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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 01850920185 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 meses
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 018.509/2018-5

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 018.509/2018-5

Natureza: Representação

Entidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero.

Interessado: Município de Uberlândia - MG (18.431.312/0001-15) Representação legal: Ana Carolina Abdala Lavrador (96.881/OABMG) e outros, representando Município de Uberlândia - MG; Alex Zeidan dos Santos (19.546/OAB-DF) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM EDITAL DE LICITAÇÃO PARA CONCESSÃO DE USO DE ÁREA NO AEROPORTO DE UBERLÂNDIA/MG. OITIVA PRÉVIA DA INFRAERO. EXIGÊNCIA INJUSTIFICADA DE ATESTADO DE VISITA DO LICITANTE. INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME NO CASO CONCRETO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. PROSSEGUIMENTO DA LICITAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pelo município de Uberlândia/MG a respeito de supostas irregularidades no edital de licitação 016/LALI-2/SBUL/2018, promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), cujo objeto é a concessão de uso de área, com investimento, para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto de Uberlândia/MG.

2. Em síntese, o representante apresenta os seguintes indícios de irregularidade: 1) incompetência da Infraero para deflagrar processo licitatório com fins de concessão de serviço público e de transferência de atividade-fim transvestida de concessão de uso de área pública, em desacordo com o art. 21, inciso XII, alínea c, da CF/1988; 2) impropriedade do regime licitatório estabelecido pela Lei 13.303/2016, em face do disposto no art. 175 da CF/1988 e nas Leis 8.666/1993 e 8.987/1995, bem como em toda regulamentação da própria Infraero; 3) insegurança jurídica derivada da concessão de serviço público segmentada, decorrente de licitação “fora da curva” do caminho da Secretaria Nacional de Aviação Civil e da Agencia Nacional de Aviacao Civil, além da redução da concorrência, em desacordo com a política federal de concessões referente aos sítios aeroportuários; e 4) incapacidade da Infraero em face dos desafios da nova economia e da sociedade tecnológica, além de adoção do modelo à revelia do município, em desacordo tanto com o Termo de Cooperação 002/2006/0038, firmado entre o município de Uberlândia/MG e a Infraero, quanto com o Plano Diretor de Uberlândia/MG.

3. Diante disso, o representante requer que o TCU suspenda o mencionado edital e declare como nulos todos os atos já praticados.

4. Em um primeiro momento, julguei mais prudente realizar a oitiva prévia da Infraero para decidir sobre a adoção de medida cautelar, a fim de possibilitar um exame mais acurado das irregularidades alegadas pelo representante, já que, dessa forma, mais informações imprescindíveis à

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confirmação da existência do fumus boni iuris e também do periculum in mora (inclusive o reverso para a Administração) estariam disponíveis (peça 35).

5. De posse da resposta da Infraero, a Secex-MG, unidade até então responsável pela instrução processual, formulou proposta de mérito pela improcedência da representação (peças 47-48), especialmente em face da seguinte conclusão:

“(…) considerando que as manifestações e documentos apresentados pela Infraero, inclusive do posicionamento favorável da ANAC (peça 31, p. 17-21), que demonstram a correção dos procedimentos adotados, no que diz respeito ao lançamento Edital de Licitação 016/LALI2/SBUL/2018, considerando que a Infraero detém a administração da Infraestrutura aeroportuária do município de Uberlândia, portanto, pode e deve dispor sobre o respectivo patrimônio, sem que seja delegado seu mister principal, que é administração desse patrimônio, com objetivo de prover receitas necessárias a sua manutenção e crescimento, nos termos da Lei 5.862, de 12/12/1972.”

6. Após o parecer da Secex-MG, o município de Uberlândia/MG protocolizou uma manifestação “em face de novos fatos ocorridos após o protocolo da inicial da presente representação”, os quais reforçariam “a alegação na inicial de impropriedade do procedimento licitatório, restringindo a participação e direcionando o certame” (peças 49-63).

7. Em suma, o representante listou 11 licitações realizadas pela Infraero com o mesmo objeto, das quais 8 teriam tido apenas uma única licitante concorrente e todas teriam sido vencidas, individualmente ou em consórcio, pela mesma empresa, qual seja, Ponta Negra Soluções, Logísticas e Transportes Ltda. (06.522.265/0001-36), a indicar possível falha no modelo de negócio utilizado.

8. Além disso, o representante apontou que poderia haver conflito de interesse e dúvidas a respeito da real execução do objeto licitado, considerando a existência de lastro entre a empresa Porto Seco do Triângulo Ltda. (16.712.516/0001-07), administradora/gestora da Estação Aduaneira do Interior com sede no vizinho município de Uberaba/MG, e a precitada empresa Ponta Negra, uma vez que teriam sido parceiras em consórcio em outras licitações.

9. A seu turno, a Infraero também apresentou nova manifestação em relação ao teor da petição apresentada pelo representante “com a finalidade de comprovar a regularidade do procedimento de Licitação 016/LALI2/SBUL/2018” (peça 64).

10. Nesse ínterim, chegou ao meu conhecimento a existência do TC 015.498/2018-2, inicialmente autuado como consulta, decorrente de aprovação do requerimento 19/2018-CDR, de autoria do Senador Antônio Anastasia, o qual pede que o Tribunal esclareça “se a Lei 8.987/1995, o Decreto 7.624/2011 e o Plano Geral de Outorga consubstanciam marco normativo suficiente para a assinatura de convênio entre a Secretaria Nacional de Aviação Civil e a Prefeitura de Uberlândia visando à concessão do Aeroporto Ten. Cel. Mário César Bombonato”.

11. Ante essas considerações, acatando sugestão do Exmo. Min. Raimundo Carreiro, então presidente desta Corte, determinei a remessa dos autos à SeinfraRodoviaAviação para manifestação quanto ao pedido de medida cautelar, bem como da possível relação de dependência, conexão ou continência do presente processo com o mencionado TC 015.498/2018-2.

12. A secretaria especializada, em instrução à peça 71, manifesta entendimento integralmente alinhado ao da unidade que instruiu o feito anteriormente, no sentido da improcedência da representação no que tange aos fatos aduzidos pela representante na inicial.

13. Todavia, no que se refere à manifestação posterior da prefeitura de Uberlândia à peça 49, a unidade instrutora concluiu que, apesar de a Infraero ter dado ampla publicidade ao Edital em epígrafe, foi constatada a existência de cláusula editalícia supostamente restritiva à competitividade do certame, qual seja a obrigatoriedade injustificada de atestado de visita do licitante, o que, segundo ampla

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jurisprudência deste Tribunal, pode ensejar a anulação do processo licitatório, restando configurado o requisito do fumus boni iuris.

14. Por sua vez, entendeu que o periculum in mora reside no fato de que o objeto do certame poderia ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, única proponente da referida licitação, que pode ter acontecido com restrição indevida à competitividade do processo.

15. Assim sendo, propôs determinar cautelarmente à Infraero que suspendesse o processo de licitação objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 até decisão de mérito do TCU sobre os indícios de restrição indevida da concorrência do certame acima relatados, além de realização de oitiva da estatal para que se manifestasse sobre a exigência injustificada do atestado de visita das licitantes ao aeroporto.

16. No que tange aos demais fatos aduzidos pelo representante (preterição do Munícipio de Uberlândia em favor do Município de Uberaba e possível direcionamento dos certames à empresa Ponta Negra), a SeinfraRodoviaAviação avaliou que não há subsídios que permitam chegar a tais conclusões.

17. Outrossim, quanto à demanda de análise da possível relação de dependência, conexão ou continência deste feito com o TC 015.498/2018-2, por mim aventada no bojo do despacho à peça 65, a SeinfraRodoviaAviação concluiu que, tanto em relação ao Novo Código de Processo Civil, quanto à Resolução TCU 259/2014, os processos não são conexos, não permitindo, portanto, o apensamento entre si.

18. Por meio de despacho à peça 74, manifestei-me de maneira integralmente aquiescente com a análise da unidade instrutora, à exceção da conclusão a respeito das novas informações trazidas pelo representante, pois entendi necessária a oitiva prévia da Infraero para que se esclarecesse a respeito da mencionada exigência de atestado de visita das licitantes ao aeroporto, uma vez que ainda não havia tido a oportunidade de se manifestar a respeito desse fato no bojo do presente processo.

19. Dessa forma, a Infraero apresentou resposta à oitiva prévia às peças 77 a 81.

20. O auditor responsável pela análise da oitiva apresentou manifestação à peça 82, na qual conclui pela presença dos pressupostos para a concessão de medida cautelar, com a anuência do titular da subunidade (peça 83), nos termos a seguir, com os devidos ajustes de forma:

“EXAME TÉCNICO

Argumentos da Infraero

14. Em resposta ao Ofício 0189/2019-TCU/SeinfraRodoviaAviação, a Infraero encaminhou o memorando SEDE-MEMO-2019/02736 (peça 78) e anexos, elaborado pela Superintendência de Desenvolvimento de Negócios em Soluções Logísticas, no qual esclarece que a referida exigência foi justificada e decidida por meio dos Memorandos 12473/DCSL (SLDP)/2017, de 20/12/2017, e 165/DCSL/2018, de 10/1/2018, bem como a Nota Jurídica 001/DJCN/2018, de 9/1/2018.

15. O Memorando 12473/DCSL (SLDP)/2017 solicitou a alteração nos editais de concessão dos Terminais de Carga à época já encaminhados à Superintendência para instauração do processo licitatório, bem como nos demais processos com o mesmo objeto, excluindo a possibilidade de se declinar da visita ao local objeto da licitação, passando então a ser critério obrigatório a apresentação do atestado de visita por parte dos licitantes.

16. Justificou que se fazia necessária tal regra por conta da necessidade de se tomar conhecimento das condições físicas e operacionais da área, eliminando eventual alegação futura de desconhecimento de adequações necessárias por parte dos licitantes.

17. Usou como exemplo o então concessionário do TECA de SBGO (Goiânia), que recentemente notificou a Superintendência a respeito de não concordância de realização de adequações

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necessárias ao cumprimento de requisitos de alfandegamento das áreas, o que certamente acarretaria em desgaste administrativo, com riscos de judicialização.

18. Por meio da Nota Jurídica 01/DJCN/2018 foi realizada a análise jurídica da possibilidade da obrigatoriedade do atestado de visita por parte dos licitantes, sem a possibilidade de substituição por declaração de que conhece as especificidades do objeto.

19. A conclusão foi de que tal exigência é considerada, pelo TCU, como medida excepcional, devendo ser objeto de exauriente exame e justificativa pela Administração.

20. Por fim, o Memorando 165/DCSL/2018, após considerar as conclusões dos documentos supracitados, ratificou e reiterou as informações contidas no Memorando 12473/DCSL (SLDP)/2017, considerando ser imprescindível a obrigatoriedade da apresentação do atestado de visita em epigrafe.

21. Assim, a Infraero concluiu que a obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita se justifica, considerando que atividades de logística de cargas em terminais alfandegados detêm processos de extrema peculiaridade, devido aos requisitos de alfandegamento dos recintos objetos de concessão, envolvendo o conhecimento das condições físicas e operacionais relativos à atividade.

Análise

22. Da análise dos documentos enviados pela Infraero, percebe-se que não há embasamento técnico e nem jurídico apto a justificar a implementação da obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem a possibilidade de substituição por declaração de que conhece as especificidades do objeto licitado.

23. A Infraero argumenta que a ‘obrigatoriedade de apresentação do atestado se justifica, considerando que atividade de logística de cargas em terminais alfandegados detêm processos de extrema peculiaridade devido aos requisitos de alfandegamento dos recintos objetos de concessão’ (peça 79, p. 3) sem, no entanto, especificar quais processos seriam esses, e o porquê desses processos não poderem ser descritos no próprio edital, tendo o licitante que se deslocar até o local por uma exigência aparentemente injustificada.

24. Quanto à futura alegação de desconhecimento de adequações necessárias por parte dos licitantes, a declaração de que conhece as especificidades do objeto licitado tem justamente esse propósito, não podendo o licitante, após apresentar tal declaração, tentar se esquivar de obrigações alegando a falta de conhecimento.

25. Nesse sentido, a própria Nota Jurídica enviada pela Infraero traz jurisprudência do TCU que contradiz essa posição da infraero (peça 79, p. 9), e conclui:

‘Nota-se, assim, que o TCU admite a exigência apenas em situações excepcionais, devidamente avaliadas e fundamentadas nos autos.’

26. Tal jurisprudência foi amplamente demonstrada na instrução anterior desta unidade técnica (peça 71, p. 16 e 17):

‘92. A exigência indevida do atestado de visita foi assim abordada pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.823/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues:

9.7. dar ciência à (…) :

9.7.1. De que são irregularidades que podem ensejar a anulação do certame as seguintes:

(…)

9.7.4. A exigência de ‘atestado de visita técnica’ sem a devida motivação e sem franquear às licitantes a alternativa de apresentação de declaração de opção de não realizar a vistoria, sem prejuízo da consecução do objeto, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; com o art. , § 1º, da Lei 8.666/1993 e com a Jurisprudência do TCU (Acórdãos 655/2016, 656/2016, 234/2015, 1.955/2014, 1.604/2014, 714/2014, 1.731/2008, todos do Plenário

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do TCU)

93. Assim como no Acórdão 212/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro:

A vistoria ao local da prestação dos serviços somente deve ser exigida quando imprescindível, devendo, mesmo nesses casos, o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos.

94. Tal entendimento também está exposto no voto condutor do Acórdão 2.672/2016-TCUPlenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler:

50. As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação imposta pela Administração. Essa é a melhor interpretação do art. 30, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos. Tais visitas devem ser facultadas aos participantes do certame, pois têm por objetivo servir de subsídio à elaboração da proposta de preços e dirimir eventuais dúvidas acerca dos projetos e demais elementos que compõem o edital.’

27. Conclui-se então que não há justificativa para a existência de tal cláusula editalícia restritiva de concorrência. Dessa forma, estão presentes os pressupostos para concessão da medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

28. A fumaça do bom direito está caracterizada pela cláusula que gerou limitação na concorrência do certame e que, conforme farta jurisprudência do TCU, pode ensejar anulação do edital.

29. Já o perigo da demora está presente, uma vez que o objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 pode ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, única proponente da referida licitação, que pode ter ocorrido com restrição indevida à competitividade do processo.

30. Propõe-se assim, com fundamento no art. 276 do Regimento interno do TCU, determinar cautelarmente à Infraero que que suspenda os atos decorrentes do processo licitatório objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 até a decisão de mérito do TCU.

CONCLUSÃO

31. A presente representação já foi conhecida pelo Ministro relator (peça 35), com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso III e parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

32. A justificativa da Infraero não foi apta a demonstrar a necessidade da introdução da cláusula de obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem possibilidade de substituição por declaração de conhecimento do objeto, restringindo assim a concorrência e em clara afronta à jurisprudência consolidada deste Tribunal.

33. Não havendo justificativa para tal cláusula, e considerando que o objeto pode ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, estão presentes os pressupostos para a concessão de medida cautelar. Propõe-se assim determinar cautelarmente à Infraero que suspenda os atos decorrentes do processo licitatório objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018 até a decisão de mérito do TCU.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

34. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU, determinar cautelarmente à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) que suspenda os atos decorrentes do processo licitatório objeto do Edital 016/LALI-2/SBUL/2018, até a decisão de mérito desta representação;

b) com fundamento no § 3º do art. 276 do Regimento Interno do TCU, determinar a oitiva da Infraero, para que se pronuncie, em até quinze dias, sobre a exigência injustificada constante no Edital 016/LALI-2/SBUL/2018, por parte da estatal, do atestado de visita das licitantes ao

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aeroporto de Uberlândia/MG, em afronta à Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; a Lei 8.666/1993, art. , § 1º; e à farta Jurisprudência do TCU, alertando a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação dos atos decorrentes do referido certame, caso não seja apresentada manifestação ou esta não seja acolhida;

c) encaminhar cópias da presente instrução, do relatório, voto e acórdão que vierem a ser prolatados à Infraero, a fim de subsidiar as manifestações a serem requeridas;

d) comunicar ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos.”

21. Por sua vez, o secretário da SeinfraRodoviaAviação esposa opinião diversa, uma vez que entende que o estado do processo já comporta formulação de proposta de mérito, in verbis:

“A instrução lançada à peça 83 analisou a resposta da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) à oitiva prévia prevista no art. 276, § 2º, do Regimento Interno do TCU, determinada pelo relator à peça 74. A empresa foi instada a se manifestar acerca das possíveis irregularidades identificadas nos atos referentes à licitação 016/LALI-2/SBUL/2018, certame visando a concessão de uso de área, com investimento, para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto de Uberlândia.

Na ocasião, solicitou-se que a Infraero abordasse os fatos tratados nos parágrafos 82 a 112 da instrução à peça 71 e no despacho à peça 74, acompanhados da devida comprovação documental, especialmente no que tange à suposta restrição indevida da concorrência na aludida licitação.

Para maior clareza, a peça 71 trata de instrução de auditor desta unidade técnica em que, no trecho mencionado, aborda as ‘Novas informações da representante - o histórico de licitações realizadas pela Infraero referente ao mesmo objeto demonstrou a participação e êxito, quase que exclusivo, da empresa Ponta Negra Soluções, Logísticas e Transportes LTDA’. Após analisar os argumentos do representante e da empresa pública, com foco na existência de cláusula restritiva de concorrência, propôs a adoção de medida cautelar para suspensão do certame. Por seu turno, o relator decidiu por realizar oitiva prévia da Infraero.

Em síntese, a análise da resposta apresentada concluiu que a justificativa da Infraero não foi ‘apta a demonstrar a necessidade da introdução da cláusula de obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem possibilidade de substituição por declaração de conhecimento do objeto, restringindo assim a concorrência e em clara afronta à jurisprudência consolidada deste Tribunal’.

Manifesto-me de acordo com a primeira parte da conclusão, uma vez que a Infraero considerou que sua manifestação (peças 78 a 81) deveria se restringir sobre a exigência de atestado de visita. Nesse diapasão, avaliou que tal exigência já havia sido justificada e decidida por meio do Memorando Nº 12473/DCSL (SLDP)/2017, de 20/12/2017, e Memorando Nº 165/DCSL/2018, de 10/1/2108.

Compulsando tais documentos, verifica-se que o primeiro assevera que a apresentação do atestado de visita passa a ser critério obrigatório uma vez que seria necessário o conhecimento, por parte dos licitantes, das condições físicas e operacionais da área, em especial aos requisitos de alfandegamento exigidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, o que eliminaria eventual alegação futura de desconhecimento de adequações necessárias por parte dos licitantes. E, nessa linha, para exemplificar, cita caso do concessionário do Terminal de Carga (TECA) do aeroporto de Goiânia.

Já o segundo argumenta que a obrigatoriedade se justifica, pois a atividade de logística de cargas em terminais alfandegados detém ‘processos de extrema peculiaridade devido aos requisitos de alfandegamentos dos recintos objetos de concessão, envolvendo o conhecimento das condições físicas e operacionais relativos a atividade’.

Como abordado na análise do auditor, os documentos não especificam quais seriam os requisitos de alfandegamento que demandariam processos de extrema peculiaridade, nem o porquê desses processos não poderem ser descritos no próprio edital. Assim, não atendem à necessidade de a exigência de visita ser devidamente fundamentada nos autos, como havia sido alertado inclusive

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pela própria consultoria jurídica da empresa (peça 79, p. 9).

Vale notar que, conforme o croqui disponibilizado aos licitantes (peça 6), a área a ser concedida não possui qualquer benfeitoria, tratando-se de terreno com vegetação baixa, tendo em vista situarse dentro de sítio aeroportuário. Tal fato corrobora a ideia de que a visita ao local não teria o condão de esclarecer aos licitantes eventuais dúvidas sobre os alegados processos de extrema peculiaridade a serem atendidos.

Ademais, o caso do aeroporto de Goiânia não socorre a Infraero, pois o mencionado pleito da concessionária do TECA carece de embasamento, uma vez que o edital de licitação 009/LALI/SBGO/2016 (http://licitacao.infraero.gov.br/arquivos_licitacao/2016/SEDE/009_LALI_

SBGO_2016_LI/Edital.pdf) foi claro ao solicitar a apresentação de atestado de visita ou, alternativamente, declaração da licitante ‘assumindo, incondicionalmente, a RESPONSABILIDADE de executar a atividade, bem como, se for o caso, as adequações necessárias na área sob concessão para o pleno desenvolvimento da mesma, em conformidade com todas as condições e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos’.

Em consulta ao sítio eletrônico de licitações da Infraero, verifica-se que a empresa vencedora do certame goiano declinou da visita, comprometendo-se e assumindo ‘incondicionalmente a responsabilidade de executar atividade objeto da licitação e as adequações necessárias em conformidade com todas as condições e exigências estabelecidas no Edital e seus Anexos’.

Quanto à restrição da concorrência, conforme já abordado na instrução à peça 71, apesar da divulgação dada ao certame pela estatal, houve apenas uma licitante que acorreu ao chamamento. Assim, não se pode descartar a possibilidade de que efetivamente tenha havido mácula ao procedimento. Também digno de nota que a empresa vencedora do certame de Uberlândia sagrouse vencedora em oito das treze licitações em que a obrigatoriedade do atestado constou como cláusula editalícia.

No que tange ao entendimento deste Tribunal de Contas, é remansosa a jurisprudência no sentido de considerar indevida a exigência exclusiva de atestado de visita, como os já citados Acórdãos 1.823/2017 (Ministro Walton Alencar), 212/2017 (Ministro José Múcio) e 2.672/2016 (Ministro Benjamin Zymler), todos do Plenário, entre outros.

Ocorre que a restrição à competitividade decorrente da inserção da cláusula em comento é uma possibilidade. Materializa-se no momento em que um interessado deixa de participar do certame tendo em vista não acorrer previamente ao local de execução dos serviços, ou é desclassificado por não apresentar o atestado considerado imprescindível.

Com esse pensamento, e conforme indica a já aduzida jurisprudência do TCU, a restrição estaria mitigada com a possibilidade de apresentação da retrocitada declaração por parte das licitantes. Como a instrução pretérita (peça 71, § 96) citou que a Infraero anteriormente aceitava essa declaração, buscou-se avaliar o resultado não só dos certames comentados pelo representante, como também dos mais antigos. Nessa senda, analisando as licitações publicadas pela Infraero para concessões semelhantes em diversos aeroportos brasileiros, no período de 2016 a 2018 - 22 certames - pode-se elaborar o quadro a seguir, ordenado pela data de abertura das propostas, da mais recente para a mais antiga:




Nº do Processo 

Localidade 

Data da
Abertura 

Obrigatoriedade de
Visita 

Participantes 

030/LALI-2/SBBE/2017 

Belém 

29/10/2018 

Sim 


017/LALI-2/SBUG/2018 

Uruguaiana 

01/10/2018 

Sim 


016/LALI-2/SBUL/2018 

Uberlândia 

18/06/2018 

Sim 


013/LALI-2/SBPJ/2018 

Palmas 

16/05/2018 

Sim 


010/LALI-2/SBSL/2018 

São Luís 

15/05/2018 

Sim 


001/LALI-2/SBMT/2018 

Campo
Marte/SP 

17/04/2018 

Sim 

Adiada 

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004/LALI-2/SBJV/2018 

Joinville 

01/03/2018 

Sim 


003/LALI-2/SBNF/2018 

Navegantes 

28/02/2018 

Sim 


024/LALI-2/SBTE/2017 

Teresina 

07/02/2018 

Não 

3 ** 

025/LALI-2/SBJP/2017 

João Pessoa 

05/02/2018 

Sim 

3 * 

041/LALI-2/SBBV/2017 

Boa Vista 

02/02/2018 

Sim 

3 ** 

032/LALI-2/SBMQ/2017 

Macapá 

31/01/2018 

Sim 


028/LALI-2/SBLO/2017 

Londrina 

25/01/2018 

Sim 

2 ** 

026/LALI-2/SBPL/2017 

Petrolina 

23/01/2018 

Sim 

2 ** 

010/LALI-2/SBEG/2017 

Manaus 

23/08/2017 

Não 

3 * 

009/LALI-2/SBJV/2017 

Joinville 

14/08/2017 

Não 

Revogada 

007/LALI/SBNF/2017 

Navegantes 

22/06/2017 

Não 

Deserta 

006/LALI/SBRF/2017 

Recife 

02/06/2017 

Não 


005/LALI/SBSJ/2017 

São José dos
Campos 

24/03/2017 

Não 


004/LALI/SBVT/2017 

Vitória 

24/03/2017 

Não 


001/LALI/SBCT/2017 

Curitiba 

24/02/2017 

Não 


009/LALI/SBGO/2016 

Goiânia 

07/02/2017 

Não 


* - apesar de abertas as propostas, a licitação foi revogada posteriormente

** - o número de participantes, obtido em consulta às atas existentes no sítio eletrônico licitações-e do Banco Brasil, plataforma de realização dos certames, difere do apresentado pelo representante em sua documentação complementar (peça 49, p. 2)

Percebe-se que, tanto nos treze certames em que houve a obrigatoriedade de visita, quanto nos outros nove em que foi facultado apresentar declaração, a participação de empresas foi pequena, com média de 1,74 licitantes por certame (total de 33 participantes em dezenove disputas) e com no máximo três participantes em cada. Ademais, a atuação maior de licitantes - dois ou três - ocorreu em ambos os casos. Assim, não se consegue identificar comportamentos diferentes dos licitantes frente aos dois casos, não sendo possível concluir, no caso concreto, que a adoção da cláusula em comento tenha efetivamente levado à combatida restrição.

Por outro lado, considerando que a Infraero já se manifestou sobre a obrigação de apresentação de atestado, esclarecendo que considerava a exigência justificada e decidida por meio dos memorandos citados alhures, avalio que o estado do processo já comporta formulação de proposta de mérito.

Do exposto, encaminham-se os autos ao gabinete do relator, Exmo. Sr. Ministro Bruno Dantas, propondo:

a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;

b) indeferir a medida cautelar proposta anteriormente, com fulcro no art. 276, § 6º, do Regimento Interno do TCU, tendo em vista a ausência dos seus fundamentos no caso concreto;

c) determinar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que, doravante, em seus editais de licitação, abstenha-se de exigir apresentação de atestado de visita ao local de execução das obras ou serviços, facultando aos licitantes apresentarem declaração de que conhecem as condições sob as quais o objeto será executado, assumindo total responsabilidade por sua realização, em observância ao art. 30, inciso III, da Lei 8.666/93;

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d) comunicar ao representante e à Infraero a decisão que vier a ser adotada; e

e) arquivar os presentes autos, com fulcro no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.”

É o relatório.

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Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 61917369.

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VOTO

Cuidam os autos de representação formulada pelo município de Uberlândia/MG a respeito de supostas irregularidades no edital de licitação 016/LALI-2/SBUL/2018, promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), cujo objeto é a concessão de uso de área, com investimento, para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto de Uberlândia/MG.

2. Em um primeiro momento, o representante apresenta uma série de indícios de irregularidades, as quais, resumidamente, se referem à: i) incompetência da Infraero para deflagrar processo licitatório com fins de concessão de serviço público e de transferência de atividade-fim transvestida de concessão de uso de área pública; ii) impropriedade do regime licitatório estabelecido pela Lei 13.303/2016; iii) insegurança jurídica derivada da concessão de serviço público segmentada, decorrente de licitação “fora da curva” do caminho da Secretaria Nacional de Aviação Civil e da Agencia Nacional de Aviacao Civil, além da redução da concorrência, em desacordo com a política federal de concessões referente aos sítios aeroportuários; e iv) incapacidade da Infraero em face dos desafios da nova economia e da sociedade tecnológica, além de adoção do modelo à revelia do município, em desacordo tanto com o Termo de Cooperação 002/2006/0038, firmado entre o Município de Uberlândia/MG e a Infraero, quanto com o Plano Diretor de Uberlândia/MG.

3. Diante desse quadro, o representante requer que o TCU suspenda o mencionado edital e declare como nulos todos os atos já praticados.

4. Após oitiva prévia da Infraero e manifestação da Secex/MG pela improcedência da representação, o Município de Uberlândia acostou aos autos novas informações em razão de ocorrências que reforçariam o argumento de impropriedade do procedimento licitatório, restringindo a participação e direcionando o certame.

5. Entre outras alegações, o representante listou 11 licitações realizadas pela Infraero com o mesmo objeto, das quais 8 teriam tido apenas uma única licitante concorrente e todas teriam sido vencidas, individualmente ou em consórcio, pela mesma empresa, qual seja, Ponta Negra Soluções, Logísticas e Transportes Ltda. (06.522.265/0001-36), a indicar possível falha no modelo de negócio utilizado.

6. Em face da aparente mudança de cenário, determinei a remessa dos autos à SeinfraRodoviaAviação para manifestação quanto ao pedido de medida cautelar, bem como quanto aos demais pontos aventados na inicial e, ainda, no que se refere à possível relação de dependência, conexão ou continência do presente processo com o TC 015.498/2018-2, que também versa sobre o aeroporto da cidade mineira.

7. Assim, a unidade instrutora, ao passo que aquiesceu à proposta da Secex/MG quanto às circunstâncias trazidas pela representante na inicial, entendeu que os fatos posteriores apresentados pela prefeitura de Uberlândia ensejariam a adoção de medida cautelar de suspensão do processo licitatório, uma vez constatada a existência de cláusula editalícia supostamente restritiva à competitividade do certame, qual seja a obrigatoriedade injustificada de atestado de visita do licitante, restando configurado o requisito do fumus boni iuris.

8. Por sua vez, entendeu que o periculum in mora reside no fato de que o objeto do certame poderia ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, única proponente da referida licitação, que pode ter acontecido com restrição indevida à competitividade do processo.

9. No que tange aos demais fatos aduzidos pelo representante, a SeinfraRodoviaAviação avaliou que não há subsídios que permitam chegar a tais conclusões.

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10. Outrossim, quanto à demanda de análise da possível relação de dependência, conexão ou continência deste feito com o TC 015.498/2018-2, a SeinfraRodoviaAviação concluiu que, tanto em relação ao Novo Código de Processo Civil, quanto à Resolução TCU 259/2014, os processos não são conexos, não permitindo, portanto, o apensamento entre si.

11. Por meio de despacho à peça 74, manifestei-me de maneira integralmente aquiescente com a análise da unidade instrutora, à exceção da conclusão a respeito das novas informações trazidas pelo representante, pois entendi necessária a oitiva prévia da Infraero para que se esclarecesse a respeito da mencionada exigência de atestado de visita das licitantes ao aeroporto, uma vez que ainda não havia tido a oportunidade de se manifestar a respeito desse fato no bojo do presente processo.

II

12. De posse da resposta da Infraero, o auditor responsável pela instrução do feito apresentou manifestação na qual entende que os argumentos da estatal não foram capazes de demonstrar a necessidade da introdução da cláusula de obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem possibilidade de substituição por declaração de conhecimento do objeto, o que seguramente gera restrição da concorrência, claramente em afronta à jurisprudência consolidada deste Tribunal.

13. Em face da ausência de justificativa para tal cláusula, e considerando que o objeto pode ser adjudicado a qualquer momento à empresa Ponta Negra, o auditor conclui pela presença dos pressupostos para a concessão de medida cautelar de suspensão dos atos decorrentes do processo licitatório em epígrafe até a decisão de mérito do TCU.

14. O titular da secretaria especializada, por sua vez, a despeito de concordar que é de fato indevida a exigência exclusiva de atestado de visita, em linha com a vasta jurisprudência desta Corte, perfilha entendimento de que a restrição à competitividade decorrente da inserção da cláusula em comento é uma possibilidade, materializando-se no momento em que um interessado deixa de participar do certame tendo em vista não acorrer previamente ao local de execução dos serviços, ou é desclassificado por não apresentar o atestado considerado imprescindível.

15. Mitiga-se tal limitação com a possibilidade de apresentação da declaração, por parte das licitantes, de conhecimento do objeto, o que ocorreu em 9 das 22 licitações publicadas pela Infraero para concessões semelhantes em diversos aeroportos brasileiros, no período de 2016 a 2018.

16. Assim, não obstante tal alternativa de apresentação da mencionada declaração ter sido facultada aos licitantes nesses nove certames, a baixa média de participação de empresas foi aproximadamente a mesma dos demais treze procedimentos licitatórios que contaram com a exigência exclusiva de atestado de visita. Além disso, a participação máxima de licitantes (três) ocorreu em ambos os casos.

17. Isso posto, conclui que não foram identificados comportamentos diferentes dos licitantes frente aos dois casos, não sendo possível afirmar, no caso concreto, que a adoção da cláusula em comento tenha efetivamente levado à combatida restrição.

18. Nesse contexto, entende que o estado do processo já comporta formulação de proposta de mérito, no sentido de indeferir a medida cautelar proposta anteriormente, tendo em vista a ausência dos seus fundamentos no caso concreto, além de determinar à Infraero que se abstenha de exigir apresentação de atestado de visita ao local de execução das obras ou serviços nos próximos certames, possibilitando aos licitantes, alternativamente, a apresentação de declaração de que conhecem as condições sob as quais o objeto será executado, assumindo total responsabilidade por sua realização.

III

19. Corroboro integralmente a análise empreendida pelo titular da unidade instrutora, razão pela qual incorporo os fundamentos apresentados às minhas razões de decidir, sem prejuízo das breves considerações que a seguir exponho.

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20. Primeiramente, e em linha com ambas as análises (auditor e titular da unidade), de fato os argumentos da Infraero não logram justificar a implementação da obrigatoriedade de apresentação do atestado de visita, sem a possibilidade de substituição por declaração de conhecimento das especificidades do objeto licitado.

21. Com efeito, a exigência de atestado de visita técnica sem a devida motivação e sem franquear às licitantes a alternativa de apresentação de declaração de opção de não realizar a vistoria está em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; com o art. , § 1º, da Lei 8.666/1993 e com a Jurisprudência do TCU, a exemplos dos Acórdãos 1.823/2017, 212/2017, 2.672/2016, 655/2016, entre outros.

22. Ademais, vale trazer o enunciado do Acórdão 2.441/2017 – Plenário, que afirma que as cláusulas com potencial de restringir o caráter competitivo do certame devem ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios à licitação que indiquem a obrigatoriedade de inclusão de tais regras para atender às necessidades específicas do órgão, sejam de ordem técnica ou econômica.

23. No caso em exame, os documentos que, de acordo com a Infraero, conteriam as justificativas para tal exigência são os Memorandos 12473/DCSL (SLDP)/2017, de 20/12/2017 e 165/DCSL/2018, de 10/1/2108. Segundo a consultoria jurídica da estatal (peça 79), o conteúdo dos mencionados documentos não atende à necessidade de a exigência de visita ser devidamente motivada nos autos, devendo a área gestora interessada refletir sobre as alternativas de complementação da fundamentação ou retirada da imposição contratual.

24. A unidade instrutora esposa o entendimento da consultoria jurídica da Infraero, concluindo que a visita ao local não teria o condão de esclarecer aos licitantes eventuais dúvidas sobre os alegados processos de extrema especialização a serem atendidos, tendo em vista, principalmente, as peculiaridades da área a ser concedida (terreno com vegetação baixa, sem qualquer benfeitoria, tendo em vista situar-se dentro de sítio aeroportuário).

25. A despeito dessa impropriedade, vislumbro que a hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada sob a ótica exclusivamente jurídica e teórica, mas deve ser avaliada com base nos parâmetros do caso concreto, cabendo apurar, na prática, se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame, exatamente como procedeu o secretário da SeinfraRodoviaAviação em sua análise.

26. Tal constatação encontra guarida na jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 2.066/2016, 3.306/2014 e 481/2008, todos do Plenário.

27. Assim sendo, estou de acordo com o posicionamento do titular da unidade, o qual concluiu que não há como afirmar que a adoção da cláusula de exigência de visita técnica tenha efetivamente levado à combatida restrição, motivo pelo qual entendo razoável o prosseguimento do certame licitatório, uma vez que os pressupostos que ensejaram a sua suspensão cautelar não mais subsistem, sem prejuízo da determinação proposta.

28. Por fim, muito embora aquiesça ao encaminhamento da SeinfraRodoviaAviação no caso concreto, reputo relevante que a mencionada secretaria, em conjunto com o Relator dos processos envolvendo a unidade jurisdicionada em análise, avalie a conveniência e oportunidade de instituir ação de controle específica com o intuito de verificar os fatos aqui tratados de maneira mais abrangente, tendo em vista a opção governamental de conceder a exploração dos aeroportos e o fato de uma mesma empresa (Ponta Negra) ter vencido todas as onze licitações realizadas pela Infraero com o mesmo objeto, das quais oito tiveram uma única licitante concorrendo.

29. Com isso, espera-se averiguar possível lacuna no modelo de negócio adotado, além de aprimorar os certames cujo objeto englobe a concessão de uso de área nos aeroportos operados pela empresa pública.

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Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado, registrando que o Plenário acolheu proposta do Ministro Raimundo Carreiro dando nova redação para o subitem 9.4 da deliberação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 4 de setembro de 2019.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator

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ACÓRDÃO Nº 2098/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 018.509/2018-5.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Representação.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Município de Uberlândia - MG (18.431.312/0001-15).

4. Entidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero).

5. Relator: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação).

8. Representação legal:

8.1. Ana Carolina Abdala Lavrador (96.881/OAB-MG) e outros, representando Município de Uberlândia - MG.

8.2. Alex Zeidan dos Santos (19.546/OAB-DF) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo município de Uberlândia/MG a respeito de supostas irregularidades no edital de licitação 016/LALI-2/SBUL/2018, promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), cujo objeto é a concessão de uso de área, com investimento, para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto de Uberlândia/MG.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar improcedente a presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014,

9.2. indeferir a medida cautelar proposta anteriormente, com fulcro no art. 276, § 6º, do Regimento Interno do TCU, tendo em vista a ausência dos seus fundamentos no caso concreto;

9.3. determinar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que, doravante, em seus editais de licitação, abstenha-se de exigir apresentação de atestado de visita ao local de execução das obras ou serviços, facultando aos licitantes apresentarem declaração de que conhecem as condições sob as quais o objeto será executado, assumindo total responsabilidade por sua realização, em observância ao art. 30, inciso III, da Lei 8.666/93;

9.4. orientar a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil que autue ação de controle específica com o intuito de verificar de maneira mais abrangente os fatos constatados nestes autos;

9.5. dar ciência deste acórdão ao representante e à Infraero; e

9.6. arquivar os presentes autos, com fulcro no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.

10. Ata nº 34/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 4/9/2019 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2098-34/19-P.

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13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO BRUNO DANTAS

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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