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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 00707020187 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 meses
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.070/2018-7

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 007.070/2018-7

Natureza: Representação

Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT

Responsáveis: Leandro Frauzino Real (022.875.171-38); Valter Casimiro Silveira (564.286.341-04)

Interessados: Panavídeo Tecnologia Eletrônica Ltda. (01.026.798/0001-03); Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A. (07.877.926/0001-09)

Representação legal: Andressa Costa Cruz Del Colli (60.855/OABDF) e outros, representando Panavídeo Tecnologia Eletrônica Ltda.; Luiz Fernando Vernalha (20738/OAB-PR) e outros, representando Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. IRREGULARIDADES EM PREGÃO CONDUZIDO PELO DNIT. POSSÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA SEM A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. CONTRATOS JÁ ASSINADOS E EM EXECUÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA CAUTELAR. INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. OITIVAS E AUDIÊNCIAS. PROCEDÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO DAS JUSTIFICATIVAS QUANTO ÀS OITIVAS. DETERMINAÇÃO PARA RENEGOCIAR VALOR CONTRATUAL E, EM CASO DE INSUCESSO PARA PROMOÇÃO DE ESTUDO COM VISTAS À DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. NÃO APLICAÇÃO DE MULTA.

RELATÓRIO

Por registrar as principais ocorrências havidas no andamento do processo até o momento, resumindo os fundamentos das peças acostadas aos autos, adoto como relatório, com os ajustes necessários, a instrução da secretaria responsável pela análise da demanda (peça 87), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 88-89):

“Trata-se de representação formulada pela empresa Perkons S/A em face de possíveis irregularidades nos lotes 11 e 18 do pregão eletrônico 168/2016, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), cujo objeto é a contratação de empresas ou consórcios para execução dos serviços de disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos de controle de tráfego nas rodovias federais sob a circunscrição da autarquia. O objeto foi parcelado em 24 lotes, com valores previstos de R$ 53 milhões a R$ 164 milhões. O valor total estimado para as contratações era de mais de R$ 2,2 bilhões.

ADMISSIBILIDADE

2. Por meio de despacho, a representação foi conhecida pelo Relator (peça 31).

HISTÓRICO

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3. De acordo com a documentação encaminhada pela representante, esta apresentou propostas mais vantajosas para a Administração nos lotes 11 e 18 do certame e, no seu entender, as referidas propostas foram desclassificadas indevidamente pelo pregoeiro que conduziu a licitação.

4. Em suma, os argumentos apresentados são os seguintes:

4.1. a empresa apresentou a melhor proposta: alega a empresa que, tanto para o lote 11, quanto para o lote 18, suas respectivas propostas se apresentaram como mais vantajosas para o DNIT;

4.2. diligências realizadas pelo pregoeiro: foram realizadas diversas diligências pelo pregoeiro para sanear alegadas inconsistências na proposta apresentada pela empresa e todas as diligências foram prontamente atendidas;

4.3. motivo da desclassificação não foi objeto das diligências: a empresa teria sido desclassificada porque seus custos com ‘administração local’ não foram apresentados dentro do BDI, no entanto, a empresa não foi notificada a respeito da inconsistência, nenhuma das diligências realizadas pelo pregoeiro trataram deste aspecto, os quadros anexos ao edital não faziam tal exigência e o entendimento do TCU vai em sentido contrário;

4.4. quadros preenchidos de acordo com o edital: a empresa alega haver preenchido todos os quadros exigidos pelo edital, da forma como preconizado no procedimento licitatório;

4.5. outros licitantes receberam orientações para corrigir inconsistências: representante alega que outras empresas no certame contaram com verdadeira ‘assessoria’ do pregoeiro, no sentido de adaptarem suas propostas aos parâmetros exigidos no certame, o que não teria ocorrido com a Perkons;

4.6. desrespeito a princípios que regem a licitação: alegada afronta aos princípios da legalidade, da isonomia, da proteção da confiança legítima, da bo -fé, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, dentre outros que regem as contratações com a Administração Pública.

5. Diante das alegadas irregularidades e da possibilidade de prejuízo aos cofres públicos, a representante requereu a adoção de medida cautelar para suspensão do procedimento e, no mérito, a anulação dos atos que a inabilitou e a continuidade da licitação a partir do momento em que suas propostas foram consideradas as mais vantajosas.

6. Em primeira instrução (peças 28-29), a SeinfraRodoviaAviação propôs o conhecimento da representação e a realização de oitiva prévia do DNIT e das empresas Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda. e Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S/A (que firmaram contratos em decorrência dos lotes ora questionados) a fim de confirmar a existência dos requisitos ensejadores para adoção de medida cautelar, propostas acatadas pelo Relator (peça 31).

7. Saneados os autos, o processo foi novamente instruído, concluindo-se com a seguinte proposta de encaminhamento: indeferir a medida cautelar pleiteada; determinar ao DNIT que envide esforços para reduzir os valores do contrato 79/2018 celebrado com a empresa Panavideo e que, caso tal providência não seja exitosa, promova os estudos necessários à declaração de nulidade do contrato; oportunizar nova oitiva da empresa Panavideo; realizar audiência do pregoeiro e da autoridade competente pela desclassificação indevida da proposta da empresa Perkons referente ao lote 18 do pregão 168/2016 (peças 56-58).

8. A seu turno, o Relator corroborou, no geral, a análise feita por esta unidade técnica, decidindo: indeferir o requerimento de medida cautelar formulado pela empresa Perkons; determinar a oitiva do DNIT e da empresa Panavideo; e autorizar a audiência de Leandro Frauzino Real e Valter Casimiro Silveira (peça 61).

9. Em cumprimento à decisão, foram emitidos os correspondentes ofícios (peças 67-70), os quais foram devidamente respondidos pelas partes (peças 78, 79, 81 e 86).

EXAME TÉCNICO

I. DAS AUDIÊNCIAS

10. Foi determinada a audiência de Leandro Frauzino Real (pregoeiro) e Valter Casimiro Silveira

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(autoridade competente) sobre a desclassificação indevida da proposta da empresa Perkons referente ao lote 18 do pregão 168/2016, então a mais vantajosa para a Administração, em função de falha/informação que poderia ser sanada/suprida mediante o uso do poder de diligência outorgado pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, em afronta à jurisprudência consolidada do TCU (e.g., Acórdãos 2.239/2018, 830/2018, 2.972/2015, 2.546/2015, 3.615/2013, 1.170/2013, 2.302/2012 e 2.872/2010, todos do Plenário), o que gerou uma contratação antieconômica no montante de R$ 5.017.878,81.

11. Audiência de Leandro Frauzino Real (pregoeiro)

11.1. Nas duas primeiras seções das razões de justificativa de Leandro Frauzino Real, o responsável busca defender a legalidade do ato de desclassificação da proposta de preços da empresa Perkons e a impossibilidade de realização de diligência (peça 78, p. 2-18).

11.2. No mais, alega que: no tocante ao lote 18, procedeu a negociação prevista no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005 para reduzir o preço ofertado pela segunda colocada, a qual, entretanto, não foi bem-sucedida; em outros onze lotes do pregão 168/2016 (incluindo o lote 11, também objeto desta representação), as negociações conduzidas pelo pregoeiro após a fase de lances resultaram em um desconto de R$ 10.498.136,70 para os cofres públicos; o trabalho realizado ao longo da licitação, sobretudo os descontos obtidos após a fase de lances, deveria ser reconhecido e considerado pelo TCU na responsabilização e aplicação de multas; enfim, em casos similares, como no Acórdão 2.239/2018-TCU-Plenário (rel. Min. Ana Arraes), o TCU entendeu que não era cabível a responsabilização do pregoeiro (peça 78, p. 18-22).

11.3. Os demais argumentos despendidos (peça 78, p. 22-28) não impactam a análise da sua responsabilidade, nos termos da audiência realizada.

11.4. Análise

11.5. No que tange ao cerne da audiência de Leandro Frauzino Real, suas razões de justificativa repetem em grande parte os argumentos do memorando 73.405/2018-CLSA/CGCL/DIREX/DNIT (peça 55), já analisados na instrução anterior (peça 56).

11.6. Destarte, faz-se necessário reiterar que a resposta do responsável não é capaz de comprovar a adequação da desclassificação das propostas da empresa Perkons nos lotes 11 e 18 do pregão 168/2016 em razão de supostas inconsistências fundadas na não indicação ou indicação inadequada do item administração local.

11.7. Compulsando os autos, verifica-se que os custos relativos à administração local estão contidos no item ‘C’ (‘custos administrativos’) do quadro 7 das propostas de preços da empresa Perkons para ambos os lotes, ou seja, dentro dos custos diretos e não como item de Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) (peça 1, p. 5 e 12).

11.8. De fato, a jurisprudência do TCU tem apontado que a administração local deve constar como item da planilha de custos diretos, não devendo compor a taxa de BDI. Nessa linha, os Acórdãos 740/2017 (rel. Min. Augusto Sherman), 2.622/2013 (rel. Min. Marcos Bemquerer), 2.447/2012 (rel. Min. Aroldo Cedraz), 3.239/2011 (rel. Min. Augusto Sherman), 1.678/2011 (rel. Min. Raimundo Carreiro), 1.016/2011 (rel. Min. José Jorge) e 2.029/2008 (rel. Min. Valmir Campelo), todos do Plenário. Em tal rol estão incluídos os precedentes novamente citados pelo responsável (Acórdãos 2.622/2013, 3.239/2011 e 1.016/2011, do Plenário).

11.9. Inclusive esta mesma questão foi tratada na representação referente ao lote 23 do pregão 168/2016, julgada por meio do Acórdão 1.235/2019-TCU-Plenário (rel. Min. Bruno Dantas). Naquela ocasião restou consignado que o pregoeiro também teria vislumbrado que o percentual de administração local não estaria incluído nem no BDI nem na planilha de custos diretos, motivo pelo qual desclassificou determinada proposta. Contudo, ao proceder à reanálise da memória de cálculo da proposta, concluiu que, de fato, os custos de administração local haviam sido incluídos na planilha de custos diretos, razão pela qual decidiu reclassificar a proposta como a primeira colocada no certame.

11.10. Chama bastante atenção o fato de que, no caso do lote 23, o pregoeiro reviu

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espontaneamente seu próprio posicionamento, sem solicitar da licitante discriminação detalhada da administração local no quadro 7 da proposta (TC 029.123/2017-8, peça 9, p. 3), situação bastante diferente do caso dos lotes 11 e 18, objeto desta representação (peça 1, p. 5 e 12).

11.11. De todo modo, é certo que os supramencionados julgados prescrevem a discriminação detalhada de todos os itens/parcelas que compõem tanto o BDI quanto os custos diretos, razão pela qual a melhor solução seria, indiscutivelmente, a apresentação destacada do item administração local, fosse numa planilha ou na outra. Ocorre que, ante a existência de dúvida acerca de tal ponto, deveria o pregoeiro ter promovido a devida diligência, nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.

11.12. Desde já, é imprescindível ressaltar que não se está defendendo que os valores ofertados na fase competitiva do certame possam ser livremente modificados em momento posterior da licitação. De forma alguma. É certo que em alguns casos não há que se falar em aproveitamento de propostas, em especial quando ocorre alguma afronta contra os princípios da razoabilidade, da isonomia, da transparência e da competitividade. Nessa linha, Acórdãos 2.977/2012 (rel. Min. Weder de Oliveira), 992/2012 (rel. Min. Raimundo Carreiro), 1.899/2008 (rel. Min. Ubiratan Aguiar), 729/2008 (rel. Min. Augusto Nardes) e 871/2006 (rel. Min. Marcos Vilaça), todos do Plenário.

11.13. Ocorre que a jurisprudência do TCU está firmemente consolidada no sentido de ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração em função de falha/informação que possa ser sanada/suprida mediante a mencionada faculdade de diligência, razão pela qual o responsável deveria ter propiciado a correção das falhas junto à licitante interessada, sem permitir, contudo, a alteração do valor global originalmente proposto. Nessa linha, os Acórdãos 1.487/2019 (rel. Min. André Luis), 2.239/2018 (rel. Min. Ana Arraes), 300/2016 (rel. Min. Vital do Rego), 2.972/2015 (rel. Min. José Mucio), 1.710/2015, 1.631/2015 e 834/2015 (rel. Min. Bruno Dantas), 3.615/2013 (rel. Min. Valmir Campelo) e 2.302/2012 (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), todos do Plenário.

11.14. O precitado Acórdão 834/2015-TCU-Plenário oferece valiosa lição ao esclarecer que a jurisprudência do Tribunal no tocante ao art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 (que serviu de inspiração para os arts. 24 e 29-A, § 2º, da antiga IN-SLTI/MPOG 2/2008 e, posteriormente, para o item 7.9 do anexo VII-A da atual IN-SEGES/MPOG 5/2017) preocupa-se em estabelecer a possibilidade de aproveitamento das propostas com erros materiais sanáveis e irrelevantes, que não prejudicam o teor das ofertas, em homenagem ao princípio da razoabilidade e quando isso não se mostra danoso os demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública.

11.15. No mesmo sentido, o Acórdão 550/2011-TCU-Plenário (rel. Min. André Luis) explana que, durante o exame das propostas, se a Administração entender necessário, poderá solicitar aos licitantes a apresentação de informações complementares, a exemplo justamente do detalhamento de custos e percentual do BDI considerado na formação dos preços.

11.16. De tais julgados, infere-se que o ajuste da proposta visa a adequar os valores referentes a componentes da planilha de custos que formam o preço ofertado, de modo que a proposta passe a refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, vedada majoração no valor global.

11.17. Assim, ao contrário do que alega o responsável, se havia dúvidas acerca da proposta da empresa Perkons, então classificada em primeiro lugar, o que naquele exato momento representava a proposta mais vantajosa para a Administração, ele devia ter diligenciado para obter as informações necessárias, pois, em harmonia com os retrocitados precedentes, falhas ou omissões sanáveis nas planilhas de custos das licitantes não ensejam a desclassificação antecipada da proposta.

11.18. Além disso, o pregoeiro invoca novamente questões relacionadas ao detalhamento da equipe técnica, alegando que não teria sido apresentada a relação da equipe que iria atuar na execução do contrato. Mais uma vez, não lhe assiste razão, haja vista que a relação da equipe técnica não foi solicitada pelo pregoeiro à empresa Perkons em nenhuma das duas diligências realizadas, recaindo na questão de ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração em função de falha/informação que possa ser sanada/suprida mediante a devida diligência.

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11.19. Acerca da possibilidade de multa, vale reiterar, como já dito, que pesa fortemente contra o pregoeiro o fato de ter agido de um modo no lote 23 (revendo espontaneamente seu próprio posicionamento e sem solicitar discriminação detalhada da administração local na proposta) e de outro modo nos lotes 11 e 18 (insistindo na desclassificação das propostas em razão de supostas inconsistências na discriminação da administração local e sem diligenciar para obter as informações necessárias para sanar dúvidas ou suprir informações acerca do item).

11.20. Tal conduta discrepante no âmbito da mesma licitação evidencia um comportamento do tipo ‘dois pesos, duas medidas’ que gerou a falha na desclassificação ora analisada e ocasionou uma contratação R$ 5.017.878,81 mais cara (14,8% superior) no lote 18. Não há dúvidas de que a prática de ato com grave viés subjetivo deve ser veementemente repelida por esta Corte. Por tais razões, entende-se que o clamor do pregoeiro para que não lhe seja aplicada multa não pode ser acolhido.

11.21. Ante o exposto, as alegações do responsável não merecem guarida, razão pela qual suas razões de justificativa devem ser rejeitadas e deve ser-lhe aplicada multa.

12. Audiência de Valter Casimiro Silveira (autoridade competente)

12.1. No mais importante, as razões de justificativa de Valter Casimiro Silveira seguem por dois eixos principais (peça 86, p. 6-19). O primeiro refere-se, de uma forma geral, à defesa da legalidade do ato de desclassificação da proposta de preços da empresa Perkons e da impossibilidade de realização de diligência.

12.2. No tocante ao segundo eixo, o responsável alega que: sua decisão ocorreu baseada nos termos apresentados pelo pregoeiro; na sua leitura, os argumentos trazidos pelo pregoeiro foram convincentes e razoáveis para sua tomada de decisão; foi obviamente induzido a acreditar que as informações apresentadas pelo pregoeiro eram corretas; sob os aspectos apresentados pelo pregoeiro não havia outra decisão a ser tomada; ao Diretor-Geral compete gerenciar todos os empreendimentos administrativos e adoção das providências necessárias à condução da gestão da autarquia como um todo, contando com o apoio de técnicos especializados que auxiliem nas proposições e elaborando os documentos pertinentes que possam subsidiar as decisões; que suas alegações encontram amparo em precedentes do TCU, e.g. Acórdãos 3.013/2012 (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), 1.275/2011 (rel. Min. Raimundo Carreiro) e 2.948/2010 (rel. Min. José Jorge), do Plenário, e 1.581/2017 (rel Min. José Mucio) e 6.787/2012 (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), da 1ª Câmara.

12.3. Análise

12.4. Quanto ao primeiro aspecto, aplica-se a mesma análise efetuada em relação ao pregoeiro, não havendo argumentos novos capazes de infirmar a conclusão anterior.

12.5. No que diz respeito ao segundo aspecto, cabe tecer algumas considerações adicionais. Não há dúvidas de que a homologação se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade competente que não pode ser tido como meramente formal ou chancelatório (Acórdão 4.843/2017TCU-1ª Câmara, rel. Min. José Mucio).

12.6. Ou seja, a homologação de processo de licitação não se trata de mera ratificação de atos anteriores, mas de oportunidade de averiguar a sua regularidade antes que surtam efeitos concretos (Acórdão 9.117/2018-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Ana Arraes). Logo, cabe a responsabilização solidária da autoridade que homologa o certame pelos vícios ocorridos no procedimento licitatório.

12.7. Contudo, exime-se a responsabilidade da autoridade homologadora no caso de as irregularidades decorrerem de vícios ocultos, dificilmente perceptíveis pela autoridade em questão (Acórdãos 4.843/2017-TCU-1ª Câmara, rel. Min. José Mucio, e 8.744/2016-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Raimundo Carreiro).

12.8. Nessa linha, tem-se que a responsabilidade da autoridade que homologa a licitação se atém à verificação do cumprimento das macroetapas que compõem o procedimento, de fatos isolados materialmente relevantes e de questões denunciadas como irregulares que tenham chegado ao seu conhecimento, não sendo exigível que o controle a seu cargo abranja todos os dados contidos no

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procedimento licitatório (Acórdão 3.178/2016-TCU-Plenário, rel. Min. Ana Arraes).

12.9. Assim, não é razoável esperar que tal autoridade refaça o trabalho de responsabilidade de outrem a fim de assegurar-se do acerto da desclassificação de propostas (Acórdão 599/2019-TCUPlenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).

12.10. No presente caso, a decisão de Valter Casimiro Silveira acerca do recurso administrativo e, consequentemente, da homologação do lote 18 do certame (peça 22) foi tomada com base na decisão 56/2016, lavrada por Leandro Frauzino Real (peça 23).

12.11. Compulsando tais documentos, verifica-se que a informação apresentada pelo pregoeiro ao Diretor-Geral narra detalhadamente a desclassificação da empresa Perkons (com especial destaque para a controvérsia acerca de os custos relativos à administração local estarem contidos dentro dos custos diretos ou como item de BDI) e assevera que ‘este Pregoeiro entendeu por não realizar a diligência uma vez que entende que a Administração não admite a tese de que, mantido o valor global, admite-se alteração dos valores unitários’ (peça 23, p. 6), entendimento contrário à jurisprudência desta Corte, conforme demonstrado.

12.12. Em tal contexto, considera-se que o Diretor-Geral não agiu com a razoável diligência esperada de todos os gestores, uma vez que a documentação encaminhada pelo pregoeiro continha as informações necessárias para sua tomada de decisão, não ocultando o vício que maculou sua decisão. Ora, não se trata de refazer o trabalho de outrem, mas sim de analisar o parecer produzido e valer-se do devido cuidado para garantir uma decisão refletida e informada.

12.13. Não está evidenciada sequer a preocupação com a relevância material do fato, pois tomou sua decisão sem considerar a diferença de R$ 5.017.878,81 entre as propostas (diferença de 14,8% acima). Assim, entende-se que a autoridade competente praticou um ato de controle meramente formal e chancelatório, sem averiguar a regularidade dos procedimentos adotados no âmbito da licitação antes de surtirem efeitos concretos.

12.14. Ante o exposto, as alegações do responsável não merecem guarida, razão pela qual também deve-se rejeitar suas razões de justificativa e ser-lhe aplicada multa.

II. DAS OITIVAS

13. Foi oportunizada a oitiva do DNIT e da empresa Panavideo para se manifestarem sobre a desclassificação indevida da proposta da empresa Perkons referente ao lote 18 do pregão 168/2016, então a mais vantajosa para a Administração, em função de falha/informação que poderia ser sanada/suprida mediante o uso do poder de diligência outorgado pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, em afronta à jurisprudência consolidada do TCU, o que gerou uma contratação antieconômica no montante de R$ 5.017.878,81, buscando-se ainda perquirir eventuais medidas já adotadas (ou a adotar) para negociar a redução dos valores do contrato 79/2018 ao nível da proposta ofertada pela empresa Perkons no lote 18 do pregão 168/2016.

14. Oitivas do DNIT e da empresa Panavideo

14.1. De uma forma geral, as manifestações apresentadas pelo DNIT e pela empresa Panavideo iniciaram buscando defender a legalidade do ato de desclassificação da proposta de preços da empresa Perkons, a impossibilidade de realização de diligência e, consequentemente, a regularidade da contratação da empresa Panavideo (peças 79, p. 5-14, e 81, p. 1-18).

14.2. Além disso, o DNIT informa que: a medida adequada para renegociar o contrato é a redução dos valores das faixas monitoradas de cada tipo de equipamento (CEV, REV e CEM); a anulação do contrato parece convergir com os interesses do novo governo; o DNIT tem atrasado de forma proposital a execução destes contratos de controle de tráfego após a nova diretoria ter assumido; o contrato iniciou-se em 17/5/2018 e prevê a fiscalização de 281 faixas de trânsito, das quais o DNIT já autorizou a instalação de 127, sendo que somente 13 iniciaram a operação e aproximadamente 80 faixas estão com estudos técnicos de instalação em fase de elaboração pela contratada; a remuneração do contrato é realizada por faixa/mês, de sorte que os custos iniciais absorvidos pela contratada são remunerados progressivamente ao longo da contratação (peça 79, p. 14-15).

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14.3. A seu turno, a empresa Panavideo informa que: eventual anulação do contrato trará prejuízos maiores à Administração uma vez que deverá arcar com altas indenizações considerando a não amortização do investimento até o prazo transcorrido, multas rescisórias, desmobilização e custos em duplicidade como novos estudos técnicos e instalação de novos radares, além do custo de realizar uma nova licitação; não é possível reduzir o valor ofertado, sob pena de tornar o contrato inexequível, de modo que a redução dos valores seria injusta e prejudicaria sua execução (peça 81, p. 18-22).

14.4. Os demais argumentos apresentados pelo DNIT (peça 79, p. 15-17) e pela empresa Panavideo não impactam na presente análise, nos termos da oitiva oportunizada.

14.5. Análise

14.6. No tocante à condução do procedimento licitatório, aplica-se a mesma análise efetuada em relação ao pregoeiro, não havendo argumentos novos capazes de infirmar a conclusão anterior.

14.7. Com relação às contratações efetuadas, vale relembrar que foram firmados os contratos 75/2018 com a empresa Velsis (lote 11) e 79/2018 com a empresa Panavideo (lote 18), para os quais propõe-se desfechos distintos.

14.8. No lote 11 , a proposta da empresa Perkons foi de R$ 40.518.892,57, ao passo que o valor negociado e contratado junto à empresa Velsis foi de R$ 40.340.754,88, demonstrando a ausência de prejuízo econômico e a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração (peças 18, p. 12; 47, p. 3; e 55, p. 5). Logo, não está caracterizada lesão ao interesse público bastante para motivar a anulação do contrato já celebrado. Além disso, há o risco de que eventual declaração de nulidade do ato de desclassificação da proposta, com a consequente retomada do certame, possa ser mais oneroso à Administração, o que recomenda a convalidação do ato irregular

14.9. Situação diferente ocorre em relação ao lote 18 , acerca do qual foram oportunizadas as oitivas sob exame. Isso porque a proposta da empresa Perkons foi de R$ 33.982.000,00, ao passo que o valor contratado junto à empresa Panavideo foi de R$ 38.999.878,81 (peça 11). A diferença entre tais valores é da expressiva monta de R$ 5.017.878,81 (ou seja, uma proposta 14,8% mais cara).

14.10. Para o deslinde do contrato 79/2018, recorre-se novamente ao precitado Acórdão 1.235/2019-TCU-Plenário (lote 23), que abordou questão análoga.

14.11. Naquele caso, a empresa Velsis (classificada em primeiro lugar) havia sido desclassificada devido ao mesmo problema relacionado à administração local. Na sequência, a empresa Sitran (classificada em segundo lugar) diminuiu sua proposta em cerca de R$ 3,5 milhões.

14.12. Ocorre que, como dito, o pregoeiro reviu sua decisão a fim de aceitar a cotação da rubrica administração local na planilha orçamentária de custos diretos (diferentemente do presente caso) e reclassificou a empresa Velsis em primeiro lugar.

14.13. A par da confusão causada no andamento do lote 23, registrou o Relator em seu voto:

‘No entanto, por evidente, estamos diante de uma situação inusitada, pois o pregoeiro teve conhecimento do preço final da empresa ora representante antes de reclassificar a empresa Velsis, o qual, em última análise, em termos financeiros, era inferior em cerca de 7%, quando comparada uma com a outra.

Retornando, então, aos valores ofertados pelas licitantes, tem-se que, até a desclassificação da Velsis, a proposta conhecida da Sitran, de R$ 52.890.000,00, era aquela ofertada por ocasião da fase de lances, a qual seria superior à da Velsis, de R$ 52.580.515,79.

O valor de cerca de R$ 3.5 milhões menor do que a proposta da Velsis não decorreu de ato espontâneo da Sitran na fase de lances ou mesmo de negociação posterior com o pregoeiro. A diminuição adveio de adequação da sua planilha de preços exigida pelo condutor do pregão.

Entendo que o preço da proposta ajustada da Sitran, embora não fosse válido como a melhor proposta, era parâmetro legítimo, embora não prevalecente, para fins de eventual negociação, uma vez que foi conseguido durante etapa, até então, regular do certame e não foi contestado pelo

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próprio Dnit. Nesse sentido, restava ao pregoeiro buscar negociar com a Velsis uma proposta mais vantajosa para a autarquia, o que não foi feito.

A negociação de preço é sempre uma prática salutar embora de resultados imprevisíveis tendo em vista a situação fática de cada pregão. Por exemplo, em disputas muito acirradas, via de regra, os preços vão a patamares bastante baixos, o que dificulta as negociações. No presente caso, os lances finais tanto da empresa Velsis quanto da Sitran, este antes do último ajuste, tiveram descontos de cerca de 57% em relação ao valor estimado da contratação, o que indicaria, em princípio, um bom resultado.

Em conclusão, não obstante reconhecer que não há irregularidade a ser imputada ao pregoeiro até a fase de reclassificação da empresa Velsis, entendo que deve ser recomendado ao Dnit que analise a conveniência e oportunidade, considerando as ponderações acima e o estágio em que se encontra o pregão, de promover negociação do lance final ofertado pela empresa Velsis, caso a proposta dessa seja aceita e habilitada, após análise dos recursos pendentes.’

14.14. De se registrar que, no caso do lote 23, o certame encontrava-se pendente de adjudicação (suspensão administrativa dos atos decorrentes da disputa licitatória), de forma que a decisão de mérito do Tribunal alcançou a licitação antes da assinatura do contrato.

14.15. No caso do lote 18, considerando que o contrato resultante do pregão está em execução, acredita-se que sua continuação provisória, em caráter excepcional, é medida consentânea com o interesse público, uma vez que sua anulação pode, eventualmente, trazer prejuízos ainda maiores à Administração.

14.16. Em circunstâncias similares, em que há contrato assinado, eis algumas soluções adotadas pelo TCU: 1) determinar às unidades jurisdicionadas que envidem esforços para reduzir os valores contratuais antes de declarar a nulidade do procedimento licitatório e do contrato dele decorrente, mantendo o apenas pelo período necessário à realização de novo certame (e.g., Acórdão 64/2004, da 2ª Câmara - rel. Min. Ubiratan Aguiar); ou 2) que se abstenham de prorrogar o contrato celebrado de forma antieconômica ao fim de sua vigência e que, caso continue havendo a necessidade do serviço contratado, promovam a realização de nova licitação para a contratação do serviço (e.g., Acórdãos 1.168/2016, do Plenário, e 3.982/2015 e 2.478/2015, da 1ª Câmara - rel. Min. Bruno Dantas); ou 3) que condicionem a prorrogação de tal contrato à demonstração da vantajosidade dos preços do serviço contratado em comparação com os de mercado ao fim de sua vigência inicial, realizando, para tanto, ampla pesquisa de preços à luz dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014 (e.g., Acórdão 1.604/2017, do Plenário - rel. Min. Vital do Rego).

14.17. No presente caso, entende-se que a primeira solução é a mais coerente com o Acórdão 1.235/2019-TCU-Plenário (lote 23), sendo a melhor para o deslinde da contratação. Além disso, as duas últimas soluções seriam inócuas, uma vez que o contrato 79/2018 foi celebrado já com a vigência inicial de 60 meses (peça 55, p. 13), o limite máximo permitido pelo art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, não havendo que se falar em prorrogação.

14.18. Enfim, é certo que o TCU, ao prolatar decisões que imponham ao administrador público o dever de corrigir ou alterar atos eivados de irregularidades, não deve se imiscuir nos procedimentos que serão adotados futuramente pela autoridade competente, sob pena de ferir o princípio da discricionariedade dos atos administrativos, uma vez que o responsável, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade, deve decidir como operar para corrigir tais atos, adotando medidas para resguardar o interesse público (e.g., Acórdão 1.732/2011-TCU-Plenário - rel. Min. Ubiratan Aguiar).

14.19. Ante o exposto, conclui-se que deve ser determinado ao DNIT que envide esforços para reduzir os valores do contrato 79/2018 celebrado com a empresa Panavideo ao nível da proposta da empresa Perkons no lote 18, por ser parâmetro legítimo e válido obtido na fase de lances do certame.

14.20. Alternativamente, caso tal providência não seja exitosa, entende-se que o DNIT deve:

14.20.1. promover os estudos necessários à declaração de nulidade do contrato, nos termos dos arts.

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49 e 59 da Lei 8.666/1993, levando em conta, dentre outros aspectos a seu critério, o valor de eventual indenização devida pela Administração e os custos administrativos envolvidos na realização de um novo procedimento licitatório, tudo com base em memória de cálculo detalhada contendo a metodologia e fórmulas adotadas;

14.20.2. De posse do mencionado estudo, elaborar e apresentar ao Tribunal plano de ação, especificando, no mínimo, as ações a serem adotadas para tratamento dos problemas identificados, os responsáveis pelas ações e os prazos para implementação.

14.21. O DNIT deve, em 60 dias, informar as providências adotadas para dar cumprimento às determinações, ocasião em que esta unidade técnica verificará a necessidade de autuar processo específico de monitoramento, no caso de ser indispensável elaborar instrução para análise da documentação recebida e/ou proposição de adoção de medidas corretivas ou punitivas pelo Tribunal, nos termos do art. 14 da Resolução-TCU 175/2005, c/c art. 8º da Resolução-TCU 265/2014, c/c art. 4º, inciso III, da Portaria-Segecex 27/2009.

CONCLUSÃO

15. A exordial deve ser conhecida como representação, por preencher os requisitos previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c arts. 235 e 237, inciso VII, do RI/TCU (parágrafo 2).

16. A medida cautelar foi indeferida pelo Relator com base no entendimento de que os contratos decorrentes dos lotes 11 e 18 do pregão 168/2016 já estão firmados, o que caracteriza o periculum in mora reverso (parágrafo 8).

17. As razões de justificativa de Leandro Frauzino Real e Valter Casimiro Silveira devem ser rejeitadas, aplicando-lhes multa (parágrafos 10-12).

18. Até o momento, resta evidenciada contratação antieconômica no montante de R$ 5.017.878,81 (14,8% mais cara), motivo pelo qual deve ser determinado ao DNIT que envide esforços para reduzir os valores do contrato 79/2018 celebrado com a empresa Panavideo ao nível da proposta da empresa Perkons no lote 18 do pregão 168/2016 (parágrafos 13-14).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

19. Ante o exposto, submete-se os autos à consideração superior, propondo:

19.1. conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

19.2. rejeitar as razões de justificativas apresentadas por Leandro Frauzino Real (pregoeiro) e Valter Casimiro Silveira (autoridade competente), aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992;

19.3. convalidar o ato irregular de desclassificação indevida da proposta da empresa Perkons S/A referente ao lote 11 do pregão eletrônico 168/2016, em face da ausência de prejuízo econômico e da obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração;

19.4. autorizar, excepcionalmente, a continuidade do contrato 79/2018 celebrado com a empresa Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda. Em decorrência do lote 18 do pregão eletrônico 168/2016, por se tratar de medida que melhor se amolda ao atendimento do interesse público;

19.5. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que:

19.5.1. envide esforços para reduzir os valores do contrato 79/2018 ao nível da proposta ofertada pela empresa Perkons S/A no lote 18 do pregão eletrônico 168/2016;

19.5.2. alternativamente, caso tal providência não seja exitosa:

19.5.2.1. promova os estudos necessários à declaração de nulidade do contrato, nos termos dos arts. 49 e 59 da Lei 8.666/1993, levando em conta, dentre outros aspectos a critério da autarquia, o valor de eventual indenização devida pela Administração e os custos administrativos envolvidos na realização de um novo procedimento licitatório, tudo com base em memória de cálculo detalhada

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contendo a metodologia e fórmulas adotadas;

19.5.2.2. De posse do mencionado estudo, elabore e apresente plano de ação, especificando, no mínimo, as ações a serem adotadas para tratamento dos problemas identificados, os responsáveis pelas ações e os prazos para implementação;

19.5.3. comunique ao Tribunal as medidas adotadas para dar cumprimento às determinações no prazo de 60 dias;

19.6. determinar à unidade técnica que verifique a necessidade de autuar processo específico de monitoramento, no caso de ser indispensável elaborar instrução para análise da documentação recebida e/ou proposição de adoção de medidas corretivas ou punitivas pelo Tribunal, nos termos do art. 14 da Resolução-TCU 175/2005, c/c art. 8º da Resolução-TCU 265/2014, c/c art. 4º, inciso III, da Portaria-Segecex 27/2009;

19.7. dar ciência do acórdão que vier a ser proferido ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e às empresas interessadas e representante, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso tenham interesse, o Tribunal pode encaminhar-lhes cópia desses documentos;

19.8. arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do TCU.”

É o relatório.

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VOTO

Trata-se de representação formulada pela empresa Perkons S/A acerca de possíveis irregularidades ocorridas nos lotes 11 e 18 do Pregão 168/2016, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), cujo objeto é a contratação de empresas ou consórcios para execução de serviços de disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos de controle de tráfego nas rodovias federais sob jurisdição dessa autarquia.

2. Em resumo, a representante alega que apresentou propostas mais vantajosas para os referidos lotes, mas foi desclassificada em ambos, sem que fosse oportunizada pelo pregoeiro, por meio de diligência, a possibilidade de corrigir ou justificar sua proposta. O motivo da desclassificação teria sido a não inclusão de custos com administração local na composição de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI).

3. Por meio do despacho de peça 31, admiti o processamento da presente representação e determinei a oitiva prévia do DNIT e das empresas Velsis Sistemas e Tecnologia Viárias S.A. e Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda., vencedoras dos lotes 11 e 18, respectivamente.

4. Efetivadas as medidas e após nova instrução de autoria da SeinfraRodoviaAviação (peça

56), anui à proposta no sentido de indeferir a cautelar solicitada pela representante e determinei a realização de oitivas do DNIT e da empresa Panavideo pela desclassificação da melhor proposta quanto ao lote 18. Autorizei também a audiência de Leandro Frauzino Real, pregoeiro, e Valter Casimiro Silveira, Diretor-Geral da autarquia, pela mesma ocorrência (despacho de peça 61).

5. Devidamente notificados, todos apresentaram suas justificativas, as quais serão sintetizadas e analisadas abaixo.

II

6. O DNIT alega que a desclassificação da empresa Perkons não teria decorrido somente da não inclusão, em sua proposta, dos custos referentes à administração local no BDI. Segundo a autarquia, a empresa também teria deixado de detalhar a equipe técnica responsável pelos serviços (peça 79).

7. Anota que, ao não constar a parcela referente à administração local, não seria possível verificar a exequibilidade da proposta.

8. O não detalhamento da equipe técnica não teria, segundo a autarquia, constado no Sistema Comprasnet, uma vez que o campo para preenchimento dessa informação teria limitação no número de caracteres. Considerando que a empresa Perkons havia vencido dois lotes, a ausência desse detalhamento na proposta impossibilitaria à Administração verificar se os profissionais seriam os mesmos, ou não, para cada lote.

9. Enfatiza que a ausência de ambas as informações na proposta da Perkons não seria irrelevante e sanável, razão pela qual não foi promovida diligência. Assevera que a prerrogativa da diligência não pode ser utilizada para a inserção de documentos e informações que já deveriam constar originalmente da proposta.

10. Por fim, a autarquia traz opções para eventual renegociação do contrato, considerando a hipótese de se efetivar proposta nesse sentido, e faz especulações sobre a contratação e execução de serviços de radares nas rodovias federais em virtude da posse do novo governo.

11. Por seu turno, a empresa Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda. reitera, em síntese, a regularidade da desclassificação da proposta da Perkons, por não cumprir o edital, por elaborar a planilha de forma diversa da prevista e por apresentar proposta inexequível (peça 81).

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12. Na mesma linha do DNIT, defende que o vício na elaboração da planilha não seria sanável por meio de diligência, por não ser mero erro de cálculo, e que não seria razoável permitir que a licitante altere todos os custos unitários de sua planilha de preços de forma a possibilitar a inclusão do custo de administração local, o que também afrontaria o julgamento objetivo e a isonomia do certame.

13. A Panavideo afirma que a Perkons não teria atendido satisfatoriamente o edital, o qual determinava que os custos das propostas deveriam seguir os preceitos do Sicro 2, restando, portanto, não aplicável a inclusão dos custos de administração local nos custos diretos. Refuta, também, o argumento de que a Perkons teria seguido orientação jurisprudencial deste Tribunal, uma vez que, nessa hipótese, ela deveria ter apresentado os custos de administração local de forma detalhada e não indiscriminada.

14. A empresa faz, ainda, considerações sobre atrasos na execução de seu contrato em virtude do cronograma para a desmobilização das contratadas anteriores, o que teria apresentado reflexos negativos na instalação de seus equipamentos e, por conseguinte, em seu faturamento e na amortização ao longo do contrato. Também faz especulações sobre eventuais suspensões nas instalações pelo governo federal de radares em rodovias sob a sua jurisdição.

15. Por fim, a Panavideo alerta sobre as consequências que poderão advir de uma determinação pela eventual anulação do certame, considerando que os serviços já estão sendo prestados. Afirma que tal medida trará prejuízos maiores à Administração, que deverá arcar com altas indenizações, abrangendo a não amortização do investimento até o prazo transcorrido, multas rescisórias, desmobilização e custos em duplicidade, como novos estudos técnicos e instalação de novos radares, além do custo de se realizar uma nova licitação.

III

16. Em atenção às audiências promovidas, o pregoeiro do certame, Leandro Frauzino Real, que desclassificou a empresa Perkons quanto ao lote 18, trouxe à peça 78, em essência, os mesmos argumentos apresentados pelo DNIT, resumidos acima.

17. Em adição, afirma que, mesmo que não se considere que a omissão no custo de administração local seria nova documentação/informação, a desclassificação se deu por erro em item essencial, de expressivo valor, que representaria 3,59% do total da proposta da empresa, em uma licitação de empreitada por preço global, o que não poderia ser considerado mero ajuste. Não seria possível ainda, considerando a sua carga tributária (lucro real), que a empresa diluísse o valor de R$ 1.216.953,80 na sua planilha de preços. Nesse sentido, o BDI da representante iria de 33,61% para 37,20%, valor esse superior ao estimado pelo DNIT e que fatalmente conduziria à desclassificação da proposta.

18. Já Valter Casimiro Silveira, em sua manifestação (peça 86), na qualidade de Diretor-Geral do DNIT, autoridade que indeferiu o recurso da empresa representante e homologou o lote 18, afirma que sua Decisão 56/2016, proferida em sede de recurso administrativo, ocorreu baseada nos termos apresentados pelo pregoeiro. Nesse contexto, entendeu que esses esclarecimentos foram suficientes para que ele pudesse decidir, em instância superior, pela legalidade da desclassificação ora analisada.

19. Transcreve toda a motivação feita pelo pregoeiro, a qual busca demonstrar que não haveria a existência de qualquer dúvida no sentido de que a decisão do pregoeiro estaria fundamentada em regras explícitas estabelecidas no edital de licitação, as quais conduziriam pela desnecessidade de realizar novas diligências.

20. Por fim, tece considerações sobre a impossibilidade de supervisionar todos os atos da autarquia de forma irrestrita.

21. Ambos concluem afirmando que agiram de boa-fé, de maneira proba e diligente e que as condutas adotadas seriam adequadas para o caso.

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IV

22. Apenas a título de informação, registro a existência de outros processos em trâmite neste Tribunal acerca do Pregão Eletrônico 168/2016 (TCs 012.906/2017-4, 015.569/2016-0, 020.659/20172, 022.551/2017-4, 025.171/2017-8, 025.804/2017-0, 023.457/2017-1, 029.123/2017-8, 029.339/20170 e 029.566/2017-7).

23. Feita essa breve contextualização dos autos e das manifestações em sede de oitivas e audiências, passo a decidir.

24. Acolho a análise empreendida pela SeinfraRodoviaAviação quanto ao encaminhamento a ser dado aos lotes 11 e 18 do Pregão Eletrônico, a qual incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações abaixo.

V

25. O contrato 75/2018, referente ao lote 11, foi assinado com a empresa Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A. pelo valor de R$ 40.340.754,88, montante inferior ao lance ofertado pela empresa Perkons S.A. (R$ 40.518.892,57).

26. Como analisado pela unidade instrutora, não restaria caracterizada lesão ao interesse público suficiente para motivar eventual anulação do contrato já celebrado, o que poderia ser mais oneroso para a autarquia, uma vez que o preço negociado se encontraria em patamar inferior ao ofertado pela Perkons.

27. Nesse contexto, entendo que o Contrato 75/2018 deve continuar vigente, sem qualquer ação, por ora, por parte deste Tribunal.

VI

28. Já para o lote 18, o contrato 79/2018 foi assinado com a empresa Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda. pelo valor de R$ R$ 38.999.878,81, ou seja, R$ 5.017.878,81 mais elevado do que a proposta da empresa Perkons S.A. (R$ 33.982.000,00).

29. A questão controversa que gerou as oitivas e audiências diz respeito à desclassificação da proposta da empresa Perkons pelo fato de essa não ter cotado no BDI a rubrica de administração local.

30. Ao promover uma análise estrita e formal quanto ao preenchimento da planilha de preços da proposta da representante, o pregoeiro desclassificou a então proposta mais vantajosa. Ocorre que a licitação não é um fim em si mesmo, sendo necessário que o certame seja conduzido de forma que as deliberações sejam equilibradas, sopesando os princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa.

31. No caso concreto, a empresa Perkons teria apresentado, a princípio, a proposta mais vantajosa financeiramente, com uma diferença de cerca de R$ 5 milhões para a proposta seguinte.

32. Assim, numa visão ampla do andamento do lote e de seu resultado, comparativamente com os demais lotes, seria prudente da parte do pregoeiro que buscasse analisar e entender melhor a composição da planilha de preços da empresa então melhor colocada antes de desclassificá-la.

33. Como dito pela unidade instrutora, não se está admitindo a possibilidade de que qualquer falha/omissão na proposta de licitantes possa ser objeto de correção ou sanada por diligências.

34. No entanto, dúvidas quanto ao preenchimento da planilha de preços, seu detalhamento e percentual de BDI, os quais são instrumentos para aferição tanto da exequibilidade quanto de sobrepreço do lance ofertado, são facilmente dirimidas e saneadas por meio de diligências, sem que, com isso, se permita a alteração do valor global originalmente proposto ou se quebre a isonomia do certame. Assim, entendo que a interpretação dada pelo DNIT no caso do lote 18 não atendeu ao princípio do formalismo moderado.

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35. Embora o pregoeiro, em sua manifestação, tenha tratado dos efeitos financeiros quanto ao incremento do BDI da proposta da representante caso a rubrica administração local fosse computada, ele não apresentou análise objetiva quanto à exequibilidade da proposta da Perkons, considerando que a empresa afirma que essa rubrica estaria contida no item “custos administrativos” de sua planilha, e não no BDI.

36. Na mesma direção, acolho a análise da unidade instrutora no sentido de que a desclassificação da proposta da Perkons quanto à falta de detalhamento da equipe responsável também poderia ter sido objeto de diligência prévia, considerando, até mesmo, que essa exigência seria, na hipótese de a licitante vencer mais de um lote, condição para adjudicação do objeto, conforme item 7.3.7 do Termo de Referência.

37. Observo, apenas a título de esclarecimento, que não constou do Sistema Comprasnet a informação de que a desclassificação ocorrera, também, pelo motivo acima. Por isso, não houve questionamento específico por parte deste Tribunal nas oitivas promovidas, o que estaria saneado com a manifestação do DNIT e as correspondentes análises empreendidas.

38. Voltando ao deslinde para o caso concreto, a unidade instrutora, considerando que o contrato já se encontra assinado, buscou soluções adotadas por esta Corte em caso similares, concluindo que a melhor opção seria que o DNIT envidasse esforços para reduzir o valor do contrato 79/2018 aos patamares financeiros da proposta ofertada pela Perkons, a exemplo do encaminhamento dado por esta Corte quando do julgamento do Acórdão 64/2004-TCU-Segunda Câmara.

39. Em adição, propõe que, em caso de insucesso na negociação, o DNIT promova estudos para fins de verificar os efeitos de eventual declaração de nulidade do contrato, informando a este Tribunal, em 60 dias, as medidas adotadas e correspondente plano de ação, o que deve ser monitorado pela SeinfraRodoviaAviação.

40. No que concerne às especulações do DNIT e da empresa Panavideo quanto às diretrizes de implantação e continuidade na instalação pelo governo federal de radares em rodovias sob sua jurisdição, a matéria não deve ser discutida nos presentes autos, por não ser o objeto deste. Quanto às alegações sobre eventuais atrasos ocorridos no início da prestação dos serviços pela Panavideo, os quais teriam reflexos no faturamento e amortização de seus custos, esses são, a princípio, riscos do negócio, devendo ser precificados pela licitante em sua proposta.

41. Por fim, ao acolher a proposta, entendo, realmente, que o encaminhamento no sentido de que o DNIT negocie os valores contratuais com a empresa contratada seja a solução adequada para o presente lote, hipótese que evitaria desdobramentos adicionais e manteria o atual contrato em execução, o que seria, em tese, benéfico às partes.

VII

42. No que tange à responsabilização dos agentes, embora pertinente a análise empreendida pela unidade instrutora, considero que existem circunstâncias atenuantes para o caso, as quais me fazem encaminhar pela não apenação dos responsáveis.

43. Primeiramente, conforme apontei acima, há, neste Tribunal, cerca de 10 processos tratando deste pregão. Os valores estimados seriam de mais de R$ 2 bilhões. O Pregão contou com 24 lotes, os quais ocorreram quase simultaneamente, até mesmo quanto aos procedimentos de análise das propostas. Houve negociações empreendidas após a fase de lance, as quais, segundo o DNIT, resultaram em desconto de mais de R$ 10 milhões. Tudo isso demonstra a complexidade e materialidade do certame, ressalvando, por oportuno, que não estamos endossando o modelo adotado pelo DNIT.

44. Ademais, não se identificou, até o momento, direcionamento ou qualquer ato deliberado, em especial nos lotes ora discutidos, para favorecer algum licitante. Mesmo a desclassificação ora

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discutida foi detalhadamente motivada pelo pregoeiro, não se adotando interpretação de todo desarrazoada sobre a matéria. Entendo que não restou caracterizado erro grosseiro, nos termos do art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –, a justificar a imputação de multa ao pregoeiro.

45. Embora a unidade instrutora tenha apontado como agravante o tratamento distinto adotado pelo pregoeiro para o lote 23, quando esse reviu de ofício a desclassificação de licitante que não teria destacado a rubrica administração local em sua planilha de preços, entendo que esse fato não seria suficiente para a condenação do agente, considerando o contexto fático já descrito no item 41 deste voto.

46. Além das ponderações acima, a empresa Perkons não teria sido exclusivamente desclassificada no lote 18 pela ausência de tal rubrica, mas, também, pela não identificação da equipe técnica responsável. Ressalto que o pregoeiro não foi ouvido por esse fato, o que, no meu entendimento, consubstanciaria cerceamento ao contraditório e à ampla defesa em caso de apenação.

47. Na mesma linha, julgo que a decisão pelo indeferimento do recurso da empresa Perkons pelo Diretor-Geral do DNIT à época também não foi ato desarrazoado, já que ocorreu com base em manifestação técnica e motivada do pregoeiro.

48. Por fim, deixo assente que o encaminhamento pela ausência de apenação dos responsáveis não é contraditório ou antagônico com a solução dada neste processo no sentido que o DNIT busque renegociar os termos do contrato 79/2018.

49. Embora continue a entender que, no caso concreto, o melhor encaminhamento por parte do DNIT teria sido oportunizar à empresa Perkons, por meio de diligência, a possibilidade de comprovar a exequibilidade de sua proposta, o que, neste momento, em prol do interesse público, conduz à necessidade de buscar a renegociação do valor contratado, as circunstâncias sobre a complexidade do pregão, bem como a não caracterização de qualquer ato deliberado por parte desses agentes que pudesse ser caracterizado como desvio de conduta ou mesmo erro grosseiro me fazem concluir por sua não apenação.

50. Nesse sentido, acolho, em parte, as razões de justificativas dos responsáveis e deixo de aplicar a multa sugerida pela unidade instrutora.

Ante o exposto, voto por que este Tribunal adote a minuta de acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 11 de setembro de 2019.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator

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ACÓRDÃO Nº 2143/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 007.070/2018-7.

2. Grupo II – Classe de Assunto: VII – Representação

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessados: Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda. (01.026.798/0001-03); Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A. (07.877.926/0001-09).

3.2. Responsáveis: Leandro Frauzino Real (022.875.171-38); Valter Casimiro Silveira (564.286.34104).

4. Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes.

5. Relator: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação).

8. Representação legal: Andressa Costa Cruz Del Colli (60.855/OAB-DF) e outros, representando Panavideo Tecnologia Eletrônica Ltda., Luiz Fernando Vernalha (20738/OAB-PR) e outros, representando Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A.

9. Acórdão:

VISTO, relatado e discutido este processo de representação formulada pela Petrons S.A. acerca de possíveis irregularidades ocorridas na condução dos lotes 11 e 18 do Pregão 168/2016, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), cujo objeto é a contratação de empresas ou consórcios para execução de serviços de disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos de controle de tráfego nas rodovias federais sob jurisdição da autarquia,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerála procedente;

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que:

9.2.1. envide esforços para negociar a redução dos valores referentes ao contrato 79/2018 tomando como base a proposta ofertada pela empresa Perkons S.A. no lote 18 do pregão eletrônico 168/2016;

9.2.2. caso tal providência não seja exitosa, promova estudo com vistas à verificação da viabilidade de se declarar a nulidade do contrato 79/2018, nos termos dos arts. 49 e 59 da Lei 8.666/1993, considerando, entre outros aspectos, o valor de eventual indenização devida pela Administração e os custos administrativos envolvidos na realização de um novo procedimento licitatório, discriminando na memória de cálculo a metodologia e fórmulas adotadas, identificando também, se for o caso, as ações a serem adotadas, com respectivos setores responsáveis e os prazos para sua implementação;

9.2.3. comunique ao Tribunal as medidas adotadas no prazo de até 60 dias a contar da notificação;

9.3. determinar que a SeinfraRodoviaAviação monitore esta deliberação;

9.4. dar ciência desta decisão ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, às empresas interessadas, à representante, a Leandro Frauzino Real e a Valter Casimiro Silveira.

10. Ata nº 35/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 11/9/2019 – Ordinária.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.070/2018-7

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2143-35/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Ana Arraes (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

ANA ARRAES BRUNO DANTAS

Vice-Presidente, no exercício da Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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