jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 03366820124 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

GRUPO I – CLASSE I – Plenário

TC 033.668/2012-4

Natureza: I Pedido de Reexame em Representação

Órgão/Entidade: Caixa Participações S.A.

Interessados: Branes Negócios e Serviços S.A. (15.463.923/000157); Caixa Econômica Federal (00.360.305/0653-11); IBM BrasilIndústria Máquinas e Serviços Limitada (33.372.251/0001-56)

Representação legal: Nathália Castro de Pina e outros, representando Caixa Econômica Federal; Carlos Magno Martins Vieira Mascarenhas e outros, representando Branes Negócios e Serviços S.A.; Celso Cintra Mori (23.639/OAB-SP) e outros, representando IBM Brasil-indústria Maquinas e Serviços Limitada e Caixa Participações S.A.

SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. INSUBSISTÊNCIA DA DETERMINAÇÃO PARA QUE A CAIXA E A CAIXAPAR DESFIZESSEM A AQUISIÇÃO ACIONÁRIA NA EMPRESA MGHSPE EMPREENDIMENTO E PARTICIPAÇÃO S.A., POR CONTRARIAR A LEI 11.908/2009. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PERMITINDO AS AQUISIÇÕES NOS MOLDES QUESTIONADOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Adoto, como Relatório, a instrução elaborada por auditor da Secretaria de Recursos, vazada nos termos a seguir transcritos, com a qual anuíram os dirigentes da referida unidade técnica:

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela Caixa Econômica Federal (peça 117) e pelas sociedades empresárias Branes Negócios e Serviços S/A (peça 115) e IBM Brasil - Indústria Máquinas e Serviços Ltda. (peça 116) contra o Acórdão 894/2015-TCU-Plenário (peça 103), cujo dispositivo apresenta o seguinte teor:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com a Resolução-TCU 265/2014, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Caixa Econômica Federal e a Caixa Participações S.A. apresentem plano de ação com vistas ao exato cumprimento do art. , caput, da Lei 11.908/2009, contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária, pela Caixapar, na empresa MGHSPE Empreendimentos e Participações S.A. (atual Branes Negócios e Serviços S.A.) ;

9.2.1 esclarecer à Caixa Econômica Federal e à Caixa Participações S.A. que o plano de ação acima referenciado deverá especificar, no mínimo: I - as ações a serem adotadas para dar cumprimento à determinação; II - os responsáveis pelas ações; III - os prazos para implementação.

9.3. determinar à SecexFazenda que:

9.3.1. autue processo apartado com o objetivo de analisar a aquisição, pela Caixapar, de participações acionárias na MROSPE Empreendimentos e Participações S.A. (atual Habitar), promovendo o chamamento dos interessados para se manifestarem sobre os indícios de ilegalidade que podem conduzir ao desfazimento daquele negócio, ficando autorizada a extração de cópia dos

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

elementos deste processo que lhe digam respeito, bem assim a adoção de quaisquer medidas saneadores que se fizerem necessárias;

9.3.2. monitore o cumprimento da diretriz contida no item 9.2 supra, representando ao Tribunal em caso de descumprimento;

9.4. nos termos do art. 179, § 7º, do Regimento Interno do TCU, dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, aos interessados, nas pessoas de seus representantes legalmente constituídos nos autos;

9.5. com base no art. 169, inciso II, do Regimento Interno do TCU, encerrar o presente processo, após efetuadas as devidas comunicações e expirados os prazos dos recursos cabíveis dotados de efeito suspensivo.

HISTÓRICO

Trata-se de representação formulada pela então 2ª Secex, em que se examina a regularidade da participação da Caixa Participações S.A. (CaixaPar) na constituição das empresas Branes Negócios e Serviços S/A (a partir da então MGHSPE Empreendimentos e Participações S.A) e Habitar Negócios e Serviços S.A (a partir da então MROSPE Empreendimentos e Participações S.A).

Este processo cuida especificamente da participação acionária da CaixaPar na Branes. O acórdão recorrido (item 9.3.1) determinou a autuação de apartado relativamente à Habitar (TC 017.417/2015-5), pois a análise ainda dependia de informações complementares e do contraditório com os interessados (por oportuno, informa-se que a participação da Caixa na Habitar foi julgada recentemente, tendo sido considerada legal pelo Acórdão 1.973/2016-TCU-Plenário, cuja cópia foi anexada a estes autos, peça 149).

A Branes é sociedade anônima fechada formada pela IBM Brasil, pelo Grupo Caixa e pela Fundação dos Economiários Federais (Funcef). A IBM detém 51% do capital social. Os 49% restantes foram assim distribuídos: 2% diretamente à CaixaPar e 47% ao Fundo de Investimentos em Participações Caixa Veneza (“FIP Veneza”), de titularidade da CaixaPar (75% do fundo) e da Funcef (com 25% do fundo).

Disso resulta, em última análise, a seguinte composição social da Branes: 51% da IBM; 37,25% da CaixaPar (2% diretamente e 35,25% por sua participação no FIP Veneza) e 11,75% da Funcef (por sua participação no FIP Veneza).

Os negócios jurídicos em questão (participação da Caixa na Branes e na Habitar) situam-se no âmbito do chamado “Projeto Habitat”. A estratégia negocial da Caixa com esse projeto foi a de adquirir participações acionárias em empresas voltadas para a gestão de redes de corretagem imobiliária (a Habitar) e para o processamento de crédito imobiliário (a Branes), empresas essas que então prestariam serviços para a própria Caixa, mediante contratação direta.

Note-se, contudo, que a presente representação não tem por escopo verificar a legalidade da contratação direta das referidas empresas pela Caixa. Esta é questão diversa, para cujo exame, no que se refere à Branes, foi constituído processo específico (TC-029.884/2012-8, ainda não apreciado). No presente feito discute-se apenas a legalidade da participação da CaixaPar na constituição da Branes.

O negócio em exame tem como suporte jurídico o art. 2º da Lei 11.908/2009, verbis:

Art. 2º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de

2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

1964, além dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do capital social, observado o disposto no inciso X do caput do art. 10 daquela Lei.

Por meio do acórdão recorrido, o Tribunal considerou ilegal a participação acionária impugnada, fixando prazo à Caixa e à CaixaPar para que apresentem plano de ação com vistas ao desfazimento do negócio.

O motivo determinante desse entendimento foi, nos termos do voto condutor do acórdão recorrido, o de que a atividade exercida pela Branes não se caracteriza como complementar ao setor financeiro, não estando abrangida pela autorização do art. 2º da Lei 11.908/2009.

Isso porque “apesar do setor de crédito imobiliário da Caixa Econômica Federal ser a área beneficiada pelo processo de modernização e otimização, a natureza do serviço prestado é de TI” e “o serviço de TI a ser prestado pela MGH [atual Branes] não possui qualquer característica singular que possibilite seu enquadramento como complementar às atividades do setor financeiro, à luz da Lei 11.908/2009”.

A ementa do acórdão recorrido bem sintetiza esse entendimento:

1. A faculdade temporária criada pela Lei 11.908/2009 restringiu-se à aquisição, pelo Banco do Brasil S.A. e pela Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, de participação em instituições financeiras ou em empresas que exerçam atividades complementares às do setor financeiro, não se inserindo nesse conceito empresas que forneçam serviço de tecnologia da informação.

É contra essa conclusão que se voltam os pedidos de reexame em análise nesta oportunidade, interpostos pela Caixa (peça 117), pela IBM (peça 116) e pela própria Branes (peça 115).

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

Ratificam-se as propostas de conhecimento dos recursos (peças 118, 119 e 132), acolhidas pelo Relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, conforme Despacho de peça 135.

EXAME DE MÉRITO

I - RAZÕES RECURSAIS

Como objetivo comum, os recorrentes pleiteiam a reforma do acórdão recorrido, para que se julgue regular a participação acionária discutida nos autos. Para tanto, são sustentadas as seguintes teses, valendo-se de argumentos que variam entre os recursos, mas que, no conjunto, podem ser agrupados e sintetizados como se segue.

a) O interesse público que justifica a constituição da Branes:

1) a Lei 11.908/2009 autorizou a Caixa a adquirir participação societária não só em instituições financeiras e entidades equiparadas, mas também em empresas com atuação em “atividades complementares às do setor financeiro”. Trata-se, portanto, de autorização para a Caixa buscar duas espécies distintas de parceiros;

2) o objetivo da lei foi o de conferir à Caixa alternativa legítima de fazer “uso de mecanismos mais eficientes na consecução de seu objeto social, de forma a disputar o mercado em igualdades de condições com instituições financeiras privadas (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal)”;

3) a Lei 11.908/2009 estava em pleno vigor quando a operação societária objeto desta representação foi concluída. Na vigência da referida lei, a Caixa criou a CaixaPar, subsidiária integral destinada à aquisição de participações societárias. Na sequência, adquiriu uma empresa pré-constituída (a então MGHSPE, atual Branes) para acelerar os trâmites burocráticos para a

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

formação de uma joint venture e, então, deu início à busca por um parceiro que pudesse tornar mais eficiente o processo de originação do crédito imobiliário;

4) a parceria é relevante, por permitir à Caixa focar em sua atividade principal – a concessão de crédito –, contando com a expertise do parceiro para a otimização das atividades de suporte a essa concessão, tornando o processo mais ágil, confiável e produtivo;

5) a Caixa constituiu grupo de trabalho (Portaria 233/12) buscando realizar um mapeamento de potenciais parceiros. Três apresentaram propostas, tendo as conclusões técnicas do grupo de trabalho indicado a IBM como a empresa mais capacitada, dada sua ampla experiência em Terceirização de Processos do Negócio (ou BPO, em inglês);

6) nos termos do Acordo de Acionistas (peça 10) celebrado entre os sócios constituintes da Branes, a Caixa detém efetivo compartilhamento do controle da atuação da citada empresa, por meio da indicação de membros para o Conselho de Administração da sociedade e a possibilidade conferida a esses membros de poder de veto nas situações previstas no referido acordo;

7) ademais, a IBM comprometeu-se a investir R$ 86,7 milhões na Branes (contra R$ 83,3 milhões de investimentos do Grupo Caixa), de forma que se a parceria visasse à mera prestação de serviços de TI, como considerado pelo acórdão recorrido, não faria sentido que a IBM realizasse aportes dessa magnitude na sociedade.

b) Equívoco na interpretação do art. 2º da Lei 11.908/2009:

1) o acórdão recorrido concluiu, acertadamente, que as atividades desempenhadas pela Branes não se equiparam às do setor financeiro. Ocorre que no art. 2º da Lei 11.908/2009 há duas previsões: 1) a de atividades típicas do setor financeiro (instituições financeiras em sentido próprio, assim como “empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964”) e 2) a de empresas “dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro”. É exatamente nesse segundo segmento que se enquadram as atividades da Branes;

2) o acórdão recorrido buscou interpretar o que seriam atividades complementares às do setor financeiro a partir do rol exemplificativo e da remissão à Lei 4.595/1964 (cf. §§ 27 e 28 do Voto). No entanto, essas referências são válidas para a primeira parte do dispositivo da lei, relativa às atividades do setor financeiro e equiparadas pela Lei 4.595/1964 (securitárias, previdenciárias, de capitalização). Quanto à segunda parte, contudo, “a redação da lei, ao contrário do previsto no acórdão, não delineia nem prevê quais ramos são considerados complementares ou não às do setor financeiro”;

3) o acórdão incorre, assim, em erro de interpretação do dispositivo legal, que enumera dois núcleos, duas categorias distintas de instituições suscetíveis de aquisição e participação acionária: (1) empresas financeiras e equiparadas, e (2) empresas de ramos complementares às do setor financeiro. “A hermenêutica utilizada pelo acórdão erroneamente combinou o enunciado exemplificativo da segunda parte do artigo 2º da Lei 11.908/09 com o rol taxativo da sua primeira parte”;

4) o acórdão equivoca-se ao definir quais seriam as atividades complementares referidas na Lei 11.908/2009, concluindo ser aquelas securitárias, previdenciárias e de capitalização (§ 27 do Voto). Ocorre que se as empresas que atuam nesses ramos (securitário, previdenciário, de capitalização e demais segmentos previstos na Lei do Sistema Financeiro Nacional) encerrassem o espectro de possíveis parceiros da Caixa, o dispositivo não conteria o trecho final: "além dos ramos de atividades complementares";

5) as atividades complementares às do setor financeiro não são aquelas definidas na norma, mas justamente as não definidas na norma, ou seja, outras atividades que não securitárias,

4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

previdenciárias, de capitalização ou afetas aos demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei 4.595/1964. A definição de quais são as atividades complementares às do setor financeiro é dada pelo Banco Central, no exercício de atividade regulatória típica, nos termos da Lei do Sistema Financeiro e da Resolução CMN 2.723/2000.

c) Erro de fato na caracterização da Branes como prestadora de serviços de TI:

1) “processamento de crédito” não significa “processamento de dados”. A efetiva entrega de recursos ao tomador é apenas o último passo da concessão do crédito imobiliário. Antes dessa etapa final, no entanto, há uma série de atividades preparatórias, de “originação do crédito”: coleta e exame de dados do proponente, como renda e perfil de endividamento; valor do imóvel a ser financiado etc.;

2) a atuação da Branes nessas atividades antecedentes (“originação do crédito”) permitirá à Caixa otimizar o processamento do crédito imobiliário. Além disso, a base de informações coletadas pela Branes nessa etapa permitirá a prospecção de novos negócios para a Caixa;

3) a reunião das expertises da Caixa e da IBM possibilitará o desempenho, pela Branes, de relevantes tarefas da originação de crédito, como o fluxo eletrônico de documentos; verificação automatizada de possíveis fraudes; análise de elegibilidade para uso do FGTS; transparência aos clientes sobre o andamento das propostas de crédito, gerando alertas via SMS e e-mail para que o cliente conheça e resolva tempestivamente as pendências para assinatura do contrato; helpdesk para os usuários e atendimento dos clientes via chat na internet, para esclarecer dúvidas sobre o andamento do processo; redução, para até dois dias úteis, do prazo médio de contratação, que hoje é superior a um mês; automatização da verificação da averbação do contrato no Registro de Imóveis etc.;

4) “não há que prevalecer a afirmação de que a Branes prestaria um serviço comum ou exclusivo de TI”. A prova documental constante dos autos demonstra justamente o contrário do afirmado pelo acórdão, ou seja, demonstra que a Branes não presta meros serviços de Tecnologia da Informação para a Caixa, e sim todo um conjunto de atividades próprias da concessão de crédito em sua etapa inicial (a originação de crédito);

5) há, no caso concreto, uma união colaborativa destinada a atuar, em conjunto, perante terceiros (a relação dos proponentes com a Caixa se dará por intermédio da Branes). Essa atuação da Branes na originação do crédito possibilitará à Caixa a ampliação de sua atuação no segmento imobiliário, com maior eficiência e qualidade dos serviços oferecidos, a expansão geográfica da distribuição e a inteligência de negócios integrados, fortalecendo e assegurando a posição de liderança da companhia no setor imobiliário.

d) Desconsideração do mérito da regulação da matéria pelo Banco Central:

1) a participação de instituições financeiras no capital de quaisquer sociedades está sujeita à prévia autorização do Banco Central, por força de regulamentação do Conselho Monetário Nacional. Excetuadas as participações societárias típicas de carteiras de investimento, só são admitidas participações em empresas que exerçam atividades complementares ou subsidiárias às da instituição participante (Resolução CMN 2.723/2000, art. 8º, § 2º);

2) em cumprimento à citada normatização, a Caixa formulou consulta ao Banco Central, obtendo resposta formal e positiva quanto ao enquadramento das atividades da Branes como complementares à da instituição participante (Caixa). A participação acionária em causa foi expressamente autorizada pelo Banco Central, que enquadrou a atividade como complementar às do setor financeiro;

3) o art. 2º da Lei 11.908/2009 utiliza um conceito aberto ou indeterminado (“atividades complementares às do setor financeiro”), sujeito a interpretações distintas. Em sendo plausíveis as

5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

distintas interpretações e subsistindo conflito entre o Banco Central e o TCU em declarar qual atividade é ou não complementar ao setor financeiro, deve prevalecer a competência do órgão legalmente constituído como Autarquia regulatória do setor financeiro (princípio da deferência do direito regulatório), sob pena de introduzir-se “um risco para a segurança jurídica do jogo regulatório”;

4) o acórdão recorrido “viola o princípio da segurança jurídica ao tentar desfazer as conclusões do BACEN após três anos”, sem qualquer fundamentação razoável para “negar que as etapas que logicamente antecedem a entrega de recursos ao tomador do empréstimo devem ser tidas como atividades complementares ao setor financeiro”;

5) a investigação do mérito das decisões dos órgãos reguladores pelo TCU ofende o princípio da separação de poderes, considerando que a regulação do setor financeiro é feita pelo Banco Central na qualidade de agência especializada do Poder Executivo e atuando sob o regime regulatório atribuído a este Poder.

e) Inexigibilidade de pré-constituição da empresa:

1) o acórdão defende a premissa de que a lei só teria autorizado a Caixa a adquirir participações societárias em empresas operacionais no momento da aquisição (§ 23 e 25 do Voto), “por imperativo lógico”. Mas a lei em comento não traz essa exigência. O acórdão acrescentou na norma exigência que ela não contém, em afronta ao princípio da legalidade;

2) aliás, “em sendo a Branes uma união de esforços entre os parceiros IBM e Caixa para prestação de serviços singulares, é natural que a sua operação não seja preexistente à parceria. Ora, se o esforço de um único sócio fosse possível para concretizar os objetivos sociais da Branes, não teria sentido a formação de uma nova empresa”;

3) até por isso, o art. 3º da Lei 11.908/2009 disciplina que a realização dos negócios jurídicos mencionados nos arts. e 2º “poderá ocorrer sob qualquer forma de aquisição de ações ou participações societárias previstas em lei”, ou seja, pode ocorrer mediante a compra, a permuta, a conversão, a capitalização de lucros e reservas, a subscrição de ações ou a participação em sociedade já existente ou para constituição de nova sociedade. Não há obrigação legal de prévio exercício da atividade pela sociedade investida.

f) Inexistência de impedimento pelo fato de a atividade já ser exercida pela Caixa:

1) o acórdão (§ 39) também invoca como irregular o fato de a atividade de originação de crédito imobiliário ser preexistente no âmbito da Caixa, ou seja, tratar-se de atividade já exercida pela Caixa;

2) com efeito, a Caixa identificou uma fragilidade relevante no seu modelo de negócios de concessão de crédito imobiliário, tendo buscado na Branes a solução para aprimorar as atividades de suporte ao processamento de crédito, para evitar que clientes migrem para outros bancos que dispõem de mecanismos mais ágeis;

3) não há irregularidade no fato, já que o ineditismo da atividade não é requisito da Lei 11.908/2009. O objetivo da lei é justamente permitir que a Caixa aumente a eficiência em nichos estratégicos do mercado financeiro. Em nenhum momento a referida lei exige a concepção de uma nova atividade para que a Caixa fosse autorizada a adquirir participação na companhia-alvo.

g) Desnecessidade de a Branes atuar com a Caixa “como um conglomerado”:

1) o voto condutor invoca outra condição não prevista em lei para que atividade desempenhada pela Branes pudesse ser classificada como complementar ao setor financeiro, ao afirmar que referida empresa deveria atuar "em conjunto com a Caixa/Caixapar (...) como um conglomerado" (item 27 do voto);

6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

2) prova disso é que o art. 2º da Lei 11.908/2009 autoriza a Caixa a adquirir participação “com ou sem o controle do capital social”. Ora, em se tratando de aquisição sem controle, é possível que não haja a atuação conjunta da Caixa com a empresa adquirida como um "conglomerado". Logo, não há como sustentar que tal exigência é condição imprescindível para a validade da aquisição;

3) ademais, a Lei 11.908/2009 autoriza até mesmo a realização de negócios jurídicos com sociedades do ramo da construção civil (art. 3º, parágrafo único). Assim, é evidente que a empresa adquirida não necessariamente “deveria operar em conjunto com a Caixa/CaixaPar no mercado financeiro, ambas atuando como um conglomerado”.

h) A contratação direta da Branes como matéria estranha ao processo:

1) para justificar a ilegalidade da constituição da Branes nesta Representação, o Tribunal argumenta com a ilegalidade da contratação direta daquela empresa pela Caixa, tema que é objeto de outro processo (TC 029.884/2012-8), ainda não apreciado. O Tribunal, portanto, “julgou fora dos autos”, extrapolando os limites da presente Representação, em evidente nulidade: saber se devem incidir ou não os arts. 24 e 25 da Lei de Licitações não está em discussão nos presentes autos; “trata-se de causa distinta e ainda pendente de julgamento”;

2) como, porém, o acórdão recorrido avançou sobre o tema, argumenta-se, em contraposição, que “a contratação da Branes por dispensa de licitação é uma consequência lógica da estrutura de controle compartilhado. Ainda que não coubesse a hipótese de dispensa, a contratação ocorreria por inexigibilidade de licitação, pois a Caixa está selecionando um parceiro estratégico e não um mero prestador de serviços. Não há critérios objetivos para seleção de parceiro estratégico, o que inviabilizaria a realização de licitação para essa finalidade”.

II - ANÁLISE

A questão central do processo consiste em saber se as atividades que constituem o objeto social da Branes enquadram-se ou não no conceito de “atividades complementares às do setor financeiro”, estando ou não abrangidas na previsão do art. , parte final, da Lei 11.908/2009.

O acórdão recorrido entendeu que não. Mas, a par dessa questão central (alvo das objeções descritas nas alíneas a a d da síntese das razões recursais), também invocou outros argumentos de reforço, a saber: a necessidade de pré-constituição da empresa; a exigência de atuação conjunta com a Caixa, nos moldes de um conglomerado; o requisito de tratar-se de atividade ainda não exercida pela Caixa; a ilegalidade da contratação direta da referida empresa pela Caixa. Todos esses pontos foram enfrentados nos recursos, devendo ser considerados no presente exame.

A análise será iniciada pelas questões indicadas nas alíneas e a h da síntese das razões recursais, após o que será examinada a natureza propriamente dita das atividades da Branes e seu enquadramento no permissivo da Lei 11.908/2009 (alíneas a a d), por ser o núcleo da controvérsia. Na análise será levada em consideração a superveniência da Lei 13.262/2016, referida oportunamente.

Da contratação direta da Branes pela Caixa

A possibilidade ou não da contratação direta da Branes pela Caixa é questão intimamente relacionada ao objeto deste processo, que consiste na legalidade da participação da Caixa na constituição da referida empresa. Não obstante essa conexão, as duas questões conservam sua autonomia, viabilizando também a alternativa de exame em separado. E esta foi a abordagem escolhida pelo Tribunal, ao constituir processo específico para discutir a contratação da Branes pela Caixa (o TC 029.884/2012-8, ainda pendente de julgamento).

7

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

Dada a separação dos temas em processos distintos, cada um com objeto bem delimitado, entende-se assistir razão aos recorrentes quando arguem que a problemática da contratação direta não pode ser invocada nestes autos para justificar a ilegalidade da participação da Caixa no capital da Branes (cf. §§ 41-53 do Voto do acórdão recorrido). É que, em respeito aos princípios do contraditório e do devido processo legal, tal discussão não pode se dar sem a devida interlocução com os interessados, que está sendo travada naquele outro processo.

Ademais, restaria indagar: se não houver a contratação direta da Branes, seria legal a participação societária da Caixa na referida empresa? Ou ainda assim subsistiria a necessidade de examinar se a Caixa poderia ter constituído, em conjunto com outros parceiros privados, uma empresa prestadora de serviços que, supostamente, não seriam complementares aos do setor financeiro?

A existência deste processo (TC 033.668/2002-4) distinto daquele outro (TC 029.884/2012-8) só se justifica porque o Tribunal adotou a segunda premissa, de que a regularidade ou não da participação da Caixa no capital da Branes pode ser examinada independentemente de como ocorreria sua futura contratação pela Caixa.

É bem verdade que as discussões travadas nos autos deixaram subjacente a ideia de que a intenção de promover a contratação direta da Branes pela Caixa teria sido um dos motivos determinantes da formação da joint venture que se concretizou na constituição da Branes; haveria, portanto, um vício de origem, a invalidar todo o negócio em questão.

Veja-se, no entanto, que essa conclusão dependeria da demonstração de duas outras premissas: a de que não pode haver a aludida contratação direta e a de que sem a possibilidade de contratação direta, o negócio não pode subsistir com a participação da Caixa. Ocorre que tais premissas não podem ser assumidas sem maiores considerações e, mais que isso, sem o devido contraditório com os interessados. E é certo que tal tema não está em julgamento nestes autos, por expressa deliberação do Tribunal, que optou por criar processo próprio para examinar a matéria.

Assim sendo, não há como a presente análise deixar de se circunscrever ao específico objeto deste processo, a saber: a viabilidade jurídica de a Caixa participar da constituição de uma sociedade privada que tem por objeto social atividades que, em uma primeira análise, o Tribunal entendeu não se enquadrarem na permissão dada pela Lei 11.908/2009.

É essa a controvérsia que cumpre analisar, razão por que não serão considerados, doravante, aspectos atinentes à possibilidade ou não de contratação direta da referida empresa – questão objeto de processo próprio, que ainda será submetido à deliberação do Tribunal.

Da superveniência da Lei 13.262/2016

Embora não suscitada nos recursos nem em razões complementares, a superveniência da Lei 13.262/2016 é fato jurídico relevante, podendo ser considerado de ofício pelo Tribunal. Referida norma estendeu o prazo para aplicação do art. 2º da Lei 11.908/2009 para até 31 de dezembro de 2018, assim como ampliou as possibilidades de sua incidência.

Sobre a questão, observa-se que a autorização dada à Caixa e ao Banco do Brasil para aquisição de participações acionárias em outras empresas vigorava até 30/6/2011, conforme o art. , § 4º, da Lei 11.908/2009. No entanto, esse mesmo dispositivo autorizou o Poder Executivo a estender esse prazo por mais doze meses (até 30/6/2012), o que foi feito pelo Decreto 7.509/2011. Ocorre que posteriormente a MP 695/2015 veio a renovar as medidas previstas na Lei 11.908/2009, além de estender o prazo em questão para até 31/12/2018.

Durante a votação da MP 695/2015 foi apresentado projeto de lei de conversão, introduzindo sensíveis alterações, inclusive ampliando as hipóteses de incidência da Lei 11.908/2009 – projeto esse que veio a ser aprovado, transformando-se na Lei 13.262/2016.

8

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

No curso dos debates parlamentares perante a Câmara e o Senado, o Relator da lei de conversão da MP 695/2015 houve por bem apresentar projeto substitutivo, ao qual ainda foram apresentadas 26 emendas (das quais uma foi acolhida). A lei aprovada e sancionada apresenta o seguinte teor, no que interessa mais diretamente à discussão nestes autos:

Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão constituir ou adquirir participação em empresas, inclusive no ramo de tecnologia da informação, nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009.

§ 1º A autorização prevista no caput é válida até 31 de dezembro de 2018.

As implicações da nova lei no debate serão feitas ao longo do exame de cada tese suscitada nos recursos. Por ora, é oportuno destacar apenas um aspecto geral, relacionado à natureza das medidas de fortalecimento institucional da Caixa e do Banco do Brasil e à aplicabilidade da Lei 13.262/2016 aos fatos discutidos neste processo.

A esse respeito, observa-se que a renovação, em 2016, da autorização inicialmente conferida em 2009 não permite conferir excessivo prestígio à chamada interpretação histórica, haurida da exposição de motivos da então MP 443/2008, que deu origem à Lei 11.908/2009 (cf. § 19 e ss. do Voto). Ou pelo menos não se deve partir do pressuposto de que a lei tinha por propósito enfrentar uma situação de crise episódica e já superada, devendo, ao contrário, ser vista como uma estratégia de fortalecimento dos dois bancos públicos (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal), estratégia essa que o legislador de 2016 considera ainda pertinente.

Nessa linha, é também necessário deixar assente a própria aplicabilidade da Lei 13.262/2016 aos fatos ocorridos na vigência da Lei 11.908/2009. Da existência dos dois textos legais não se deve entender que resultam dois conjuntos normativos, aplicáveis cada qual unicamente aos fatos ocorridos durante sua vigência, não se aplicando o brocardo tempus regit actum.

É que a lei de 2016 realiza claro reenvio à norma anterior, evidenciando inequívoca intenção do legislador de estabelecer uma continuidade do regime iniciado com a Lei 11.908/2009, ampliando-o e estendendo-o até 2018 (cf. art. , § 1º, da Lei 13.262/2016).

Nesse contexto, não faria sentido, por exemplo, determinar a anulação de um negócio jurídico por violação à Lei 11.908/2009 se, uma vez anulado, o mesmo negócio pudesse ser refeito na sequência, por ser considerado válido à luz da legislação superveniente (no caso, a Lei 13.262/2016).

Não se pretende, com tal argumento, adiantar juízo sobre a regularidade ou não da operação em exame nos autos. Quer-se apenas evidenciar que a validade do negócio jurídico em questão deve necessariamente ser analisada não apenas sob a ótica da legislação pretérita, mas também da norma posterior que veio a disciplinar a mesma matéria. É essa a premissa adotada no exame que se segue.

Da exigência de prévia operação da sociedade empresária

Esse é um dos pontos esclarecidos pela Lei 13.262/2016, como se verá no decorrer da análise.

Ficou evidenciado nos autos que a então MGH (atual Branes) não era operacional quando de sua aquisição pela CaixaPar. O que efetivamente se objetivava a constituição de uma nova companhia, tendo a CaixaPar aproveitado uma já constituída (a então MGH) para agilizar os trâmites burocráticos – como expressamente indica-se nos recursos.

Não é objetivo deste processo, notadamente nesta fase recursal, discutir o aproveitamento de “empresas de prateleiras” em negócios dessa espécie. Tal prática pode ser vista com reservas, mas

9

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

é aceita pelo direito empresarial brasileiro, que trata a operação como mera transferência de cotas de sociedade pré-existente para os novos titulares, tudo devidamente registrado perante os órgãos competentes.

Ademais, é próprio desse tipo de operação, admitida pelo direito, que a sociedade préconstituída não esteja em operação efetiva, como ocorreu no caso em exame (lembrando-se que o efetivo exercício do objeto social não é um dever jurídico em nosso ordenamento; a empresa pode se manter em estado não operacional, desde que observe as obrigações fiscais, tributárias etc. que decorrem da simples existência da sociedade).

Nos termos do acórdão recorrido, notadamente dos §§ 24 e 25 do Voto, o Tribunal concluiu que a operação envolvendo a Branes não poderia se enquadrar no permissivo da Lei 11.908/2009, “pois, por imperativo lógico, o exercício da atividade deveria preceder a constituição da empresa”, ou seja, seria necessário que “a MGH exercesse atividade correlata ao setor financeiro antes de sua constituição pela Caixapar”.

A conclusão do acórdão recorrido, portanto, é a de que a empresa alvo da operação autorizada pela Lei 11.908/2009 já deve ser operacional antes que a operação se concretize, por imperativo lógico.

É o que cumpre examinar neste tópico.

Sobre o tema, observa-se que, em última análise, o fundamento adotado pelo Tribunal levaria à conclusão de que a Lei 11.908/2009 não permite a constituição de novas sociedades empresárias, mas tão somente a aquisição de cotas ou ações de sociedades já constituídas, pois estas precisariam ser operacionais para se enquadrar na previsão da referida lei.

Contra tal entendimento os recorrentes alegam que a exigência de efetiva operação não está presente na lei e acrescentam dois argumentos relevantes para justificar a possibilidade de constituição de nova sociedade (que, evidentemente, não seria operacional, pois estaria sendo constituída), e não apenas a participação em empresas já existentes:

a) se o que se busca na formação de uma joint venture é a união de esforços e o compartilhamento de expertises entre os parceiros, é natural que a operação não seja preexistente à parceria;

b) o art. 3º da Lei 11.908/2009 estabelece que os negócios jurídicos de que trata aquela lei podem ocorrer não só pela aquisição de ações (de sociedades existentes), mas também “sob qualquer forma de participações societárias previstas em lei”. Ou seja, estão o Banco do Brasil e a Caixa autorizados a ingressar em sociedade já existente ou a participar da constituição de nova sociedade, pois ambas são operações societárias previstas em lei.

De uma análise do art. 3º da Lei 11.908/2009 poderia se concluir pela inviabilidade de formação de novas sociedades, caso se atribuísse ao termo “aquisição” (“de ações ou participações societárias”) um sentido estritamente literal, para compreender apenas negócios que tenham por objeto sociedades já constituídas, cujas ações ou cotas representativas de seu capital seriam adquiridas.

Esse entendimento – de operações societárias com empresas já constituídas e operacionais – poderia até ser visto como razoável no que se refere à participação dos referidos bancos públicos (Caixa e Banco do Brasil) em outras instituições financeiras propriamente ditas, no contexto de consolidação do sistema financeiro, em que instituições maiores adquirem concorrentes de pequeno e médio portes, consolidando sua posição no mercado.

O mesmo movimento de consolidação não se observa, porém, no que diz respeito ao ramo de atividades complementares, formado por empresas de prestação de serviços não financeiros. Para esse segmento de atividades complementares, a proibição de constituição de novas sociedades (e

10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

não apenas a aquisição de empresas já operacionais) talvez não fosse a melhor exegese da Lei 11.908/2009.

O fato é que o legislador de 2016 – indo além do que previa a própria Medida Provisória 695/2015 – fez aprovar a Lei 13.262/2016, incluindo expressamente a possibilidade de constituição de novas sociedades, e não só a aquisição de ou participação em sociedades já existentes.

Nesse sentido, a MP 695/2015 previa originalmente o seguinte, em seu art. :

Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009.

A Lei 13.262/2016, resultante do Projeto de Lei de Conversão 28/2015, conferiu a seguinte redação ao dispositivo, para prever a possibilidade de constituição de novas sociedades:

Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão constituir ou adquirir participação em empresas , inclusive no ramo de tecnologia da informação, nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009.

Portanto, a opção do Congresso Nacional ao editar a Lei 13.262/2016 foi a de expressamente autorizar que os negócios a que se refere o art. da Lei 11.908/2009 possam ter por objeto tanto a participação no capital social de empresa já existente quanto a constituição de novas sociedades (que, por óbvio, ainda não serão operacionais).

Conclui-se, portanto, que o requisito de participação apenas em sociedades já operacionais não foi acolhido pelo legislador, ao autorizar a Caixa e o Banco do Brasil a utilizarem a permissão da Lei 11.908/2009 também para constituírem novas sociedades.

Em assim sendo, entende-se que a exigência de prévio exercício da atividade social não deve subsistir como fundamento do acórdão recorrido, sob pena de estabelecer-se um critério que o próprio legislador, supervenientemente, houve por bem afastar como condição para incidência da Lei 11.908/2009.

Do impedimento por se tratar de atividade já desenvolvida pela Caixa

Nos §§ 39 e 40 do Voto condutor do acórdão recorrido destaca-se que o negócio de originação de crédito imobiliário não surgiu da então MGH (atual Branes), mas “já existia antes da criação dessa empresa e sua titularidade e propriedade são da Caixa”.

Sobre o tema, entende-se serem procedentes as razões recursais, quanto ao fato de que a Lei 11.908/2009 não exige o ineditismo da atividade da sociedade a ser adquirida ou mesmo constituída, ao autorizar a participação em empresas do segmento de “atividades complementares às do setor financeiro”. Como complementares que são, é da própria natureza dessas atividades não serem estranhas ao negócio da instituição participante.

Assim, mais que o caráter inovador da atividade, o que se deve considerar é a sinergia que resulta da participação societária pretendida e a adequação dessa participação à estratégia de negócios da instituição participante. Esse é o critério utilizado pelo Banco Central não só no exame das autorizações conferidas pela Lei 11.908/2009 ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal, mas que, de resto, é aplicado a todas as instituições financeiras, mesmo as privadas, para poderem participar do capital social de empresas que exerçam atividades complementares às do setor financeiro (cf. art. 2º da Resolução CMN 4.062/2012).

Sob essa ótica, o que a Lei 11.908/2009 fez, no particular, foi estender à Caixa Econômica e ao Banco do Brasil a mesma possibilidade já desfrutada pelos bancos privados, sob a justificativa de equalizar as condições de competividade, haja vista que “os principais bancos públicos do País,

11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

o BB e a CEF, têm restrições a sua atuação num eventual processo de consolidação do sistema financeiro nacional”, segundo a exposição de motivos da MP 443/2008.

Entende-se não ser viável, assim, extrair da Lei 11.908/2009 a impossibilidade de participação em empresas cujo objeto social contemple atividades que já eram realizadas pela instituição participante como complementos de suas atividades fins.

Da necessidade de atuação como um conglomerado

Está implícito na autorização conferida pelo art. 2º da Lei 11.908/2009 que a participação do Banco do Brasil e da Caixa em empresas afins deve ter por objetivo aprimorar e modernizar as atividades bancárias e financeiras daquelas estatais, pois esse fortalecimento institucional é a razão de ser da citada lei.

Para que esse objetivo seja alcançado, é necessário que a Caixa (ou o BB, conforme o caso) detenha poderes especiais de governança na sociedade privada em que investirem, de maneira a poder efetivamente influenciar na condução de seus negócios, direcionando-os para o atingimento dos fins que inspiraram a autorização legislativa.

É nesse sentido que se deve entender a necessidade aludida no acórdão recorrido, de uma atuação conjunta, mais estreita, nos moldes de um conglomerado (cf. § 28 do Voto). A expressão “conglomerado”, no entanto, apenas ilustra essa participação mais intensa, não podendo ser entendida como a exigência de um controle societário em sentido técnico, sob pena de inserir-se condição não prevista na lei.

Com efeito, uma situação de controle compartilhado, que permite a efetiva participação da Caixa na governança corporativa da sociedade investida, pode se dar de duas formas previstas na legislação de direito empresarial: pelo controle acionário majoritário ou, então, por força de direitos assegurados em acordo de acionistas.

Nessa linha, a própria lei das S.A. é clara ao prever a utilização de acordos de acionistas para conferir poderes de direção das atividades sociais a quem não detenha a maioria do capital votante. Esse aspecto é pacífico na doutrina e na jurisprudência, até por se tratar de aplicação direta do que está previsto nos arts. 116 e 118 da referida lei, que expressamente admitem a validade de acordos sobre o poder de controle da sociedade. Trata-se de mecanismo legítimo e usual de compartilhamento do poder diretivo nas sociedades sujeitas ao regime jurídico de direito privado.

Nesse sentido, vejam-se, por exemplo, os pareceres emitidos nos autos pelos juristas José Paulo Sepúlveda Pertence (peça 73, p. 4-31), Carlos Ayres Britto (peça 71, p. 3-50), Gustavo Binenbojm (peça 62, p. 360-405), Carlos Ari Sundfeld (peça 23, p. 35-91), Marçal Justen Filho (peça 72, p. 3-100), Modesto Carvalhosa (peça 69, p. 3-40) e Adilson Abreu Dallari (peça 24, p. 159-192).

Nota-se que não se adianta aqui qualquer juízo sobre saber se tal mecanismo de controle permitiria ou não a contratação direta da sociedade investida pela instituição pública dela participante. Tal tema, como dito, pende de apreciação do Tribunal em processo específico. O que se pretende demonstrar é que, no caso concreto, entre a Caixa e a Branes há uma relação empresarial diferenciada, já que o acordo de acionistas celebrado em 2012 (peça 10) proporciona à Caixa condições efetivas de intervir na direção da Branes e orientar suas atividades para uma atuação harmônica com a da própria Caixa.

Esse aspecto é suficiente – na mesma linha dos pareceres indicados acima – para atender ao imperativo que se deduz da Lei 11.908/2009, de que a Caixa e o Banco do Brasil detenham poderes suficientes para influir de modo efetivo nas deliberações da sociedade de que venham a participar,

12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

assim como poderes para fiscalizar de modo direto a regularidade do empreendimento, de forma a assegurar que atinjam os fins que motivaram a participação da empresa estatal.

A Lei 11.908/2009 não exige, porém, que a empresa estatal (BB ou Caixa) detenha a maioria do capital da sociedade investida, pois expressamente previu que as participações poderiam ocorrer “com ou sem controle acionário”.

Sob esse ponto, portanto, entendem-se procedentes as razões recursais, na linha de que a atuação conjunta (como um “conglomerado”) deve ser vista como a necessidade de efetiva participação da empresa estatal na gestão da empresa privada investida, o que pode ser assegurado por força de acordo de acionistas, e não só pela efetiva formação de um conglomerado empresarial em sentido próprio.

Assim, sob esse específico aspecto, a ausência de controle acionário ou a inexistência de formação de um só grupo empresarial não é suficiente para fundamentar a invalidade do negócio jurídico em exame, pois tal possibilidade foi expressamente admitida pela lei, ao prever, como dito, participações “com ou sem controle acionário”.

Da qualificação das atividades desenvolvidas pela Branes

É razoável concluir que a Lei 11.908/2009 respalda apenas participações societárias de caráter estratégico para a instituição financeira pública participante, tendo em vista o objetivo da lei de fortalecer as citadas instituições estatais, não só no atual cenário de consolidação do mercado financeiro como, de ordinário, em razão do ambiente de alta competitividade em que atuam.

Nesse sentido, não seriam estratégicas – logo, estariam vedadas – participações acionárias em empresas de prestação de serviços comuns, como os de “segurança, limpeza, manutenção” prediais (§ 38 do voto). Sem dúvida tais atividades não se enquadrariam no conceito de “atividades complementares à do setor financeiro”, tal como a expressão tem sido utilizada nas normas atinentes ao sistema financeiro nacional (a exemplo da já citada Resolução CMN 4.062/2012), que se preocupam com uma complementariedade qualificada para que seja permitida a participação pretendida.

A dificuldade do presente processo reside exatamente no fato de que o objeto social da Branes, relacionado às etapas iniciais do processo de contratação de crédito imobiliário (como enfatizam os recorrentes) ou até mesmo dos serviços de TI correlatos (como assenta o acórdão recorrido), distingue-se bastante daquelas atividades citadas, tendo a operação, inclusive, recebido manifestação favorável do Banco Central (responsável pelo exame qualitativo da participação das instituições financeiras, públicas ou privadas, no capital de outra sociedade empresarial, por força da Resolução CMN 4.062/2012, excetuadas as participações societárias típicas de carteiras de investimento).

Note-se que mesmo os órgãos públicos, que não mantêm, de ordinário, setores ou servidores próprios nas funções de limpeza, segurança e conservação, mantêm tais servidores e setores especializados nas atividades de TI, dado o caráter complementar e marcadamente estratégico dessa área para as organizações em geral.

É objetivo da Lei 11.908/2009 permitir que as duas principais instituições financeiras do governo federal (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) se fortaleçam, estabelecendo, para tanto, parcerias estratégicas por meio de participações societárias em empresas privadas que possam contribuir para o melhor desempenho do objeto social dos próprios bancos estatais participantes.

Essa estratégia, concebida em 2008, por iniciativa do Poder Executivo (MP 443/2008) e chancelada pelo Poder Legislativo (Lei 11.908/2009), foi reiterada posteriormente (MP 695/2015)

13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

e mais uma vez autorizada pelo Congresso Nacional (Lei 13.262/2016), que inclusive ampliou as possibilidades de parceira inicialmente previstas na MP.

Não se pode deixar de considerar que os limites dessas parcerias constituem, também, uma decisão política em sentido estrito, já que toda participação de empresa pública ou sociedade de economia mista em uma empresa privada requer prévia autorização legislativa, sendo o Congresso Nacional a sede em que o exame da conveniência e oportunidade da medida será avaliada, como estabelece o art. 37, XX, da Constituição Federal:

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas [empresas públicas e sociedades de economia mista] em empresa privada;

No caso em exame, a autorização legislativa foi dada em termos inicialmente mais restritos: a Lei 11.908/2009 referia-se unicamente a empresas financeiras e a empresas com atividades complementares às do setor financeiro.

Nesse contexto, seria relevante a discussão em saber se as atividades que compõem o objeto social da Branes envolveriam serviços típicos de TI ou se, ao contrário, seriam complementares às do setor financeiro, por estarem associadas às etapas iniciais da concessão de crédito imobiliário, sendo os serviços de TI meramente instrumentais dessa fase de originação do crédito.

Entende-se que a necessidade dessa discussão ficou superada com o advento da Lei 13.262/2016. Com efeito, por expressa previsão legislativa a autorização da Lei 11.908/2009 foi estendida para a participação da Caixa e do Banco do Brasil em empresas de tecnologia da informação, como estabelecido no art. da Lei 13.262/2016:

Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão constituir ou adquirir participação em empresas, inclusive no ramo de tecnologia da informação, nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009.

As duas previsões (da Lei 11.908/2009 e da Lei 13.262/2016) devem ser combinadas, tendo em vista não só as finalidades que inspiraram a autorização legislativa em pauta, mas também a expressa remissão que a lei posterior faz aos “termos e condições previstos no art. 2º da Lei 11.908, de 3 de março de 2009”.

Da junção das duas normas é possível concluir que a participação acionária autorizada pelo Congresso Nacional deve-se ater a atividades complementares (destinadas a auxiliar a própria atividade-fim da instituição participante), ainda que tais atividades ostentem caráter marcantemente de TI.

O que deve ser avaliado é a vinculação das atividades da empresa participada ao objeto social da empresa estatal participante, de modo a conferir uma sinergia capaz de trazer eficiência à atuação desta última, à luz do objetivo maior de conferir igualdades de competição das duas principais empresas financeiras estatais (BB e CEF) com seus concorrentes privados – sem o que não se atinge o papel de fortalecimento institucional almejado pela Lei 11.908/2009.

No caso concreto, as atividades que formam o objeto social da Branes, conquanto fortemente (mas não exclusivamente) associados à área tecnológica, são inegavelmente instrumentais do objeto social da própria Caixa, devendo a empresa parceira atuar exclusivamente na atividade de processamento do crédito imobiliário (o que não se confunde com “processamento de dados”).

Não se trata de uma empresa criada para prestar serviços genéricos de TI ao mercado ou à própria Caixa. A Branes destina-se exclusivamente a atuar nas etapas iniciais, ou seja, na originação do crédito imobiliário (recebimento e avaliação de propostas etc.) – crédito esse a ser, ao final, concedido ou negado por decisão exclusiva da própria Caixa, a partir dos subsídios

14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

recebidos das análises de mercado e das condições dos proponentes, realizadas pela empresa parceira.

Eventual desvirtuamento dos objetivos declarados para a participação da Caixa na Branes constituirá razão para a invalidade do negócio, não só porque o regime jurídico administrativo repudia o desvio de finalidade, como também porque, por via transversa, estariam as partes a ignorar o conteúdo específico das Leis 11.908/2009 e 13.262/2016 e, assim, atuando sem a autorização legal exigida pelo art. 37, XX, da Constituição Federal. Mas não há como presumir-se, de antemão, que os fins sociais da Branes serão, no futuro, desvirtuados.

É certo que as implicações de parcerias duradouras com sócios privados são tantas que se justifica a cautela de que operações desse tipo não se realizem a critério da própria empresa estatal interessada, mas fiquem condicionadas à aprovação do Poder Legislativo, por meio da autorização prevista no art. 37, XX, da Constituição.

No caso concreto, porém, tal condição foi atendida com a edição das Leis 11.908/2009 e 13.262/2016. A participação social em empresas de atividades complementares às do setor financeiro, “inclusive no ramo de tecnologia da informação”, foi uma estratégia submetida ao crivo do Poder Legislativo, que ponderou as vantagens e desvantagens de tal opção (nesse sentido, a aprovação da medida passou por vários embates legislativos, tendo sido apresentadas 26 emendas, discutidas em várias sessões do Congresso) e, ao final, houve por bem referendá-la, concedendo a autorização legal exigida pelo art. 37, XX, da Constituição.

Evidentemente que a validade constitucional dessas leis (e, portanto, da autorização por elas concedida) poderia ser questionada se se mostrasse desproporcional ou ferisse a condição excepcional de que deve ser revestir a atuação do Estado como agente econômico direto (CF, art. 173). Aqui, no entanto, trata-se de um segmento de mercado em que o Estado já atua diretamente por meio das duas instituições referidas na Lei 11.908/2009 (Caixa e Banco do Brasil) e o que a lei prevê é a formação de parcerias com empresas privadas para tornar mais efetiva a presença daquelas duas instituições em face dos demais agentes econômicos que atuam no mesmo segmento empresarial.

Seria possível argumentar com o risco de eventual favorecimento nas contratações da empresa parceira pela Caixa. Mas, contra essa conduta, caracterizadora de improbidade e mágestão, a Lei das S.A. estabelece que os negócios entre as sociedades parceiras devem observar condições estritamente comutativas:

Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

Logo, o relacionamento autorizado pela Lei 11.908/2009 não pode, também por essa razão, servir para favorecimentos indevidos, os quais, se ocorrerem, sujeitarão os responsáveis às consequências legais. Cabe lembrar, inclusive, que a atuação da Caixa, enquanto tomadora final dos serviços, está sob controle direto do TCU – tal como ocorre com as contratações de todos os demais órgãos e entidades integrantes da Administração Pública.

Em suma, é forçoso concluir pela reforma do acórdão recorrido, quanto à fixação de prazo para desfazimento da participação acionária da Caixa, por meio da Caixapar, na Branes. Entendese que o principal óbice sustentado no acórdão recorrido, relacionado à natureza das atividades daquela empresa, foi afastado por decisão do próprio Poder Legislativo, que, ao conceder a autorização exigida pelo art. 37, XX, da Constituição Federal, expressamente consignou, na Lei

15

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

13.262/2016, que as participações poderiam ter por alvo empresas “no ramo de tecnologia da informação”, elidindo, assim, o vício apontado pelo Tribunal.

CONCLUSÃO

Da análise antecedente decorrem as seguintes conclusões principais:

a) a possibilidade ou não de contratação direta dos serviços da Branes pela Caixa está sendo discutida em processo específico (TC 029.884/2012-8), restando inviabilizado o exame da matéria nestes autos, que cuidam apenas da possibilidade de participação da Caixa, por intermédio da CaixaPar, na referida empresa;

b) sobre a participação acionária em questão, o principal óbice à validade do negócio dizia respeito à atividade exercida pela Branes, que não estaria abrangida na autorização da Lei 11.908/2009, nos termos da seguinte ementa do acórdão recorrido:

“A faculdade temporária criada pela Lei 11.908/2009 restringiu-se à aquisição, pelo Banco do Brasil S.A. e pela Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, de participação em instituições financeiras ou em empresas que exerçam atividades complementares às do setor financeiro, não se inserindo nesse conceito empresas que forneçam serviço de tecnologia da informação”;

c) inobstante a impugnação contida nos recursos, de que o objeto social da Branes não teria por fim a mera prestação de serviços de TI, e sim o processamento de crédito imobiliário em suas etapas iniciais (como o recebimento e análise de propostas de financiamento), sendo o serviço de TI apenas instrumental dessa fase de originação de crédito, o fato é que essa discussão ficou prejudicada, uma vez que a Lei 13.262/2016 ampliou o âmbito de incidência da Lei 11.908/2009 para permitir participações também em empresas de TI – afastando, assim, o óbice vislumbrado pelo acórdão recorrido;

d) na mesma linha, a conclusão de que estariam autorizadas participações apenas em sociedades já operacionais não foi acolhida pela Lei 13.262/2016, que autorizou o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal a também constituírem novas sociedades;

e) tendo em vista as finalidades das Leis 11.908/2009 e 13.262/2016, é necessário que nos empreendimentos de que venham a participar com fundamento nessas normas, a Caixa e o Banco do Brasil detenham poderes suficientes para influir nas deliberações da sociedade investida, assim como poderes para fiscalizar de modo direto a regularidade do empreendimento, de forma a assegurar que atinjam os fins que motivaram a participação da empresa estatal. Tal exigência, contudo, não requer necessariamente a formação de grupo empresarial em sentido próprio, podendo ser atendida por meio de instrumentos societários adequados para garantir o compartilhamento do poder diretivo, a exemplo dos acordos de acionistas a que se refere o art. 118 da Lei 6.404/1976;

f) no caso em exame, estando presentes tais condições, e tendo em vista a legislação superveniente sobre a matéria, justifica-se a reforma do acórdão recorrido, para admitir-se a subsistência do negócio jurídico em exame nestes autos;

g) essa conclusão nada diz sobre a possibilidade de contratação direta dos serviços da Branes pela Caixa, tema que é objeto de processo específico, o qual será oportunamente submetido a julgamento pelo Tribunal.

Com base nessas conclusões, propõe-se o provimento do recurso , com vista a tornar insubsistente a determinação à Caixa e à CaixaPar para desfazimento da participação no capital social da Branes, objeto dos itens 9.2, 9.2.1 e 9.3.2 do acórdão recorrido.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

16

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo-se, com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/1992:

a) conhecer dos pedidos de reexame interpostos por Caixa Econômica Federal, IBM Brasil – Indústria, Máquinas e Serviços Ltda. e Branes Negócios e Serviços S.A. contra o Acórdão 894/2015-TCU-Plenário e, no mérito, dar-lhes provimento para tornar insubsistentes os itens 9.2, 9.2.1 e 9.3.2 do acórdão recorrido;

b) dar ciência da decisão que vier a ser adotada aos recorrentes e aos demais interessados.

17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

VOTO

Ratifico o despacho (peça 135) por meio do qual conheci dos pedidos de reexame interpostos pela Caixa Econômica Federal e pelas sociedades empresárias Branes Negócios e Serviços S/A e IBM Brasil - Indústria Máquinas e Serviços Ltda., contra o Acórdão 894/2015-Plenário, por atender os requisitos atinentes à espécie.

O principal questionamento dos recursos diz respeito à determinação para que a Caixa Econômica Federal e a Caixa Participações S.A. apresentassem plano de ação, com indicação das medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária, pela Caixapar, na empresa MGHSPE Empreendimentos e Participações S.A., atualmente denominada Branes Negócios e Serviços S.A.

Nos termos da instrução da Secretaria de Recursos (Serur), devidamente transcrita no relatório, a Branes é uma sociedade anônima fechada, formada pela IBM Brasil, pelo Grupo Caixa e pela Fundação dos Economiários Federais (Funcef).

A IBM detém 51% do capital social. Dos 49% restantes, 37,25% pertencem à CaixaPar (2% diretamente, e 35,25% por sua participação no Fundo de Investimentos em Participações Caixa Veneza, “FIP Veneza”) e 11,75% à Funcef (por sua participação no FIP Veneza).

Por ocasião da prolação da decisão atacada, este Colegiado considerou que a aludida participação acionária teria extrapolado a permissão contida no art. , caput, da Lei 11.908/2009, a seguir transcrito:

Art. 2º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, além dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do capital social, observado o disposto no inciso X do caput do art. 10 daquela Lei.

De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido, os serviços de TI prestados pela empresa Branes, diferentemente do que fora apontado pelos interessados, não poderiam ser considerados como atividades complementares às do setor financeiro.

Os recorrentes, com o intuito de demonstrar a regularidade da contratação realizada pela Caixa, apresentaram, em síntese, os seguintes fundamentos:

a) a constituição da empresa Branes atende ao interesse público;

b) a existência de equívoco na interpretação do art. 2º da Lei 11.908/2009 por parte desta Corte de Contas;

c) o fato de a empresa Branes não ser uma mera prestadora de serviços de TI:

d) a contratação em exame foi autorizada pelo Banco Central:

e) a inexistência, na Lei 11.908/2009, de exigência acerca da pré-constituição da empresa;

f) não há impedimento decorrente de as atividades da empresa Branes, antes da sua criação, estarem sendo executadas pela própria Caixa, nem há exigência de que ambas atuem “como um conglomerado”;

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

h) a posterior contratação direta da Branes pela Caixa não é objeto destes autos, porquanto está sendo tratada no TC 029.884/2012-8.

Manifesto-me, desde já, de acordo com exame realizado pela unidade técnica especializada, que culminou com a proposta de provimento dos pedidos de reexame, para tornar insubsistentes os subitens 9.2, 9.2.1 e 9.3.2 do acórdão recorrido, razão pela qual incorporo os fundamentos da respectiva instrução às minhas razões de decidir, sem prejuízo dos comentários que faço a seguir.

A meu ver, não se mostram improcedentes os argumentos das recorrentes no sentido de que o objeto social da empresa Branes não é a mera prestação de serviços de TI, mas sim o processamento de crédito mobiliário em suas etapas iniciais.

De igual modo, aceitáveis as alegações recursais que intentam demonstrar que a aquisição de participação na referida empresa, pela Caixa, não estava adstrita a sociedades que já se encontravam em operação.

De qualquer modo, conforme demonstrado pela Serur, o aprofundamento dessas discussões perdeu relevância com a edição da Lei 13.262/2016, cujo art. assim dispõe:

Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão constituir ou adquirir participação em empresas, inclusive no ramo de tecnologia da informação , nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009.

§ 1º A autorização prevista no caput é válida até 31 de dezembro de 2018.

Nesse contexto, concordo com o posicionamento da Secretaria de que não faria sentido manter a determinação de anulação de um negócio jurídico, por indício de violação à Lei 11.908/2009, porquanto tal negócio poderia ter sido plenamente restabelecido, à luz da legislação superveniente (Lei 13.262/2016), caso tivesse sido anulado imediatamente após o acórdão recorrido, suspenso em razão dos pedidos de reexame ora analisados.

Registro, por fim, que por intermédio do Acórdão 1.973/2016-Plenário, este Colegiado decidiu pelo arquivamento do TC 017.417/2015-5, instaurado em cumprimento ao subitem 9.3.1 do Acórdão 894/2015-Plenário (ora recorrido), com vistas a analisar aquisição semelhante, também pela Caixapar, de participações acionárias na MROSPE Empreendimentos e Participações S.A., atualmente denominada Habitar Negócios e Serviços S.A.

O arquivamento segundo o relator, E. Ministro Raimundo Carreiro, deveu-se à ausência de indícios de que a aquisição da empresa Habitar estivesse em desacordo com a Lei.

Destarte, dou provimento aos presentes pedidos de reexame, para tornar insubsistentes os subitens 9.2, 9.2.1 e 9.3.2 do Acórdão 894/2015-Plenário.

Importante rememorar que as questões atinentes à possibilidade de contratação direta dos serviços da Branes pela Caixa foram recentemente apreciadas por este Colegiado, no âmbito do TC 029.884/2012-8, sob a relatoria do E. Ministro Bruno Dantas, dando azo ao Acórdão 1797, de 31/7/2019.

Naquela assentada, tendo em vista que não foram observados os regramentos previstos na Lei 8.666/1993, notadamente por não ser dispensável a realização de procedimento licitatório para contração de empesa privada com participação acionária minoritária da Caixa, foi determinado à estatal que promovesse o “desfazimento dos atos do procedimento de dispensa de licitação ora apreciados, bem como do contrato deles decorrentes, a saber, o contrato Siges 5.014/2012, firmado

2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

com a empresa MGHSPE Empreendimentos e Participações S/A (atual Branes Negócios e Serviços S/A).”

Tendo em vista que não houve o trânsito em julgado da referida decisão, caso venha a ser cumprida a determinação acima mencionada e encerrado o contrato firmado entre a Caixa e a Branes, entendo oportuno que este Tribunal retome a discussão acerca da participação acionária tratada nestes autos, com vistas a avaliar a conveniência de sua manutenção.

Nesse sentido, o provimento do presente recurso não prejudica que, desde já, seja determinado à Caixa Econômica Federal que, no prazo de 60 dias do cumprimento do subitem 9.4 do Acórdão 1797/2019-Plenário (anulação do contrato Siges 5.014/2012), encaminhe à Secex/Finan informações acerca da pertinência e da eventual manutenção da participação acionária da Caixa e da CaixaPar na empresa Branes Negócios e Serviços S/A.

Identificados potenciais prejuízos decorrentes da decisão adotada pela empresa pública, a unidade técnica deverá formular representação a respeito.

Com essas considerações, voto no sentido de que o Tribunal acolha a minuta de acórdão que submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 4 de setembro de 2019..

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não obstante a percuciência do voto elaborado pelo nobre Relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, concluindo por dar provimento aos pedidos de reexame, penso que os elementos apresentados pelos interessados não se mostram suficientes para infirmar o Acórdão 894/2015-TCUPlenário, ora recorrido.

2. Com efeito, dois foram os argumentos que essencialmente orientaram a intelecção construída no sobredito aresto, no sentido de determinar à Caixa que adotasse as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na empresa Branes, quais sejam: a) vício no motivo determinante para a aquisição da participação acionária e b) impossibilidade de aquisição de participação acionária em empresa de tecnologia da informação à luz da Lei 11.908/2009.

3. Segundo compreendo, as razões recursais não lograram afastar o vício no motivo determinante para a referida aquisição acionária, cujo intuito era a subsequente contratação direta da Branes por dispensa de licitação. Ademais, tenho dúvidas se o advento da Lei 13.262/2016, que autorizou a aquisição de participação acionária em empresas do ramo de TI, teria o condão de retroagir para convalidar o vício anteriormente identificado.

4. Com essas considerações, renovando escusas por dissentir do ilustre Decano, manifesto- me por conhecer e negar provimento aos pedidos de reexame, e, assim, voto pela prolação do Acórdão no seguinte sentido:

“(...) 9.1. conhecer e negar provimento aos presentes pedidos de reexame, mantendo-se inalterado o Acórdão 894/2015-Plenário;

9.2. dar ciência deste acórdão aos recorrentes.”

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 4 de setembro de 2019.

Ministro BRUNO DANTAS

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

ACÓRDÃO Nº 2090/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 033.668/2012-4.

2. Grupo I – Classe de Assunto: I Pedido de Reexame (Representação)

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Interessados: Branes Negócios e Serviços S.A. (15.463.923/0001-57); Caixa Econômica Federal (00.360.305/0653-11); IBM Brasil-Ind ústria Máquinas e Serviços Limitada (33.372.251/0001-56)

3.2. Recorrentes: Branes Negócios e Serviços S.A. (15.463.923/0001-57); Caixa Econômica Federal (00.360.305/0653-11); IBM Brasil-Ind ústria Máquinas e Serviços Limitada (33.372.251/0001-56).

4. Órgão/Entidade: Caixa Participações S.A.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues

5.1. Relator da Deliberação recorrida: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional e dos Fundos de Pensão (SecexFinan).

8. Representação legal:

8.1. Nathália Castro de Pina e outros, representando Caixa Econômica Federal.

8.2. Carlos Magno Martins Vieira Mascarenhas e outros, representando Branes Negócios e Serviços S/A.

8.3. Celso Cintra Mori (23.639/OAB-SP) e outros, representando IBM Brasil-Indústria Maquinas e Serviços Limitada e Caixa Participações S.A.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de pedidos de reexame interpostos pela Caixa Econômica Federal e pelas sociedades empresárias Branes Negócios e Serviços S/A e IBM Brasil - Indústria Máquinas e Serviços Ltda. contra o Acórdão 894/2015-Plenário:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenário, ante as razões expostas pelo relator, com fulcro nos artigos 285 e 286 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame, para, no mérito, dar-lhes provimento, tornando insubsistentes os subitens 9.2, 9.2.1 e 9.3.2 do Acórdão 894/2015-TCU-Plenário;

9.2. determinar à Caixa Econômica Federal que, no prazo de 60 dias, após o desfazimento do contrato Siges 5.014/2012, em cumprimento ao subitem 9.4 do Acórdão 1797/2019-Plenário, encaminhe à Secex/Finan informações acerca da pertinência e da eventual manutenção da participação acionária da Caixa e da CaixaPar na empresa Branes Negócios e Serviços S/A;

9.3. determinar à SecexFinan que monitore o cumprimento da determinação acima e represente a este Tribunal caso identifique indícios de irregularidades;

9.4. dar ciência deste Acórdão às recorrentes.

10. Ata nº 34/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 4/9/2019 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2090-34/19-P.

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.668/2012-4

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO WALTON ALENCAR RODRIGUES

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

2

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756864253/representacao-repr-rp-3366820124/inteiro-teor-756864254