anos depois”;

b) cópia da Nota Fiscal 1007, de 22/12/2005, no valor de R$ 71.719,69, emitida pela empresa Brita Corrida & Pavimentação, Comércio e Construção Ltda., que discrimina os serviços

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como “5ª medição – drenagem pluvial e pavimentação de ruas no 5º Distrito de Magé-RJ”, “Contrato CEF nº 161442-29/2004”;

c) cópia da “Ordem de Pagamento – Restos a Pagar nº 1208”, de 15/5/2007, extraída da contabilidade da Prefeitura Municipal de Magé/RJ, onde se registram o “Valor Bruto” de “R$ 71.719,69”, os descontos de “INSS” e “ISS” de “R$ 3.944,58” e “R$ 3.585,98”, respectivamente, e o “Valor Líquido” de “R$ 64.189,13”;

d) declaração do Contador da Prefeitura Municipal de Magé/RJ, de 25/3/2010, confirmando que houve o pagamento na Nota Fiscal 1007 à empresa Brita Corrida;

e) extrato da conta corrente do contrato de repasse, em que se evidenciam os lançamentos a débito de R$ 64.189,13 e R$ 7.530,56, que seriam referentes, respectivamente, ao pagamento do valor líquido à empresa Brita Corrida e à retenção de tributos em favor do município (INSS e ISS), a totalizarem R$ 71.719,69;

f) esclarecimento de que não autenticou a Nota Fiscal 1007 anteriormente porque não sabia da tomada de contas especial, no que se refere à dúvida colocada pela então Secex/RJ sobre a validade do documento, eis que teria sido emitido em 22/12/2005 e autenticado somente em 28/3/2016.

11. Ao examinar o recurso, a Serur rejeita a argumentação da ex-prefeita e propõe a negativa de provimento ao apelo, com base nos pontos adiante (peças 99/100):

a) “imprescritível é a pretensão do Estado de promover ações de ressarcimento de prejuízos contra agentes causadores de dano ao Erário”; conforme o art. 37, § 5º, da Constituição Federal e a jurisprudência do TCU e do STF;

b) “como não se passaram dez anos” entre o desbloqueio na conta específica do contrato de repasse, “havido em 17/5/2007”, e “ o ato de ordenamento (...) de citação da responsável”, “em 16/5/2016”, “não teve lugar a prescrição do Estado em punir pecuniariamente a ora recorrente”;

c) “há que trazer aos autos os documentos (...) para ter por comprovado o nexo de causalidade entre os recursos repassados e o seu emprego tanto para pagar quem tenha executado o objeto do ajuste como para efetuar a retenção de impostos”; todavia, “a recorrente não traz aos autos documentos mediante os quais se possa estabelecer aludido nexo de causalidade”;

d) “o valor líquido da nota fiscal, correspondente à transferência a ser feita entra a conta de movimentação dos recursos e conta bancária da empresa executora do objeto do contrato de repasse, haveria que consistir no seu valor total, R$ 71.719,69, subtraído da soma das retenções a título de ISS (R$ 3.585,98) e INSS (R$ 3.944,58), ou R$ 62.139,13”; “a discrepância grave detectável nos documentos, todavia, consiste na inexistência de débito no valor de R$ 62.139,13 no extrato da conta bancária vinculada ao contrato de repasse”; “o valor mais próximo desse ali registrado no período do suposto pagamento é o de R$ 64.189,13”;

e) “de notar também que na discriminação do débito de R$ 64.189,13 no mencionado extrato se lê ‘s/CPMF’, o que sinaliza a feitura de transferência desse valor para conta cujo titular é mesma pessoa titular da conta de débito, a saber a Prefeitura Municipal de Magé”;

f) “a recorrente assere que houve ‘retenção de R$ 7.530,00 de impostos’, mas esse valor, constante do extrato referido como o de débito havido em 18/5/2007, não corresponde à soma de R$ 3.585,98 e R$ 3.944,58”;

g) “as discrepâncias apontadas e a falta dos comprovantes de transferências (...) fazem pairar sombra de dúvida não só sobre a efetiva retenção (e consequente recolhimento) do imposto e sobre a legitimidade da nota fiscal emitida – anteriormente sustentada nos itens 23 a 27 da instrução trazida à peça 55 –, mas também sobre o efetivo pagamento à empresa supostamente contratada”.

12. No mesmo sentido da Serur é o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal. (peça 101)

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13. A respeito da preliminar de prescritibilidade, estou de acordo com a análise empreendida pela Secretaria de Recursos, pois a cobrança do débito é imprescritível, na linha do entendimento consagrado nesta Corte, ao passo que a possibilidade de aplicação da penalidade de multa, pra que estivesse prescrita, dependeria do transcurso de mais dez anos entre a ocorrência irregular e a determinação de intimação da responsável, de conformidade com o Acórdão 1441/2016-Plenário, circunstância que não se faz presente neste caso.

14. Observo que a ex-prefeita foi responsabilizada relativamente à parcela do contrato de repasse desbloqueada em 17/5/2007, por não ter as suas contas prestadas, sendo a aludida data, obviamente, no mínimo, aquela que marca o início da contagem do prazo prescricional, interrompida em 16/5/2016, com a ordem de citação (peça 6). Portanto, o intervalo foi menor que os dez anos necessários para impor a prescrição.

15. Ainda seria possível supor que a recorrente está a reclamar não exatamente de prescrição, mas de prejuízo ao direito de defesa pelo decurso do tempo, na forma do art. 6º, inciso II, c/c o art. 19 da IN-TCU 71/2012, haja vista que ela, reconhecidamente, não foi notificada na fase interna da TCE, e sua citação neste Tribunal consistiria na primeira notificação válida. Entretanto, para que se beneficiasse dessa hipótese, também deveria ter decorrido dez anos entre o fato irregular e a citação, situação que, como já visto, não se verifica.

16. Quanto ao mérito do recurso, tenho divergência em relação à proposta de julgamento apresentada pela Unidade Técnica.

17. Assinalo, de início, que o débito imputado à ex-prefeita foi de R$ 59.764,02, equivalente à participação federal na última parcela desbloqueada do contrato de repasse, de R$ 71.719,69, tendo em vista que sua aplicação não foi comprovada, mais especificamente porque não houve a apresentação da nota fiscal emitida pela empresa executora das obras, para que se pudesse confirmar a despesa e aferir o nexo de causalidade entre o dinheiro repassado e a dita aplicação.

18. Nesta fase recursal, a questionada nota fiscal no valor de R$ 71.719,69 foi trazida aos autos pela responsável, junto com o extrato da conta corrente, onde estão consignados lançamentos de R$ 64.189,13 e R$ 7.530,56, em 17 e 18/5/2007, logo após o desbloqueio da parcela do contrato de repasse, que seriam correspondentes ao pagamento líquido à empresa executora das obras e à retenção dos impostos devidos.

19. A mesma nota fiscal havia sido anexada antes ao processo por iniciativa da própria Caixa Econômica Federal, que informou ao TCU ter aprovado a prestação de contas da parcela depois que o documento foi fornecido pela ex-prefeita. Contudo, a deliberação condenatória já estava tomada.

20. No exame do recurso de reconsideração, a Serur entende que o nexo de causalidade entre a parcela do repasse e o pagamento da nota fiscal não pode ser estabelecido, dada a “inexistência de débito no valor de R$ 62.139,13 no extrato da conta bancária”, que representaria o valor líquido a ser pago à empresa Brita Corrida, resultante do “valor total, R$ 71.719,69, subtraído da soma das retenções a título de ISS (R$ 3.585,98) e INSS (R$ 3.944,58)”. A Unidade Técnica ainda destaca que, no extrato, “o valor mais próximo” a R$ 62.139,13 é R$ 64.189,13.

21. Acontece que há um equívoco flagrante no cálculo feito pela Serur. A diferença entre R$ 71.719,69 e a soma de R$ 3.585,98 com R$ 3.944,58 dá, na verdade, R$ 64.189,13, que é o valor exato do lançamento que aparece na conta corrente.

22. Do mesmo modo, a Serur também considera que não há nexo entre a parcela do repasse e o valor dos impostos retidos, no montante de R$ 7.530,56, como registrado na conta bancária, uma vez que, de acordo com a Unidade Técnica, “não corresponde à soma de R$ 3.585,98 e R$ 3.944,58”.

23. Mais uma vez, a Serur cometeu um equívoco, pois, ao contrário do que afirma, a soma de R$ 3.585,98 com R$ 3.944,58, referentes aos tributos ISS e INSS, redunda, precisamente, em

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R$ 7.530,56. A única falha, por assim dizer, constante do texto do recurso é que menciona “R$ 7.530,00”, sem incluir os 56 centavos.

24. Ressalto que os dois tributos foram discriminados na nota fiscal, assim como na contabilidade da prefeitura, nos valores indicados.

25. Assim, é perfeitamente consistente a alegação da recorrente de que os lançamentos no extrato de R$ 7.530,56 e R$ 64.189,13, que totalizam a última parcela desbloqueada do contrato de repasse, de R$ 71.719,69, estão correlacionados à retenção de impostos e ao pagamento líquido da 5ª medição das obras, respectivamente. No meu entender, o nexo de causalidade está configurado.

26. Ainda quanto ao lançamento de R$ 64.189,13 na conta corrente, a Serur levantou a suspeita de que não tenha sido pago diretamente à empresa Brita Corrida, e sim transferido a outra conta da própria prefeitura, uma vez que foi feito sem a cobrança da CPMF, que então vigia.

27. Tal suposição não tem fundamento. É que qualquer valor debitado em conta de ente federativo, como, no caso, da Prefeitura Municipal de Magé/RJ, era isento da CPMF, a teor do art. , inciso I, da Lei 9.311/1996:

“Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF.

(...)

Art. 2º O fato gerador da contribuição é:

I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas;

(...)

Art. 3º A contribuição não incide:

I - no lançamento nas contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de suas autarquias e fundações;

(...)”

28. Dessa forma, mesmo sobre o pagamento de empresa privada, ou qualquer outra pessoa física ou jurídica, a partir de conta municipal, não incidia a CPMF. Daí a razão de não ser estranho constar do extrato, relativamente ao valor indicado como pago à empresa Brita Corrida, a abreviação “s/CPMF”.

29. Por último, igualmente são infundadas as hipotéticas impropriedades apontadas na nota fiscal apresentada pela recorrente. Nessa parte, a Serur remete aos “itens 23 a 27 da instrução trazida à peça 55”, elaborada pela então Secex/RJ, onde se destaca o seguinte:

“A nota fiscal 1007 apresenta data de emissão em 22/12/2005, com data de autenticação em 28/3/2016 e data de recebimento em 6/4/2016 (peça 51, p. 2-3). Aparentemente, parece crer que a nota fiscal foi feita muito tempo depois (...)”.

30. Estou certo de que houve confusão na interpretação dos dados. De fato, a nota fiscal foi emitida em 22/12/2005, como nela está inscrito. Entretanto, as outras datas não revelam absolutamente nada de errado.

31. Aquilo que se chama de “data de autenticação” é simplesmente a data em que a cópia do documento foi autenticada no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais e Ofício de Notas de Magé/RJ. Ou seja, a ex-prefeita, antes de encaminhar a cópia da nota fiscal à Caixa Econômica Federal, para regularização da prestação de contas, buscou conferir fé pública à reprodução do original do documento, conforme consignado no selo cartorial (peças 51, pág. 3, e 89, pág. 16).

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32. Por outro lado, a “data de recebimento”, que ocorreu poucos dias após a “data de autenticação”, não passa do registro de recebimento da nota fiscal pela Caixa, isto é, consoante descrito no carimbo ali aposto, significa mero protocolo de inserção do documento no Sistema de Desenvolvimento Urbano (Sidur), que faz o acompanhamento dos contratos de repasse no âmbito do banco estatal (peças 51, pág. 2, e 89, pág. 15).

33. Descaracterizados os indícios de desconformidades nas provas de aplicação da última parcela desbloqueada do contrato de repasse, atinentes à nota fiscal da empresa executora e ao extrato de movimentação bancária da conta específica, cabe o afastamento do débito atribuído à recorrente.

34. Não obstante, como a ex-prefeita foi julgada pela omissão no dever de comprovar, no prazo apropriado, a boa utilização dos recursos públicos, a irregularidade das contas permaneceria, a não ser que o atraso tivesse sido justificado, na forma do § 4º do art. 209 do Regimento Interno do TCU.

35. Na peça recursal, todavia, nada foi dito para que se pudesse relevar a demora na apresentação da nota fiscal e dos extratos bancários.

36. Mesmo assim, verifico que a nota fiscal foi fornecida pela ex-prefeita à Caixa Econômica Federal em 6/4/2016, conforme assinalado logo acima, ao passo que a citação da responsável aconteceu posteriormente, em 25/5/2016, sendo o acórdão condenatório de 25/10/2016.

37. Quando o Acórdão 6671/2016-1ª Câmara foi proferido, inclusive, a Caixa já havia modificado a anotação de reprovação das contas para aprovação, inserida no Siafi em 25/8/2016 (peça 51, pág. 1). O fato é que houve demora da Caixa em informar o Tribunal da nova situação, pois somente o fez em 24/7/2017 (peça 41, pág. 1).

38. É certo, porém, que quando a responsável foi citada no TCU, em suma, pela falta da nota fiscal, o documento já havia sido entregue ao tomador das contas, que depois o reputou satisfatório para a aprovação final das contas do contrato de repasse.

39. Portanto, se o TCU tivesse sido cientificado tempestivamente do recebimento da nota fiscal pela Caixa, a ex-prefeita provavelmente nem teria sido citada.

40. Ponderados todos os aspectos, creio que se deva dar provimento ao presente recurso de reconsideração, a fim de que as contas da ex-Prefeita Núbia Cozzolino sejam julgadas regulares com ressalva.

Diante do exposto, voto para que o Tribunal adote o acórdão que submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de janeiro de 2020.

VITAL DO RÊGO

Relator

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ACÓRDÃO Nº 493/2020 – TCU – 1ª Câmara

1. Processo nº TC-026.258/2015-3

2. Grupo II, Classe de Assunto I - Recurso de Reconsideração.

3. Recorrente: Núbia Cozzolino (CPF 445.041.367-91).

4. Unidade: Prefeitura Municipal de Magé/RJ.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).

8. Advogados constituídos nos autos: Anderson Moura Rollemberg (OAB/RJ 107.564), José Marcos Motta Ramos (OAB/RJ 73.027) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial, agora em fase de recurso de reconsideração contra o Acórdão 6.671/2016-TCU-1ª Câmara.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer do presente recurso de reconsideração, com fundamento nos arts. 32 e 33 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de:

9.1.1. tornar insubsistente o Acórdão 6.671/2016-TCU-1ª Câmara;

9.1.2. julgar regulares com ressalva as contas da responsável Núbia Cozzolino, dando-lhe quitação, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso II, e art. 18, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 205, art. 208, § 2º, do Regimento Interno do TCU;

9.2. dar ciência desta deliberação à recorrente e à Caixa Econômica Federal.

10. Ata nº 1/2020 – 1ª Câmara.

11. Data da Sessão: 28/1/2020 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0493-01/20-1.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Benjamin Zymler, Bruno Dantas e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

WALTON ALENCAR RODRIGUES VITAL DO RÊGO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

SERGIO RICARDO COSTA CARIBÉ

Procurador

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