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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RP 02113220194
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda. (30.066.127/0001-74)., Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Acre - Ifac.
Julgamento
20 de Novembro de 2019
Relator
AUGUSTO NARDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RP_02113220194_7fe27.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_02113220194_0d9cb.pdf
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Relatório

Adoto como relatório a instrução aprovada no âmbito da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog (peça 37) , transcrita a seguir:

A. Identificação do Processo

TC 021.132/2019-4

Mérito. Procedente; inidoneidade e determinação.

Unidade Jurisdicionada

Uasg

Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Acre (Ifac)

158156

Objeto

Contratação de empresa para prestar serviços de visualização, atualização e gerenciamento de normas técnicas ABNT/ISSO via web, e montagem de uma coleção completa das normas técnicas ABNT (NBR) e MERCOSUL (AMN) , bem como a respectiva prestação de suporte técnico, além da concessão para impressão de páginas de normas da coleção contratada (concessão de até seis mil páginas para impressão) (peça 15, p. 2) .

Representante

CNPJ

Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT

33.402.892/0001-06

Há pedido de Sustentação Oral?

Procuração

Não.

Peça 17

Modalidade

Número do Certame

Tipo

Pregão Eletrônico

11/2019

Menor preço por item

Vigência

Valor Contratado

Doze meses, contados a partir da data de assinatura do contrato, em 16/7/2019, prorrogável por iguais e sucessivos períodos, até o limite de sessenta meses (peça 36, p. 4) .

R$ 18.000,00 (peça 36, p. 4) .

Suspenso por Medida Cautelar?

Não

Fase do Certame

O certame foi homologado em 13/5/2019 (peça 13) . O Contrato 20/2019, dele decorrente, foi celebrado em 16/7/2019 com a empresa Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda., para viger inicialmente por doze meses (peça 36) .

B. Momento Processual

1. Promovidas as oitivas quanto às alegações do representante e demais questões levantadas por esta Unidade Técnica, passa-se a analisar as respostas apresentadas, tópico a tópico, conforme transcrição/contextualização a seguir.

C. Histórico de Comunicações

Deliberação adotada

Acórdão 1.967/2019-TCU-Plenário (peça 21)

21/8/2019

Ofícios Encaminhados pela Selog

Ao órgão

Ofício 2282/2019-TCU/Selog, de 2/9/2019 (peças 23 e 31)

À sociedade empresarial

Ofício 2314/2019-TCU/Selog, de 4/9/2019 (peças 25 e 27)

D. Documentos Apresentados em Resposta à Oitiva

Pela Unidade Jurisdicionada

Ofício 403/2019/Reitoria-Ifac, de 1º/10/2019 (peça 32, p. 1-4) , com os esclarecimentos da unidade e acompanhado dos seguintes elementos:

a) Balanço Patrimonial da Target (peça 32, p. 12) ; e

b) enquadramento da Target como EPP pela Jucesp (peça 32, p. 13-19) ; e

c) cópia integral dos autos do processo 23244.012757/2018-1 (peça 35) .

Pela Sociedade Empresarial

Esclarecimentos da Target (peça 30) .

E. Exame Técnico

Oitiva do Ifac: participação [no Pregão Eletrônico 11/2019] da empresa Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda., na condição de empresa de pequeno porte, em desacordo com o estabelecido no art. 3º, § 4º incisos III e IV da Lei Complementar 123/2006, caracterizando indícios de desvirtuamento dos incentivos previstos nos artigos 170, inciso IX, e 179, da Constituição Federal, e fraude à licitação, por participar de certame exclusivamente destinado a microempresas, empresas de pequeno porte e sociedade cooperativas – item 4.1 do edital (peça 12, p. 3) .

Manifestação do órgão/entidade (peça 30) :

a) as decisões tomadas no contexto do processo licitatório estiveram em perfeita consonância com o que preconiza a lei, tendo sido observada a submissão aos princípios da legalidade, da razoabilidade, celeridade e eficiência;

b) a empresa Target Adnormas, ao participar do Pregão Eletrônico 11/2019, cuja sessão inicial foi em 7/5/2019, apresentou lance vencedor e, tendo sido convocada a apresentar sua documentação, enviou, via Comprasnet, a proposta, o Balanço Patrimonial de 2018 e demais documentos, de onde se constatou que os totais do Ativo e do Passivo eram de R$ 97.229,34, e o Patrimônio Líquido, de R$ 95.030,57 (peça 32, p. 12) ;

c) a Target Adnormas, ao participar da licitação, confirmou sua condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP) , marcando em campo próprio do sistema eletrônico todas as declarações disponíveis, dentre as quais a seguinte:

Declaro, sob as penas da Lei, que não ultrapassei o limite de faturamento e cumpro os requisitos estabelecidos no Art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, sendo apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 ao 49 da referida Lei Complementar.

d) o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva junta comercial do estado da federação onde se localiza, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC 103/2007. Consta nos autos que a Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda. apresentou tal declaração, expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo - Jucesp (peça 32, p. 19) ;

e) do mesmo modo, caberia à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN;

f) quanto ao conteúdo do balanço e dos demais valores declarados, estes são de responsabilidade do Contador juntamente com seu cliente, conforme disposto no artigo 1.177 do Código Civil:

Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.

g) o pregoeiro entendeu que a documentação apresentada pela Target Adnormas cumpriu com os requisitos exigidos em edital, assim sendo, a empresa foi devidamente declarada habilitada e, portanto, vencedora do certame, face à apresentação da proposta mais vantajosa.

Análise:

2. A par dos esclarecimentos do Ifac, no sentido de que o Balanço Patrimonial da Target Adnormas, do exercício de 2018, registrava R$ 97.229,34 no Ativo e no Passivo e R$ 95.030,57 no Patrimônio Líquido, impõe que se esclareça que o demonstrativo contábil em comento não é uma fonte de informação apropriada sobre o faturamento de uma empresa.

3. O Balanço Patrimonial, conforme se depreende do conceito extraído da Wikipedia, corresponde a uma fotografia estática de todo o patrimônio de um ente em determinada data. Ele representa o conjunto de bens, direitos e obrigações de uma empresa, compreendendo também, por diferença entre os ativos e os passivos patrimoniais, o patrimônio líquido:

O balanço patrimonial é uma demonstração contábil que tem por finalidade apresentar a posição contábil, financeira e econômica de uma entidade (em geral, uma empresa) em determinada data, representando uma posição estática (posição ou situação do patrimônio em determinada data) . O balanço patrimonial apresenta os ativos (bens e direitos) , passivos (exigibilidades e obrigações) e o patrimônio líquido, que é resultante da diferença entre o total de ativos e o total de passivos. O balanço pode ser considerado como uma igualidade contabilística dividida em dois membros, o primeiro membro é representado pelo ativo, e o segundo membro pelo passivo e capital próprio da empresa.

4. O demonstrativo contábil adequado para consultar o faturamento de uma empresa é a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) . É ela que evidencia, numa fórmula dinâmica, todas as receitas, despesas, custos e resultados apurados em um período. Veja-se o conceito de DRE que consta na Wikipedia:

A demonstração do resultado do exercício (DRE) é uma demonstração contabilística dinâmica que se destina a evidenciar a formação do resultado líquido devendo ter alterações em um exercício, através do confronto das receitas, custos e resultados, apuradas segundo o princípio contábil do regime de competência.

5. De acordo com a Lei 6.404/1976 – Lei das Sociedades por Ações, as empresas deverão discriminar na DRE:

Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV - o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas;

V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto;

(...)

6. Poderíamos citar uma empresa que auferiu receitas de cinco milhões de reais em determinado exercício e, porque teve custos e/ou despesas da mesma monta, não obteve qualquer resultado no exercício, de modo que seu lucro no período foi nulo, ou igual a zero. Apesar de não ter sofrido qualquer alteração em seu patrimônio, ela estaria fora dos critérios para ser enquadrada como ME e EPP, porquanto suas receitas superaram 4,8 milhões de reais.

7. Trata-se de um exemplo hipotético, mas serve para demonstrar que o Balanço Patrimonial não é fonte de informação sobre ‘receita bruta’, conceito utilizado pelo art. 3º da LC 123/2006 para classificação das sociedades empresárias como ME ou EPP.

8. Tal circunstância, porém, certamente não teria influência no caso concreto, cuja discussão gira em torno do faturamento da Target Engenharia e Consultoria Ltda., e não da Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda.

9. Com informações da consulta realizada à base de dados da Receita Federal (peça 14) , tem-se que a Target Engenharia (CNPJ 00.000.028/0001-28) repete a composição e a participação societária da Target Adnormas (CNPJ 30.066.127/0001-74) . Os Srs. Maurício de Paiva Ferraz e Cristiano de Paiva Ferraz são os únicos sócios, com a mesma participação no capital (75 e 25%, respectivamente) , e o Sr. Maurício de Paiva Ferraz é sócio-administrador de ambas as empresas.

10. Entre os documentos apresentados pela Target Engenharia para habilitação no Pregão Eletrônico 6/2019, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, constam o Balanço Patrimonial e a DRE relativos ao exercício de 2018 (peça 7, p. 19-20) , de onde se pode extrair que a receita bruta operacional da empresa naquele exercício foi de R$ 6.722.907,92.

11. Com relação ao processamento do pregão, entende-se que não devem ser feitas ressalvas quanto à conduta do pregoeiro.

12. Para participar da licitação, a empresa Target Adnormas confirmou sua condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP) , tendo declarado, mediante assinalação de campo específico do Comprasnet, que não havia ultrapassado o limite de faturamento e que cumpria os requisitos estabelecidos no art. 3º da LC 123/2006, estando assim apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido pela referida lei. Além disso, quando convocada a fazê-lo, a empresa apresentou declaração da Jucesp que comprovava seu enquadramento como EPP.

13. A despeito da data da declaração, 22/3/2018, é razoável supor que, até a data da licitação, a Target Adnormas continuava enquadrada como EPP perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo. A empresa, tomada individualmente, provavelmente não havia ultrapassado os limites legais de faturamento; e o ato de desenquadramento, como também o de enquadramento, conforme ressaltado pelo Ifac, dependiam de solicitação da própria empresa:

Instrução Normativa DRNC 103, de 30/4/2007, do Diretor do Departamento Nacional do Registro do Comércio.

Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.

Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:

I - Título da Declaração, conforme o caso.

a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;

c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

II - Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:

a) enquadramento:

(...) ;

2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;

(...)

c) desenquadramento:

(...)

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006.

14. Assim, entende-se que as informações e elementos de que dispunha o pregoeiro, adstritos à Target Adnormas, não eram de exigir dele conduta diversa, senão de acatar as declarações apresentadas pela empresa, como sendo de pequeno porte, e permiti-la participar e se sagrar vencedora do pregão.

Oitiva da Target Adnormas: manifestar-se, caso queira, sobre os fatos constantes nos subitens 5 a 16 da instrução anexa [peça 4], em especial a participação no Pregão Eletrônico 11/2019, realizado pelo IFAC, na condição de empresa de pequeno porte, em desacordo com o estabelecido no art. 3º, § 4º incisos III e IV da Lei Complementar 123/2006, caracterizando indícios de desvirtuamento dos incentivos previstos nos artigos 170, inciso IX, e 179, da Constituição Federal, e fraude à licitação, por participar de certame exclusivamente destinado a microempresas, empresas de pequeno porte e sociedade cooperativas – item 4.1 do edital (peça 12, p. 3)

Manifestação da sociedade empresarial (peça 32, p. 1-4) :

a) reconhece que faz parte de um grupo econômico, controlado pelos Srs. Maurício Ferraz de Paiva e Cristiano Ferraz de Paiva; diz que não teve intenção de burlar a lei com a abertura de mais de uma empresa, tanto é verdade, que os nomes das empresas são parecidos, elas possuem os mesmos sócios, seus objetos sociais são próximos, e elas estão sediadas no mesmo endereço; e ressalta: ‘ora, quem quer burlar a lei não age dessa forma, mas utiliza-se de artifícios para dificultar ser descoberto’;

b) registra, conforme ressaltado no acórdão proferido nos autos, que o simples fato de uma empresa estar ligada a outras não caracteriza ilegalidade e nem lhe retira o direito de licitar como EPP, desde que a receita bruta global não ultrapasse o limite estabelecido na Lei Complementar 123/2006;

c) informa ter havido um equívoco quanto ao seu credenciamento no pregão conduzido pelo Ifac. Devido a um erro interno, não foi observado que a receita global do grupo havia ultrapassado o limite permitido por lei, e que, por esse motivo, a empresa não poderia ser mantida no enquadramento de EPP e, portanto, estaria impedida de participar da licitação;

d) atribui o equívoco ao fato de todas as empresas do grupo possuírem administração autônoma e independente. A Target Adnormas possui 54 contratos com empresas privadas e apenas dois contratos licitados com empresas públicas, sem contar o contrato com o Ifac;

e) assinala que tanto participou de boa-fé do certame, que venceu a licitação com proposta inferior ao valor estimado pelo Ifac e 55 vezes inferior ao menor valor ofertado pelo segundo colocado (único concorrente, pois não havia outras empresas no certame) , portanto, sem que tenha havido qualquer prejuízo ao erário;

f) ressalta que o valor por ela ofertado (R$ 18.800,00) foi menor em quase metade do preço do contrato anterior, firmado justamente com a representante (ABNT) , que manteve contrato com o Ifac, até 22/9/2017, por inexigibilidade de licitação, cobrando-lhe o valor de R$ 31.254,75;

g) alega que a ABNT não está enquadrada como ME ou EPP. E que ela, não tendo participado do pregão, não seria parte legítima para representar neste processo, por faltarem-lhe os requisitos do artigo 113, §1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 237 do Regimento Interno do TCU. Não havendo interesse público a ser protegido, posto que a representante visava apenas o seu próprio interesse, a representação não deveria ser conhecida;

h) informa, destacando não ter havido má-fé ou intuito de burlar a licitação, que já está corrigindo a falha e que, nos próximos dias, realizará as alterações necessárias no sentido de se desenquadrar dos benefícios previstos na LC 123/2006. Assim como, que já tomou as providências necessárias para que equívocos dessa natureza não se repitam;

i) entende que o contrato decorrente do pregão em comento pode ser rescindido, porém se compromete a manter os serviços contratados, sem qualquer custo ao Ifac, pelo prazo de até doze meses, para que seja realizada uma nova licitação, ante o pressuposto do perigo da demora reverso, anotado na instrução inicial do feito;

j) sugere ao Ifac que, quando realizar nova licitação, modifique o edital para permitir que todas as empresas possam participar, deixando consignado que, se houver licitante de pequeno porte, ele fará jus aos benefícios legais;

l) conclui solicitando que a representação seja julgada improcedente, porém com determinação para rescisão do contrato e realização de nova licitação; reafirmando os compromissos de manter por até doze meses, sem quaisquer custos ao Ifac, os serviços descritos no contrato e de imediato desenquadramento dos benefícios previstos na LC 123/2006; e rogando a esta Corte, na hipótese de entendimento diverso, que, havendo aplicação de penalidade diferente, esta deve ser a menos onerosa possível, ou seja, máxima de seis meses, considerando julgados recentes (Acórdão 2.978/2013-TCU-Plenário, citando o Acórdão 2.220/2013-TCU-Plenário) .

Análise:

15. De início, por se tratarem de questões não afetas ao mérito processual, impõe que se esclareça sobre dois pontos levantados pela Target Adnormas: a representação não deveria ser conhecida, à falta de interesse público, porque a representante, não tendo participado da licitação, visava proteger apenas interesse próprio; e a sugestão de que a rescisão do contrato, com o compromisso da empresa de manter os serviços por até doze meses, sem ônus para o Ifac, servisse como uma espécie de pena alternativa à de inidoneidade para participar de licitações.

16. Sobre a admissibilidade de representações e denúncias, conforme o enunciado do Acórdão 739/2017-TCU-Plenário (rel. Bruno Dantas) , uma vez atendidos os critérios mínimos previstos em lei, não interessa a esta Corte qualquer avaliação subjetiva sobre a pessoa do representante ou do denunciante, mas sim a pertinência dos fatos trazidos ao conhecimento do Tribunal. Ademais, a representação já foi conhecida pelo Acórdão 1.967/2019-TCU-Plenário (peça 21) , quando se reconheceu a presença dos requisitos de admissibilidade.

17. No tocante à penalidade proposta, as sanções que podem ser aplicadas pelo Tribunal são apenas aquelas previstas pela Lei 8.443/1992. Elas compreendem a devolução do débito apurado, a aplicação de multas, o afastamento provisório do cargo, a inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública e a inidoneidade para participar de licitação. Além disso, a sugestão para rescisão imediata do contrato e manutenção dos serviços a título gratuito esbarraria em outra vedação, qual seja a estabelecida pelo princípio do enriquecimento sem causa da Administração.

18. De volta ao Pregão Eletrônico 11/2019, tem-se que o edital restringiu a participação, na licitação, às empresas enquadradas como ME, EPP, além de sociedades cooperativas (peça 15) :

4.1. A participação desta licitação destina-se EXCLUSIVAMENTE a MICROEMPRESAS - ME, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - EPP e SOCIEDADES COOPERATIVAS, enquadradas no art. 24 da Lei n° 11.488, de 2007, cujo ramo de atividade seja compatível com o objeto desta licitação, e que estejam com Credenciamento regular no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, conforme disposto no artigo 9º e Parágrafo Único da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 3, de 2018.

(...)

19. Mais adiante, o edital relacionou, transcrevendo o § 4º do art. 3º da LC 123/2006, as situações que impediriam ME e EPP de participar do pregão (sem grifos no original) :

4.4. Não poderão participar da presente licitação as microempresas e empresas de pequeno porte que se enquadrem em qualquer das exclusões previstas no §4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcrito:

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X – constituída sob a forma de sociedade por ações.

20. Ainda de acordo com o edital, a condição de ME ou EPP deveria ser declarada pela empresa mediante a assinalação de campo específico no sistema eletrônico de licitação:

4.6. Como condição para participação no Pregão, o licitante assinalará ‘sim’ ou ‘não’ em campo próprio do sistema eletrônico, relativo às seguintes declarações:

4.6.1. que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3° da Lei Complementar nº 123, de 2006, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido em seus arts. 42 a 49.

(...)

4.6.2. que está ciente e concorda com as condições contidas no Edital e seus Anexos, bem como de que cumpre plenamente os requisitos de habilitação definidos no Edital;

4.6.3. que inexistem fatos impeditivos para sua habilitação no certame, ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores;

(...)

21. Pois bem, ao declarar que cumpria com os requisitos do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, a Target Adnormas o fez em desacordo com a verdade dos fatos, porquanto àquele tempo a empresa incorria em pelo menos duas das situações excludentes previstas pelo § 4º do referido artigo.

22. Considerando a receita bruta do exercício de 2018 da Target Engenharia e Consultoria Ltda., CNPJ 00.000.028/0001-29 (R$ 6.722.907,22; peça 7, p. 20) , portanto superior ao limite de R$ 4.800.000,00 estabelecido pelo inciso II do art. 3º da LC 123/2006 (com redação da LC 155/2016) , a Target Adnormas não poderia se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado estabelecido pela lei em razão de que: i. os Srs. Maurício Ferraz de Paiva e Cristiano Ferraz de Paiva, sócios da empresa, também são sócios da Target Engenharia, com participação de 75 e 25% do capital (peça 14) , incorrendo na vedação do inciso IV do § 4º do art. 3º da LC 123/2006; e ii. o Sr. Maurício Ferraz de Paiva, sócio-administrador da Target Adnormas, é também sócio-administrador da Target Engenharia (peça 14) , incorrendo na vedação do inciso V do § 4º do art. 3º da LC 123/2006.

23. Nesse ponto, cabe esclarecer que, conquanto a oitiva da empresa tenha se referido à violação dos incisos III e IV do § 4º do art. 3º da LC 123/2006, de fato, foram contrariados os incisos IV e V, pelos motivos acima delineados. O inciso III se refere a outra empresa que também goza do tratamento jurídico diferenciado estabelecido pela lei, o que não é o caso da Target Engenharia.

24. De qualquer modo, entende-se que não houve prejuízo para a defesa da Target Adnormas. Primeiro porque a empresa reconheceu ter havido um erro; segundo porque o inciso IV do § 4º do art. 3º da LC 123/2006, que constou do expediente de oitiva, foi de fato contrariado.

25. Acerca dos argumentos da empresa, no sentido de que sua participação no pregão realizado pelo Ifac deveu-se a um equívoco causado pela desinformação sobre o faturamento da empresa coirmã, porém sem que tenha havido intenção de burlar o certame, de assentar-se que a jurisprudência do Tribunal informa que a simples participação, em licitação, de empresa na condição de ME ou EPP sem a devida qualificação, é suficiente para a ocorrência da irregularidade. Destacam-se dos enunciados a responsabilidade da empresa, que decorre da natureza declaratória de sua condição, e a desnecessidade de ter sido ela beneficiada de alguma forma no certame, sendo bastante sua participação:

Acórdão 970/2011-Plenário; relator Augusto Sherman

Constitui fraude à licitação a participação de empresa na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, sem apresentar essa qualificação, em razão de faturamento superior ao limite legal estabelecido, situação que enseja a declaração de inidoneidade da pessoa jurídica envolvida. A perda da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, por ser ato declaratório, é de responsabilidade da sociedade empresarial.

Acórdão 61/2019-Plenário; relator Bruno Dantas

A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007) , amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.

Acórdão 922/2014-Plenário; relator: Aroldo Cedraz

Para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade é suficiente a participação de empresa em processo licitatório reservado a microempresa (ME) e empresa de pequeno (EPP) com a declaração de informação inverídicas a respeito de sua situação jurídica.

Acórdão 1.137/2011-Plenário; relator Walton Alencar Rodrigues

Constitui fraude à licitação, apta a ensejar a declaração de inidoneidade, a participação de empresa na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, sem apresentar essa qualificação, em razão de faturamento superior ao limite legal estabelecido.

Acórdão 2.928/2010-Plenário; relator Walton Alencar Rodrigues

A participação em processo licitatório de empresa na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, sem apresentar essa qualificação, por conta de faturamento superior ao limite legal estabelecido, enseja a declaração de inidoneidade da responsável.

Acórdão 2.847/2010-Plenário; relator Walton Alencar Rodrigues

A participação de empresa em licitação exclusiva para microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) , sem que haja o correto enquadramento nessas categorias, em razão de faturamento superior ao limite legal estabelecido, enseja declaração de inidoneidade, impossibilitando que contrate com a Administração Pública por até 5 anos. A baixa materialidade dos procedimentos licitatórios exclusivos para ME ou EPP constitui atenuante à conduta dos responsáveis.

26. Diante do exposto, os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como procedente.

27. A Target Adnormas, tendo participado da licitação com suporte em declaração que não correspondia à verdade dos fatos quanto ao seu enquadramento como Empresa de Pequeno Porte, incorreu na vedação do item 4.4 do edital do Pregão Eletrônico 11/2019, de modo que não lhe seria permitido usufruir do benefício do tratamento jurídico diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, posto que seus sócios são também sócios da Target Engenharia, ambos com participação superior a 10% do capital, tratando-se esta última de empresa não beneficiada pela lei, com faturamento em 2018 superior a 4,8 milhões de reais, e em razão de que as empresas têm em comum o sócio-administrador, em situações vedadas pelos incisos IV e V do § 4º do art. 3º da LC 123/2006.

28. Ao proceder dessa forma, a empresa incorreu no ilícito capitulado no art. 46 da Lei Orgânica do TCU, sendo-lhe aplicável a pena de inidoneidade para participar de licitação.

29. As seguintes informações podem servir de atenuantes da pena a ser imposta à empresa: reconhecimento de que sua participação no pregão se deu em razão de um equívoco; disposição para corrigir a situação, mediante seu desenquadramento como EPP; proposição de manter os serviços, mesmo após a rescisão do contrato, sem ônus para o Ifac, por até doze meses; e baixa materialidade da despesa.

30. Com relação aos serviços pactuados com a Target Adnormas, uma vez definido que são essenciais para o bom funcionamento do Ifac, a proposta é de que eles sejam mantidos até que seja concluída nova licitação do objeto, quando então deve ser rescindido o Contrato 20/2019.

31. Em razão do que foi exposto, propõe-se: determinar ao Ifac que não prorrogue o Contrato 20/2019, ou o prorrogue somente o tempo necessário para a realização de nova licitação, caso seja do interesse do órgão; e aplicar à empresa Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda. a pena de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.

32. A presente instrução prescinde de proposta de conhecimento porque a representação já foi conhecida pelo Acórdão 1.967/2019-TCU-Plenário (peça 21) , que também indeferiu o pedido de concessão da medida cautelar formulado pelo representante.

F. Impacto dos Encaminhamentos Propostos

Haverá impacto relevante no órgão e/ou na sociedade, decorrente dos encaminhamentos propostos?

Sim

Análise:

33. O impacto principal está associado à eventual falta de cobertura contratual, porém ele acaba sendo mitigado em razão de que a proposta de determinação foi modulada para que o contrato atual seja mantido até que o Ifac, se assim lhe convir, realize uma nova licitação para contratação dos serviços.

G. Pedido de Ingresso aos Autos e de Sustentação oral

Há pedido do representante de ingresso aos autos?

Não

Há pedido de sustentação oral?

Não

H. Processos Conexos e Apensos

Há processos conexos noticiando possíveis irregularidades na contratação ora em análise?

Não

Há processos apensos?

Não

I. Proposta de Encaminhamento

34. Em virtude do exposto, propõe-se:

34.1. no mérito, considerar a presente representação procedente;

34.2. determinar ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Acre, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que não prorrogue o Contrato 20/2019, ou o prorrogue somente o tempo necessário para a realização de nova licitação, informando ao Tribunal, no prazo de trinta dias, sobre as providências adotadas, em razão de que a empresa ali declarada vencedora, Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda., apesar de ter se declarado como tal, não se enquadrava como Empresa de Pequeno Porte, não lhe sendo permitido usufruir do benefício do tratamento jurídico diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, tendo incorrido assim na vedação do item 4.4 do edital do Pregão 11/2019;

34.3 declarar, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, c/c art. 271 do Regimento Interno do TCU, a inidoneidade da sociedade empresária Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda., CNPJ 30.066.127/0001-74, para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal, em razão de ter apresentado, no Pregão 11/2019, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Acre, do qual se sagrou vencedora, documento e declaração de enquadramento como Empresa de Pequeno Porte, sem que lhe fosse permitido usufruir do benefício do tratamento jurídico diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, tendo incorrido na vedação do item 4.4 do edital do Pregão Eletrônico 11/2019 e em condições societárias vedadas pelos incisos IV e V do § 4º do art. 3º da LC 123/2006;

34.4. informar ao Ifac, ao representante e à sociedade empresária Target Adnormas Licenciamento de Sistemas de Mídia Ltda. que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos; e

34.5. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, II, do Regimento Interno/TCU, sem prejuízo de que a Selog monitore a determinação supra.

É o relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/786855536/representacao-repr-rp-2113220194/relatorio-786855556

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