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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 03366820124 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

GRUPO I – CLASSE I – Plenário

TC 033.668/2012-4

Natureza: I Pedido de Reexame em Representação

Órgão/Entidade: Caixa Participações S.A.

Interessados: Branes Negócios e Serviços S.A. (15.463.923/000157); Caixa Econômica Federal (00.360.305/0653-11); IBM BrasilIndústria Máquinas e Serviços Limitada (33.372.251/0001-56)

Representação legal: Nathália Castro de Pina e outros, representando Caixa Econômica Federal; Carlos Magno Martins Vieira Mascarenhas e outros, representando Branes Negócios e Serviços S.A.; Celso Cintra Mori (23.639/OAB-SP) e outros, representando IBM Brasil-indústria Maquinas e Serviços Limitada e Caixa Participações S.A.

SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. INSUBSISTÊNCIA DA DETERMINAÇÃO PARA QUE A CAIXA E A CAIXAPAR DESFIZESSEM A AQUISIÇÃO ACIONÁRIA NA EMPRESA MGHSPE EMPREENDIMENTO E PARTICIPAÇÃO S.A., POR CONTRARIAR A LEI 11.908/2009. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PERMITINDO AS AQUISIÇÕES NOS MOLDES QUESTIONADOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Adoto, como Relatório, a instrução elaborada por auditor da Secretaria de Recursos, vazada nos termos a seguir transcritos, com a qual anuíram os dirigentes da referida unidade técnica:

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela Caixa Econômica Federal (peça 117) e pelas sociedades empresárias Branes Negócios e Serviços S/A (peça 115) e IBM Brasil - Indústria Máquinas e Serviços Ltda. (peça 116) contra o Acórdão 894/2015-TCU-Plenário (peça 103), cujo dispositivo apresenta o seguinte teor:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com a Resolução-TCU 265/2014, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Caixa Econômica Federal e a Caixa Participações S.A. apresentem plano de ação com vistas ao exato cumprimento do art. , caput, da Lei 11.908/2009, contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária, pela Caixapar, na empresa MGHSPE Empreendimentos e Participações S.A. (atual Branes Negócios e Serviços S.A.) ;

9.2.1 esclarecer à Caixa Econômica Federal e à Caixa Participações S.A. que o plano de ação acima referenciado deverá especificar, no mínimo: I - as ações a serem adotadas para dar cumprimento à determinação; II - os responsáveis pelas ações; III - os prazos para implementação.

9.3. determinar à SecexFazenda que:

9.3.1. autue processo apartado com o objetivo de analisar a aquisição, pela Caixapar, de participações acionárias na MROSPE Empreendimentos e Participações S.A. (atual Habitar), promovendo o chamamento dos interessados para se manifestarem sobre os indícios de ilegalidade que podem conduzir ao desfazimento daquele negócio, ficando autorizada a extração de cópia dos

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elementos deste processo que lhe digam respeito, bem assim a adoção de quaisquer medidas saneadores que se fizerem necessárias;

9.3.2. monitore o cumprimento da diretriz contida no item 9.2 supra, representando ao Tribunal em caso de descumprimento;

9.4. nos termos do art. 179, § 7º, do Regimento Interno do TCU, dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, aos interessados, nas pessoas de seus representantes legalmente constituídos nos autos;

9.5. com base no art. 169, inciso II, do Regimento Interno do TCU, encerrar o presente processo, após efetuadas as devidas comunicações e expirados os prazos dos recursos cabíveis dotados de efeito suspensivo.

HISTÓRICO

Trata-se de representação formulada pela então 2ª Secex, em que se examina a regularidade da participação da Caixa Participações S.A. (CaixaPar) na constituição das empresas Branes Negócios e Serviços S/A (a partir da então MGHSPE Empreendimentos e Participações S.A) e Habitar Negócios e Serviços S.A (a partir da então MROSPE Empreendimentos e Participações S.A).

Este processo cuida especificamente da participação acionária da CaixaPar na Branes. O acórdão recorrido (item 9.3.1) determinou a autuação de apartado relativamente à Habitar (TC 017.417/2015-5), pois a análise ainda dependia de informações complementares e do contraditório com os interessados (por oportuno, informa-se que a participação da Caixa na Habitar foi julgada recentemente, tendo sido considerada legal pelo Acórdão 1.973/2016-TCU-Plenário, cuja cópia foi anexada a estes autos, peça 149).

A Branes é sociedade anônima fechada formada pela IBM Brasil, pelo Grupo Caixa e pela Fundação dos Economiários Federais (Funcef). A IBM detém 51% do capital social. Os 49% restantes foram assim distribuídos: 2% diretamente à CaixaPar e 47% ao Fundo de Investimentos em Participações Caixa Veneza (“FIP Veneza”), de titularidade da CaixaPar (75% do fundo) e da Funcef (com 25% do fundo).

Disso resulta, em última análise, a seguinte composição social da Branes: 51% da IBM; 37,25% da CaixaPar (2% diretamente e 35,25% por sua participação no FIP Veneza) e 11,75% da Funcef (por sua participação no FIP Veneza).

Os negócios jurídicos em questão (participação da Caixa na Branes e na Habitar) situam-se no âmbito do chamado “Projeto Habitat”. A estratégia negocial da Caixa com esse projeto foi a de adquirir participações acionárias em empresas voltadas para a gestão de redes de corretagem imobiliária (a Habitar) e para o processamento de crédito imobiliário (a Branes), empresas essas que então prestariam serviços para a própria Caixa, mediante contratação direta.

Note-se, contudo, que a presente representação não tem por escopo verificar a legalidade da contratação direta das referidas empresas pela Caixa. Esta é questão diversa, para cujo exame, no que se refere à Branes, foi constituído processo específico (TC-029.884/2012-8, ainda não apreciado). No presente feito discute-se apenas a legalidade da participação da CaixaPar na constituição da Branes.

O negócio em exame tem como suporte jurídico o art. 2º da Lei 11.908/2009, verbis:

Art. 2º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de

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1964, além dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do capital social, observado o disposto no inciso X do caput do art. 10 daquela Lei.

Por meio do acórdão recorrido, o Tribunal considerou ilegal a participação acionária impugnada, fixando prazo à Caixa e à CaixaPar para que apresentem plano de ação com vistas ao desfazimento do negócio.

O motivo determinante desse entendimento foi, nos termos do voto condutor do acórdão recorrido, o de que a atividade exercida pela Branes não se caracteriza como complementar ao setor financeiro, não estando abrangida pela autorização do art. 2º da Lei 11.908/2009.

Isso porque “apesar do setor de crédito imobiliário da Caixa Econômica Federal ser a área beneficiada pelo processo de modernização e otimização, a natureza do serviço prestado é de TI” e “o serviço de TI a ser prestado pela MGH [atual Branes] não possui qualquer característica singular que possibilite seu enquadramento como complementar às atividades do setor financeiro, à luz da Lei 11.908/2009”.

A ementa do acórdão recorrido bem sintetiza esse entendimento:

1. A faculdade temporária criada pela Lei 11.908/2009 restringiu-se à aquisição, pelo Banco do Brasil S.A. e pela Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, de participação em instituições financeiras ou em empresas que exerçam atividades complementares às do setor financeiro, não se inserindo nesse conceito empresas que forneçam serviço de tecnologia da informação.

É contra essa conclusão que se voltam os pedidos de reexame em análise nesta oportunidade, interpostos pela Caixa (peça 117), pela IBM (peça 116) e pela própria Branes (peça 115).

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

Ratificam-se as propostas de conhecimento dos recursos (peças 118, 119 e 132), acolhidas pelo Relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, conforme Despacho de peça 135.

EXAME DE MÉRITO

I - RAZÕES RECURSAIS

Como objetivo comum, os recorrentes pleiteiam a reforma do acórdão recorrido, para que se julgue regular a participação acionária discutida nos autos. Para tanto, são sustentadas as seguintes teses, valendo-se de argumentos que variam entre os recursos, mas que, no conjunto, podem ser agrupados e sintetizados como se segue.

a) O interesse público que justifica a constituição da Branes:

1) a Lei 11.908/2009 autorizou a Caixa a adquirir participação societária não só em instituições financeiras e entidades equiparadas, mas também em empresas com atuação em “atividades complementares às do setor financeiro”. Trata-se, portanto, de autorização para a Caixa buscar duas espécies distintas de parceiros;

2) o objetivo da lei foi o de conferir à Caixa alternativa legítima de fazer “uso de mecanismos mais eficientes na consecução de seu objeto social, de forma a disputar o mercado em igualdades de condições com instituições financeiras privadas (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal)”;

3) a Lei 11.908/2009 estava em pleno vigor quando a operação societária objeto desta representação foi concluída. Na vigência da referida lei, a Caixa criou a CaixaPar, subsidiária integral destinada à aquisição de participações societárias. Na sequência, adquiriu uma empresa pré-constituída (a então MGHSPE, atual Branes) para acelerar os trâmites burocráticos para a

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formação de uma joint venture e, então, deu início à busca por um parceiro que pudesse tornar mais eficiente o processo de originação do crédito imobiliário;

4) a parceria é relevante, por permitir à Caixa focar em sua atividade principal – a concessão de crédito –, contando com a expertise do parceiro para a otimização das atividades de suporte a essa concessão, tornando o processo mais ágil, confiável e produtivo;

5) a Caixa constituiu grupo de trabalho (Portaria 233/12) buscando realizar um mapeamento de potenciais parceiros. Três apresentaram propostas, tendo as conclusões técnicas do grupo de trabalho indicado a IBM como a empresa mais capacitada, dada sua ampla experiência em Terceirização de Processos do Negócio (ou BPO, em inglês);

6) nos termos do Acordo de Acionistas (peça 10) celebrado entre os sócios constituintes da Branes, a Caixa detém efetivo compartilhamento do controle da atuação da citada empresa, por meio da indicação de membros para o Conselho de Administração da sociedade e a possibilidade conferida a esses membros de poder de veto nas situações previstas no referido acordo;

7) ademais, a IBM comprometeu-se a investir R$ 86,7 milhões na Branes (contra R$ 83,3 milhões de investimentos do Grupo Caixa), de forma que se a parceria visasse à mera prestação de serviços de TI, como considerado pelo acórdão recorrido, não faria sentido que a IBM realizasse aportes dessa magnitude na sociedade.

b) Equívoco na interpretação do art. 2º da Lei 11.908/2009:

1) o acórdão recorrido concluiu, acertadamente, que as atividades desempenhadas pela Branes não se equiparam às do setor financeiro. Ocorre que no art. 2º da Lei 11.908/2009 há duas previsões: 1) a de atividades típicas do setor financeiro (instituições financeiras em sentido próprio, assim como “empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964”) e 2) a de empresas “dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro”. É exatamente nesse segundo segmento que se enquadram as atividades da Branes;

2) o acórdão recorrido buscou interpretar o que seriam atividades complementares às do setor financeiro a partir do rol exemplificativo e da remissão à Lei 4.595/1964 (cf. §§ 27 e 28 do Voto). No entanto, essas referências são válidas para a primeira parte do dispositivo da lei, relativa às atividades do setor financeiro e equiparadas pela Lei 4.595/1964 (securitárias, previdenciárias, de capitalização). Quanto à segunda parte, contudo, “a redação da lei, ao contrário do previsto no acórdão, não delineia nem prevê quais ramos são considerados complementares ou não às do setor financeiro”;

3) o acórdão incorre, assim, em erro de interpretação do dispositivo legal, que enumera dois núcleos, duas categorias distintas de instituições suscetíveis de aquisição e participação acionária: (1) empresas financeiras e equiparadas, e (2) empresas de ramos complementares às do setor financeiro. “A hermenêutica utilizada pelo acórdão erroneamente combinou o enunciado exemplificativo da segunda parte do artigo 2º da Lei 11.908/09 com o rol taxativo da sua primeira parte”;

4) o acórdão equivoca-se ao definir quais seriam as atividades complementares referidas na Lei 11.908/2009, concluindo ser aquelas securitárias, previdenciárias e de capitalização (§ 27 do Voto). Ocorre que se as empresas que atuam nesses ramos (securitário, previdenciário, de capitalização e demais segmentos previstos na Lei do Sistema Financeiro Nacional) encerrassem o espectro de possíveis parceiros da Caixa, o dispositivo não conteria o trecho final: "além dos ramos de atividades complementares";

5) as atividades complementares às do setor financeiro não são aquelas definidas na norma, mas justamente as não definidas na norma, ou seja, outras atividades que não securitárias,

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previdenciárias, de capitalização ou afetas aos demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei 4.595/1964. A definição de quais são as atividades complementares às do setor financeiro é dada pelo Banco Central, no exercício de atividade regulatória típica, nos termos da Lei do Sistema Financeiro e da Resolução CMN 2.723/2000.

c) Erro de fato na caracterização da Branes como prestadora de serviços de TI:

1) “processamento de crédito” não significa “processamento de dados”. A efetiva entrega de recursos ao tomador é apenas o último passo da concessão do crédito imobiliário. Antes dessa etapa final, no entanto, há uma série de atividades preparatórias, de “originação do crédito”: coleta e exame de dados do proponente, como renda e perfil de endividamento; valor do imóvel a ser financiado etc.;

2) a atuação da Branes nessas atividades antecedentes (“originação do crédito”) permitirá à Caixa otimizar o processamento do crédito imobiliário. Além disso, a base de informações coletadas pela Branes nessa etapa permitirá a prospecção de novos negócios para a Caixa;

3) a reunião das expertises da Caixa e da IBM possibilitará o desempenho, pela Branes, de relevantes tarefas da originação de crédito, como o fluxo eletrônico de documentos; verificação automatizada de possíveis fraudes; análise de elegibilidade para uso do FGTS; transparência aos clientes sobre o andamento das propostas de crédito, gerando alertas via SMS e e-mail para que o cliente conheça e resolva tempestivamente as pendências para assinatura do contrato; helpdesk para os usuários e atendimento dos clientes via chat na internet, para esclarecer dúvidas sobre o andamento do processo; redução, para até dois dias úteis, do prazo médio de contratação, que hoje é superior a um mês; automatização da verificação da averbação do contrato no Registro de Imóveis etc.;

4) “não há que prevalecer a afirmação de que a Branes prestaria um serviço comum ou exclusivo de TI”. A prova documental constante dos autos demonstra justamente o contrário do afirmado pelo acórdão, ou seja, demonstra que a Branes não presta meros serviços de Tecnologia da Informação para a Caixa, e sim todo um conjunto de atividades próprias da concessão de crédito em sua etapa inicial (a originação de crédito);

5) há, no caso concreto, uma união colaborativa destinada a atuar, em conjunto, perante terceiros (a relação dos proponentes com a Caixa se dará por intermédio da Branes). Essa atuação da Branes na originação do crédito possibilitará à Caixa a ampliação de sua atuação no segmento imobiliário, com maior eficiência e qualidade dos serviços oferecidos, a expansão geográfica da distribuição e a inteligência de negócios integrados, fortalecendo e assegurando a posição de liderança da companhia no setor imobiliário.

d) Desconsideração do mérito da regulação da matéria pelo Banco Central:

1) a participação de instituições financeiras no capital de quaisquer sociedades está sujeita à prévia autorização do Banco Central, por força de regulamentação do Conselho Monetário Nacional. Excetuadas as participações societárias típicas de carteiras de investimento, só são admitidas participações em empresas que exerçam atividades complementares ou subsidiárias às da instituição participante (Resolução CMN 2.723/2000, art. 8º, § 2º);

2) em cumprimento à citada normatização, a Caixa formulou consulta ao Banco Central, obtendo resposta formal e positiva quanto ao enquadramento das atividades da Branes como complementares à da instituição participante (Caixa). A participação acionária em causa foi expressamente autorizada pelo Banco Central, que enquadrou a atividade como complementar às do setor financeiro;

3) o art. 2º da Lei 11.908/2009 utiliza um conceito aberto ou indeterminado (“atividades complementares às do setor financeiro”), sujeito a interpretações distintas. Em sendo plausíveis as

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distintas interpretações e subsistindo conflito entre o Banco Central e o TCU em declarar qual atividade é ou não complementar ao setor financeiro, deve prevalecer a competência do órgão legalmente constituído como Autarquia regulatória do setor financeiro (princípio da deferência do direito regulatório), sob pena de introduzir-se “um risco para a segurança jurídica do jogo regulatório”;

4) o acórdão recorrido “viola o princípio da segurança jurídica ao tentar desfazer as conclusões do BACEN após três anos”, sem qualquer fundamentação razoável para “negar que as etapas que logicamente antecedem a entrega de recursos ao tomador do empréstimo devem ser tidas como atividades complementares ao setor financeiro”;

5) a investigação do mérito das decisões dos órgãos reguladores pelo TCU ofende o princípio da separação de poderes, considerando que a regulação do setor financeiro é feita pelo Banco Central na qualidade de agência especializada do Poder Executivo e atuando sob o regime regulatório atribuído a este Poder.

e) Inexigibilidade de pré-constituição da empresa:

1) o acórdão defende a premissa de que a lei só teria autorizado a Caixa a adquirir participações societárias em empresas operacionais no momento da aquisição (§ 23 e 25 do Voto), “por imperativo lógico”. Mas a lei em comento não traz essa exigência. O acórdão acrescentou na norma exigência que ela não contém, em afronta ao princípio da legalidade;

2) aliás, “em sendo a Branes uma união de esforços entre os parceiros IBM e Caixa para prestação de serviços singulares, é natural que a sua operação não seja preexistente à parceria. Ora, se o esforço de um único sócio fosse possível para concretizar os objetivos sociais da Branes, não teria sentido a formação de uma nova empresa”;

3) até por isso, o art. 3º da Lei 11.908/2009 disciplina que a realização dos negócios jurídicos mencionados nos arts. e 2º “poderá ocorrer sob qualquer forma de aquisição de ações ou participações societárias previstas em lei”, ou seja, pode ocorrer mediante a compra, a permuta, a conversão, a capitalização de lucros e reservas, a subscrição de ações ou a participação em sociedade já existente ou para constituição de nova sociedade. Não há obrigação legal de prévio exercício da atividade pela sociedade investida.

f) Inexistência de impedimento pelo fato de a atividade já ser exercida pela Caixa:

1) o acórdão (§ 39) também invoca como irregular o fato de a atividade de originação de crédito imobiliário ser preexistente no âmbito da Caixa, ou seja, tratar-se de atividade já exercida pela Caixa;

2) com efeito, a Caixa identificou uma fragilidade relevante no seu modelo de negócios de concessão de crédito imobiliário, tendo buscado na Branes a solução para aprimorar as atividades de suporte ao processamento de crédito, para evitar que clientes migrem para outros bancos que dispõem de mecanismos mais ágeis;

3) não há irregularidade no fato, já que o ineditismo da atividade não é requisito da Lei 11.908/2009. O objetivo da lei é justamente permitir que a Caixa aumente a eficiência em nichos estratégicos do mercado financeiro. Em nenhum momento a referida lei exige a concepção de uma nova atividade para que a Caixa fosse autorizada a adquirir participação na companhia-alvo.

g) Desnecessidade de a Branes atuar com a Caixa “como um conglomerado”:

1) o voto condutor invoca outra condição não prevista em lei para que atividade desempenhada pela Branes pudesse ser classificada como complementar ao setor financeiro, ao afirmar que referida empresa deveria atuar "em conjunto com a Caixa/Caixapar (...) como um conglomerado" (item 27 do voto);

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2) prova disso é que o art. 2º da Lei 11.908/2009 autoriza a Caixa a adquirir participação “com ou sem o controle do capital social”. Ora, em se tratando de aquisição sem controle, é possível que não haja a atuação conjunta da Caixa com a empresa adquirida como um "conglomerado". Logo, não há como sustentar que tal exigência é condição imprescindível para a validade da aquisição;

3) ademais, a Lei 11.908/2009 autoriza até mesmo a realização de negócios jurídicos com sociedades do ramo da construção civil (art. 3º, parágrafo único). Assim, é evidente que a empresa adquirida não necessariamente “deveria operar em conjunto com a Caixa/CaixaPar no mercado financeiro, ambas atuando como um conglomerado”.

h) A contratação direta da Branes como matéria estranha ao processo:

1) para justificar a ilegalidade da constituição da Branes nesta Representação, o Tribunal argumenta com a ilegalidade da contratação direta daquela empresa pela Caixa, tema que é objeto de outro processo (TC 029.884/2012-8), ainda não apreciado. O Tribunal, portanto, “julgou fora dos autos”, extrapolando os limites da presente Representação, em evidente nulidade: saber se devem incidir ou não os arts. 24 e 25 da Lei de Licitações não está em discussão nos presentes autos; “trata-se de causa distinta e ainda pendente de julgamento”;

2) como, porém, o acórdão recorrido avançou sobre o tema, argumenta-se, em contraposição, que “a contratação da Branes por dispensa de licitação é uma consequência lógica da estrutura de controle compartilhado. Ainda que não coubesse a hipótese de dispensa, a contratação ocorreria por inexigibilidade de licitação, pois a Caixa está selecionando um parceiro estratégico e não um mero prestador de serviços. Não há critérios objetivos para seleção de parceiro estratégico, o que inviabilizaria a realização de licitação para essa finalidade”.

II - ANÁLISE

A questão central do processo consiste em saber se as atividades que constituem o objeto social da Branes enquadram-se ou não no conceito de “atividades complementares às do setor financeiro”, estando ou não abrangidas na previsão do art. , parte final, da Lei 11.908/2009.

O acórdão recorrido entendeu que não. Mas, a par dessa questão central (alvo das objeções descritas nas alíneas a a d da síntese das razões recursais), também invocou outros argumentos de reforço, a saber: a necessidade de pré-constituição da empresa; a exigência de atuação conjunta com a Caixa, nos moldes de um conglomerado; o requisito de tratar-se de atividade ainda não exercida pela Caixa; a ilegalidade da contratação direta da referida empresa pela Caixa. Todos esses pontos foram enfrentados nos recursos, devendo ser considerados no presente exame.

A análise será iniciada pelas questões indicadas nas alíneas e a h da síntese das razões recursais, após o que será examinada a natureza propriamente dita das atividades da Branes e seu enquadramento no permissivo da Lei 11.908/2009 (alíneas a a d), por ser o núcleo da controvérsia. Na análise será levada em consideração a superveniência da Lei 13.262/2016, referida oportunamente.

Da contratação direta da Branes pela Caixa

A possibilidade ou não da contratação direta da Branes pela Caixa é questão intimamente relacionada ao objeto deste processo, que consiste na legalidade da participação da Caixa na constituição da referida empresa. Não obstante essa conexão, as duas questões conservam sua autonomia, viabilizando também a alternativa de exame em separado. E esta foi a abordagem escolhida pelo Tribunal, ao constituir processo específico para discutir a contratação da Branes pela Caixa (o TC 029.884/2012-8, ainda pendente de julgamento).

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Dada a separação dos temas em processos distintos, cada um com objeto bem delimitado, entende-se assistir razão aos recorrentes quando arguem que a problemática da contratação direta não pode ser invocada nestes autos para justificar a ilegalidade da participação da Caixa no capital da Branes (cf. §§ 41-53 do Voto do acórdão recorrido). É que, em respeito aos princípios do contraditório e do devido processo legal, tal discussão não pode se dar sem a devida interlocução com os interessados, que está sendo travada naquele outro processo.

Ademais, restaria indagar: se não houver a contratação direta da Branes, seria legal a participação societária da Caixa na referida empresa? Ou ainda assim subsistiria a necessidade de examinar se a Caixa poderia ter constituído, em conjunto com outros parceiros privados, uma empresa prestadora de serviços que, supostamente, não seriam complementares aos do setor financeiro?

A existência deste processo (TC 033.668/2002-4) distinto daquele outro (TC 029.884/2012-8) só se justifica porque o Tribunal adotou a segunda premissa, de que a regularidade ou não da participação da Caixa no capital da Branes pode ser examinada independentemente de como ocorreria sua futura contratação pela Caixa.

É bem verdade que as discussões travadas nos autos deixaram subjacente a ideia de que a intenção de promover a contratação direta da Branes pela Caixa teria sido um dos motivos determinantes da formação da joint venture que se concretizou na constituição da Branes; haveria, portanto, um vício de origem, a invalidar todo o negócio em questão.

Veja-se, no entanto, que essa conclusão dependeria da demonstração de duas outras premissas: a de que não pode haver a aludida contratação direta e a de que sem a possibilidade de contratação direta, o negócio não pode subsistir com a participação da Caixa. Ocorre que tais premissas não podem ser assumidas sem maiores considerações e, mais que isso, sem o devido contraditório com os interessados. E é certo que tal tema não está em julgamento nestes autos, por expressa deliberação do Tribunal, que optou por criar processo próprio para examinar a matéria.

Assim sendo, não há como a presente análise deixar de se circunscrever ao específico objeto deste processo, a saber: a viabilidade jurídica de a Caixa participar da constituição de uma sociedade privada que tem por objeto social atividades que, em uma primeira análise, o Tribunal entendeu não se enquadrarem na permissão dada pela Lei 11.908/2009.

É essa a controvérsia que cumpre analisar, razão por que não serão considerados, doravante, aspectos atinentes à possibilidade ou não de contratação direta da referida empresa – questão objeto de processo próprio, que ainda será submetido à deliberação do Tribunal.

Da superveniência da Lei 13.262/2016

Embora não suscitada nos recursos nem em razões complementares, a superveniência da Lei 13.262/2016 é fato jurídico relevante, podendo ser considerado de ofício pelo Tribunal. Referida norma estendeu o prazo para aplicação do art. 2º da Lei 11.908/2009 para até 31 de dezembro de 2018, assim como ampliou as possibilidades de sua incidência.

Sobre a questão, observa-se que a autorização dada à Caixa e ao Banco do Brasil para aquisição de participações acionárias em outras empresas vigorava até 30/6/2011, conforme o art. , § 4º, da Lei 11.908/2009. No entanto, esse mesmo dispositivo autorizou o Poder Executivo a estender esse prazo por mais doze meses (até 30/6/2012), o que foi feito pelo Decreto 7.509/2011. Ocorre que posteriormente a MP 695/2015 veio a renovar as medidas previstas na Lei 11.908/2009, além de estender o prazo em questão para até 31/12/2018.

Durante a votação da MP 695/2015 foi apresentado projeto de lei de conversão, introduzindo sensíveis alterações, inclusive ampliando as hipóteses de incidência da Lei 11.908/2009 – projeto esse que veio a ser aprovado, transformando-se na Lei 13.262/2016.

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No curso dos debates parlamentares perante a Câmara e o Senado, o Relator da lei de conversão da MP 695/2015 houve por bem apresentar projeto substitutivo, ao qual ainda foram apresentadas 26 emendas (das quais uma foi acolhida). A lei aprovada e sancionada apresenta o seguinte teor, no que interessa mais diretamente à discussão nestes autos:

Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão constituir ou adquirir participação em empresas, inclusive no ramo de tecnologia da informação, nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009.

§ 1º A autorização prevista no caput é válida até 31 de dezembro de 2018.

As implicações da nova lei no debate serão feitas ao longo do exame de cada tese suscitada nos recursos. Por ora, é oportuno destacar apenas um aspecto geral, relacionado à natureza das medidas de fortalecimento institucional da Caixa e do Banco do Brasil e à aplicabilidade da Lei 13.262/2016 aos fatos discutidos neste processo.

A esse respeito, observa-se que a renovação, em 2016, da autorização inicialmente conferida em 2009 não permite conferir excessivo prestígio à chamada interpretação histórica, haurida da exposição de motivos da então MP 443/2008, que deu origem à Lei 11.908/2009 (cf. § 19 e ss. do Voto). Ou pelo menos não se deve partir do pressuposto de que a lei tinha por propósito enfrentar uma situação de crise episódica e já superada, devendo, ao contrário, ser vista como uma estratégia de fortalecimento dos dois bancos públicos (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal), estratégia essa que o legislador de 2016 considera ainda pertinente.

Nessa linha, é também necessário deixar assente a própria aplicabilidade da Lei 13.262/2016 aos fatos ocorridos na vigência da Lei 11.908/2009. Da existência dos dois textos legais não se deve entender que resultam dois conjuntos normativos, aplicáveis cada qual unicamente aos fatos ocorridos durante sua vigência, não se aplicando o brocardo tempus regit actum.

É que a lei de 2016 realiza claro reenvio à norma anterior, evidenciando inequívoca intenção do legislador de estabelecer uma continuidade do regime iniciado com a Lei 11.908/2009, ampliando-o e estendendo-o até 2018 (cf. art. , § 1º, da Lei 13.262/2016).

Nesse contexto, não faria sentido, por exemplo, determinar a anulação de um negócio jurídico por violação à Lei 11.908/2009 se, uma vez anulado, o mesmo negócio pudesse ser refeito na sequência, por ser considerado válido à luz da legislação superveniente (no caso, a Lei 13.262/2016).

Não se pretende, com tal argumento, adiantar juízo sobre a regularidade ou não da operação em exame nos autos. Quer-se apenas evidenciar que a validade do negócio jurídico em questão deve necessariamente ser analisada não apenas sob a ótica da legislação pretérita, mas também da norma posterior que veio a disciplinar a mesma matéria. É essa a premissa adotada no exame que se segue.

Da exigência de prévia operação da sociedade empresária

Esse é um dos pontos esclarecidos pela Lei 13.262/2016, como se verá no decorrer da análise.

Ficou evidenciado nos autos que a então MGH (atual Branes) não era operacional quando de sua aquisição pela CaixaPar. O que efetivamente se objetivava a constituição de uma nova companhia, tendo a CaixaPar aproveitado uma já constituída (a então MGH) para agilizar os trâmites burocráticos – como expressamente indica-se nos recursos.

Não é objetivo deste processo, notadamente nesta fase recursal, discutir o aproveitamento de “empresas de prateleiras” em negócios dessa espécie. Tal prática pode ser vista com reservas, mas

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

é aceita pelo direito empresarial brasileiro, que trata a operação como mera transferência de cotas de sociedade pré-existente para os novos titulares, tudo devidamente registrado perante os órgãos competentes.

Ademais, é próprio desse tipo de operação, admitida pelo direito, que a sociedade préconstituída não esteja em operação efetiva, como ocorreu no caso em exame (lembrando-se que o efetivo exercício do objeto social não é um dever jurídico em nosso ordenamento; a empresa pode se manter em estado não operacional, desde que observe as obrigações fiscais, tributárias etc. que decorrem da simples existência da sociedade).

Nos termos do acórdão recorrido, notadamente dos §§ 24 e 25 do Voto, o Tribunal concluiu que a operação envolvendo a Branes não poderia se enquadrar no permissivo da Lei 11.908/2009, “pois, por imperativo lógico, o exercício da atividade deveria preceder a constituição da empresa”, ou seja, seria necessário que “a MGH exercesse atividade correlata ao setor financeiro antes de sua constituição pela Caixapar”.

A conclusão do acórdão recorrido, portanto, é a de que a empresa alvo da operação autorizada pela Lei 11.908/2009 já deve ser operacional antes que a operação se concretize, por imperativo lógico.

É o que cumpre examinar neste tópico.

Sobre o tema, observa-se que, em última análise, o fundamento adotado pelo Tribunal levaria à conclusão de que a Lei 11.908/2009 não permite a constituição de novas sociedades empresárias, mas tão somente a aquisição de cotas ou ações de sociedades já constituídas, pois estas precisariam ser operacionais para se enquadrar na previsão da referida lei.

Contra tal entendimento os recorrentes alegam que a exigência de efetiva operação não está presente na lei e acrescentam dois argumentos relevantes para justificar a possibilidade de constituição de nova sociedade (que, evidentemente, não seria operacional, pois estaria sendo constituída), e não apenas a participação em empresas já existentes:

a) se o que se busca na formação de uma joint venture é a união de esforços e o compartilhamento de expertises entre os parceiros, é natural que a operação não seja preexistente à parceria;

b) o art. 3º da Lei 11.908/2009 estabelece que os negócios jurídicos de que trata aquela lei podem ocorrer não só pela aquisição de ações (de sociedades existentes), mas também “sob qualquer forma de participações societárias previstas em lei”. Ou seja, estão o Banco do Brasil e a Caixa autorizados a ingressar em sociedade já existente ou a participar da constituição de nova sociedade, pois ambas são operações societárias previstas em lei.

De uma análise do art. 3º da Lei 11.908/2009 poderia se concluir pela inviabilidade de formação de novas sociedades, caso se atribuísse ao termo “aquisição” (“de ações ou participações societárias”) um sentido estritamente literal, para compreender apenas negócios que tenham por objeto sociedades já constituídas, cujas ações ou cotas representativas de seu capital seriam adquiridas.

Esse entendimento – de operações societárias com empresas já constituídas e operacionais – poderia até ser visto como razoável no que se refere à participação dos referidos bancos públicos (Caixa e Banco do Brasil) em outras instituições financeiras propriamente ditas, no contexto de consolidação do sistema financeiro, em que instituições maiores adquirem concorrentes de pequeno e médio portes, consolidando sua posição no mercado.

O mesmo movimento de consolidação não se observa, porém, no que diz respeito ao ramo de atividades com...