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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 01850920185 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 018.509/2018-5

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 018.509/2018-5

Natureza: Representação

Entidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero.

Interessado: Município de Uberlândia - MG (18.431.312/0001-15) Representação legal: Ana Carolina Abdala Lavrador (96.881/OABMG) e outros, representando Município de Uberlândia - MG; Alex Zeidan dos Santos (19.546/OAB-DF) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM EDITAL DE LICITAÇÃO PARA CONCESSÃO DE USO DE ÁREA NO AEROPORTO DE UBERLÂNDIA/MG. OITIVA PRÉVIA DA INFRAERO. EXIGÊNCIA INJUSTIFICADA DE ATESTADO DE VISITA DO LICITANTE. INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME NO CASO CONCRETO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. PROSSEGUIMENTO DA LICITAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pelo município de Uberlândia/MG a respeito de supostas irregularidades no edital de licitação 016/LALI-2/SBUL/2018, promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), cujo objeto é a concessão de uso de área, com investimento, para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto de Uberlândia/MG.

2. Em síntese, o representante apresenta os seguintes indícios de irregularidade: 1) incompetência da Infraero para deflagrar processo licitatório com fins de concessão de serviço público e de transferência de atividade-fim transvestida de concessão de uso de área pública, em desacordo com o art. 21, inciso XII, alínea c, da CF/1988; 2) impropriedade do regime licitatório estabelecido pela Lei 13.303/2016, em face do disposto no art. 175 da CF/1988 e nas Leis 8.666/1993 e 8.987/1995, bem como em toda regulamentação da própria Infraero; 3) insegurança jurídica derivada da concessão de serviço público segmentada, decorrente de licitação “fora da curva” do caminho da Secretaria Nacional de Aviação Civil e da Agencia Nacional de Aviacao Civil, além da redução da concorrência, em desacordo com a política federal de concessões referente aos sítios aeroportuários; e 4) incapacidade da Infraero em face dos desafios da nova economia e da sociedade tecnológica, além de adoção do modelo à revelia do município, em desacordo tanto com o Termo de Cooperação 002/2006/0038, firmado entre o município de Uberlândia/MG e a Infraero, quanto com o Plano Diretor de Uberlândia/MG.

3. Diante disso, o representante requer que o TCU suspenda o mencionado edital e declare como nulos todos os atos já praticados.

4. Em um primeiro momento, julguei mais prudente realizar a oitiva prévia da Infraero para decidir sobre a adoção de medida cautelar, a fim de possibilitar um exame mais acurado das irregularidades alegadas pelo representante, já que, dessa forma, mais informações imprescindíveis à

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confirmação da existência do fumus boni iuris e também do periculum in mora (inclusive o reverso para a Administração) estariam disponíveis (peça 35).

5. De posse da resposta da Infraero, a Secex-MG, unidade até então responsável pela instrução processual, formulou proposta de mérito pela improcedência da representação (peças 47-48), especialmente em face da seguinte conclusão:

“(…) considerando que as manifestações e documentos apresentados pela Infraero, inclusive do posicionamento favorável da ANAC (peça 31, p. 17-21), que demonstram a correção dos procedimentos adotados, no que diz respeito ao lançamento Edital de Licitação 016/LALI2/SBUL/2018, considerando que a Infraero detém a administração da Infraestrutura aeroportuária do município de Uberlândia, portanto, pode e deve dispor sobre o respectivo patrimônio, sem que seja delegado seu mister principal, que é administração desse patrimônio, com objetivo de prover receitas necessárias a sua manutenção e crescimento, nos termos da Lei 5.862, de 12/12/1972.”

6. Após o parecer da Secex-MG, o município de Uberlândia/MG protocolizou uma manifestação “em face de novos fatos ocorridos após o protocolo da inicial da presente representação”, os quais reforçariam “a alegação na inicial de impropriedade do procedimento licitatório, restringindo a participação e direcionando o certame” (peças 49-63).

7. Em suma, o representante listou 11 licitações realizadas pela Infraero com o mesmo objeto, das quais 8 teriam tido apenas uma única licitante concorrente e todas teriam sido vencidas, individualmente ou em consórcio, pela mesma empresa, qual seja, Ponta Negra Soluções, Logísticas e Transportes Ltda. (06.522.265/0001-36), a indicar possível falha no modelo de negócio utilizado.

8. Além disso, o representante apontou que poderia haver conflito de interesse e dúvidas a respeito da real execução do objeto licitado, considerando a existência de lastro entre a empresa Porto Seco do Triângulo Ltda. (16.712.516/0001-07), administradora/gestora da Estação Aduaneira do Interior com sede no vizinho município de Uberaba/MG, e a precitada empresa Ponta Negra, uma vez que teriam sido parceiras em consórcio em outras licitações.

9. A seu turno, a Infraero também apresentou nova manifestação em relação ao teor da petição apresentada pelo representante “com a finalidade de comprovar a regularidade do procedimento de Licitação 016/LALI2/SBUL/2018” (peça 64).

10. Nesse ínterim, chegou ao meu conhecimento a existência do TC 015.498/2018-2, inicialmente autuado como consulta, decorrente de aprovação do requerimento 19/2018-CDR, de autoria do Senador Antônio Anastasia, o qual pede que o Tribunal esclareça “se a Lei 8.987/1995, o Decreto 7.624/2011 e o Plano Geral de Outorga consubstanciam marco normativo suficiente para a assinatura de convênio entre a Secretaria Nacional de Aviação Civil e a Prefeitura de Uberlândia visando à concessão do Aeroporto Ten. Cel. Mário César Bombonato”.

11. Ante essas considerações, acatando sugestão do Exmo. Min. Raimundo Carreiro, então presidente desta Corte, determinei a remessa dos autos à SeinfraRodoviaAviação para manifestação quanto ao pedido de medida cautelar, bem como da possível relação de dependência, conexão ou continência do presente processo com o mencionado TC 015.498/2018-2.

12. A secretaria especializada, em instrução à peça 71, manifesta entendimento integralmente alinhado ao da unidade que instruiu o feito anteriormente, no sentido da improcedência da representação no que tange aos fatos aduzidos pela representante na inicial.

13. Todavia, no que se refere à manifestação posterior da prefeitura de Uberlândia à peça 49, a unidade instrutora concluiu que, apesar de a Infraero ter dado ampla publicidade ao Edital em epígrafe, foi constatada a existência de cláusula editalícia supostamente restritiva à competitividade do certame, qual seja a obrigatoriedade injustificada de atestado de visita do licitante, o que, segundo ampla

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jurisprudência deste Tribunal, pode ensejar a anulação do processo licitatório, restando configurado o requisito do fumus boni iuris.

14. Por sua vez, entendeu que o periculum in mora reside no fato de que o objeto do certame poderia ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, única proponente da referida licitação, que pode ter acontecido com restrição indevida à competitividade do processo.

15. Assim sendo, propôs determinar cautelarmente à Infraero que suspendesse o processo de licitação objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 até decisão de mérito do TCU sobre os indícios de restrição indevida da concorrência do certame acima relatados, além de realização de oitiva da estatal para que se manifestasse sobre a exigência injustificada do atestado de visita das licitantes ao aeroporto.

16. No que tange aos demais fatos aduzidos pelo representante (preterição do Munícipio de Uberlândia em favor do Município de Uberaba e possível direcionamento dos certames à empresa Ponta Negra), a SeinfraRodoviaAviação avaliou que não há subsídios que permitam chegar a tais conclusões.

17. Outrossim, quanto à demanda de análise da possível relação de dependência, conexão ou continência deste feito com o TC 015.498/2018-2, por mim aventada no bojo do despacho à peça 65, a SeinfraRodoviaAviação concluiu que, tanto em relação ao Novo Código de Processo Civil, quanto à Resolução TCU 259/2014, os processos não são conexos, não permitindo, portanto, o apensamento entre si.

18. Por meio de despacho à peça 74, manifestei-me de maneira integralmente aquiescente com a análise da unidade instrutora, à exceção da conclusão a respeito das novas informações trazidas pelo representante, pois entendi necessária a oitiva prévia da Infraero para que se esclarecesse a respeito da mencionada exigência de atestado de visita das licitantes ao aeroporto, uma vez que ainda não havia tido a oportunidade de se manifestar a respeito desse fato no bojo do presente processo.

19. Dessa forma, a Infraero apresentou resposta à oitiva prévia às peças 77 a 81.

20. O auditor responsável pela análise da oitiva apresentou manifestação à peça 82, na qual conclui pela presença dos pressupostos para a concessão de medida cautelar, com a anuência do titular da subunidade (peça 83), nos termos a seguir, com os devidos ajustes de forma:

“EXAME TÉCNICO

Argumentos da Infraero

14. Em resposta ao Ofício 0189/2019-TCU/SeinfraRodoviaAviação, a Infraero encaminhou o memorando SEDE-MEMO-2019/02736 (peça 78) e anexos, elaborado pela Superintendência de Desenvolvimento de Negócios em Soluções Logísticas, no qual esclarece que a referida exigência foi justificada e decidida por meio dos Memorandos 12473/DCSL (SLDP)/2017, de 20/12/2017, e 165/DCSL/2018, de 10/1/2018, bem como a Nota Jurídica 001/DJCN/2018, de 9/1/2018.

15. O Memorando 12473/DCSL (SLDP)/2017 solicitou a alteração nos editais de concessão dos Terminais de Carga à época já encaminhados à Superintendência para instauração do processo licitatório, bem como nos demais processos com o mesmo objeto, excluindo a possibilidade de se declinar da visita ao local objeto da licitação, passando então a ser critério obrigatório a apresentação do atestado de visita por parte dos licitantes.

16. Justificou que se fazia necessária tal regra por conta da necessidade de se tomar conhecimento das condições físicas e operacionais da área, eliminando eventual alegação futura de desconhecimento de adequações necessárias por parte dos licitantes.

17. Usou como exemplo o então concessionário do TECA de SBGO (Goiânia), que recentemente notificou a Superintendência a respeito de não concordância de realização de adequações

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necessárias ao cumprimento de requisitos de alfandegamento das áreas, o que certamente acarretaria em desgaste administrativo, com riscos de judicialização.

18. Por meio da Nota Jurídica 01/DJCN/2018 foi realizada a análise jurídica da possibilidade da obrigatoriedade do atestado de visita por parte dos licitantes, sem a possibilidade de substituição por declaração de que conhece as especificidades do objeto.

19. A conclusão foi de que tal exigência é considerada, pelo TCU, como medida excepcional, devendo ser objeto de exauriente exame e justificativa pela Administração.

20. Por fim, o Memorando 165/DCSL/2018, após considerar as conclusões dos documentos supracitados, ratificou e reiterou as informações contidas no Memorando 12473/DCSL (SLDP)/2017, considerando ser imprescindível a obrigatoriedade da apresentação do atestado de visita em epigrafe.

21. Assim, a Infraero concluiu que a obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita se justifica, considerando que atividades de logística de cargas em terminais alfandegados detêm processos de extrema peculiaridade, devido aos requisitos de alfandegamento dos recintos objetos de concessão, envolvendo o conhecimento das condições físicas e operacionais relativos à atividade.

Análise

22. Da análise dos documentos enviados pela Infraero, percebe-se que não há embasamento técnico e nem jurídico apto a justificar a implementação da obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem a possibilidade de substituição por declaração de que conhece as especificidades do objeto licitado.

23. A Infraero argumenta que a ‘obrigatoriedade de apresentação do atestado se justifica, considerando que atividade de logística de cargas em terminais alfandegados detêm processos de extrema peculiaridade devido aos requisitos de alfandegamento dos recintos objetos de concessão’ (peça 79, p. 3) sem, no entanto, especificar quais processos seriam esses, e o porquê desses processos não poderem ser descritos no próprio edital, tendo o licitante que se deslocar até o local por uma exigência aparentemente injustificada.

24. Quanto à futura alegação de desconhecimento de adequações necessárias por parte dos licitantes, a declaração de que conhece as especificidades do objeto licitado tem justamente esse propósito, não podendo o licitante, após apresentar tal declaração, tentar se esquivar de obrigações alegando a falta de conhecimento.

25. Nesse sentido, a própria Nota Jurídica enviada pela Infraero traz jurisprudência do TCU que contradiz essa posição da infraero (peça 79, p. 9), e conclui:

‘Nota-se, assim, que o TCU admite a exigência apenas em situações excepcionais, devidamente avaliadas e fundamentadas nos autos.’

26. Tal jurisprudência foi amplamente demonstrada na instrução anterior desta unidade técnica (peça 71, p. 16 e 17):

‘92. A exigência indevida do atestado de visita foi assim abordada pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.823/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues:

9.7. dar ciência à (…) :

9.7.1. De que são irregularidades que podem ensejar a anulação do certame as seguintes:

(…)

9.7.4. A exigência de ‘atestado de visita técnica’ sem a devida motivação e sem franquear às licitantes a alternativa de apresentação de declaração de opção de não realizar a vistoria, sem prejuízo da consecução do objeto, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; com o art. , § 1º, da Lei 8.666/1993 e com a Jurisprudência do TCU (Acórdãos 655/2016, 656/2016, 234/2015, 1.955/2014, 1.604/2014, 714/2014, 1.731/2008, todos do Plenário

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do TCU)

93. Assim como no Acórdão 212/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro:

A vistoria ao local da prestação dos serviços somente deve ser exigida quando imprescindível, devendo, mesmo nesses casos, o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos.

94. Tal entendimento também está exposto no voto condutor do Acórdão 2.672/2016-TCUPlenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler:

50. As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação imposta pela Administração. Essa é a melhor interpretação do art. 30, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos. Tais visitas devem ser facultadas aos participantes do certame, pois têm por objetivo servir de subsídio à elaboração da proposta de preços e dirimir eventuais dúvidas acerca dos projetos e demais elementos que compõem o edital.’

27. Conclui-se então que não há justificativa para a existência de tal cláusula editalícia restritiva de concorrência. Dessa forma, estão presentes os pressupostos para concessão da medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

28. A fumaça do bom direito está caracterizada pela cláusula que gerou limitação na concorrência do certame e que, conforme farta jurisprudência do TCU, pode ensejar anulação do edital.

29. Já o perigo da demora está presente, uma vez que o objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 pode ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, única proponente da referida licitação, que pode ter ocorrido com restrição indevida à competitividade do processo.

30. Propõe-se assim, com fundamento no art. 276 do Regimento interno do TCU, determinar cautelarmente à Infraero que que suspenda os atos decorrentes do processo licitatório objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 até a decisão de mérito do TCU.

CONCLUSÃO

31. A presente representação já foi conhecida pelo Ministro relator (peça 35), com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso III e parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

32. A justificativa da Infraero não foi apta a demonstrar a necessidade da introdução da cláusula de obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem possibilidade de substituição por declaração de conhecimento do objeto, restringindo assim a concorrência e em clara afronta à jurisprudência consolidada deste Tribunal.

33. Não havendo justificativa para tal cláusula, e considerando que o objeto pode ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, estão presentes os pressupostos para a concessão de medida cautelar. Propõe-se assim determinar cautelarmente à Infraero que suspenda os atos decorrentes do processo licitatório objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 até a decisão de mérito do TCU.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

34. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU, determinar cautelarmente à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) que suspenda os atos decorrentes do processo licitatório objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018, até a decisão de mérito desta representação;

b) com fundamento no § 3º do art. 276 do Regimento Interno do TCU, determinar a oitiva da Infraero, para que se pronuncie, em até quinze dias, sobre a exigência injustificada constante no Edital 016/LALI-2/SBUL/2018, por parte da estatal, do atestado de visita das licitantes ao

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aeroporto de Uberlândia/MG, em afronta à Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; a Lei 8.666/1993, art. , § 1º; e à farta Jurisprudência do TCU, alertando a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação dos atos decorrentes do referido certame, caso não seja apresentada manifestação ou esta não seja acolhida;

c) encaminhar cópias da presente instrução, do relatório, voto e acórdão que vierem a ser prolatados à Infraero, a fim de subsidiar as manifestações a serem requeridas;

d) comunicar ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos.”

21. Por sua vez, o secretário da SeinfraRodoviaAviação esposa opinião diversa, uma vez que entende que o estado do processo já comporta formulação de proposta de mérito, in verbis:

“A instrução lançada à peça 83 analisou a resposta da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) à oitiva prévia prevista no art. 276, § 2º, do Regimento Interno do TCU, determinada pelo relator à peça 74. A empresa foi instada a se manifestar acerca das possíveis irregularidades identificadas nos atos referentes à licitação 016/LALI-2/SBUL/2018, certame visando a concessão de uso de área, com investimento, para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto de Uberlândia.

Na ocasião, solicitou-se que a Infraero abordasse os fatos tratados nos parágrafos 82 a 112 da instrução à peça 71 e no despacho à peça 74, acompanhados da devida comprovação documental, especialmente no que tange à suposta restrição indevida da concorrência na aludida licitação.

Para maior clareza, a peça 71 trata de instrução de auditor desta unidade técnica em que, no trecho mencionado, aborda as ‘Novas informações da representante - o histórico de licitações realizadas pela Infraero referente ao mesmo objeto demonstrou a participação e êxito, quase que exclusivo, da empresa Ponta Negra Soluções, Logísticas e Transportes LTDA’. Após analisar os argumentos do representante e da empresa pública, com foco na existência de cláusula restritiva de concorrência, propôs a adoção de medida cautelar para suspensão do certame. Por seu turno, o relator decidiu por realizar oitiva prévia da Infraero.

Em síntese, a análise da resposta apresentada concluiu que a justificativa da Infraero não foi ‘apta a demonstrar a necessidade da introdução da cláusula de obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem possibilidade de substituição por declaração de conhecimento do objeto, restringindo assim a concorrência e em clara afronta à jurisprudência consolidada deste Tribunal’.

Manifesto-me de acordo com a primeira parte da conclusão, uma vez que a Infraero considerou que sua manifestação (peças 78 a 81) deveria se restringir sobre a exigência de atestado de visita. Nesse diapasão, avaliou que tal exigência já havia sido justificada e decidida por meio do Memorando Nº 12473/DCSL (SLDP)/2017, de 20/12/2017, e Memorando Nº 165/DCSL/2018, de 10/1/2108.

Compulsando tais documentos, verifica-se que o primeiro assevera que a apresentação do atestado de visita passa a ser critério obrigatório uma vez que seria necessário o conhecimento, por parte dos licitantes, das condições físicas e operacionais da área, em especial aos requisitos de alfandegamento exigidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, o que eliminaria eventual alegação futura de desconhecimento de adequações necessárias por parte dos licitantes. E, nessa linha, para exemplificar, cita caso do concessionário do Terminal de Carga (TECA) do aeroporto de Goiânia.

Já o segundo argumenta que a obrigatoriedade se justifica, pois a atividade de logística de cargas em terminais alfandegados detém ‘processos de extrema peculiaridade devido aos requisitos de alfandegamentos dos recintos objetos de concessão, envolvendo o conhecimento das condições físicas e operacionais relativos a atividade’.

Como abordado na análise do auditor, os documentos não especificam quais seriam os requisitos de alfandegamento que demandariam processos de extrema peculiaridade, nem o porquê desses processos não poderem ser descritos no próprio edital. Assim, não atendem à necessidade de a exigência de visita ser devidamente fundamentada nos autos, como havia sido alertado inclusive

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pela própria consultoria jurídica da empresa (peça 79, p. 9).

Vale notar que, conforme o croqui disponibilizado aos licitantes (peça 6), a área a ser concedida não possui qualquer benfeitoria, tratando-se de terreno com vegetação baixa, tendo em vista situarse dentro de sítio aeroportuário. Tal fato corrobora a ideia de que a visita ao local não teria o condão de esclarecer aos licitantes eventuais dúvidas sobre os alegados processos de extrema peculiaridade a serem atendidos.

Ademais, o caso do aeroporto de Goiânia não socorre a Infraero, pois o mencionado pleito da concessionária do TECA...