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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
02493020105
Órgão Julgador
Primeira Câmara
Partes
3. Interessado: Gerson Rizzatti (179.122.029-00)., Universidade Federal de Santa Catarina.
Julgamento
9 de Julho de 2019
Relator
BENJAMIN ZYMLER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__02493020105_218f0.rtf
Inteiro TeorTCU__02493020105_d1d4a.pdf
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Voto

Em exame a aposentadoria do sr. Gerson Rizzatti, ex-servidor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) , no cargo de administrador.

2. Tratando-se de ato remetido ao Tribunal há mais de cinco anos, ainda sem apreciação, e diante da possibilidade de negativa de registro, foi previamente franqueada ao interessado a oportunidade de se manifestar acerca das seguintes constatações:

a) aposentadoria em cargo que não mais ocupava, quando da concessão, em face de pedido anterior de vacância para posse em outro cargo público inacumulável (professor em regime de dedicação exclusiva) ; e

b) inclusão nos “quintos de FC”, calculados segundo a sistemática estabelecida na Portaria MEC 474/1987, de vantagem criada depois da extinção da norma, a saber, a Gratificação de Atividade de Desempenho de Função (GADF) , instituída pela Lei Delegada 13/1992.

3. Regularmente chamado aos autos, o ex-servidor, em relação ao primeiro questionamento, argumenta encontrar-se “impedido de construir e apresentar defesa [uma vez que o respectivo ofício de oitiva que lhe foi encaminhado] não aponta onde se encontra a ilegalidade de sua aposentadoria”. Sobre o segundo, alega, em essência, que o direito de incluir a GADF no cálculo dos “quintos” assenta-se em decisão judicial transitada em julgado.

4. Instruindo o feito, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) , de um lado, invocando como precedente a Decisão 203/1996-1ª Câmara, considera regular a aposentadoria extemporânea do interessado no cargo de administrador; de outro, na linha do Acórdão 8.039/2017-1ª Câmara, tem por ilícita a inclusão da GADF nos “quintos”, ressaltando, todavia, tratar-se de falha superveniente à inativação. Conclusivamente, propugna o registro do ato e o endereçamento de determinação à UFSC para que exclua a GADF dos proventos.

5. O Ministério Público, em cota simples, põe-se de acordo.

6. Divirjo dos pareceres no tocante à possibilidade de aposentação de servidor público em cargo do qual tenha anteriormente se afastado, a pedido, salvo na hipótese de recondução.

7. Antes de discorrer a respeito, devo anotar que, diferentemente do que alega o sr. Gerson Rizzatti, o ponto foi, sim, levado ao seu prévio conhecimento, para eventual manifestação. De fato, o ofício de oitiva, ao reproduzir na íntegra o pronunciamento do Controle Interno desfavorável ao registro do título concessório, indica precisamente o motivo da impugnação: “aposentadoria no cargo de administrador em 7/4/98 (Portaria 477) , cinco meses após declarado vago o tal cargo, conforme Portaria 1623, de 14/10/97” (peça 8) .

8. Pois bem, segundo informam os autos, o sr. Gerson Rizzatti ingressou nos quadros da UFSC, como administrador, em 1980, cargo que exerceu até 1º/10/1997. Nessa data, embora já contasse tempo suficiente para se aposentar voluntariamente, solicitou e obteve a vacância do cargo para assumir o cargo inacumulável de professor do magistério superior em regime de dedicação exclusiva, o que se concretizou já no dia seguinte, em 2/10/1997.

9. Passados pouco mais de quatro meses de sua posse no novo cargo, em fevereiro de 1998, o então professor requereu sua aposentadoria no magistério, o que, de início, contou com a anuência da direção da UFSC. Entretanto, solicitada a prévia manifestação do Controle Interno, este se posicionou contrariamente à concessão, haja vista o interessado não ter ainda cumprido o período de estágio probatório.

10. Diante disso, em 7/4/1998, o sr. Gerson Rizzatti foi aposentado no cargo que anteriormente ocupava, de administrador, ato que ora se examina. Permaneceu, contudo, sem nenhuma interrupção, no exercício do cargo de professor, no qual também veio a se aposentar, cerca de cinco anos depois, em 2003, por invalidez, com proventos integrais.

11. Para justificar a primeira concessão, a UFSC invocou diversos precedentes desta Corte, os quais, para a Sefip e o Ministério Público, como visto, efetivamente chancelam a hipótese.

12. Não é bem assim, todavia.

13. É certo que a jurisprudência do Tribunal, formada ao longo dos anos, admite que o servidor estável no serviço público eventualmente no exercício de cargo no qual ainda não tenha aperfeiçoado a titularidade possa se aposentar no cargo que ocupava anteriormente.

14. A faculdade, contudo, tem como pressuposto inarredável a recondução do servidor ao cargo primitivo (cf. art. 29 da Lei 8.112/1990) . Ou seja, para que uma tal aposentadoria possa prosperar, é imprescindível que o servidor deixe o cargo que esteja exercendo – no qual ainda não alcançou a titularidade – e reassuma suas funções no cargo anterior.

15. Não foi o que se verificou na espécie.

16. Aqui, o sr. Gerson Rizzatti, uma vez aprovado em concurso público para o cargo de professor da UFSC, voluntariamente requereu a vacância do cargo de administrador, que então ocupava, para assumir a nova função. Declarada a vacância, por ato formal da administração, o servidor levou para o cargo de professor todo o patrimônio jurídico conquistado ao longo de sua vida funcional, como tempo de serviço, anuênios, quintos, férias etc. Mais tarde, vendo malogrado seu intento de obter, quase de imediato, aposentadoria no cargo mais bem remunerado, mudou de planos, reivindicando a inativação no cargo de administrador, mas conservando o exercício do cargo de professor.

17. Ocorre que, àquela altura, isso não era mais possível.

18. Primeiro, porque o pressuposto da aposentadoria estatutária é que o servidor esteja no exercício do cargo público em que se dará a aposentação. Daí porque a aposentadoria implica, necessariamente, a vacância do respectivo cargo (art. 33, inciso VII, da Lei 8.112/1990) . No caso, a vacância do cargo de administrador se deu seis meses antes da inativação e por razão diversa: posse em outro cargo inacumulável (art. 33, inciso VIII) .

19. Segundo, porque o ato administrativo que declarou a vacância do cargo original do sr. Gerson Rizzatti, publicado em 14/10/1997, não encerrava nenhum vício, configurando, antes, um ato jurídico perfeito. Assim, não poderia, meses depois, ser simplesmente desconstituído ou anulado, e muito menos desconsiderado.

20. Terceiro, porque os efeitos da vacância, quando se intentou a inativação, já haviam se operado integralmente, inclusive aqueles de ordem financeira.

21. Quarto, porque, à luz do princípio da legalidade, à administração só é permitido fazer aquilo que está estabelecido em lei. E, na letra da lei, a única forma de reverter os efeitos de uma declaração formal de vacância decorrente de posse em cargo inacumulável é por meio da recondução ao cargo anterior, o que implica a necessária exoneração do cargo em que o servidor estiver cumprindo o estágio probatório (arts. 29, inciso I, e 34, parágrafo único, da Lei 8.112/1990) .

22. Observo, de passagem, que a administração da UFSC não desconhecia a forma correta de proceder no episódio. Em documento firmado em 19/3/1998, quase três semanas antes da questionada concessão, a então diretora em exercício do Departamento de Recursos Humanos da universidade, referindo-se às decisões do TCU sobre a matéria, anotou (peça 12, p. 38) :

Tais decisões firmam entendimento de que o servidor em estágio probatório deve retornar ao cargo anteriormente ocupado e nele se aposentar, [ou] dar cumprimento ao estágio probatório no cargo atualmente ocupado.

23. Ilegal, pois, a aposentadoria do sr. Gerson Rizzatti no cargo de administrador.

24. Quanto à inclusão da GADF na composição dos “quintos de FC” atribuídos ao ex-servidor, saliento, de início, que, a despeito da ilegalidade da presente aposentadoria, a questão ainda apresenta relevância, haja vista a possibilidade de inclusão da vantagem nos proventos alusivos à aposentadoria que o interessado detém no cargo de professor.

25. No mérito, então, tenho por absolutamente pertinente a análise realizada em caso análogo pelo Ministro Vital do Rêgo (cf. voto condutor do Acórdão 8.039/2017-1ª Câmara) , oportunamente mencionado pela unidade técnica em sua instrução.

26. De fato, inequivocamente, o pressuposto estabelecido na sentença judicial favorável aos autores para a inclusão da GADF no cálculo dos “quintos” era a transformação das respectivas funções comissionadas (FC) em cargos de direção (CD) , algo que não se verificou no caso do sr. Gerson Rizzatti. Reproduzo trechos da decisão de segunda instância, que cuidou da matéria:

Os servidores que foram ocupantes das antigas Funções de Confiança, transformadas em Cargos de Direção e Funções Gratificadas com o advento da Lei 8.168/91, fazem jus ao recebimento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GADF, nos termos dos arts. 14 e 15 da Lei Delegada 13/92. Nesse sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

............................................................................................................................................

‘PROCESSUAL CIVIL. (...) SERVIDOR PÚBLICO. GADF - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE DESEMPENHO DE FUNÇÃO. LEI DELEGADA N. º 13/92. SERVIDORES APOSENTADOS. CABIMENTO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA TRANSFORMADAS PELA LEI N. 8.168/91. (...) 2. Os servidores aposentados antigos ocupantes das antigas Funções de Confiança, as quais foram transformadas em Cargos de Direção e Funções Gratificadas com o advento da Lei 8.168/91, têm direito ao percebimento da Gratificação de Atividade e Desempenho de Função - GADF, nos termos dos arts. 14 e 15 da Lei Delegada 13/92. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido’ (REsp nº 510. 766/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ de 25.02.2008, p. 354) .

.............................................................................................................................................

O entendimento deste Tribunal não destoa:

‘ADMINISTRATIVO. SERVIDORES. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO - GADF. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Os servidores que foram ocupantes das antigas Funções de Confiança, transformadas em Cargos de Direção e Funções Gratificadas com o advento da Lei 8.168/91, fazem jus ao recebimento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GADF, nos termos dos artigos 14, caput e § 1º, e 15 da Lei Delegada nº 13/92. (...) ’ (TRF4; APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006. 71.00.003635-9/RS; RELATOR: Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA; D.E.29/06/2011) .

Ante o exposto, com fulcro no art. 37, § 2°, II, do Regimento Interno da Corte, dou provimento à apelação, invertida a sucumbência” (Apelação Cível 5017904-44.2011.404.7200/SC, rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, TRF 4ª Região; destaques acrescentados) .

27. Na realidade, a inclusão da GADF, criada em 1992, na sistemática de cálculo estabelecida pela Portaria MEC 474/1987, extinta em 1991, configura, na prática, combinação de vantagens de regimes jurídicos distintos, materializada no somatório de parcelas oriundas de estruturas remuneratórias diferentes, algo que sempre foi repelido pela Corte Constitucional, como exemplifica a ementa da decisão proferida no RE 384.876, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence:

“EMENTA: Serventuário da Justiça do Estado do Rio Grande do Norte: aplicação de lei local (LC est. 212/01) , que determinara nova fórmula de cálculo dos vencimentos dos membros do Ministério Público, aos quais são atrelados os do recorrido, Escrivão aposentado: pretensão à preservação de gratificação de 20% percebida anteriormente à nova lei: inexistência de violação do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos: inconstitucionalidade do § 1º do artigo 29 da Constituição estadual, do qual derivara o acréscimo questionado, declarada pelo Supremo Tribunal no julgamento da ADIn 1730 (Moreira, DJ 7.3.2003) .

1. Não tem o servidor público direito adquirido à manutenção de determinado regime de composição de vencimentos ou proventos; o que a Constituição lhe assegura é a irredutibilidade deles; garantia respeitada sempre que, da aplicação do novo sistema legal, não advenha decréscimo da soma total da remuneração paga.

2. Incontroverso, que, em função da lei nova, os proventos totais do servidor não sofreram diminuição, mas, ao contrário, experimentaram elevação, deferir a preservação do acréscimo de 20% sobre os novos proventos, já superiores ao total anteriormente percebido, seria possibilitar, contra os princípios, o somatório de vantagens de regimes diversos.”

28. Diante de todo o exposto, voto no sentido de que este Colegiado adote a deliberação que ora submeto à sua apreciação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de julho de 2019.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/731717238/aposentadoria-apos-2493020105/voto-731717291

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