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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - RELATÓRIO DE AUDITORIA (RA) : RA 00530320184 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.303/2018-4

GRUPO I – CLASSE V – Plenário

TC 005.303/2018-4

Natureza: Relatório de Auditoria

Órgão/Entidade: Ministério da Saúde (vinculador).

Representação legal: não há.

Sumário: RELATÓRIO DA AUDITORIA, NA MODALIDADE FISCALIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA – FOC, VISANDO À AVALIAÇÃO DAS AQUISIÇÕES DE MEDICAMENTOS REALIZADAS DE FORMA CENTRALIZADA PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE E AS EFETIVADAS PELAS SECRETARIA DE SAÚDE MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE RECURSOS TRANSFERIDOS PELO MENCIONADO MINISTÉRIO. OPORTUNIDADES DE MELHORIA. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. CIÊNCIA DE FALHAS.

RELATÓRIO

Transcrevo a seguir, com alguns ajustes de forma pertinentes, a análise empreendida pela equipe de auditoria (peça 128), cuja proposta de encaminhamento contou com a anuência do escalão dirigente da Secretaria de Controle Externo da Saúde – SecexSaúde:

“I. Apresentação

1. Trata o presente relatório de auditoria de conformidade cujo objetivo é a avaliar as aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde.

2. Cabe destacar que esta auditoria integra Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) na modalidade relatórios individualizados coordenada pela Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaúde), cujo objetivo é avaliar as aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde e as realizadas pelas Secretaria de Saúde mediante a utilização de recursos transferidos pelo mencionado ministério. A consolidação desses trabalhos ocorrerá no âmbito do TC 017.572/2017-7.

II. Introdução

II.1. Deliberação que originou o trabalho

3. A auditoria é decorrente de deliberação constante em Despacho de 7/6/2017 do Ministro Augusto Nardes (TC 013.427/2017-2).

II.2. Visão geral do objeto

4. O direito à saúde é um direito social previsto na Constituição Federal de 1988 como um direito de todos e um dever do estado (arts. 5º, 6º e 196). Sua garantia deve ser feita por meio de políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196).

5. A Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990) inclui, no campo de atuação do SUS, a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, bem como a formulação da política de medicamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção (art. 6º, inciso I, alínea ‘d’, e inciso VI).

6. A Política Nacional de Assistência Farmacêutica é parte integrante da Política Nacional de Saúde e envolve um conjunto de ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde e garantindo os princípios da universalidade, integralidade e equidade.

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Essas ações têm o medicamento como insumo essencial e buscam não só seu acesso, mas o seu uso racional, envolvendo a pesquisa, o desenvolvimento e a produção de medicamentos insumos, bem como a sua seleção, programação, aquisição, distribuição, dispensação, garantia da qualidade dos produtos e serviços, acompanhamento e avaliação de sua utilização, na perspectiva da obtenção de resultados concretos e da melhoria da qualidade de vida da população.

7. Nesse sentido, segundo as orientações básicas do Ministério da Saúde, o ciclo da assistência farmacêutica é composto por sete segmentos:

7.1. Seleção: atividade responsável pelo estabelecimento da relação de medicamentos;

7.2. Programação: atividade que tem como objetivo garantir a disponibilidade dos medicamentos previamente selecionados nas quantidades adequadas e no tempo oportuno para atender as necessidades locais da população;

7.3. Aquisição: é o processo de compra dos medicamentos estabelecidos na programação; 7.4. Armazenamento: envolve as atividades de recebimento/ato de conferência, estocagem, segurança, conservação dos medicamentos e controle de estoque;

7.5. Distribuição: entrega dos medicamentos para as unidades de saúde;

7.6. Dispensação: entrega do medicamento correto ao usuário, na dosagem e quantidade prescrita, garantindo, assim, o uso racional de medicamentos;

7.7. Farmacovigilância: trabalho de acompanhamento do desempenho dos medicamentos que já estão no mercado.

8. A auditoria da qual trata este relatório envolveu o ciclo de aquisição de medicamentos pelo Ministério da Saúde.

9. Conforme a Política Nacional de Medicamentos (PNM), Anexo XXVI da Portaria de Consolidação 2, de 28 de setembro de 2017, a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename), no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) possui a seguinte estrutura:

9.1. Relação Nacional de Medicamentos do Componente Básico da Assistência Farmacêutica;

9.2. Relação Nacional de Medicamentos do Componente Estratégico da Assistência Farmacêutica;

9.3. Relação Nacional de Medicamentos do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica;

9.4. Relação Nacional de Insumos; e

9.5. Relação Nacional de Medicamentos de Uso Hospitalar.

10. Por sua vez, a Política Nacional de Assistência Farmacêutica (PNAF), instituída pela Resolução do Conselho Nacional de Saúde 338, de 6 de maio de 2004, Anexo XXVIII da Portaria de Consolidação 2, de 28 de setembro de 2017, dispõe sobre esses componentes, inclusive sobre as responsabilidades executivas.

11. O componente básico da assistência farmacêutica destina-se à aquisição de medicamentos e insumos, incluindo aqueles relacionados a agravos e programas de saúde específicos, no âmbito da atenção básica à saúde. No âmbito desse componente, cabe ao Ministério da Saúde o financiamento e a aquisição de insulina humana NPH 100 UI/ml e da insulina regular 100 UI/ml, dos medicamentos contraceptivos e insumos do Programa Saúde da Mulher, bem como a distribuição desses medicamentos a estados, municípios e ao Distrito Federal, conforme o caso.

12. O componente estratégico refere-se à garantia do acesso equitativo a medicamentos e insumos, para a prevenção, diagnóstico, tratamento e controle de doenças e agravos de perfil endêmico, com importância epidemiológica, impacto socioeconômico ou que acometem populações vulneráveis, contemplados em programas estratégicos de saúde do SUS. Os medicamentos desse componente têm sua aquisição centralizada pelo Ministério da Saúde e são repassados às Secretarias Estaduais, que realizam o armazenamento e a distribuição aos

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municípios. Controle da Tuberculose, da Influenza, e da HIV/AIDS são exemplos de programas estratégicos do SUS.

13. O componente especializado da assistência farmacêutica é uma estratégia de acesso a medicamentos no âmbito do SUS, caracterizado pela busca da garantia da integralidade do tratamento medicamentoso, em nível ambulatorial. A garantia de acesso aos medicamentos desse componente é feita por meio de pactuação entre a União, estados, Distrito Federal e municípios, sendo esses medicamentos divididos em três grupos. Esses grupos são definidos de acordos com critérios que envolvem: a complexidade do tratamento da doença; a garantia da integralidade do tratamento da doença no âmbito da linha de cuidado; e a manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do SUS.

14. O grupo 1 do componente especializado da assistência farmacêutica são medicamentos sob responsabilidade de financiamento pelo Ministério da Saúde, sendo dividido em:

14.1. grupo 1A: medicamentos com aquisição centralizada pelo Ministério da Saúde e fornecidos às Secretarias de Saúde dos estados e do Distrito Federal, sendo delas a responsabilidade pela programação, armazenamento, distribuição e dispensação;

14.2. grupo 1B: medicamentos financiados pelo Ministério da Saúde mediante transferência de recursos financeiros para aquisição pelas Secretarias de Saúde dos estados e Distrito Federal, sendo delas a responsabilidade pela programação, armazenamento, distribuição e dispensação.

15. No grupo 2 do componente especializado da assistência farmacêutica, estão medicamentos em que é de responsabilidade das Secretarias de Saúde dos estados e do Distrito Federal o financiamento, aquisição, programação, armazenamento, distribuição e dispensação.

16. Por sua vez, o grupo 3 é constituído por medicamentos em que cabe às Secretarias de Saúde do Distrito Federal e dos municípios a aquisição, programação, armazenamento, distribuição e dispensação. Essa responsabilidade está estabelecida em ato normativo específico que regulamenta o componente básico da assistência farmacêutica.

17. Em relação à transferência de recursos federais para estados e municípios no âmbito da assistência farmacêutica, a Portaria 204, de 29 de janeiro de 2007, era a legislação vigente à época da fase de execução. Essa portaria estabelecia seis blocos de financiamento, entre eles o de assistência farmacêutica. Atualmente, não há um bloco específico para a assistência farmacêutica, uma vez que o repasse de recursos federais é feito por meio de dois blocos: custeio e investimento (Portaria GM/MS 3.992, de 28/2/2017, que alterou a Portaria de Consolidação GM/MS 6, de 28 de setembro de 2017, que contempla o conteúdo da Portaria GM/MS 204/2007).

II.3. Objetivo e questões de auditoria

18. O presente trabalho teve como objetivo identificar e avaliar as aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde nos exercícios 2014 a 2017, conforme metodologia a ser apresentada a seguir.

19. A partir do objetivo do trabalho, foram formuladas as seguintes questões de auditoria: 19.1. Houve competição nos certames realizados para aquisições de medicamentos?

19.2. As contratações diretas apresentam fundamentação legal e justificativa adequada?

19.3. Os valores pagos pelos medicamentos adquiridos são condizentes com os preços de mercado (contratações diretas e processos licitatórios)?

19.4. Há irregularidades nas compras realizadas por demandas judiciais por medicamentos pelo Ministério da Saúde?

II.4. Metodologia utilizada

20. Os trabalhos foram realizados em conformidade com as Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União (Portaria-TCU 280, de 8 de dezembro de 2010, alterada pela Portaria-TCU 168 de 30 de junho de 2011) e com observância aos Padrões de Auditoria de

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Conformidade estabelecidos pelo TCU (Portaria-Segecex 26, de 19 de outubro de 2009).

21. Durante a fase de planejamento, a equipe realizou a construção preliminar da visão geral do objeto, momento em que houve a leitura de material a respeito da legislação, a consolidação da jurisprudência relativa ao assunto, assim como a realização de reuniões iniciais com o fiscalizado.

22. Além disso, a equipe desta unidade técnica coordenou workshop, em que foram apresentadas às Secretarias de Controle Externo nos Estados participantes da FOC informações gerais sobre auditoria (antecedentes, problema de auditoria, objetivo, cronograma). Além disso, durante esse workshop as equipes das Secretarias de Controle Externo dos estados integrantes da FOC participaram da finalização das matrizes de planejamento e de possíveis achados.

23. Na seleção dos processos de compras de medicamentos, considerou-se, no período de 2014 a 2017, os principais contratos em termos de valores, por ano e por modalidade de compra (pregão presencial, pregão eletrônico e compras diretas). A relação dos processos selecionados se encontra no Apêndice – B deste relatório.

24. As limitações presentes nesta auditoria foram em relação à indisponibilidade de alguns processos de compras no Sistema de Processo de Compras Eletrônico do Ministério da Saúde (PEC MS), do qual foi fornecido senha de acesso aos integrantes desta equipe de auditoria.

25. Os métodos de coleta de dados utilizados na execução desta auditoria foram: solicitação de informações por meio de ofício de requisição, entrevistas, acesso a sistemas, dentre outros.

26. Ressalta-se que este relatório irá abordar as questões relacionadas apenas as aquisições realizadas de forma centralizada pelo Ministério de Saúde. Assim, consoante já abordado, a consolidação dos resultados do Ministério da Saúde juntamente com os das Secretaria de Saúde fiscalizadas é tratada no âmbito do TC 017.572/2017-7.

II.5. Limitações inerentes à auditoria

27. As limitações presentes nesta auditoria foram em relação à indisponibilidade de alguns processos de compras no Sistema de Processo de Compras Eletrônico do Ministério da Saúde (PEC MS), do qual foi fornecido senha de acesso aos integrantes desta equipe de auditoria.

II.6. Volume de recursos fiscalizados

28. O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 6.826.527.088,70, que corresponde a soma dos contratos celebrados nos processos de compras analisados.

II.7. Benefícios estimados da fiscalização

29. Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar a melhoria dos processos de compras do Ministério da Saúde, aperfeiçoamento dos pareceres referenciais de aquisição de medicamentos e prevenção de novo dano ao erário no âmbito do TC 81/2013.

II.8. Processos conexos

30. Foram constatados os seguintes processos conexos a esse trabalho:

a) O TC 028.590/2016-3. Prestação de Contas da Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos. O Acórdão 1.920/2018-TCU-1ª Câmara, Ministro Relator Bruno Dantas, julgou regulares com ressalvas as contas dos responsáveis.

b) O TC 019.898/2014-2. Prestação de Contas Ordinárias do exercício de 2013 da Secretaria-Executiva do Ministério da Saúde (SE/MS). Esse processo encontra-se sobrestado (peça 60) até a apreciação definitiva do TC 003.771/2014-8, uma vez que este último processo pode impactar as contas da Sra. Márcia Aparecida do Amaral.

c) O TC 000.862/2017-7. Prestação de Contas Ordinárias do exercício de 2015 da Secretaria-Executiva do Ministério da Saúde (SE/MS). Esse processo encontra-se sobrestado (peça 12) até a apreciação definitiva do TC 029.384/2015-0.

d) O TC 025.326/2017-1. Solicitação do Congresso Nacional que será atendida com a

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finalização e a deliberação da auditoria objeto deste processo.

III. Achados de auditoria

III.1. Adoção de inadequada modalidade de licitação

31. Situação encontrada: Foi constatada aquisição pelo Ministério da Saúde de medicamentos e insumos de saúde com a utilização do pregão presencial, em detrimento da forma eletrônica dessa modalidade de licitação. Foram analisados sete pregões presenciais dos dez realizados pelo Departamento de Logística do Ministério da Saúde desde 2014.

32. Como justificativa para a realização dos pregões presenciais, o Ministério da Saúde alegou a necessidade de participação de empresas estrangeiras no certame, o que não seria possível com a utilização do pregão eletrônico, devido a limitações no sistema do Portal Compras do Governo Federal (Comprasnet).

33. É importante contextualizar a utilização desse argumento pelo Ministério da Saúde. O item 1.7.1 do Acórdão 363/2012-TCU-1ª Câmara, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, determinou ao Departamento de Logística (DLOG) da Secretaria Executiva (SE) do Ministério da Saúde (MS) que só adotasse a modalidade licitatória pregão presencial quando fosse possível justificar e comprovar tecnicamente a impossibilidade do uso do pregão eletrônico, sendo necessário anexar, nos autos, os elementos probatórios.

34. Posteriormente, considerando os argumentos apresentados pelo MS e o disposto em representação do Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, que tratavam da impossibilidade de o sistema Comprasnet permitir a participação de empresas estrangeiras em pregões eletrônicos, foi autuada representação por esta unidade técnica (TC 041.962/2012-5). A partir dessa representação, este Tribunal deliberou, por meio do Acórdão 7.558/2012-TCU-1ª Câmara, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, por:

dar ciência ao Departamento de Logística em Saúde – DLOG/SE/MS e à Secretaria Executiva do Ministério da Saúde que, em razão das limitações atualmente existentes no sistema Comprasnet, a justificativa para realização de Pregão Presencial, de que trata o item 1.7.1 do Acórdão 363/2012-TCU-1ª Câmara, será considerada suficiente quando se tratar de aquisições centralizadas de insumos estratégicos para a saúde, que prevejam a participação de empresas estrangeiras, até que o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão – MPOG realize os ajustes necessários nesse sistema.

35. Ademais, esse mesmo Acórdão (item 1.7.2) determinou ao MPOG o encaminhamento a este Tribunal de informações sobre a adoção de medidas referentes à solução dos entraves existentes à realização de pregões eletrônicos com participação de empresa estrangeira e que não sejam processados com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID)/Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD).

36. Dessa forma, a partir de então, o Ministério da Saúde, embasado em decisão desta Corte de Cortas, utilizou essa justificativa na realização de alguns pregões presenciais em detrimento ao eletrônico.

37. No entanto, apesar da decisão deste Tribunal e da então impossibilidade de se utilizar o Portal de Compras do Governo Federal na realização de pregões eletrônicos com a participação de empresas estrangeiras, o que ainda não foi solucionado, conforme resposta do MPOG ao questionamento desta equipe de auditoria (peça 35, p. 4-5), o Ministério da Saúde realizou pregões eletrônicos com a participação de empresas estrangeiras. Na verdade, ocorreu a participação da representante nacional dessas empresas, o que tornou possível a utilização do Comprasnet para esse tipo de certame.

38. Como exemplo, realizou-se licitação para a aquisição de insulina humana, em 2013, por meio presencial (Pregão Presencial 33/2013) e, posteriormente, por meio eletrônico (Pregão Eletrônico 54/2014). Nos dois pregões, há a justificativa quanto à necessidade de participação de empresas estrangeiras devido à baixa participação de empresas nacionais com registro de insulina humana no Brasil (peça 106, p. 1-49; peça 103, p. 19-28).

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39. Destaca-se que, caso a quantidade de insulina adquirida por meio dos preços adjudicados no Pregão Presencial 33/2013 (peça 103, p. 10-18), fosse adquirida pelo preço adjudicado no Pregão Eletrônico 54/2014 (peça 103, p. 29-45), o Ministério da Saúde teria economizado R$ 34 milhões (peça 105).

40. Em relação à participação e à contratação de empresas estrangeiras, cabe ressaltar que: i) não seria permitido ao Ministério da Saúde adquirir produto não registrado no Brasil (Lei 6.360, de 23 de setembro de 1976, art. , art. 10, art. 12); ii) tanto no Pregão Eletrônico 54/2014, como no Pregão Presencial 33/2013, os fornecedores participantes apresentaram produtos importados com registro no Brasil; iii) não há, na Ata do Pregão Presencial 33/2013, qualquer registro de cotação em moeda estrangeira (peça 103, p. 10-18 e 29-45).

41. Outros medicamentos e insumos de saúde que foram adquiridos por meio de pregões presenciais realizados até o ano de 2015, utilizando-se a decisão deste Tribunal como justificativa, foram: adesivos de liberação de nicotina, ritonavir 100 mg, alguns hemoderivados (peça 102, p. 1-106; peça 103, p. 19-28; peça 103, 46-49; peça 106). Atualmente, a aquisição desses mesmos insumos e medicamentos é realizada por meio de pregões eletrônicos, contando, inclusive, com a participação e a contratação de empresas estrangeiras, por meio de suas empresas representantes (peça 104).

42. Com relação ao Acórdão 7.558/2012-TCU-1ª Câmara, observa-se que a instrução da qual ele decorreu argumentou no sentido de ‘atender necessidades específicas de uma licitação internacional’ (TC 041.962/2012-5, peça 6, parágrafo 46). Assim, a deliberação do julgado se refere às situações em que o MS preveja a participação de uma empresa estrangeira e não de sua representante nacional, consoante se verificou nos exemplos citados. Diante disso, concluise que o MS se equivocou ao se valer dos termos do acórdão como uma justificativa para não utilizar a forma eletrônica do pregão em situações nas quais haveria a participação de empresas estrangeiras, mas, destaca-se, por meio de suas representantes.

43. Considerando que o MS passou a utilizar o pregão eletrônico, mostra-se suficiente a proposição de ciência quanto à impropriedade verificada.

44. Objetos: Pregões Presenciais 33/2013, 5/2014, 28/2014, 35/2014, 44/2014, 52/2014, 34/2015; Ata de Registro de Preços 43/2013; e Ata de Registro de Preços 115/2014.

45. Critérios: Lei 8.666/1993, art. 32, § 4º; Lei 6.360/1976, art. , art. 10, art. 12; Decreto 5.450/2005, art. , § 1º; art. 15; Acórdão 363/2012-TCU-1ª Câmara, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 7.558/2012-TCU-1ª Câmara, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 247/2017-TCU-Plenário (item 9.6.1), Walton Alencar Rodrigues.

46. Evidências: Justificativa/motivação para a realização dos pregões presenciais e pregões eletrônicos (peça 102, p. 1-106; peça 103, p. 19-28; peça 103, 46-49; peça 106; peça 104); Ata do Pregão Presencial 33/2013 (peça 103, p. 16-18); Ata do Pregão Eletrônico 54/2014 (peça 103, p. 39-45); Ata de Registro de Preços 43/2013 do Pregão Presencial 33/2013 (peça 103, p. 10-14); Ata de Registro de Preços 115/2014 do Pregão Eletrônico 54/2014 (peça 103, p. 29-38); Tabela comparação de preços – insulina (peça 105); Ofício 102570/2017-MP e Ofício 100059/2017-MP (peça 35, p. 1-7).

47. Causa: Interpretação inadequada dos termos do Acórdão 7.558/2012-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues.

48. Efeito: Possível restrição à competitividade; Aquisição de medicamentos em preços menos vantajosos, como ocorreu com a aquisição de insulina humana com um sobrepreço total de R$ 34.424.525,00 (comparação entre o Pregão Eletrônico 54/2014, realizado em ano posterior ao Pregão Presencial 33/2013).

49. Proposta de Encaminhamento: Dar ciência ao Ministério da Saúde que a utilização de pregão presencial, em detrimento da forma eletrônica, consoante verificado nos editais dos Pregões Presenciais 33/2013, 5/2014, 28/2014, 35/2014, 44/2014, 52/2014 e 34/2015, afronta o disposto no Acórdão 7.558/2012-TCU-1ª Câmara, uma vez que a previsão de participação de

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empresas estrangeiras representadas por empresas nacionais não atende à condição indicada no item 1.7.1 do julgado.

III.2. Impossibilidade de cotação parcial em pregões destinados à aquisição de hemoderivados e medicamentos

50. Situação encontrada: A equipe de auditoria verificou que o Edital de Pregão Eletrônico 28/2015, destinado à aquisição de Concentrado de Fator Coagulação, Fator VIII, não permitiu a cotação parcial do quantitativo total licitado. Essa restrição também foi encontrada em mais sete editais de pregão eletrônico, sistema de registro de preços, para aquisição de medicamentos do MS, no período de 2015 a 2017 (Pregões 27/2017, 31/2017, 25/2017, 56/2015, 67/2016, 58/2015, 47/2016).

51. A Lei 8.666/1993 consigna, no art. 23, parágrafo 7º, que, na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. No voto da Decisão 488/2001-TCU-Plenário, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues, este Tribunal já havia se posicionado sobre a possibilidade de o MS permitir, nas licitações para aquisição de medicamentos, a cotação parcial do objeto, pois isso pode aumentar o universo de empresas interessadas em participar do certame, ao permitir a participação de empresas de pequeno porte.

52. Especificamente para a aquisição de hemoderivados pelo MS, no Acórdão 766/2010TCU-Plenário, Ministro Relator José Jorge, foi recomendado à Secretaria de Atenção à Saúde que permitisse a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, inclusive com a possibilidade de adjudicação de duas propostas com valores distintos. Essa recomendação foi objeto de monitoramento no TC 012.706/2012-4. Por meio do Acórdão 175/2013-TCU-Plenário, Ministro Relator José Jorge, este Tribunal entendeu que a recomendação havia sido cumprida, tendo em vista que a unidade técnica verificou, nos processos de compra de medicamentos analisados, a possibilidade de cotação parcial dos objetos licitados.

53. Nesse mesmo sentido, o Decreto 7.892, de 23 de janeiro de 2013, no art. , permite dividir a quantidade total do item em lotes, quando houver viabilidade técnica e econômica, observando-se, em todos os casos, a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega dos produtos. No Acórdão 575/2017-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Nardes, recomendou-se ao MS que avaliasse dividir a quantidade de cada item do edital em lotes.

54. A cotação parcial permite aos licitantes participar do certame ainda que não detenham condições de fornecer a totalidade demandada em determinado item do edital de licitação, de modo a ampliar a competitividade e propiciar melhor aproveitamento dos recursos públicos.

55. Nesse sentido, mostra-se recomendável avaliar, em cada aquisição, a viabilidade de permitir a cotação parcial. As conclusões dessa avaliação devem constar do processo relativo à licitação.

56. Objetos: Editais de Pregão Eletrônico do Ministério da Saúde 27/2017, 31/2017, 25/2017, 28/2015, 56/2015, 67/2016, 58/2015, 47/2016.

57. Critérios: Lei 8666/1993, art. 23, § 7º; Decreto 7.892/2013, art. ; Acórdão 575/2017-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Nardes; Acórdão 766/2010-TCU-Plenário, Ministro Relator José Jorge; Decisão 488/2001-Plenário, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues.

58. Evidências: Edital Pregão Eletrônico 25/2017, peça 47, p. 1-71 (item 10.11 na p. 15); Parecer jurídico (peça 93, p. 113-258); Edital Pregão Eletrônico 27/2017, peça 47, p. 72-149 (item 10.11 na p. 84); Parecer jurídico (peça 107, p. 1-20); Edital Pregão Eletrônico 28/2015, peça 47, p. 150-221 (item 9.12 na p. 162) – de fator de coagulação; Parecer jurídico (peça 107, p. 21-69); Edital Pregão Eletrônico 31/2017, peça 47, p. 222-291 (item 10.11 na p. 233);

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Parecer jurídico (peça 94, p. 1-130); Edital Pregão Eletrônico 58/2015, peça 47, p. 292-355 (item 9.12 na p. 302); Parecer jurídico (peça 95, p. 1-51); Edital Pregão Eletrônico 67/2016, peça 47, p. 356-430 (item 9.11 na p. 369); Parecer jurídico (peça 95, p. 94-96); Edital Pregão Eletrônico 56/2015, peça 47, p. 431-496 (item 9.12 na p. 445); Parecer jurídico (peça 94, p. 229-279); Edital Pregão Eletrônico 47/2016, peça 48, p. 79-156 (item 9.11 na p. 90); Parecer jurídico (peça 94, p. 229-279).

59. Causas: Deficiência na elaboração do termo de referência e omissão da autoridade competente pela homologação do certame.

60. Efeitos: Possível não obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração e possível dano ao erário.

61. Proposta de encaminhamento: Recomendar ao Ministério da Saúde que, nas licitações para aquisição de medicamentos e hemoderivados, avalie permitir, em cada caso, a cotação de quantidade inferior à demandada ou dividir as quantidades de cada item dos editais em lotes, considerando, para isso, a viabilidade técnica e econômica, assim como observando a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega, de modo a ampliar a competitividade, consignando, no processo relativo à licitação, as justificativas necessárias quando o Ministério entender pela impossibilidade de adotar essas medidas.

III.3. Ausência de menção expressa ao desconto do ICMS nas cláusulas de editais e termos de referência para aquisição de medicamentos

62. Situação encontrada: A equipe de auditoria verificou, em toda a amostra analisada de editais de pregão eletrônico e de termos de referência de dispensa e inexigibilidade de licitação elaborados pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos, durante o período de 2014 a 2017, a ausência de menção expressa ao desconto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).

63. O achado vai de encontro ao que preconiza a cláusula primeira do Convênio Confaz 87/2002, que prevê a isenção do ICMS às operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados naquele convênio e destinados a órgãos da administração pública direta e indireta federal, estadual e municipal e a suas fundações públicas. Segundo a jurisprudência consolidada deste Tribunal, deve-se incluir, no edital ou no termo de dispensa, cláusula específica relativa à aplicação do Convênio ICMS Confaz 87/2002 ou de outras normas que impliquem desoneração tributária, de modo a assegurar a isonomia entre os participantes, a publicidade e a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (Acórdão 8.518/2017-TCU-2ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro; Acórdão 1.140/2012-TCUPlenário, Ministra Relatora Ana Arraes; Acórdão 1.574/2013-TCU- 2ª Câmara, Ministra Relatora Ana Arraes; Acórdão 9.790/2011-TCU-2º Câmara, Ministro Relator José Jorge; Acórdão 2.674/2014-TCU-Plenário, Ministro Relator Andre de Carvalho).

64. A irregularidade relatada pode gerar uma desigualdade entre as empresas licitantes quando da apresentação das propostas, uma vez que alguns licitantes, em razão da ausência de menção expressa quanto à desoneração, podem apresentar suas propostas com a incidência do ICMS, enquanto outros podem apresentar a proposta desonerada desse tributo. Essa situação pode gerar, inclusive, seleção da proposta menos vantajosa para a administração e, consequentemente, dano ao erário, tendo em vista que a empresa que apresentar sua proposta desonerada pode sagrar-se vencedora do certame por ofertar, a princípio, o menor preço, o que pode não corresponder à realidade após a desoneração tributária do valor cotado pela outra empresa.

65. Uma das possíveis causas verificadas pela equipe de auditoria para a ausência de cláusula que trate especificamente da desoneração do ICMS nos editais analisados é a omissão desse conteúdo nos pareceres jurídicos referenciais para aquisição de medicamentos. Os pareceres referenciais foram elaborados para dispensar da análise jurídica individualizada todos os processos que envolvam matérias idênticas e recorrentes, desde que a área técnica

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ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

66. O TCU, em análise ao tema, já havia decidido que a emissão de parecer referencial seria possível desde que fosse completo, amplo e abrangesse todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014 (Acórdão 2.674/2014-TCU-Plenário, Ministro Relator André de Carvalho).

67. Assim, os pareceres referenciais não devem se constituir em documentos meramente formais, apenas para atendimento da exigência contida no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, mas precisam evidenciar uma avaliação efetiva do edital. Nesse sentido, os pareceres referenciais utilizados pelo MS para aquisição de medicamentos devem abranger todos os elementos jurídicos específicos para esse tipo de aquisição a serem observados pela área técnica quando da elaboração do edital, a exemplo da inserção de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio ICMS Confaz 87/2002 quando da aquisição de fármacos e medicamentos relacionados no anexo único do convênio.

68. Objetos: Editais de Pregão Eletrônico do Ministério da Saúde 28/2014, 52/2014, 67/2014, 68/2014, 34/2016, 7/2017, 31/2017, 18/2017, 58/2015, 25/2017, 67/2016, 2/2015, e 47/2016; e Termos de Referência 2817, 3135, 2774, 2957, 3191, 2434, 3106, 2409, 2841, 3228, 2607, 3120, 3252, 2992, 3355, e 2896.

69. Critérios: Convênio Confaz 87/02; Acórdão 8518/2017-TCU-2ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro; Acórdão 1.140/2012-TCU-Plenário, Ministra Relatora Ana Arraes; Acórdão 1.574/2013-TCU- 2ª Câmara, Ministra Relatora Ana Arraes; Acórdão 9.790/2011-TCU-2º Câmara, Ministro Relator José Jorge; Acórdão 2.674/2014-TCU-Plenário, Ministro Relator André de Carvalho.

70. Evidências: Edital do Pregão Presencial 28/2014 – peça 86, p. 93 (cláusula 4.2.11 na p. 93); Parecer jurídico (peça 93, p. 259-305); Edital do Pregão Presencial 52/2014 - peça 86, p. 9 (cláusula 4.2.15); Parecer jurídico (peça 94, p. 208-306); Edital do Pregão Eletrônico 67/2014 – peça 87, p. 1-75 (cláusula 9.13.5 nas p. 14-15); Parecer jurídico (peça 95, p. 52-93); Edital do Pregão Eletrônico 68/2014 - peça 87, p. 76-152 (cláusula 8.13.6 na p. 89); Parecer jurídico (peça 95, p. 97-132); Edital do Pregão Eletrônico 34/2016 - peça 41, p. 1-78 (cláusula 9.10.6 na p. 14); Parecer jurídico (peça 94, p. 131-228); Edital do Pregão Eletrônico 7/2017 – peça 41, p. 79-151 (cláusula 6.8 na p. 84); Parecer jurídico (peça 93, p. 55-105); Edital do Pregão Eletrônico 31/2017 - peça 41, p. 152-221 (cláusula 6.8 na p. 158); Parecer jurídico (peça 94, p. 1-130); Edital do Pregão Eletrônico 18/2017 - peça 41, p. 221-282 (cláusula 6.8 na p. 228); Parecer jurídico (peça 93, p. 106-112); Edital do Pregão Eletrônico 58/2015 - peça 41, p. 283-346 (cláusula 6.8 na p. 289); Parecer jurídico (peça 95, p. 1-51); Edital do Pregão Eletrônico 25/2017 - peça 41, p. 347-417 (cláusula 6.8 na p. 356); Parecer jurídico (peça 93, p. 113-258); Edital do Pregão Eletrônico 67/2016 - peça 41, p. 418-492 (cláusula 6.8 na p. 425); Parecer jurídico (peça 95, p. 94-96); Edital do Pregão Eletrônico 2/2015 - peça 41, p. 493-570 (cláusula 6.8 na p. 500); Parecer jurídico (peça 93, p. 1-54); Edital do Pregão Eletrônico 47/2016 - peça 41, p. 571-648 (cláusula 6.8 na p. 578); Parecer jurídico (peça 94, p. 229-279); Termo de Referência 2817 – peça 42, p. 1-6 (item 1.4 dos deveres do contratado na p. 4); Parecer jurídico (peça 95, p. 264-291 e 308-326); Termo de Referência 3135 - peça 44, p. 1-7 (item 4 dos deveres do contratado na p. 4); Parecer jurídico (peça 96, p. 136-158); Termo de Referência 2774 - peça 44, p. 9-14 (item 9.3.4 dos deveres do contratado na p. 12); Parecer jurídico (peça 95, p. 241-255); Termo de Referência 2957 - peça 44, p. 15-20 (item 4 dos deveres do contratado na p. 18); Parecer jurídico (peça 96, p. 11-30); Termo de Referência 3191 - peça 44, p. 21-27 (item 4 dos deveres do contratado na p. 25); Parecer jurídico (peça 96, p. 169-191); Termo de Referência 2434 - peça 44, p. 29-33 (item VIII dos deveres do contratado na p. 32); Parecer jurídico (peça 95, p. 167-168); Termo de Referência 3106 - peça 44, p. 35-41 (item 12.4 dos deveres do contratado na p. 39); Parecer jurídico (peça 96, p. 73-91); Termo de Referência 2409 - peça 44, p. 42-45 (deveres do contratado na p. 44); Parecer jurídico (peça 95,

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p. 143-166); Termo de Referência 2841 - peça 45, p. 1-6 (deveres do contratado na p. 4); Parecer jurídico (peça 95, p. 338-399); Termo de Referência 3228 - peça 45, p. 7-12 (deveres do contratado na p. 10); Parecer jurídico (peça 97, p. 11-33); Termo de Referência 2607 - peça 45, p. 13-18 (item VIII dos deveres do contratado na p. 17); Parecer jurídico (peça 95, p. 179-234); Termo de Referência 3120 - peça 45, p. 19-25 (item 4 dos deveres do contratado na p. 23); Parecer jurídico (peça 96, p. 103-125); Termo de Referência 3252 - peça 45, p. 27-33 (item 4 dos deveres do contratado na p. 30); Parecer jurídico (peça 97, p. 44-66); Termo de Referência 2992 - peça 45, p. 35-40 (item 4 dos deveres do contratado na p. 38); Parecer jurídico (peça 96, p. 31-32 e 43-61); Termo de Referência 3355 - peça 45, p. 41-48 (item 4 dos deveres do contratado na p. 45); Parecer jurídico (peça 97, p. 93-170); Termo de Referência 2896 - peça 45, p. 49-57 (item XVIII dos deveres do contratado na p. 55); Parecer jurídico (peça 95, p. 400424).

71. Causas: Imprudência do responsável pela elaboração do edital; deficiência dos pareceres referenciais relativos à aquisição de medicamentos; omissão da autoridade competente pela homologação do certame.

72. Efeitos: Possível ausência de objetividade para a apresentação das propostas, uma vez que parte delas poderá conter a incidência de ICMS, enquanto parte poderá se encontrar desonerada desse tributo, o que constitui afronta à Lei 8.666/1993, artigos , 40, VII, 44 e 45; Possibilidade de aquisição pela administração de medicamentos onerados com ICMS; Possibilidade de dano ao erário.

73. Proposta de encaminhamento: Dar ciência ao Ministério da Saúde no sentido de que a ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio ICMS Confaz 87/2002, nos editais de licitação e termos de referência de dispensa de licitação para aquisição de medicamentos em que se aplica esse convênio, consoante verificado nos Editais de Pregão Eletrônico do Ministério da Saúde (28/2014, 52/2014, 67/2014, 68/2014, 34/2016, 7/2017, 31/2017, 18/2017, 58/2015, 25/2017, 67/2016, 2/2015, 47/2016) e nos Termos de Referência (2817, 3135, 2774, 2957, 3191, 2434, 3106, 2409, 2841, 3228, 2607, 3120, 3252, 2992, 3355, 2896), afronta o disposto na Cláusula Primeira do referido convênio e na jurisprudência consolidada deste Tribunal (Acórdãos 8.518/2017-TCU-2ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro, 1.140/2012-TCU-Plenário, Ministra Relatora Ana Arraes, 1.574/2013-TCU- 2ª Câmara, Ministra Relatora Ana Arraes, 9.790/2011-TCU-2º Câmara, Ministro Relator José Jorge); Determinar ao Ministério da Saúde que adote medidas junto à Consultoria Jurídica desse Ministério com o intuito de adequar os pareceres jurídicos referenciais para aquisição de medicamentos, de forma a abrangerem os elementos jurídicos específicos para esse tipo de aquisição a serem observados pela área técnica quando da elaboração do edital, a exemplo da inserção de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio ICMS Confaz 87/2002, quando da aquisição de fármacos relacionados no anexo único do convênio.

III.4. Ausência de demonstração expressa da dedução do ICMS nas propostas das licitantes e nos contratos firmados por dispensas e inexigibilidades

74. Situação encontrada: A equipe de auditoria verificou, em treze processos de aquisição de medicamentos do MS analisados, referentes ao período de 2014 a 2017, a ausência de demonstração expressa da dedução do ICMS nas propostas de preços. A situação foi verificada nas propostas das empresas licitantes vencedoras dos Pregões Eletrônicos 67/2014, 2/2015, 47/2016, 25/2017 e em nove propostas de empresas contratadas por dispensa e inexigibilidade. Nesses casos, a desoneração também não constava nos contratos celebrados.

75. O achado vai de encontro ao que preconiza o Convênio Confaz 87/2002, Cláusula Primeira, § 6º, segundo o qual o valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, nas propostas do processo licitatório e nos documentos fiscais.

76. A jurisprudência deste Tribunal é firme quanto à legalidade e obrigatoriedade da

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desoneração concedida no Convênio Confaz 87/2002 (voto condutor do Acórdão 8.518/2017TCU-2ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro). Segundo entendimento desta Corte de Contas, a demonstração expressa da desoneração do ICMS traz igualdade de condições de concorrência entre as licitantes e resguarda a Administração na escolha da proposta mais vantajosa.

77. Cabe destacar, porém, que a ausência de desoneração do ICMS, quando da aquisição de medicamentos, consoante posicionamento do TCU, não enseja, necessariamente, débito, uma vez que a incidência do ICMS nas vendas efetuadas, indicada na nota fiscal, somente pode ser entendida como prejuízo caso não haja o recolhimento do imposto e, nessa situação, cabe ao fisco adotar as providências para o ressarcimento do dano (Acórdão 860/2015-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman). Nesse sentido, ressalta-se que a avaliação quanto à real oneração do ICMS em relação às aquisições, assim como o recolhimento desse imposto, não constituiu objeto deste trabalho.

78. No caso dos processos do MS analisados pela equipe de auditoria, entretanto, ainda que o ICMS tenha sido devidamente recolhido, o que desconstituiria possível débito, o fornecimento de medicamento onerado pelo ICMS ao Ministério da Saúde trouxe prejuízo ao orçamento do órgão, pois os valores relativos ao imposto, que deveriam ser aplicados na aquisição de medicamentos pelo Ministério, foram recolhidos aos cofres públicos estaduais e distrital, pois são de competência desses entes federativos.

79. Objetos: Propostas das licitantes vencedoras dos Pregões Eletrônicos 67/2014, 2/2015, 47/2016, 25/2017; Propostas e contratos decorrentes das dispensas e inexigibilidades dos Termos de Referência 3135, 3191, 3228, 2607, 3120, 2817, 2434, 2957, e 2896.

80. Critérios: Convênio Confaz 87/2002 (Cláusula Primeira, § 6º); Acórdão 140/2012TCU-Plenário, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 8.518/2017-TCU-2ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro; Acórdão 3.596/2014-TCU-Plenário, Ministro Relator André Luís de Carvalho; Acórdão 1.154/2013-TCU-Plenário, Ministro Relator Valmir Campelo; Acórdão 860/2015-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman; e Acórdão 1.989/2016-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman.

81. Evidências: Proposta vencedora do Pregão Eletrônico 2/2015 – peça 46, p. 20-21 -Ata de Registro de Preços do Pregão 2/2015 – peça 91, p. 1-5; Proposta vencedora do Pregão Eletrônico 47/2016 – peça 46, p. 22 - Ata de Registro de Preços do Pregão 47/2016 – peça 91, p. 7-14; Proposta vencedora do Pregão Eletrônico 25/2017 – peça 46, p. 23 - Ata de Realização do Pregão 25/2017 – peça 91, p. 25-30; Proposta vencedora do Pregão Eletrônico 67/2014 – peça 88 - Ata de Registro de Preços do Pregão 67/2014 – peça 91, p. 15-23; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 3135) - peça 46, p. 26 - Contrato celebrado (TR 3135) – peça 89, p. 13-24; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 2434) – peça 46, p. 27-28 - Contrato celebrado (TR 2434) – peça 91, p 31-44; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 2957) - peça 46, p. 42-44 - Contrato celebrado (TR 2957) – peça 91, p. 72-82; Proposta da empresa contratada por dispensa (TR 2896) peça 46, p. 53-54 -Contrato celebrado (TR 2896) – peça 91, p. 57-71; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 3191) – peça 46, p. 27-29 - Contrato celebrado (TR 3191) – peça 91, p. 96108; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 3228) – peça 46, p. 30-33 -Contrato celebrado (TR 3228) – peça 91, p. 110-120; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 2607) – peça 46, p. 34-35 - Contrato celebrado (TR 2607) – peça 91, p. 4555; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 3120) – peça 46, p. 36-38 -Contrato celebrado (TR 3120) – peça 91, p. 84-94; Proposta da empresa contratada por inexigibilidade (TR 2817) – peça 46, p. 39-41- Contrato celebrado (TR 2817) – peça 89, p. 1-11.

82. Causas: Omissão do agente público na conferência das propostas vencedoras; omissão da autoridade competente pela homologação do certame/contratação direta; e vulnerabilidade dos procedimentos necessários para homologação do certame.

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83. Efeitos: Possível aquisição pela administração de medicamentos onerados com ICMS; possível dano ao erário; e possível ausência de igualdade nas condições de concorrência entre as licitantes.

84. Proposta de encaminhamento: Dar ciência ao Ministério da Saúde no sentido de que a ausência de demonstração expressa da dedução do ICMS, consoante verificado nas propostas das empresas licitantes vencedoras dos Pregões Eletrônicos 67/2014, 2/2015, 47/2016 25/2017 e nas propostas e contratos decorrentes das dispensas e inexigibilidades TR 3135, 3191, 3228, 2607, 3120, 2817, 2434, 2957, 2896, afronta o disposto no Convênio ICMS Confaz 87/2002, Cláusula Primeira, § 6º, assim como o disposto na jurisprudência consolidada deste Tribunal (Acórdãos 8.518/2017-TCU-2ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro, 3.596/2014TCU-Plenário, Ministro Relator André Luís de Carvalho, 1.154/2013-TCU-Plenário, Ministro Relator Valmir Campelo).

III.5. Divulgação, no edital, do preço de referência da licitação

85. Situação encontrada: A equipe de auditoria verificou que, em sete editais de pregões eletrônicos para aquisição de medicamentos pelo Ministério da Saúde, referentes ao período de 2015 a 2017, houve a divulgação no edital dos preços estimados para a contratação.

86. No Acórdão 2150/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, esta Corte de Contas manifestou entendimento de que, quando da aquisição de medicamentos, a divulgação dos preços estimados da contratação, nos editais de pregões, prejudica a obtenção de propostas mais vantajosas para a Administração. A decisão seguiu o posicionamento esposado no Acórdão 2.080/2012-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Jorge, que apreciou representação impetrada para avaliar a legalidade de certame em razão, dentre outros pontos, da ausência de indicação, no edital e nos seus anexos, dos preços global e unitários estimados pela Administração.

87. Conforme fundamentação exposta no relatório do Acórdão 2.080/2012-TCU-Plénário, o tema gera discussões na doutrina em razão da impossibilidade de haver sigilo dessa informação em respeito ao princípio da publicidade. Ressalta que, por outro lado, há quem entenda que, em alguns casos, em benefício à eficiência administrativa, a publicidade deveria ser postergada. Nessa perspectiva, se posicionariam Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Maria Sylvia di Pietro. Dentre as razões, citam-se a de inibir a tentativa de o licitante limitar seu preço ao estimado, permitir ao pregoeiro obter preços inferiores ao estimado e não vincular os preços à época da pesquisa. A unidade técnica ainda citou que a não divulgação do orçamento estimativo também deveria ser avaliada considerando-se a finalidade da regra contida no inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002, que possibilita ao pregoeiro negociar com o licitante vencedor no intuito de obter preço ainda mais vantajoso para a Administração:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor.

88. Nesse sentido, se o licitante vencedor já tiver conhecimento do orçamento estimado e se a sua proposta já se encontrar abaixo desse patamar, ele provavelmente não se empenhará em negociar o valor com o pregoeiro. Assim, esse dispositivo legal perderia sua eficácia.

89. No voto condutor do Acórdão 2.080/2012-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Jorge, o Ministro Relator destaca ser ‘firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que a Administração não está obrigada a anexar ao edital o orçamento de referência da licitação, mas tão somente constar o documento do respectivo procedimento administrativo’, mas ressalta que há divergências do momento em que esse documento deve ser disponibilizado aos licitantes, ou seja, antes ou depois da fase de lances, havendo, para esse último, inúmeros benefícios. Por fim, finaliza que, apesar de a ampla publicidade ser imperativa na Administração Pública:

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o acesso ao referido orçamento pode colidir com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração, de modo que a reserva do seu conteúdo não se configura violação ao princípio da publicidade, nem mesmo ao seu propósito de assegurar o controle pela sociedade da legalidade e legitimidade dos atos administrativos.

90. Nos pregões eletrônicos analisados pela equipe em que houve a divulgação do critério de aceitabilidade de preços, pôde-se observar que os valores adjudicados foram bem próximos, e, em alguns casos, idênticos aos de referência, o que pode indicar uma possível limitação dos preços ofertados pelas empresas licitantes aos valores divulgados pelo Ministério. Uma das possíveis causas verificadas pela equipe para esse achado consiste na ausência, nos pareceres jurídicos referenciais para aquisição de medicamentos, de orientação quanto ao prejuízo para obtenção de propostas mais vantajosas quando da divulgação, em edital, do valor estimado de contratação.

91. Conforme já mencionado no Achado III.3, os pareceres referenciais foram elaborados para dispensar da análise jurídica individualizada todos os processos que envolvam matérias idênticas e recorrentes, desde que sejam completos, amplos e abranjam todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014.

92. No Parecer Referencial 00201/2015/Conjur-MS/CGU/AGU (peça 108, p. 80-127), que respalda o Pregão 07/2017, há menção acerca da divulgação do preço de referência no edital (peça 108, p. 93-94), mas a jurisprudência citada encontra-se desatualizada, motivo pelo qual a orientação exarada não se coaduna com o entendimento atual desta Corte de Contas. O Acórdão 392/2011-TCU-Plenário, Ministro Relator José Jorge, citado no referido parecer, assinala que, no caso do pregão, a divulgação do valor orçado e do preço máximo, seria facultativa, o que vai de encontro à jurisprudência vigente do TCU, que entende ser prejudicial para a obtenção de propostas mais vantajosas a divulgação, nos editais de pregão, dos preços estimados da contratação.

93. Nesse sentido, os pareceres referenciais utilizados pelo MS para aquisição de medicamentos devem abranger os elementos jurídicos específicos para esse tipo de aquisição a serem observados pela área técnica quando da elaboração do edital, a exemplo da não divulgação, em edital, do critério de aceitabilidade de preços, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas.

94. Objetos: Editais de Pregão Eletrônico do Ministério da Saúde 47/2016, 67/2016, 07/2017; 34/2016; 31/2017; 18/2017; 25/2017.

95. Critérios: Lei 10.520/2002, art. , inciso XVII; Acórdão 2.150/2015-TCU-Plenário, Ministro Relator Bruno Dantas; e Acórdão 2.080/2012-TCU-Plenário, Ministro Relator José Jorge.

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