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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Plenário

Partes

3. Interessadas: Caixa Econômica Federal e MGHSPE Empreendimentos e Participações S/A (atual Branes Negócios e Serviços S/A)., Caixa Econômica Federal.

Julgamento

Relator

BRUNO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU_RP_02988420128_72560.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_02988420128_3927b.pdf
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Voto

Cuidam os autos de representação formulada com vistas a apurar a regularidade do contrato Siges 5.014/2012, firmado diretamente entre a Caixa Econômica Federal e a empresa MGHSPE (atual Branes Negócios e Serviços S/A) , ou seja, sem a realização de procedimento licitatório, para a prestação de serviços de operacionalização da originação de crédito imobiliário, o que envolve o serviço de recepção da documentação apresentada para a obtenção do crédito, o seu tratamento em uma base tecnológica e a sua entrega à Caixa para deliberação quanto à concessão. O valor estimado para a contratação é de R$ 1.194.497.164,05.

2. No tocante à admissibilidade, a representação pode ser conhecida, uma vez atendidos os requisitos atinentes à espécie.

3. Inicialmente, considerando estarem configurados o periculum in mora e o fumus boni iuris, o então relator, Ministro Valmir Campelo, determinou à Caixa, em sede de medida cautelar, que se abstivesse de adotar quaisquer atos relativos ao contrato Siges 5.014/2012, até que este Tribunal deliberasse, no mérito, a respeito da regularidade dos procedimentos em causa. Contra a referida decisão foram interpostos agravos pela Caixa e pela empresa Branes, que foram conhecidos e desprovidos, nos termos do Acórdão 121/2013-TCU-Plenário, mantendo-se inalterado o despacho atacado.

4. Importa destacar que o escopo do presente processo restringe-se à avaliação sobre a regularidade da contratação direta da empresa Branes pela Caixa, sendo relevante destacar que essa contratação ocorreu quando ainda não havia sido editada a Lei 13.303/2016, que dispôs sobre estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.

5. Nesse cenário, inicio este voto abordando a necessidade de aderência da referida contratação aos ditames da Lei 8.666/1993, na linha das manifestações que compõem o relatório precedente. De todo modo, considerando a edição do estatuto das estatais (Lei 13.303/2016) , não me furtarei em analisar as repercussões da novel legislação ao caso concreto ora analisado mais adiante.

6. Também registro que os aspectos relativos à conformidade da constituição da citada empresa, bem como aqueles referentes à possível sobreposição do objeto a ser realizado no contrato Siges 5.014/2012 com outros decorrentes de contratos já firmados pela Caixa, foram e são discutidos em outros autos, senão vejamos.

7. No âmbito do TC XXXXX/2012-4, foi prolatado o Acórdão 894/2015-TCU-Plenário, tendo o Tribunal assinado prazo para adoção das medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária pela CaixaPar na Branes Negócios e Serviços S/A, estando, atualmente, em fase recursal. O TC XXXXX/2013-7 cuidou da internalização da gestão das operações de crédito imobiliário da Caixa, tendo sido arquivado com proposta de posterior fiscalização. Por sua vez, no âmbito do TC XXXXX/2013-9, que cuidou da contratação direta da CPM Braxis pela Caixa, foi exarado o Acórdão 2.645/2017-TCU-Plenário, por meio do qual se determinou à Caixa que não desse continuidade à contratação direta ali observada, estando, atualmente, em fase recursal. Nos autos do TC XXXXX/2015-0, que cuidou da legalidade e a legitimidade da aquisição de participação acionária pela Caixa na empresa CPM Braxis S/A, foram exarados os Acórdãos 1.220/2016-TCU-Plenário e 1.177/2019-TCU-Plenário.

***

8. Nesse primeiro momento, portanto, o que se examina é a possibilidade de, à luz dos regramentos da Lei 8.666/1993, realizar-se a contratação direta, isto é, sem realização de procedimento licitatório, de empresa privada que conte com participação acionária minoritária de entidade estatal. A temática exige certa medida de cautela, considerando-se o risco de descontrole de contratações diretas (seja por dispensa, seja por inexigibilidade de licitação) das empresas constituídas por pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. Neste ponto, precisa é a lição do administrativista Marçal Justen Filho, de cuja obra permito-me colacionar o seguinte excerto:

“Dentre todos os dispositivos do art. 24 da Lei nº 8.666, o inc. XXIII apresenta o maior potencial de nocividade ao regime licitatório. A interpretação ampliativa do dispositivo permitirá a eliminação da observância da licitação no âmbito das sociedades de economia mista e empresas públicas. Assim se passará porque todas as necessidades essenciais e relevantes dessas entidades poderão ser atendidas por meio de serviços e bens ofertados por outras empresas, nas quais houver participação minoritária” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos, ed. 14, São Paulo, 2010, p. 342/343) .

9. Intenta-se, com isso, evitar que os mecanismos de dispensa ou de inexigibilidade, que possuem suas hipóteses restritamente delineadas pela Lei de Licitações e, atualmente, pelo novo estatuto jurídico das empresas estatais, sejam indevidamente utilizados para casos que não se amoldem perfeitamente às situações excepcionais ali positivadas, sobretudo considerando o contexto fático-jurídico que vigia no momento de celebração do contrato.

10. No caso concreto, a contratação direta foi efetivada pela Caixa com a Branes, empresa de natureza privada, constituída pela Caixa Participações (CaixaPar) , subsidiária integral da Caixa, e pela Fundação dos Economiários Federais (Funcef) , por meio do Fundo de Investimento em Participações (FIP) Veneza, e pela IBM Brasil Indústria Máquinas e Serviços Ltda., cuja composição societária se apresenta da seguinte forma: a IBM é detentora direta de 51% das ações da Branes, a CaixaPar de 37,25%, considerando as participações direta (2%) e indireta (35,25% equivalente a 75% de 47% do FIP Veneza) , e a Funcef participa indiretamente com 11,75% (equivalente a 25% de 47% do FIP Veneza) .

11. Como se observa, a IBM é detentora da maioria do capital social com direito a voto, o que lhe garante, a priori, preponderância nas deliberações. Nada obstante, em razão da presença de recursos públicos na constituição da empresa Branes, foram adotadas providências destinadas a assegurar a defesa dos interesses da entidade estatal participante, por meio da assinatura de acordo de acionistas que assegurasse poderes relevantes à Caixa. O referido acordo estabeleceu um grupo de controle formado pelo sócio majoritário privado e pelo sócio de origem estatal.

12. Diante desse panorama, as interessadas (Caixa e Branes) sustentam a perfeita configuração de controle da Branes pela Caixa, não pela detenção da maioria do capital societário, mas em razão do acordo de acionistas, circunstância que permitiria a contratação direta, mediante dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, in verbis:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) ”

13. Defendem as interessadas, ainda, a existência de três fatores singulares que ensejariam a inviabilidade de competição e, portanto, a possibilidade de contratação direta da Branes pela Caixa mediante inexigibilidade de licitação, calcada no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993, quais sejam:

a) a substancial participação acionária que a Caixa detém indiretamente na Branes e sua correspondente influência dominante sobre a condução de seus negócios sociais, o que lhe permite dirigir a empresa para o atendimento de seus interesses;

b) os benefícios econômicos e estratégicos que a Caixa poderá auferir em decorrência da prestação de serviços pela Branes não apenas para a própria Caixa, mas também para terceiros; e

c) a relação de confiança existente entre a Caixa e a Branes, que é crucial tanto no que concerne ao tratamento de informações confidenciais de clientes, como no tocante ao controle e monitoramento da qualidade dos serviços a serem prestados. A contratação de nenhuma outra empresa, que não a Branes, apresentaria tais características, razão pela qual eventual competição equânime e isonômica seria impossível.

14. As sobreditas linhas argumentativas já foram objeto de ampla e percuciente análise quando da prolação do Acórdão 1.220/2016-TCU-Plenário, de minha relatoria, que avaliou a legalidade e a legitimidade da aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar) , subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, na empresa CPM Braxis S/A, razão pela qual retomo, aqui, os fundamentos ali assentados, conforme as seguintes considerações.

15. Sobre o acordo de acionistas e seus consectários, permito-me colacionar o seguinte trecho do voto condutor do referido aresto:

“63. De tudo quanto explanado até esse ponto, passo a sintetizar as conclusões que merecem nosso acolhimento. A ideia básica é que se impõem à empresa público-privada todos os instrumentos privados de incentivo à eficiência. A empresa deverá adotar os procedimentos mais eficientes e se orientará à obtenção de lucro. Isso quer dizer que a empresa estará direcionada a oferecer o maior rendimento possível para os recursos nela investidos. Para tanto, o desempenho das atividades da empresa público-privada deve se dar sob regime de direito privado, não se aplicando os princípios próprios do direito público.

64. Entende-se por acionista controlador aquele que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações e o poder de eleger a maioria dos administradores, e que utiliza efetivamente os seus poderes para dirigir as atividades sociais. Um bloco de controle, constituído por um grupo de sócios, deve agir de forma coletiva como se fosse uma só pessoa para ser caracterizado como acionista controlador. Nas situações em que o acionista majoritário celebra um acordo de acionistas, mas mantem para si os atributos do controle (maioria de votos nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores) , deve continuar sendo considerado o acionista controlador.

65. O acordo de acionistas, do ponto de vista do sócio estatal que tem participação minoritária em uma empresa público-privada, tem o objetivo precípuo de prover determinado nível de influência sobre algumas decisões. As prerrogativas previstas em favor do sócio estatal no acordo de acionistas podem ser vistas tanto como mecanismos para o cumprimento de objetivos buscados pelo Estado quanto decorrência do apoio institucional aplicado pelo Estado no empreendimento. Embora o acordo de acionistas confira uma parcela de controle compartilhado ao sócio estatal, não o torna controlador da empresa público-privada e nem torna ela controlada por ele.

66. Portanto, não se trata de verificar tão somente a simples celebração do acordo de acionistas, por si só, para definir se uma empresa privada com participação do Estado é controlada ou não pelo sócio estatal. A questão vai além. Em cada caso, devem-se analisar as particularidades do acordo de acionistas e verificar qual sócio exerce o poder de controle de forma predominante.

67. Aplicando os critérios previstos no art. 116 da LSA (também usados na minuta da Nova Lei Orgânica da Administração) , creio ser defensável o entendimento de que acionista controlador é aquele sócio titular de direitos que lhe asseguram a preponderância nas deliberações sociais (maioria de votos nas assembleias) ou o poder de eleger a maioria dos administradores. Em face da ausência de definição legal ou normativa, aliada à inexistência de consenso sobre o assunto, deixo de propor a aplicação do requisito da permanência.

68. Assim, se o sócio estatal for titular de tais direitos, está-se a falar de empresa controlada, sobre a qual deve incidir o mesmo regime híbrido atualmente aplicável às empresas estatais, em especial as regras e contrições do direito público, sendo necessária a sua adequação; caso contrário, trata-se de empresa participada, não integrante da Administração Indireta, sujeita unicamente ao regime de direito privado, aqui sim a empresa público-privada stricto sensu.

69. Como visto, o poder de controle em uma empresa não decorre apenas da propriedade das ações. Ao propor a utilização do critério da preponderância do poder de controle para identificar o sócio controlador, evoluo meu entendimento de forma sutil, mas relevante, considerando que, a priori, as empresas privadas controladas pelo Estado (repita-se: aquelas em que o sócio estatal exerce a preponderância do poder de controle por meio de direitos que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores) funcionarão tais quais as empresas em que o Estado detém a maioria do capital social com direito a voto.

70. Ou seja, o exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato. O Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais. Não quer me parecer legítimo que o Estado controle uma companhia privada senão através da constituição de uma sociedade de economia mista e da aplicação do regime previsto nos arts. 37 e 173 da CF/1988.

71. Na realidade, penso que tal constatação guarda consonância com o que restou decidido no julgamento do Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário, quando esta Corte assentou de forma contundente que os fatos jurídicos efetivamente realizados no plano da existência é que devem servir de norte para a real aplicação da norma jurídica, não podendo ser afastados pelo mero uso formal de uma sutil engenharia jurídico-financeira, mormente quando dentre os propósitos figura o de tentar afastar o exercício constitucional pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública.

72. Se o Estado vier a ser caracterizado como o controlador de uma empresa público-privada, haverá duas possibilidades: 1) ou se transforma a empresa público-privada em sociedade de economia mista, mediante autorização legal específica para tanto e aquisição da maioria das ações com direito a voto, nos termos do art. 5º, inciso III, do Decreto-Lei 200/1967; ou 2) o Estado deverá se desfazer das ações e/ou direitos que lhe garantem a preponderância do poder de controle na empresa. Parece-me plausível que o prazo para cumprimento da segunda condição, na ausência de implemento da primeira, seja o mesmo que o anteprojeto da Nova Lei Orgânica da Administração propõe para situações similares: ao fim do exercício subsequente ao da assunção do controle (arts. 15, § 2º, e 18, § 3º) .”

16. Delimitado o alcance do acordo de acionistas para fins de controle da empresa público-privada, convém abordar a questão relativa à prestação de serviços por essa empresa ao sócio estatal, mediante contratação direta, com fundamento no art. 24, inciso XXIII (licitação dispensável) , ou no art. 25 (licitação inexigível) da Lei 8.666/1993. Sobre essa matéria, permito-me igualmente reproduzir trecho do voto condutor do Acórdão 1.220/2016-TCU-Plenário:

“74. Vale repisar que, apesar de ter como sócio um ente integrante da Administração Pública e de existirem recursos de origem pública no seu capital, a empresa público-privada não se subordina ao regime de direito público. Nem sequer integra a Administração Indireta, sendo que o sócio estatal não tem preponderância no seu controle. O simples fato de haver participação estatal na empresa público-privada não conferirá à sociedade qualquer vantagem perante o poder público. Na qualidade de pessoa jurídica de direito privado que não integra a Administração Pública, a empresa privada com participação estatal deve atuar em pé de igualdade com toda a iniciativa privada.

75. Outra é a situação na qual o Estado almeja exercer um certo nível de controle na empresa público-privada. Aplicando o critério da predominância do poder de controle, a empresa público-privada stricto sensu é aquela em que, independentemente de haver a celebração de acordo de acionistas, o sócio estatal não seja titular de direitos que lhe garanta a preponderância nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores. Trata-se, neste caso, de empresa meramente participada, não integrante da Administração Indireta, que permanece sujeita somente ao regime de direito privado.

76. Por outro lado, se o sócio estatal for titular de tais direitos, está-se a falar de empresa controlada, com funcionamento similar a uma empresa pública ou sociedade de economia mista em que o Estado detém a maioria do capital social com direito a voto, sobre a qual deve incidir o mesmo regime híbrido aplicável às empresas estatais, em especial as regras e contrições do direito público, sendo necessária a sua adequação.

77. No tocante à questão da contratação direta, essa necessária distinção entre empresas participadas e controladas aplica-se, nos dizeres de Marçal Justen Filho, tanto em face de encargos e restrições quanto de vantagens e benefícios. Daí decorre que a mera participação acionária numa empresa público-privada, por si só, não autoriza sua contratação direta pela Administração. De outra parte, caso o ente estatal adote uma solução com características próprias das entidades administrativas, pode, aí sim, usufruir pacificamente da exceção albergada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. E, como é inerente à natureza das coisas, tal liberalidade é compensada por outras limitações.

78. Chego a essa conclusão, sobretudo, por entender que as empresas público-privadas em que o Estado não exerce a preponderância do poder de controle (ou seja, as empresas meramente participadas, e não as controladas) devem concorrer em condições de igualdade com as demais empresas do setor privado, sob o risco de afronta ao princípio da isonomia.

79. Esse é o mesmo desenlace a que chegam outros autores:

‘A interpretação mais adequada para o inciso XXIII do artigo 24 da Lei nº 8.666 é a de que o dispositivo pretende alcançar as empresas que integram a estrutura estatal e, portanto, sejam controladas de modo preponderante por uma empresa pública ou sociedade de economia mista. Assim, se uma empresa estatal constituiu outra empresa, subsidiária, que integra a Administração Pública, esta última poderá ser contratada pela primeira, com dispensa de licitação, observados os preços de mercado. Já se a empresa estatal apenas integra o capital de uma empresa privada, ainda que com alguma participação no seu controle, esta última não poderá ser contratada diretamente com fundamento no inciso XXIII do artigo 24 da Lei nº 8.666. Atribuir um tratamento privilegiado a uma empresa privada, controlada preponderantemente pelo sócio privado, apenas pelo fato de uma estatal integrar o seu quadro de acionistas, seria ofensivo à isonomia.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho afirma que ‘a participação estatal minoritária não transforma a empresa em integrante da Administração Pública. Trata-se de uma empresa privada como qualquer outra. Ora, como justificar, especialmente em face do princípio da isonomia, que essa empresa privada fosse privilegiada com contratação direta por parte da Administração? Isso significaria discriminar outras empresas que não tivessem o privilégio de contar, em seus quadros societários, com uma participação minoritária estatal’.

Note-se que a integração de uma empresa estatal como sócia de uma empresa privada não ocorre com o objetivo de viabilizar contratações diretas entre essas sociedades. A constituição de empresas público-privadas pode se prestar a uma série de objetivos diversos. Assim, deve-se afastar o argumento segundo o qual de nada adiantaria uma empresa estatal integrar o quadro de sócios de uma empresa privada se não pudesse atribuir a ela um tratamento diferenciado.

Há ainda o risco de se instituir um privilégio ao sócio privado, que, titular de parcela relevante, normalmente majoritária, do capital da empresa público-privada, seria o beneficiado pela contratação direta por parte de seu sócio estatal. (...)

Portanto, a solução de ser [dispensável] a licitação para contratação da empresa público-privada em virtude da existência de participação estatal é incompatível com a natureza essencialmente privada da empresa, que não se subordina às características que são próprias dos entes que integram a Administração Pública. O fato de a empresa público-privada não integrar a Administração Pública torna impossível a consideração dos atributos dos seus sócios como um fator determinante da concessão de benefícios estatais.’ (SCHWIND, Rafael; obra citada)

‘Conferir tratamento privilegiado a uma empresa privada, sob controle efetivamente privado, implicaria quebrar o suposto de isonomia, que é uma das pedras de toque do regime licitatório, bem como concorrencial. Embora seja absolutamente lícito que empresas estatais para desenvolver seu objeto venham a firmar parcerias societárias com parceiros estratégicos, esse modo de atuação não pode servir para desnivelar as empresas privadas no que tange ao acesso ao mercado público.’ (GUIMARÃES, Bernardo; A participação de empresas estatais no capital de empresas controladas pela iniciativa privada: algumas reflexões, 2013; In: SCHWIND, Rafael; obra citada)

‘A Lei não o estabelece, mas também não parece necessário -, a entidade pública participante não pode fazer adjudicações às sociedades comerciais participadas, sem observância das regras da contratação pública.’ (GONÇALVES, Pedro; Regime jurídico da atividade empresarial local, 2012; In: SCHWIND, Rafael; obra citada) .

80. Diga-se de passagem, é nesse sentido o desfecho uníssono de três diferentes unidades técnicas deste TCU (Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas, Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação e Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações) que, desde 2012, debruçam-se sobre processos desta natureza. Desse modo, permito-me resgatar a essência das asserções que consignei no voto condutor do Acórdão 1.985/2015-TCU-Plenário.

81. Com efeito, a empresa privada em que há a participação estatal não se confunde com a empresa estatal que detém a participação. Trata-se de universos jurídicos diametralmente distintos, em espaços com regimes de direito inteiramente diferentes, lidando com pessoas de naturezas jurídicas absolutamente diversas. Nas sociedades de economia mista, por exemplo, é o capital privado que vai ao setor público; já nos casos das empresas público-privadas, é o capital público que vai ao setor privado, subjugando-se, pois, ao regime jurídico desse. Por óbvio, o Estado não torna público ou administrativo tudo aquilo de que venha a participar.

82. Estando atualmente em voga uma estratégia da Administração no sentido de adquirir participação acionária minoritária em empresas privadas buscando todos os privilégios intrínsecos à espécie, deve-se reconhecer, na outra mão, o necessário contrapeso: se, por um lado, é inconteste que a empresa público-privada stricto sensu não se subordina a quaisquer das características próprias das entidades administrativas e que sobre ela não incidem as restrições típicas do direito público, por outro, não se permitirá que essa mesma empresa seja beneficiária de qualquer vantagem decorrente da qualidade do sócio estatal, o que forçosamente atinge a pactuação de contratos privilegiados com a Administração Pública, vedando-se, notadamente, sua contratação direta, sem licitação.

83. Tal situação realça, de modo bastante peculiar, uma grave incongruência presente nas alegações daqueles que defendem a possibilidade de contratação direta das empresas público-privadas stricto sensu. Em seu art. 1º, parágrafo único, a Lei 8.666/1993 estipula que se subordinam ao seu regime as empresas públicas e as sociedades de economia mista, incluindo suas controladas. Mais adiante, no art. 24, inciso XXIII, afirma que a licitação é dispensável na contratação realizada por empresa estatal com essas controladas.

84. Não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal minoritária não deseje ser controlada para certos fins (como os do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o que causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos) , mas que se pretenda controlada para outros (tal qual os do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei, o que dispensaria a licitação para a sua contratação) . Reputo mais crível que o sentido do termo controlada seja interpretado de forma mais homogênea.

85. Pensar em uma definição do conceito de controlada como uma aplicação mesclada que atenda casuisticamente aos interesses das empresas envolvidas (tanto a estatal quanto a público-privada) é, como professa o dito popular, querer ‘o melhor de dois mundos’, com todos os bônus e sem nenhum ônus, o que não pode ser convalidado por esta Corte. Ou a nova companhia é controlada para todos os efeitos ou não é.

86. Não tenho dúvidas que a vontade legislativa para os fins da Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente para entes da Administração nos quais o Estado detém e exerce, de fato e efetivamente, o poder de controle. Não foi dispensada a licitação nas contratações entre as entidades estatais e as empresas nas quais o sócio estatal não exerce o poder de controle de forma preponderante, pois, nestes casos específicos, ainda que a participação societária seja significativa e o controle compartilhado, a presença do Estado com mera participação acionária não pode propiciar regalias para as empresas público-privadas em detrimento das demais empresas do setor privado, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia.

87. Não pretendo, com o entendimento expresso neste Voto, obstar o poder das entidades administrativas de constituir ou adquirir participação em empresas ou tampouco impedir a legítima utilização do mecanismo de dispensa licitatória facultada pelo art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. Espero, isso sim, alcançar a aplicação mais justa da referida norma.

88. Uma eventual ampliação dos casos de contratação direta pelas empresas estatais só seria possível mediante nova lei federal que definisse outras exceções às atuais hipóteses, o que pode ocorrer quando for aprovado o estatuto mencionado no art. 173, § 1º, da CF/1988, impondo uma linha evolutiva sobre o tema. Na presente conjuntura, a Administração deve valer-se dos instrumentos próprios e adequados para cada finalidade.

***

89. Um último ponto ainda sobre o art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, diz respeito à alegação dos defensores da contratação direta no sentido de que seria necessário fazer uma distinção entre subsidiárias e controladas, uma vez que a lei não conteria palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda) . Assim, a única interpretação possível derivada da utilização dos dois termos pela norma seria a de que as subsidiárias são empresas estatais, e as controladas seriam empresas público-privadas de qualquer espécie.

90. Todavia, parece-me que a precitada regra de hermenêutica pode conduzir a diversas interpretações dos termos contidos no dispositivo em discussão. Por exemplo, é possível entender que subsidiárias seriam as subsidiárias das empresas estatais, ao passo que as controladas seriam as próprias empresas estatais. Outra interpretação plausível é que as subsidiárias sejam as empresas em que o Estado detenha maioria do capital social com direito a voto e que as controladas sejam aquelas em que o Estado, embora com participação minoritária, exerçam o domínio do poder de controle.

91. Para além disso, alguns autores consideram que a regra invocada não se aplica ao caso:

‘De modo geral, interpreta-se ‘sociedade subsidiária’ como sinônimo de ‘sociedade controlada’. Aplicam-se os critérios da Lei das S.A. para identificar o conceito. Sob esse ângulo, não há como diferenciar sociedade controlada e subsidiária, o que conduziria a excesso linguístico na redação do dispositivo ora comentado.’ (JUSTEN FILHO, Marçal; Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 2012; In: SCHWIND, Rafael; obra citada)

‘A concepção segundo a qual a lei não contém palavras inúteis deve ser rejeitada. Por vezes, observa-se que as normas contemplam excessos linguísticos que precisam ser desprezados. Ainda que o intérprete procure algum sentido lógico na utilização de certas expressões, em certos casos isso não é possível. Nessas situações, deve-se privilegiar a coerência da norma com o ordenamento, concluindo-se que ela contém, sim, expressões inúteis. Assim, deve-se rejeitar a noção de que o inciso XXIII do artigo 24 da Lei nº 8.666 pretendia abranger duas situações distintas ao fazer uso das expressões ‘subsidiárias’ e ‘controladas’.’ (SCHWIND, Rafael; obra citada)

92. Destarte, não merece guarida a alegação de que haveria apenas uma única interpretação possível. A um, porque o princípio segundo o qual a lei não conteria palavras inúteis não é absoluto, havendo dissenso na doutrina acerca de sua aplicação ao art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. E a dois, porque a interpretação pretendida pelos defensores da contratação direta, embora adaptável, não é a mais coerente, havendo outras interpretações mais apropriadas para o referido dispositivo.

***

93. O argumento central dos autores que sustentam que as empresas público-privadas poderiam ser beneficiadas pela hipótese de inexigibilidade de licitação reside no fato de que existe uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias. Ou seja, a defesa baseia-se na qualificação da empresa público-privada, mas exclusivamente pelo seu quadro societário, e não por causa de eventuais qualidades singulares como fornecedora ou prestadora de serviço.

94. Em outras palavras, tais autores alegam que seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos.

95. De uma parte, é possível reconhecer que a empresa público-privada poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária. Ocorre que o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal.

96. No voto do Acórdão 3.019/2015-TCU-Plenário, que adotou medida cautelar para suspender novas contratações entre a Caixa Econômica Federal e a CPM Braxis S/A, restou consignado o seguinte:

‘Não seria admissível a contratação por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993. Os argumentos utilizados pela Caixa para justificar a inexigibilidade (a sinergia, o retorno econômico via distribuição de dividendos e a compatibilidade de objetos sociais) não levam à inviabilidade de licitação, já que o mercado da área de TI conta com diversas empresas capazes de atender às eventuais demandas.’

97. Concordo não ser plausível que a contratação prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993 possa ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária.

98. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos. Uma coisa (a participação acionária numa empresa) não interfere na outra (capacidade de fornecimento de outras empresas) . É indiferente.

99. Já a affectio societatis é definida, por exemplo, como uma ‘relação de afinidade entre as partes para a realização de um objetivo comum’, ou uma ‘colaboração voluntária e ativa, interessada e igualitária’, ou uma ideia composta de dois elementos, ‘a união entre os sócios e a aceitação de áleas comuns’. Vê-se, com isso, que o conceito de affectio societatis, por ser meramente descritivo, não fornece nenhum instrumento útil para lidar com as questões que se relacionam ao vínculo que une o sócio à sociedade.

100. Sobre o assunto, eis os apontamentos de Carolina Fidalgo:

‘A noção de affectio societatis, contudo, vem sendo discutida pela doutrina juscomercialista, tanto no que tange à sua conceituação, quanto no que diz respeito à sua utilidade e, ainda, no que toca à sua aplicabilidade às sociedades anônimas. Além de controversa, a affectio também comprovadamente não se encontra presente em todos os laços societários. Por isso, o afastamento da regra da licitação não pode ser, a nosso ver, fundamentado em argumentos genéricos relacionados à existência dessa afeição societária.

Além disso, mesmo elementos como a confiança e a lealdade recíprocas não justificam, por si sós, pelo menos não para a totalidade dos casos, a inexigibilidade de licitação. A existência prévia desses elementos não nos parece, com efeito, ser necessária em todos os casos e, de qualquer forma, ela poderia ser aferida através de critérios objetivos de avaliação. É possível cogitar a existência de quesitos como (i) contratos anteriores entre a Administração e determinada empresa; (ii) qualidade da execução de contratos anteriormente celebrados; (iii) quantidade e natureza de penalidades já cominadas; (iv) exigência de capacidade financeira mínima; etc. Apenas quando a escolha tiver que ser necessariamente pautada por critérios subjetivos, em virtude da ausência de critérios objetivos para tanto, é que a licitação se tornaria inexigível.

Dessa forma, parece-nos que a affectio só poderia ser fundamento da inexigibilidade quando consistir, no caso concreto, um requisito para o atendimento do interesse público, a única forma de obter uma parceria satisfatória.’

101. Levantamento realizado por Rafael Schwind indica que a noção de affectio societatis e a sua previsão como elemento constitutivo e caracterizador do contrato de sociedade são praticamente ignoradas nos sistemas jurídicos mais modernos, tratando-se de um conceito desprezado pelas obras de direito societário mais conhecidas da Itália, Espanha e Portugal. É uma noção praticamente abandonada também na Alemanha e na Suíça. Apenas na França ainda se encontram maiores referências à affectio societatis, ainda assim, mais por força da jurisprudência. Conclui o autor:

‘Entretanto, a doutrina que vem se dedicando a estudar o tema tem conferido cada vez menor importância ao conceito de affectio societatis, reconhecendo-se que se trata de noção equívoca. A expressão, na realidade, é destituída de conteúdo, uma vez que o elemento voluntário existe em qualquer espécie de contrato. Ademais, traduzida literalmente, acaba por definir a sociedade pelo ‘ânimo de constituir uma sociedade’, caracterizando verdadeiro círculo vicioso que em nada contribui para a compreensão dos arranjos societários. (...)

A ideia de affectio societatis como fundamento geral para se defender a impossibilidade de seleção objetiva do sócio em uma empresa público-privada deve ser rejeitada. A própria noção de affectio societatis é criticável justamente devido à sua imprecisão - o que faz com que sua aplicação acrítica e desmedida se revele incompatível com a evolução da ciência jurídica. Além disso, a ideia de affectio societatis, ainda que fosse aceitável na prática do direito societário atual, é absolutamente despropositada para servir de critério seguro para a prática da técnica acionária pelo Estado. A invocação do conceito - impreciso, vazio e altamente subjetivo - de affectio societatis é incompatível com os princípios que regem a Administração Pública.’

102. Portanto, há sérias divergências sobre a afeição societária. Tal conceito não deve servir de fundamento nem mesmo para a escolha do parceiro privado com o qual a empresa estatal fará um acordo societário e, com muito mais razão, também não pode ser invocado como fundamento para a inexigibilidade da licitação.

103. Também não é inteiramente válida a justificativa que a escolha pela inexigibilidade deveria ser compatibilizada com o poder discricionário conferido à Administração Pública. Sobre isso, Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 25 da Lei 8.666/1993, presta os seguintes esclarecimentos:

‘ (...) É evidente que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A discricionariedade consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a égide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade não pode traduzir um exercício prepotente de competências. Não autoriza a faculdade de escolher ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfação de interesses secundários ou reprováveis. (...) Justamente por ser vontade sob o Direito, admite limitações e controle, de acordo com os instrumentos jurídicos tradicionalmente desenvolvidos para controle da atuação administrativa (...) .’ (JUSTEN FILHO, Marçal; Comentários à lei de licitações e contratos administrativos; 13ª edição; São Paulo: Dialética, 2009)

104. Indubitavelmente, a temática da inexigibilidade de licitação é objeto de sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Nessa conformidade, pertinente mencionar o paradigmático Acórdão 550/2004-TCU-Plenário, no qual foram tecidas várias reflexões acerca da inexigibilidade de licitação e em cujo relatório restou consignado o seguinte magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘Somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma, procede-se de forma inversa. Aqui, a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional, certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço.’

105. O certo é que a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição, sendo impossível enumerar todos os eventos que podem conduzir a esta situação. Para fins de estudo e sistematização, a doutrina tenta organizar tais possibilidades, tomando por base o modelo exemplificativo fornecido pelos incisos do art. 25 da Lei 8.666/1993, da seguinte forma:

105.1. Ausência de alternativas (ou ausência de pluralidade de soluções) . Nesse caso, existe apenas um único produto/fornecedor em condições de atender a demanda formulada pela Administração, como, por exemplo, uma única solução técnica (devido a direitos autorais ou de propriedade industrial) , representante exclusivo, monopólio e padronização.

105.2. Ausência de mercado concorrencial. Esse contexto se configura quando os particulares em condições de executar a prestação não competem entre si formulando proposta. Nessa conformidade, a inexistência de mercado concorrencial está relacionada à carência de ofertantes para disputar entre si, ou seja, à ausência de competição direta e formal.

105.3. Impossibilidade de definição objetiva da prestação a ser executada. Em tal circunstância, o conteúdo das obrigações somente se define ao longo da própria execução, ou seja, as variáveis da prestação são determinadas em função de fatos futuros, não havendo possibilidade de definir previamente as prestações exatas e precisas a serem executadas ao longo do contrato.

105.4. Impossibilidade de seleção objetiva da prestação a ser executada. Nessa situação, a avaliação é basicamente subjetiva, tanto por causa da natureza da prestação quanto da natureza personalíssima da atuação do particular. Em outras palavras, para que a licitação seja inexigível pela impossibilidade de seleção objetiva da melhor prestação, devem estar plenamente caracterizadas a singularidade dos serviços e a notória especialização do fornecedor a ser contratado.

106. Assim, não é possível afirmar, de antemão, que as contratações realizadas entre empresas estatais e empresas público-privadas nas quais detém participação são dotadas do atributo de inexigibilidade, pois tal situação possui várias nuances, devendo ser avaliada individualmente, de acordo com as peculiaridades atinentes a cada caso concreto. É possível apenas (re) afirmar que a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária.

107. A prevalecer entendimento diverso, além de malferir os princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência) , haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade) , passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos. Veja-se o escólio de Marçal Justen Filho:

‘Imagine-se que uma sociedade de economia mista, para aplicar recursos financeiros disponíveis, adquirisse participação societária irrisória em uma montadora de veículos. A interpretação ampliativa conduziria ao resultado despropositado de que aquele Estado poderia adquirir veículos automotores de um específico fabricante, sem necessidade de licitação. Ou seja, criar-se-ia vantagem para as entidades não estatais que nem sequer se cogita como constitucional em face das próprias sociedades de economia mista.’ (JUSTEN FILHO, Marçal; Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 2012; In: SCHWIND, Rafael; obra citada)

108. Interessante mencionar, de passagem, o caso da ADI 4.829, ajuizada no STF em 9/8/2012, em face dos arts. 67 e 68 da Lei 12.249/2010, que altera a Lei 5.615/1970, criando nova hipótese de para contratação direta do Serpro. No sítio do STF, foi publicada uma nota sobre a ADI informando que a requerente sustenta que a Lei 12.249/2010 representaria intervenção excessiva do Estado na atividade econômica, uma vez que a nova legislação concederia privilégios indevidos à empresa pública e faria cativo o mercado representado pela União.

109. Ora, independentemente do mérito da ADI, ainda não julgada pelo STF, se o mercado privado de TI expressa tamanho desconforto com a ampliação das possibilidades de contratação sem licitação de uma empresa pública, integrante da própria Administração, penso que deve ser obtemperada, com mais cuidado ainda, a permissividade de contratação direta de uma empresa público-privada, não integrante da Administração, para que o fomento de operações societárias não ocasione concentração de mercado, ofensa ao princípio da isonomia ou prejuízo à livre concorrência.’

17. Em síntese, conquanto reconheça-se que a Caixa desfrute de poderes de governança em decorrência do mencionado acordo de acionistas, tal circunstância não tem o condão de enquadrar a citada empresa no conceito de “controlada” para fins de aplicação da hipótese excepcional do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993.

18. E como bem pontuou o ilustre representante do MP/TCU, essa é a única razão pela qual o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/1993, que impõe o estatuto das licitações às entidades controladas pela União, não alcança a empresa Branes. Reconhecer a possibilidade da contratação direta por dispensa significaria reconhecer a necessária atribuição, à Branes, das imposições legais de ordem pública intrínsecas às entidades estatais, bem como sua subordinação aos mecanismos de controle da Administração Pública. Aliás, esse foi o exato entendimento deste Tribunal ao concluir, nos autos do TC-XXXXX/2012-0, que o Banco Patagônia, instituição controlada pelo Banco do Brasil S.A., encontra-se sujeito à jurisdição do TCU.

19. De fato, não seria mesmo razoável interpretação no sentido de que o termo “entidades controladas”, a que faz menção o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/1993, tenha acepção distinta da expressão “controladas” referida no art. 24, inciso XXIII, da mesma Lei.

20. Quanto à argumentação suscitada no sentido de que a contratação direta poderia ser realizada por inexigibilidade de licitação, não existem elementos suficientes para caracterizar a inviabilidade de competição. Os fatores da participação acionária, dos benefícios econômicos e do vínculo de confiança são triviais e justamente os esperados em qualquer relação societária, não se traduzindo em excepcionalidade ao dever de licitar.

21. Assim, não se vislumbra a possibilidade de que a contratação prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993 tenha como arrimo atributos que decorram, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a entidade na qual detém participação acionária, pois tal relação, de per si, não configura hipótese de inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, uma vez que não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos.

22. No caso concreto, portanto, nem o objeto ajustado nem a pessoa contratada se enquadram entre os casos de inexigibilidade, a fim de caracterizar uma eventual inviabilidade de competição, o que também macula a contratação direta sob o viés da inexigibilidade.

23. Por aí se vê que, a despeito da extensa argumentação oferecida pelas interessadas, a contratação direta da Branes pela Caixa não encontra guarida na Lei 8.666/1993, seja por dispensa ou inexigibilidade.

24. Para finalizar este tópico, registro que, estando os autos conclusos em meu Gabinete, foram acostados novos elementos pela Caixa (peça 189) , ocasião em que, mais uma vez, defendeu-se a regularidade da contratação ora avaliada, por dispensa ou por inexigibilidade de licitação. Observo, no entanto, que as teses defendidas já foram objeto de análise exaustiva no âmbito deste processo, o que dispensa considerações adicionais.

***

25. Devo manifestar-me ainda sobre o argumento de ser possível às estatais contratarem diretamente bens e serviços sempre que a licitação for incompatível e prejudicial com a dinâmica do mercado, retirando-lhes poder de competição com suas congêneres do setor privado, conforme albergado pela Caixa em parecer acostado aos autos (peça 161, p. 11-25) .

26. Nessa linha argumentativa, procurou-se defender que, acerca das exceções à incidência da regra do dever de licitar imposto pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88, e pela Lei 8.666/1993, é necessário verificar se a licitação obstaria efetivamente a realização dos fins legais cometidos à empresa estatal inserida em regime de franca competição. Com isso, advogou-se que essas entidades, como regra geral, devem se submeter aos princípios licitatórios, salvo em circunstâncias excepcionais, devidamente motivadas, em que a utilização da licitação pode obstruir a competitividade ou acarretar riscos à atividade comercial da empresa, conforme expresso no Acórdão 566/2012-TCU-Plenário, que revogou o Enunciado 158 da Súmula de Jurisprudência do TCU.

27. De início, entendo pertinente ressaltar que foi a escolha da IBM como parceira estratégica que representou a exploração de atividades financeiras/empresariais afetas à área-fim da Caixa e sujeitas ao regime jurídico do direito privado, e não a contratação da Branes para a prestação de serviços relacionados à concessão de crédito imobiliário, a ser avaliada sob o crivo da Lei 8.666/1993.

28. Também considero que a atividade intrinsecamente vinculada à área-fim da Caixa, qual seja, a competente e efetiva concessão do crédito imobiliário para seus usuários, será realizada pelo próprio banco estatal sem licitação (caráter material/substantivo) e que não vislumbro maiores óbices para que seja licitável a plataforma tecnológica e de serviços que dá suporte (caráter instrumental/ adjetivo) à originação dessa concessão.

29. De todo modo, admito que é razoável a dúvida se seria possível exigir da Caixa absoluta impessoalidade na hipótese de levar a cabo uma licitação para contratar os serviços ora em discussão. Ou seja, parece-me forçoso reconhecer que há certo anacronismo no fato de a Caixa não poder contratar diretamente uma empresa na qual detém o controle compartilhado. Aliás, a Lei 13.303/2016 buscou estabelecer hipóteses em que as características particulares do parceiro poderiam justificar a contratação mediante dispensa (art. 28, § 3º, inciso II, que será objeto de análise mais adiante neste voto) , o que, de certa forma, vai ao encontro dessa percepção de certo anacronismo das normas até então vigentes.

30. Ocorre que, no meu entender, é insuperável a ausência de previsão constitucional e legal à época da contratação. De uma leitura dos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, caput e inciso III, da Constituição Federal/88, em conjunto com os arts. 1º, parágrafo único, e 119 da Lei 8.666/1993, não se depreende que as empresas estatais estariam afastadas da exigência de licitação, mas apenas que fariam jus a um estatuto próprio e/ou a um regime simplificado.

31. No parecer juntado pela estatal, foi destacada a apreciação pelo STF do processo RE 441.280/RS, que trata do “Caso Petrobras” (peça 161, p. 18) :

“A submissão, ou não, da Petrobras à L. 8.666/93 é matéria ainda em exame pelo Plenário do Supremo Tribunal, em julgamento até agora não concluído: nele, o em. Ministro Dias Toffoli, relator, sustentou que, mesmo antes da EC 19/98, as empresas estatais que disputam livremente o mercado, sob o regime de empresas privadas, poderiam ter regramentos próprios e diferenciados de licitações, ‘sob pena de criar grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais’. Divergiu o em. Ministro Marco Aurélio, com o fundamento de que a nova redação do § 1° do art. 173 da Constituição é compatível com a L. 8.666/93, que deve prevalecer sobre o decreto que regulamenta as licitações da Petrobras. O caso está com vista ao em. Ministro Luiz Fux.”

32. Ora, veja-se que nenhum dos dois votos mencionados corrobora a tese defendida no parecer. Mesmo a linha de raciocínio do Ministro Dias Toffoli, mais flexível, sustenta que as empresas estatais que disputam livremente o mercado, sob o regime de empresas privadas, devem ter regramentos próprios e diferenciados de licitações, não se cogitando a inaplicabilidade do dever de licitar, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88. Já o Ministro Marco Aurélio, em linha mais rígida, defendeu que a nova redação do art. 173, § 1°, da Constituição Federal/88, é compatível com a Lei 8.666/1993, devendo prevalecer sobre o decreto que regulamenta as licitações da Petrobras.

33. Pode ser que o julgamento de mérito do RE 441.280/RS, quando ocorrer, lance novas luzes sobre a controvérsia aqui discutida, o que não é o caso até o presente momento. Uma eventual ampliação dos casos de contratação direta pelas empresas estatais só seria possível mediante nova lei federal que definisse outras exceções às atuais hipóteses, ou no caso da nova lei que sobreveio após a celebração do contrato ora examinado e modificou o estatuto jurídico que rege a matéria (circunstância que será objeto de análise mais adiante neste voto) .

34. Demais disso, tampouco me parece possível albergar a pretensão da Caixa no sentido de que o TCU convalide a contratação direta de empresas cuja aquisição de participação teve como base apenas a Lei 11.908/2009, principalmente porque a própria Lei não cuidou de excepcionar categoricamente tal hipótese. No meu entender, o presente processo trata a matéria de forma abrangente, ao avaliar se a contratação sob exame está enquadrada numa dessas hipóteses gerais: não incidência do dever de licitar, licitação dispensável ou licitação inexigível, tudo à luz do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/1988, e da Lei 8.666/1993.

***

35. No que se refere à tese levantada pelo representante do MP/TCU, no sentido de que “a negociação ora em exame poderia acontecer desde que viesse a ser editado regulamento objetivo que a amparasse, destinado a, respeitadas as limitações apontadas neste parecer, orientar uniformemente todas as contratações da Caixa Econômica Federal”, com as vênias de estilo, permito-me discordar do entendimento externado por Sua Excelência.

36. De pronto, convém destacar que a sobredita tese foi defendida num cenário em que a contratação em exame estava submetida aos ditames da Lei 8.666/1993, ou seja, quando ainda não havia sido editado o normativo de que cuida o § 1º do art. 173 da Constituição Federal/1988, a saber, a Lei 13.303/2016, de modo que as considerações que se seguem no presente tópico possuem escora nos entendimentos aqui firmados até o advento do referido estatuto das estatais.

37. Com efeito, a jurisprudência até então predominante neste Tribunal foi bem sintetizada pelo ilustre membro do MP/TCU, conforme o seguinte excerto de seu parecer:

“A Corte de Contas tem considerado que, no exercício de suas atividades fins, as empresas estatais estão sujeitas, em suas licitações e contratos, ao regime jurídico do Direito Privado. Esta solução lhes desobriga de observar os procedimentos e formalidades da Lei 8.666/93, mas não de serem fiscalizadas e de terem de justificar as soluções adotadas em função de princípios constitucionais previstos no art. 37, em especial o da eficiência e o da impessoalidade. É a elas permitida, todavia, a liberdade de contratação com base no Direito Privado, sem observância rigorosa da Lei 8.666/93, quando, de acordo com o entendimento do Tribunal, celebrarem contratos diretamente ligados às suas atividades empresariais.”

38. Por outro lado, o Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado sustenta, na sequência de seu arrazoado, o seguinte:

Não obstante essa firme compreensão da matéria pelo TCU, parece-me inevitável ir além e admitir, como decorrência das considerações acima propostas, que a aplicação do regime jurídico do Direito Privado não pode ficar restrita apenas às atividades fins dessas empresas, devendo, igualmente, alcançar às licitações e contratações pertinentes às atividades meio.

39. Apesar das lúcidas ponderações alçadas no sobredito parecer, transcrito integralmente no relatório precedente, existem outras circunstâncias que vão de encontro ao entendimento escudado pelo Parquet especializado.

40. Com efeito, devo frisar que, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, subordinam-se ao regime daquela norma, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim, não seria possível admitir que um regulamento próprio da Caixa, de natureza infralegal, tenha o condão de afastar o sobredito comando normativo e substituir o regime instituído pela Lei 8.666/1993.

41. Ademais, o § 1º do art. 173 da Constituição Federal/1988, utilizado para fundamentar a tese aventada pelo MP/TCU, é cristalino ao firmar que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Deste modo, não é possível admitir que a Caixa institua o referido estatuto por regulamento próprio, sob pena de usurpação de competência constitucionalmente conferida ao Poder Legislativo.

42. Aliás, não é demais rememorar que, no âmbito de outra empresa estatal, no caso, a Petrobrás, este Tribunal se manifestou no sentido de que o Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento de licitações e contratos da Petrobrás, bem como o art. 67 da Lei 9.478/1997, que permitiu tal procedimento, são inconstitucionais, uma vez que a matéria, por decorrência de ordem constitucional, somente poderia ser regulamentada diretamente por lei. É o que se extrai da argumentação aduzida no âmbito da Decisão 663/2002-TCU-Plenário, de relatoria do emérito Ministro Ubiratan Aguiar, da qual colaciono os seguintes excertos:

Relatório

“ (...)

8.2.57. Após essas elucidativas colações e as prévias laudas redigidas acerca do Regulamento Simplificado, evidencia-se que o Decreto nº 2.745/98, com o conteúdo que traz, caracteriza-se plenamente como um decreto regulamentar que exorbitou de sua competência normativa.

8.2.58. A edição do Decreto nº 2.745/98, contendo o Regulamento Simplificado, foi autorizada na Lei nº 9.478/97, que em momento algum dispôs sobre normas de licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras e alienações no âmbito da Administração Pública. Essas normas encontram-se na Lei nº 8.666/93. Nela, o texto do Decreto não encontra eco. Antes, inova no mundo jurídico, estabelecendo novas regras para situações que já são regidas pelo Estatuto de Licitações.

8.2.59. Por estar em desacordo com a Lei nº 8.666/93, o Decreto nº 2.745/98 é materialmente ilegal. A ilegalidade formal da norma, e sua conseqüente exclusão do ordenamento jurídico, depende de sua declaração pelo Superior Tribunal de Justiça.

8.2.60. Considerando que a lei com o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços ainda não foi elaborada. Considerando que a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades para as administrações pública diretas, autárquicas e fundacionais de todas as esferas de governo; bem como para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços; é privativa da União. Considerando que a única lei em vigor que regula procedimentos licitatórios e contratos, para todos os entes citados, é a Lei nº 8.666/93. Considerando que não é admissível regular matéria reservada a lei por meio de decreto. Conclui-se que, mesmo após a Emenda Constitucional nº 19 e antes da publicação da lei prevista no § 1º do art. 173 da Constituição, a Petrobrás mantém-se submissa à Lei nº 8.666/93.

(...) ”

Voto

“ (...)

30. Considerando, entretanto, o sistema de controle difuso de constitucionalidade, adotado em nosso ordenamento jurídico, e em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal consignado em sua Súmula nº 347, no sentido de que ‘o Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público’, entendo que deva, esta Corte, firmar o entendimento de que são inconstitucionais o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, afastando, por conseqüência, sua aplicação, dando ciência à Petrobrás de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa.

(...) ”

43. Ora, se nem mesmo um decreto do Presidente da República pode ser admitido para fins de regulamentação do estatuto jurídico previsto no art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, com mais razão não é possível franquear tal prerrogativa a um regulamento que viesse a ser editado pela própria empresa estatal.

44. Não por outro motivo é que este Tribunal, ao cuidar de matéria do gênero, entendeu que “A Lei 8.666/1993 é norma jurídica de observância obrigatória pela Petrobrás, conforme o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, enquanto não sobrevier estatuto jurídico específico, de que trata o art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal”, conforme se extrai do sumário do Acórdão 2547/2009-TCU-Plenário, de relatoria do eminente Ministro José Jorge.

45. Por esses fundamentos, e mantendo-me em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, penso que a hipótese levantada pelo MP/TCU não merece prosperar, renovando escusas por dissentir, nessa parte, do eminente Subprocurador. De todo modo, creio que essa questão perde relevo ante a edição da Lei 13.303/2016, que fixou balizas para as licitações e contratos das empresas estatais e que é objeto de análise em seguida.

***

46. Em relação ao advento da Lei 13.303/2016, que cuida do estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, existem algumas peculiaridades que merecem ser destacadas.

47. Inicialmente, merece realce o art. 91, § 3º, daquela norma, in verbis:

“Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.

(...)

§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.”

48. Por aí se vê que, independentemente das inovações trazidas pelo estatuto das estatais, a análise quanto à regularidade da contratação direta da Branes pela Caixa deve ser feita com atenção aos parâmetros da Lei 8.666/1993, conforme ampla e percuciente abordagem já empreendida nestes autos. Quero dizer com isso que as inovações da Lei 13.303/2016 não interferem no presente caso, porquanto esse normativo não rege o contrato firmado entre a Branes e a Caixa. Não obstante isso, permito-me tecer algumas considerações sobre as inovações trazidas pelo referido estatuto.

49. Em relação às hipóteses de dispensa, convém destacar o art. 29, inciso XI, Lei 13.303/2016, nos seguintes termos:

“Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:

(...)

XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;”

50. Como se vê desse dispositivo, praticamente não há inovação em relação à hipótese de dispensa prevista no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. Portanto, ainda que fosse aplicável o regime da Lei 13.303/2016, não haveria guarida para a contratação sob esse enfoque.

51. Outro dispositivo que merece destaque é o art. 28, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016:

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

(...)

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

(...)

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.” (destaquei)

52. De pronto, é importante destacar a parte final do sobredito dispositivo, que exige justificativa para a inviabilidade de procedimento competitivo, o que jamais foi demonstrado no presente caso. O cerne da argumentação trazida pelas interessadas residiu nos atributos decorrentes da relação societária (vínculo de confiança, sinergia) , o que não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos, ou seja, não servem como demonstração da inviabilidade de competição.

53. Apesar disso, repiso que não é objeto destes autos verificar eventual compatibilidade entre o contrato examinado e a Lei 13.303/2016, porquanto esse não é o normativo que o rege. Aliás, acredito que as discussões e elementos aqui produzidos não permitem tal manifestação neste momento, razão pela qual deixo de tecer maiores considerações sobre a questão nesta oportunidade.

***

54. Em síntese, creio estarmos diante da prática de ato administrativo contrário à legislação que rege os procedimentos licitatórios no âmbito do setor público, cabendo a adoção de providências que compõem a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas da União, de forma a conferir efetividade ao exercício das competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo Texto Constitucional.

55. Refiro-me especialmente ao art. 71, inciso IX, da Carta Magna, combinado com o art. 45 da Lei nº 8.443/1992, cujos comandos conferem ao TCU a prerrogativa de assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade.

56. E, neste caso, os dispositivos legais a serem cumpridos são os seguintes:

Lei 8.666/1993

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

(...)

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

(...)

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

57. Desse modo, entendo revestir-se de total pertinência e oportunidade a medida alvitrada pelo órgão instrutivo, mediante a qual se busca a adoção de providências tendentes ao desfazimento do contrato de que cuida o presente processo, ante sua comprovada ilegalidade.

***

58. Por fim, no que se refere à chancela de sigilo atribuída a todo o conteúdo do presente processo pelo Ministro Valmir Campelo (peça 65) , em atendimento à solicitação nesse sentido realizada pela Caixa (peça 64) , penso ser o caso de o Tribunal atribuir grau de sigilo “reservado” às peças encaminhadas pelas interessadas, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei 9.472/1997, c/c os arts. 6º, caput, e 8º, § 3º, inciso III, da Resolução-TCU 294/2018, pelo prazo de 5 (cinco) anos, com acesso somente aos servidores que irão desenvolver atividades relacionadas aos autos, como medida de segurança e salvaguarda dos documentos acobertados pelo sigilo comercial.

59. Em desfecho, não poderia deixar de parabenizar a equipe da Selog pelo trabalho de excelência produzido no âmbito destes autos, bem como enaltecer as sempre ponderadas e judiciosas manifestações do digno membro do Ministério Público de Contas, Lucas Rocha Furtado, cujos pareceres muito contribuíram para o deslinde do presente feito.

Ante o exposto, Voto por que o Tribunal acolha a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 31 de julho de 2019.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator

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