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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 00356020198 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
ano passado
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 003.560/2019-8

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 003.560/2019-8

Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.

Representante: Valmar Serviços Industriais Ltda.

Representação legal: Antônio Carneiro Maia Neto (138.278/OABRJ) e outros, representando Petróleo Brasileiro S.A.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO REALIZADA COM FUNDAMENTO NA LEI DAS ESTATAIS PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS. INDÍCIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. CRITÉRIOS DE HABILITAÇÃO NÃO PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER O CERTAME. REFERENDO DO PLENÁRIO. OITIVA. IRREGULARIDADES CONFIRMADAS. DETERMINAÇÃO PARA ANULAR ETAPA DO CERTAME EM QUE SE IDENTIFICOU VÍCIO. CIENCIA DE OUTRAS IRREGULARIDADES. ALTERAÇÃO DO GRAU DE CONFIDENCIALIDADE DA INSTRUÇÃO. AUDIÊNCIA DO RESPONSÁVEL PELA CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE PEÇA COMO SIGILOSA.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pela empresa Valmar Serviços Industriais Ltda. noticiando possíveis irregularidades ocorridas na Licitação nº 7002156591/2018, realizada pela Petrobras com amparo na Lei 13.303/2016, tendo por objeto a contratação de serviços de movimentação de cargas com a utilização de poliguindastes, empilhadeiras, caminhão cesto, plataforma de trabalho em altura e retroescavadeira, no âmbito da Unidade de Operações de Sergipe e Alagoas (UO-SEAL).

2. A representante noticiou que, após apresentar o menor preço global do certame, a comissão de licitação procedeu à verificação da efetividade de sua proposta e exigiu a apresentação de nova planilha de preços unitários (PPU), tendo em vista que a planilha anteriormente enviada não atendeu os parâmetros estabelecidos para os preços parciais.

3. Foi relatado que, no dia seguinte (20/11/2018), foi encaminhada PPU revisada nos moldes requeridos pela comissão, informando ter havido uma redução no valor total da proposta, em razão da efetivação das alterações solicitadas. No entanto, no dia 22/11/2018, a comissão fez nova manifestação, alegando ter ocorrido a majoração de preços unitários por parte da representante, sem apresentar fundamento em qualquer item do edital ou legislação referente à matéria, requerendo apresentação de nova proposta de preços.

4. A despeito de nova PPU ter sido encaminhada em 26/11/2018, no dia 11/1/2019, a comissão de licitação apresentou decisão final, informando a desclassificação da proposta de preços da

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representante, assim como a classificação de preços e habilitação de outra licitante, declarando-a vencedora.

5. Dessa forma, questionando os critérios utilizados pela comissão de licitação e frisando que existe uma diferença de R$1.700.000,00 entre a proposta da representante e a proposta classificada, a empresa Valmar requereu a adoção de liminar inaudita altera pars , a fim de que se determinasse a suspensão dos efeitos do ato impugnado, na forma prescrita no art. 276 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. De modo alternativo, a representante solicitou que o TCU determinasse a suspensão imediata do procedimento licitatório ou da contratação dele advinda, em caso de já haver contrato, até o final julgamento meritório da questão, ordenando, ainda, que não se contratasse emergencialmente quaisquer dos licitantes envolvidos no procedimento objeto da presente ação mandamental.

6. No exame preliminar do feito, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) lavrou a instrução inserta à peça 19, tecendo as seguintes conclusões:

“(...)

7. Análise das informações trazidas pelo representante, em especial, do documento intitulado “Relatório da Sala de Colaboração” (peça 9), em que estão consignadas as etapas do certame e os diálogos entre a Petrobrás e os licitantes, indica, em análise preliminar, assistir razão ao representante.

8. A citada planilha de preços (PPU) foi disponibilizada pela administração no Adendo J do edital, com critérios de preenchimento, de forma a balizar o licitante na composição do seu preço final. Esse preço final é a referência utilizada para a classificação dos interessados, considerando o modo de disputa fechado do certame, com critério de julgamento pelo menor preço global.

9. As falhas apontadas na planilha encaminhada na sua proposta pelo agora representante, que ensejaram adequada diligência pelo ente licitante, foram corrigidas de forma a atender os critérios de preenchimento internos da planilha, estabelecidos no edital.

10. Esses ajustes, ainda que tenham alterado para maior alguns dos preços unitários inicialmente propostos, não interferiram na referência utilizada para a classificação dos interessados, o preço global. Ao contrário, houve redução no preço global por ele apresentado.

11. Importante destacar que a própria administração teve dificuldades na elaboração dessa planilha, verificada após disponibilização aos licitantes. Conforme “Relatório da Sala de Colaboração” (peça 9), houve pelo menos duas alterações nessa planilha, após questionamentos a possíveis erros encontrados pelos licitantes.

12. Com data da abertura das propostas prevista para o dia 6/11/2018, conforme Circular 14 (peça 9, p.11), no dia 25/10/2018 (Circular 15 - peça 9, p. 11), a administração reconheceu procedentes questões apresentadas pelos licitantes e promoveu alterações das condições dos itens 60 e 70 da planilha disponibilizada.

13. Em 6/11/2018, no dia da abertura das propostas, portanto, questionamento de licitante, conforme Circular 23 (peça 9, p. 6), levou a administração a novamente promover correções na planilha:

Esclarecemos que foram alterados, nas Regras para preenchimento da PPU com trava, os percentuais dos itens 60 e 70 para adequação aos percentuais correlatos informados nas instruções de preenchimento da coluna H.

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14. Na sequência (Circular 24 - peça 9, p. 6), após os esclarecimentos quanto aos ajustes necessários na planilha, a data de abertura das propostas foi prorrogada em dois dias, para o dia 8/11/2018.

15. Na justificativa quanto a recusa da dita majoração de preços unitários apresentada pela representante, após duas diligências, a administração avaliou que as alterações não se tratam de mero erro material, e ferem os princípios da isonomia e impessoalidade:

Informamos que durante a verificação de efetividade da proposta da VALMAR foi identificado que a Planilha de Preços Unitários (PPU) apresentada não atendeu aos parâmetros estabelecidos, para preços parciais, conforme comunicado, em 15/10/2018, pela Circular 15 (Regras para preenchimento da PPU com trava). Não se pode denominar o caso de mero erro material, tendo em vista que todos os cálculos da licitante Valmar foram feitos sem levar em consideração os parâmetros definidos para preços parciais, constantes da circular 15 divulgada pela comissão.

A Comissão de Licitação, mesmo assim, realizou diligência para esclarecimento e a Valmar apresentou nova PPU, após ajustes, reduzindo e MAJORANDO preços unitários.

O entendimento final da Comissão de Licitação, diante do exposto e após consultas internas ao órgão competente, é que não possível realizar qualquer alteração posterior na proposta, por ferir o princípio da isonomia e impessoalidade, restando, portanto, a desclassificação da proposta Valmar.

16. Também, em análise preliminar, não se verifica afronta ao princípio da isonomia e da impessoalidade no aceite da proposta corrigida apenas em sua composição interna, ainda que com balanceamentos a maior e a menor dos preços unitários inicialmente apresentados. Considere-se também que o preço final global não foi aumentado, ao contrário, foi reduzido. Além disso, conforme informado pelo representante, entre sua proposta e a proposta da licitante subsequente existe uma diferença de R$1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil reais).

17. Conforme Acórdão 918/2014 – TCU – Plenário (Relator: Ministro Aroldo Cedraz), a inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU.

18. Por essas razões, está configurado o pressuposto da plausibilidade jurídica das alegações do representante.

19. De toda forma, tendo em vista que as análises preliminares foram realizadas apenas com informações trazidas pela representante, torna-se necessário, para avaliação completa, realizar oitiva prévia da Petrobrás para que se manifeste e envie os pareceres técnicos que embasaram a decisão de desclassificar o licitante.

20. Considerando todo o exposto, em que pese estar configurado o pressuposto do perigo da demora e a plausibilidade jurídica dos argumentos trazidos na representação, não há elementos suficientes nos autos para a conclusão acerca do pressuposto do perigo da demora reverso, essencial para a eventual adoção de medida cautelar, sendo necessário também obter informações adicionais da Petrobrás na oitiva prévia.”

7. Consoante o exposto, o auditor encarregado do exame formulou a seguinte proposta de encaminhamento, a qual contou com a anuência do corpo diretivo da Selog:

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“21.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 87, § 2º da Lei 13.303/2016, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

21.2. realizar a oitiva prévia da Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás – Unidade de Operações de Sergipe e Alagoas - UOSEAL, com fulcro no art. 276, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal para que, no prazo de cinco dias úteis, se pronuncie, referente ao certame 7002156591/2018, acerca da existência dos pressupostos da medida cautelar pleiteada, e quanto a:

a) desclassificação da proposta da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda., uma vez que, a princípio, não se verifica afronta ao princípio da isonomia e da impessoalidade no aceite da proposta corrigida apenas em sua composição interna, ainda que com balanceamentos a maior e a menor dos preços unitários inicialmente apresentados, sem que fique demonstrado que esses preços unitários estariam superiores aos praticados no mercado, considerando ainda que o preço final global não foi aumentado, ao contrário, foi reduzido, o que pode contrariar jurisprudência desta Corte, tal como Acórdão 918/2014 – TCU – Plenário, e que entre a proposta do representante e a proposta da licitante subsequente existe uma diferença de R$1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil reais), encaminhando os pareceres técnicos que embasaram a decisão;;

b) demais informações que julgar necessárias; e

c) designação formal de interlocutor que conheça da matéria para dirimir eventuais dúvidas, informando nome, função/cargo, e-mail e telefone de contato.

21.3. alertar a Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás – Unidade de Operações de Sergipe e Alagoas - UOSEAL quanto à possibilidade de o TCU vir a conceder medida cautelar para suspensão do certame, caso haja indicativo de elementos que caracterizem afronta às normas legais e/ou possibilidade de ocorrência de prejuízos à Administração;

21.4. encaminhar cópia da presente instrução à Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás – Unidade de Operações de Sergipe e Alagoas - UOSEAL, de maneira a embasar as respostas à oitiva prévia;”

8. Ao apreciar o exame preliminar realizado pela unidade técnica, exarei despacho inserto à peça 21, entendendo estarem presentes os requisitos referentes à plausibilidade jurídica dos indícios de irregularidade e ao perigo da demora. Assim foi determinada a suspensão cautelar do certame até ulterior deliberação deste Tribunal acerca do mérito da matéria tratada nestes autos.

9. Tal medida cautelar foi posteriormente referendada pelo Acórdão 426/2019-Plenário (peça 24).

10. Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo trecho do meu despacho à peça 21:

“11. Com efeito, a licitante descreve situação que configura aparente formalismo exacerbado da comissão de licitação, conduta que, em caráter preliminar, julgo que não se coaduna com o disposto no art. 56, inciso VI, da Lei 13.303/2016, in verbis :

“Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:

I - contenham vícios insanáveis;

II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento convocatório;

III - apresentem preços manifestamente inexequíveis;

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IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que trata o § 1o do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta Lei;

V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista;

VI - apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento isonômico entre os licitantes.”

12. Em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar propostas com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a desclassificação de sua proposta, podendo ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros. Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 2.239/2018-Plenário, em que o TCU entendeu ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público.

13. Dessa forma, considero presente o pressuposto da fumaça do bom direito, bem como o perigo da demora, visto que o certame se encontra próximo de sua conclusão, estando presentes as duas condições para a expedição da medida cautelar.

14. De modo diverso ao entendimento manifestado pela unidade instrutiva, entendo que eventual periculum in mora reverso pode ser mitigado com a pronta revogação da medida cautelar por esta Corte de Contas, após os necessários esclarecimentos da Petrobras, de forma que entendo mitigado tal risco.

15. Ainda que as análises preliminares da Selog tenham sido realizadas exclusivamente com informações trazidas pela representante, observo que há verossimilhança nos fatos narrados pela empresa. Assim, considero que a proposta da unidade técnica no sentido de realizar oitiva prévia é incompatível com o requisito de urgência da medida acautelatória, tendo em vista a possibilidade de prejuízo ao erário decorrente da contratação de proposta mais onerosa com a conclusão do certame ora em exame, prejudicando a efetividade do presente processo de controle externo.

16. Diante do exposto, defiro a cautelar pleiteada e determino a suspensão imediata da Licitação nº 7002156591/2018 ou da contratação dela decorrente, em caso de já haver sido celebrado o contrato, até o final julgamento do mérito da presente representação. Deixo de acolher de imediato a proposta da representante no sentido de que a Petrobras se abstenha de efetuar eventuais contratações emergenciais com o mesmo objeto da licitação, tendo em vista não existirem elementos nos autos acerca da importância do serviço licitado para a Estatal, bem como a eventual existência de outros contratos que suportem a execução dos serviços licitados.

III

17. Além das supostas falhas apontadas pela empresa representante, verifico haver outras potenciais ilegalidades no edital da Licitação nº 7002156591/2018, tal como a obrigatoriedade de realização de visita técnica, até cinco dias úteis antes da data da abertura das propostas, com o objetivo de conhecer as condições de execução do objeto contratual (item 2.4 do edital).

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18. Tal exigência, além de não contar com o amparo normativo da Lei 13.303/2016 tampouco do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras (RLCP), encontra-se em aparente confronto com a Súmula 272 do TCU, in verbis :

“No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.”

19. Vários julgados deste Tribunal, tal como o Acórdão 234/2015-Plenário, consideram que a vistoria ao local de prestação dos serviços somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do representante legal da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto. A visita ao local de execução do objeto deve ser prioritariamente compreendida como um direito subjetivo da empresa licitante, e não uma obrigação imposta pela Administração, motivo pelo qual pode ser uma faculdade conferida aos participantes do certame.

20. Em juízo sumário, também tenho dúvidas da legalidade da disposição do item 2.3, alínea f, do edital, o qual prevê que o licitante com “Grau de Risco de Integridade” (GRI) alto estará impedido de participar do certame ora em análise.

21. Compulsando as regras e os critérios adotados pela Petrobras para a aplicação da Due Diligence de Integridade (DDI) e a consequente atribuição do GRI estão disponíveis na aba “compliance” do Canal fornecedor da Petrobras na internet, no endereço eletrônico: www.petrobras.com.br/canalfornecedor.

22. Segundo informado no aludido endereço eletrônico, a DDI subsidia a análise do critério de integridade de terceiros, cujo resultado é expresso pela atribuição do Grau de Risco de Integridade (GRI), o qual é apresentado por bandeiras que indicam a classificação do GRI:

 Bandeira verde: GRI baixo;

 Bandeira amarela: GRI médio;

 Bandeira vermelha: GRI alto

23. Se o licitante não possuir GRI atribuído, ele deverá, na fase de habilitação, preencher eletronicamente o questionário de DDI, que será enviado junto com a documentação de suporte, no prazo de apresentação da documentação de habilitação. A resposta ao mencionado questionário e o envio de documentação comprobatória para avaliação serão condições para habilitação do licitante.

24. Em que pese a relevante intenção de prevenir a ocorrência de atos ilícitos nas contratações da Petrobras, não encontrei previsão legal para tal exigência de habilitação. Para fins de habilitação, somente podem ser exigidos os documentos arrolados na Lei das Estatais, no seu art. 58, em face do princípio da legalidade, que, dentre outros, rege a atividade administrativa, conforme estabelece a Constituição Federal, em seu art. 37, caput .

25. Dessa forma, as exigências a título de habilitação nas licitações públicas que transbordem os limites estabelecidos em lei podem ser consideradas ilegais e restritivas da

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competitividade, sendo inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não expressamente autorizados pela legislação.

26. Entendo, pois, que tais questões também deverão ser objeto de oitiva da Petrobras.”

11. Após a realização da oitiva da Petrobrás, o feito foi instruído no mérito por meio da instrução inserta à peça 34, a qual contou com a anuência do corpo diretivo da Selog. A seguir, reproduzo parcialmente a referida instrução:

“(...)

FASE DO CERTAME

Após análise de recursos, em 25/1/2019, a comissão de licitação tornou sem efeito o resultado divulgado em 11/1/2019, em acolhimento à manifestação quanto ao necessário tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. Em 30/1/2019, a empresa FE Intermodal Eireli – EPP foi convocada para apresentar sua proposta de preços. Questionamentos sobre a proposta foram realizados pela Petrobras e respondidos pelo licitante. Em 11/3/2019, a Petrobras informa que o processo estaria em análise e que, oportunamente, o resultado da licitação seria divulgado.

Por meio do despacho constante da peça 21, o Relator, em 26/2/2019, determinou a suspensão cautelar do certame até ulterior deliberação do Tribunal quanto ao mérito da matéria tratada nestes autos.

B. MOMENTO PROCESSUAL

1. Na instrução constante da peça 19, a Selog, embora tenha entendido caracterizados os pressupostos do perigo na demora e a plausibilidade jurídica, entendeu pertinente, antes de se pronunciar quanto ao cabimento da medida cautelar pleiteada pelo Representante, a realização de oitiva prévia da Petrobras.

2. Entretanto, o Relator, no seu despacho (peça 21), deferiu a medida cautelar e determinou a suspensão imediata da Licitação 7002156591/2018 ou da contratação dela decorrente, por entender que eventual periculum in mora reverso poderia ser mitigado com a pronta revogação da medida. A cautelar foi referendada pelo Tribunal por meio do Acórdão 426/2019-TCU-Plenário.

3. Além do questionamento apresentado pelo representante, o Relator apontou outras potenciais irregularidades no edital, relativas à obrigatoriedade de realização de visita técnica (item 2.4 do edital) e ao impedimento de participação no certame de licitante com “Grau de Risco de Integridade” alto (item 2.3, ‘f’, do edital). Assim, foi determinada a oitiva da Petrobras para que se manifestasse sobre os referidos temas.

4. Promovida a oitiva quanto às alegações do representante e demais questões levantadas pelo relator, passa-se a analisar as respostas apresentadas, tópico a tópico, conforme abaixo.

C. HISTÓRICO DE COMUNICAÇÕES




DESPACHO DO RELATOR 

Peça 21 

26/2/2019 

OFÍCIOS ENCAMINHADOS PELA SELOG




À entidade 

Ofício 413/2019-TCU-Selog, de 27/2/2019 (peça 22) 

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D. DOCUMENTOS APRESENTADOS EM RESPOSTA À OITIVA

PELA UNIDADE JURISDICIONADA

5. Em resposta, a Petrobras encaminhou o documento constante da peça 31, cujos anexos constam como “Itens não digitalizáveis” da referida peça. A empresa requer (Anexo 19), com base no art. 17 da Resolução-TCU 294/2018 e art. 85, § 2º, da Lei 13.303/2016, que as informações constantes do item II.2 da peça 31, bem como os Anexos 2 a 11 e 13 a 17, recebam tratamento CONFIDENCIAL, visto que sua divulgação pode afetar a competitividade da Petrobras, hipótese que estaria contemplada no art. , § 3º, inciso III, c/c art. 11, inciso III, da Resolução-TCU 294/2018.

6. Assim, propõe-se que, além da peça 31, a presente instrução, por reproduzir informações ali contidas, também seja classificada como sigilosa.

E. EXAME TÉCNICO

Item ‘a’: desclassificação da proposta da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda., uma vez que, a princípio, não se verificou afronta ao princípio da isonomia e da impessoalidade no aceite da proposta corrigida apenas em sua composição interna, ainda que com balanceamentos a maior e a menor dos preços unitários inicialmente apresentados, sem que ficasse demonstrado que esses preços unitários estariam superiores aos praticados no mercado, considerando ainda que o preço final global não foi aumentado, ao contrário, foi reduzido, o que pode contrariar jurisprudência desta Corte, tal como Acórdão 918/2014Plenário, e que entre a proposta do representante e a proposta da licitante subsequente existiria uma diferença de R$1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil reais);

Manifestação do órgão/entidade:

a) durante a etapa de verificação da efetividade das propostas, a Planilha de Preços Unitários (PPU) apresentada pela Valmar Serviços Industriais Ltda. (Valmar) não atendeu as regras de preenchimento da PPU com travas nos termos da Circular 15, veiculada em 25/10/2018, na Sala de Colaboração, conforme abaixo: (p. 8)

0 - Preencher primeiro os itens 10 a 50, depois os itens 60 e 70.

1 - O preço parcial do subitem 10.2 deve ser no mínimo 55% do subitem 10.1.

2 - O preço parcial do subitem 30.3 deve ser no mínimo 25% da soma dos subitens 30.1 e 30.2

3 - O preço parcial do item 60 deve ser no mínimo 1,4 % da soma dos subitens 10.1 a 50.2.

4 - O preço parcial do item 70 deve ser no mínimo 2,1 % da soma dos subitens 10.1 a 50.2.

b) foram realizadas diligências junto à representante visando à adequação da proposta aos parâmetros estabelecidos no edital, conforme detalhamento a seguir, em ordem cronológica: (p. 8-9)

 9/11/2018 – solicitação do Demonstrativo de Formação de Preços da empresa

Valmar;

 19/11/2018 – a Petrobras informa à empresa que sua planilha de preços

unitários não teria atendido aos parâmetros estabelecidos na Circular 15 para o preenchimento da PPU com trava e solicitou a apresentação de planilha considerando as regras predefinidas;

 21/11/2018 – a empresa licitante anexa a PPU revisada e informa que o valor

total foi reduzido em R$ 3.704,02;

 21/11/2018 – a Petrobras informa não ser possível a majoração de preços

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unitários e solicita envio de nova PPU;

 22/11/2018 – a representante acusa o recebimento da mensagem e informa que

procuraria atender ao pleito;

 26/11/2018 – a empresa Valmar apresenta nova PPU e contestou a

impossibilidade de majoração dos preços unitários informada pela Petrobras, salientando que os preços unitários teriam sido ajustados de modo a atender às regras do edital e manter o valor global da proposta de preços apresentada;

 11/1/2018 – emissão do Relatório de Divulgação do Resultado com a

desclassificação da Valmar, pois a Companhia entendeu não ser possível a realização da referida alteração na proposta;

 11/1/2019 – divulgação do resultado da licitação com a classificação da

empresa Transbet Transporte e Logística Ltda. (Transbet) em primeiro lugar e desclassificação da Valmar;

c) as empresas FE Intermodal Eireli – EPP (FE Intermodal) e Valmar interpuseram recursos contra a decisão da Comissão de Licitação; (p. 10)

d) na análise preliminar dos recursos, os argumentos contidos no recurso da FE Intermodal foram acolhidos e o resultado divulgado em 11/1/2019 foi anulado, passando a referida empresa a ocupar a posição da Transbet; (p. 10)

e) valendo-se da condição de EPP, a FE Intermodal reduziu sua proposta de R$ 10.700.151,80 para R$ 10.062.239,86, valor inferior ao negociado com a Transbet (R$ 10.074.238,00); (p. 10)

f) a proposta a empresa FE Intermodal foi efetivada e negociada; (p. 10)

g) até aquele momento (22/3/2019), não houve resposta ao recurso hierárquico interposto pela representante, tendo em vista que a classificação foi anulada e será novamente divulgada no devido momento; (p. 10)

h) a licitação encontra-se suspensa, na etapa de efetividade e habilitação; (p. 10)

i) quanto à desclassificação da proposta da Valmar, avaliou-se que a modificação pretendida não encontrava amparo no convite, tendo em vista que o subitem 10.3 previa a impossibilidade de inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta; (p. 11)

j) considerando que os cálculos da Valmar foram feitos sem levar em consideração os parâmetros constantes da Circular nº 15, avaliou-se que não seria hipótese de erro material, pois, ainda que não tenha havido alteração do valor total, permitir alteração posterior dos preços para adequar às travas não dá garantia de cumprimento e exequibilidade por parte do licitante; (p. 12)

k) permitir que determinado licitante possa alterar qualquer disposição em sua proposta pode ser entendido como violação aos princípios da isonomia e impessoalidade; (p. 12)

l) as ações da Comissão de Licitação foram aderentes às disposições do edital, buscando mitigar o risco de questionamento de suposto benefício indevido à empresa licitante; (p. 12)

m) quanto aos contratos vigentes para os serviços objeto do certame em análise, os serviços de movimentações de cargas em armazéns, parte das movimentações verticais de pessoas e a operação do Posto de Combustíveis de Carmópolis-SE são realizadas por meio de contrato cujo prazo se encerra em 9/7/2019; (p. 12)

n) os serviços de transporte de resíduos de sondas de produção e perfuração estão sendo realizados por meio do pedido nº 4508995643, cujo prazo se encerrou em 10/3/2019; (p. 12)

o) o principal impacto na postergação da licitação é a possível paralisação ou atrasos no

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tempo de perfuração da Sonda de Perfuração EBS-05, em operação no Campo de Carmópolis-SE, pois sem a disponibilidade do Caminhão Poliguindaste, o transporte de cascalho de perfuração se torna mais oneroso e menos seguro; (p.12-13)

p) o custo diário estimado com a paralisação da sonda é da ordem de R$ 100.000,00, razão pela qual é importante que o trâmite desta representação ocorra da forma mais ágil possível; (p. 13)

q) a Companhia reconhece que a questão envolve ponderação entre princípios que norteiam as licitações e apresenta mais de uma interpretação possível e não se oporá à decisão que vier a ser proferida por esse Tribunal, com base no princípio do formalismo moderado (p. 39).

Análise:

7. Segundo a Petrobras, a proposta da empresa Valmar foi desclassificada porque o subitem 10.3 do edital não permitia a possibilidade de inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Além disso, como os cálculos presentes na proposta não levaram em consideração os parâmetros estabelecidos pela Circular nº 15, a falha não poderia ser caracterizada como erro material. Tais argumentos, entretanto, não se mostram suficientes para afastar a análise preliminar realizada pela Selog (peça 19), referendada pelo relator (peça 21).

[Instrução Inicial – peça 19, p. 6]

16. Também, em análise preliminar, não se verifica afronta ao princípio da isonomia e da impessoalidade no aceite da proposta corrigida apenas em sua composição interna, ainda que com balanceamentos a maior e a menor dos preços unitários inicialmente apresentados. Considere-se também que o preço final global não foi aumentado, ao contrário, foi reduzido. Além disso, conforme informado pelo representante, entre sua proposta e a proposta da licitante subsequente existe uma diferença de R$1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil reais).

17. Conforme Acórdão 918/2014 – TCU – Plenário (Relator: Ministro Aroldo Cedraz), a inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU.

[Despacho do relator – peça 21, p. 5]

12. Em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar propostas com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a desclassificação de sua proposta, podendo ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros. Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 2.239/2018Plenário, em que o TCU entendeu ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público.

8. Ainda segundo a Petrobras, permitir a alteração posterior dos preços para adequar às travas previstas no citado documento não daria garantia de cumprimento e exequibilidade por parte do licitante. Quanto a esse aspecto, destaca-se que o Tribunal, em inúmeros precedentes, tem entendido que a Administração deve permitir ao licitante, antes de eventual desclassificação, demonstrar a viabilidade econômica de sua proposta de preços. Nesse sentido, a título exemplificativo, os seguintes acórdãos, proferidos pelo Plenário do Tribunal: 1.244/2018 (relator Marcos Bemquerer Costa), 3.092/2014 (relator Bruno Dantas) e 571/2013 (relator Benjamim Zymler).

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9. No que tange à alegação de que permitir ao licitante alterar qualquer disposição em sua proposta poderia ser entendido como violação aos princípios da isonomia e impessoalidade, afirma-se que tal proposição somente seria verdadeira se tal tratamento fosse dispensado a determinados licitantes e a não a outros, conduta que não foi identificada no caso em análise.

10. Conforme informação constante da p. 10 da peça 31, o recurso hierárquico interposto pela empresa representante contra o resultado do certame, em 18/1/2019, ainda não havia sido respondido. Ocorre, entretanto, que o recurso que havia sido interposto pela FE Intermodal foi apreciado e provido pela Petrobras, tanto que a referida empresa foi convocada e, usufruindo do direito de preferência previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte, apresentou proposta de desempate. Entende-se que avaliar apenas um dos recursos não se coaduna com a melhor prática, uma vez que o recurso não apreciado, caso provido, alteraria o resultado do certame, uma vez que a diferença entre os valores da proposta da Valmar e da FE Intermodal não implicaria empate ficto, de forma que a segunda não seria convocada para cobrir a proposta da primeira.

11. Além disso, houve inobservância das disposições contidas no art. 112 do RLCP, abaixo transcrito, uma vez que os prazos ali fixados não foram observados quanto ao recurso interposto pela Valmar.

Art. 112. O recurso será dirigido à Autoridade Superior, por intermédio da Comissão de Licitação, que apreciará sua admissibilidade, cabendo a esta reconsiderar sua decisão no prazo de até 10 (dez) dias úteis contados do recebimento das impugnações ou, nesse mesmo prazo, endereça-lo à Autoridade Superior, devendo, neste caso, a decisão do recurso ser proferida em até 10 (dez) dias úteis, podendo ser prorrogados.

12. Ante a análise realizada, tendo em vista a afirmação da Petrobras no sentido de que “não se oporá à decisão que vier a ser proferida por esse Tribunal”, propõe-se determinar à entidade que reconsidere a desclassificação da proposta da empresa Valmar baseada no entendimento de que os ajustes realizados não poderiam ser realizados, retomando a análise quanto ao atendimento dos demais requisitos estabelecidos pelo edital, especialmente quanto à sua exequibilidade.

13. Quanto ao recurso administrativo interposto pela Valmar e ainda não apreciado pela Petrobras, propõe-se dar ciência à entidade sobre a falha observada, com vistas a evitar recorrências em futuros certames.

Item ‘b’: possível ilegalidade na exigência de realização de visita técnica, até cinco dias úteis antes da data da abertura das propostas, conforme item 2.4 do edital, sem que exista previsão na Lei 13.303/2016 e em contrariedade com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 234/2015-Plenário e da Súmula 272;

Manifestação do órgão/entidade:

a) a visita técnica se faz necessária em função da natureza das atividades que envolvem atuação em poços de produção terrestre de difícil acesso, apoio às sondas, serviços em altura, movimentação de produtos perigosos (classe 2), além da movimentação de cargas em armazéns localizados em áreas operacionais; (p. 13)

b) trata-se de serviço peculiar que exige grau elevado do nível de segurança quando da realização das atividades, assim como elevada percepção de risco, além de envolver uma logística relativamente complexa; (p. 13)

c) em função da geografia da região, principalmente no estado de Sergipe, é necessário que os licitantes tenham conhecimento das condições das vias em que os veículos irão trafegar, muitas vezes sendo classificada como “uso severo” quanto ao desgaste, exigindo a utilização

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de veículos compatíveis com a realidade local; (p. 13)

d) é importante que os licitantes avaliem o local da prestação dos serviços, de modo a definir a melhor estruturação logística, bem como verificar as alternativas para o atendimento aos padrões de segurança exigidos pela Petrobras; (p. 13-14)

e) sem a realização da visita, fica impossível a definição quanto à obrigatoriedade ou não do pagamento de “periculosidade”, fato que, quando necessário e não definido, inviabiliza a execução dos serviços. (p. 14)

Análise:

14. Conforme destacado no Despacho do Relator constante da peça 21, segundo entendimento majoritário do Tribunal, em regra, a realização de vistoria técnica não deve ser considerada um dever do licitante, mas um direito subjetivo. A exigência em questão somente seria permitida em casos específicos, quando imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, condição que deve ser demonstrada no processo administrativo relativo à licitação.

15. No caso, embora a entidade aponte uma série de fatores que, de fato, poderiam justificar a exigência da visita técnica (locais de difícil acesso, movimentação de produtos perigosos, serviço peculiar que exigiria grau elevado do nível de segurança, logística relativamente complexa, condições das vias em que os veículos irão trafegar), não foi possível identificar se o requisito foi devidamente motivado no planejamento da contratação, condição que reiteradas deliberações do Tribunal, a exemplo do Acórdão 234/2015-TCU-Plenário (Relator Benjamim Zymler), apontam como necessária.

16. Como a exigência em questão parece não ter interferido no resultado do certame, entende-se suficiente cientificar a Petrobras que a visita técnica somente pode ser exigida quando imprescindível à perfeita compreensão do objeto, condição que deve estar devidamente motivada nos autos do procedimento licitatório.

Item ‘c’: possível ilegalidade na disposição do item 2.3, alínea f, do edital, o qual prevê que o licitante com “Grau de Risco de Integridade” (GRI) alto estará impedido de participar do certame, instituindo critério de habilitação restritivo e sem previsão legal.

Manifestação do órgão/entidade:

a) o art. 4º, § 3º, do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras (RLCP), que trata do Programa Petrobras de Prevenção à Corrupção (PPPC), é o fundamento jurídico para justificar a restrição de participação de empresa com GRI Alto em processo de contratação; (p. 15)

b) a vedação está ao lado de outras, que não se resumem aos impedimentos do art. 38 da Lei 13.303/2016: falência ou dissolução, suspensão temporária de participar em licitação ou impedimento de contratar com a Petrobras, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, enquadramento em algumas das vedações previstas na Lei 13.303/2016, possuir GRI Alto, finalidade ou objeto social previsto no contrato social incompatível com o objeto licitado; (p. 15)

c) as vedações atendem aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo, estabelecidos na Constituição Federal e, especificamente, no artigo 31 da Lei nº 13.303/2016; (p. 15)

d) ainda que não esteja expressamente previsto como um dos impedimentos de participação

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em processo de contratação no art. 38 da Lei nº 13.303/2016, é possível extrair a validade das disposições do art. 4º do RLCP e, por consequência, da disposição do item 2.3 f do edital de licitação, a partir do conjunto normativo composto pela Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupcao) e respectivo regulamento (Decreto 8.420/2015), pela Lei nº 13.303/2016; bem como pelo Foreign Corrupt Practices Act 1977 - "FCPA", aplicável à Petrobras em virtude desta possuir valores mobiliários negociados na Bolsa de Nova Iorque; (p. 16)

e) os acordos recentemente firmados pela Petrobras com o Department of Justice (DoJ) e com a Securities and Exchange Comission (SEC) apenas reforçam a necessidade de manutenção de um programa de integridade efetivo, que inclui a avaliação de riscos dos fornecedores e a adoção de medidas de mitigação com o intuito de afastar os riscos identificados no relacionamento com terceiros; (p. 16)

f) o GRI é decorrência do procedimento de Due Diligence de Integridade (DDI), ao qual foi dada ampla publicidade no portal eletrônico “Canal de Fornecedores”, que é pautado na análise de critérios objetivos e transparentes; (p. 16)

g) a atribuição de GRI Alto é excepcional, tanto que apenas 2% dos fornecedores avaliados (cerca de 20 mil) receberam tal classificação; (p. 16)

h) na forma do artigo 41 do Decreto 8.420/2015, o programa de integridade consiste “no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”; (p. 17)

i) nos incisos I a XVI do art. 42, o Decreto nº 8.420/2015 lista os elementos que devem compor um programa de integridade efetivo, ou seja, um programa que não apenas exista formalmente como também seja de fato aplicado pela pessoa jurídica, devendo-se destacar a realização de “diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados”; (p. 17)

j) as investigações da Operação Lava Jato vêm demonstrando com clareza a gravidade das perdas financeiras e de imagem que podem ser causadas por esquema de corrupção, a exemplo da baixa de R$ 6,2 bilhões do valor de ativos imobilizados da Petrobras, referente ao impacto estimado dos gastos adicionais impostos pelos fornecedores participantes do esquema para financiar pagamentos de propina; (p. 18)

k) muito embora seja vítima dos ilícitos praticados, tendo sido admitida como assistente de acusação nas respectivas ações penais e litisconsorte ativa nas ações de improbidade, além de ter recebido, até dezembro/2018, a título de ressarcimento de danos, R$ 3.240.183.809,53, a Petrobras respondeu a investigações iniciadas por autoridades norte-americanas (DoJ e SEC), tendo anunciado, recentemente, a celebração de acordos para encerramento dessas investigações, pelos quais se comprometeu a pagar US$ 85,3 milhões ao DoJ e US$ 85,3 milhões à SEC, além de US$ 682,6 milhões a autoridades brasileiras, chegando ao total estimado de R$ 3,6 bilhões; (p. 18-19)

l) a Petrobras também responde a processos movidos por investidores, no Brasil e no exterior, cuja magnitude da potencial exposição pode ser ilustrada pela assinatura de acordo para encerramento de ação coletiva (class action) na corte federal de Nova Iorque, envolvendo o pagamento de US$ 2,95 bilhões, equivalente a aproximadamente R$ 11 bilhões; (p. 19)

m) a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupcao) estabeleceu rigoroso regime de responsabilidade

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objetiva das pessoas jurídicas e as incentivou a adotarem programas de integridade, de forma que a efetividade das medidas anticorrupção não dependa exclusivamente da ação punitiva do Estado, mas também compreenda medidas preventivas por todos os atores com atuação no mercado; (p. 19)

n) a Lei 13.303/2016 dispõe que o estatuto da sociedade de economia mista deverá observar a prática de gestão de riscos e de controle interno (arts. 6º e 9º), bem como exige que em suas licitações seja observada “a política de integridade nas transações com partes interessadas” (art. 32, inciso V), diretriz que determina que, sem prejuízo das regras regentes dos processos de contratação, é necessário observar padrões éticos e de conduta, dando concretude ao princípio constitucional da moralidade; (p. 20)

o) a mencionada “política de integridade”, por lógica sistêmica, só pode ser aquela derivada do Decreto 8.420/2015, sobretudo dos arts. 41 e seguintes, inseridos no Capítulo IV da norma, que trata do “programa de integridade”; (p. 20)

p) a aproximação textual observada nesses diplomas legais não é mera coincidência, representando o esforço do legislador de construir um subsistema jurídico para as estatais voltado à prevenção e combate à corrupção; (p. 20)

q) o “Guia de Implantação de Programa de Integridade nas Empresas Estatais”, publicado pela Controladoria-Geral da União (CGU) em dezembro de 2015, estabeleceu que

[...], as empresas estatais devem adotar verificações prévias (due diligence) à contratação e medidas visando a supervisão de terceiros contratados, principalmente em situações de elevado perfil de risco à integridade. Essas medidas devem possibilitar, à estatal, reunir informações sobre a empresa que pretende ser contratada, bem como sobre seus representantes, incluindo sócios e administradores, de modo a certificar-se que não há situações impeditivas à contratação, bem como a determinar o grau de risco de contrato, como veremos adiante, para realizar a supervisão adequada. (p. 20 -21)

r) o Guia de Aplicação do FCPA reconhece que a existência de um programa de integridade efetivo pode ser determinante para evitar a condução de uma investigação, determinar a imputação de irregularidade e aplicação de sanções; (p. 21)

s) a demonstração da existência de um programa de integridade é a melhor, por vezes a única, defesa que uma empresa pode apresentar se for investigada por violação à legislação anticorrupção em razão de atos de terceiros, como demonstrado nos acordos recentes celebrados pela Petrobras com as autoridades norte-americanas; (p. 21)

t) o Non-Prosecution Agreement com o DoJ (NPA) reconheceu que a redução de 25% do limite mínimo da multa aplicável, recebimento de crédito por valores pagos a autoridades brasileiras (80% da multa) e dispensa da obrigação de nomear monitor independente que fiscalizaria por anos a aplicação do programa de integridade da Petrobras, somente foram possíveis em virtude das ações de remediação adotadas pela Petrobras e a evolução do seu programa, incluindo a implementação de uma due diligence baseada em riscos para avaliação de fornecedores; (p. 21);

u) o NPA somente se tornou possível em virtude das ações de remediação adotadas pela Petrobras, incluindo o desenvolvimento e aplicação do seu programa de integridade; (p. 22)

v) o NPA estabelece diversas obrigações para a Petrobras, como, por exemplo, a de manter o programa de integridade, projetado para prevenir e detectar violações às leis anticorrupção aplicáveis; (p. 22)

w) entre os requisitos que devem ser atendidos, está a existência de políticas e procedimentos a respeito de relacionamentos com terceiros, incluindo uma due diligence baseada em riscos e requerimentos de compliance em relação a fornecedores; (p. 23)

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x) nos termos do NPA, a realização de medidas de diligência baseadas em risco não deve voltar-se apenas à supervisão de terceiros contratados, focando-se, também, na própria seleção dos mesmos (retention of all agents and business partners); (p. 23)

y) o descumprimento do NPA pode acarretar consequências extremamente graves, como a possibilidade de a Companhia ser processada pelos fatos e condutas descritas no Statement of Facts do acordo; (p. 23)

z) a conclusão de que a implementação do programa de integridade não é mera opção, mas sim um dever, é reforçada a partir da constatação de que as legislações preveem que prestadores de serviços, fornecedores, agentes, consultores e intermediários com quem a Petrobras estabeleça relação negocial podem realizar atos que resultem na responsabilidade da Companhia em eventual violação às normas anticorrupção, pois, em determinadas circunstâncias, o contratado pode ser considerado um agente da empresa contratante e seus atos podem vir a ser considerados atos (indiretos) da própria; (p. 23)

aa) o assunto já foi tratado pelo Tribunal no TC 027.541/2015-0, relatado pelo Min. José Múcio, que tinha por objetivo verificar a aderência da implementação do plano de ação da Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (DGRC) aos padrões recomendados pelo TCU. Na análise técnica empreendida pela SecexEstatais, não se vislumbrou a necessidade de medidas saneadoras e sugeriu-se o arquivamento do processo, proposta que foi acolhida pelo Tribunal, conforme Acórdão 792/2017-TCU-Plenário; (p. 2427)

ab) para atender aos requisitos legais, o programa de integridade deve necessariamente conter mecanismos de realização de diligências sobre terceiros, o que na Petrobras se dá por meio da DDI;

ac) o Decreto 8.420/2015 estabelece que entre os critérios para avaliação de programas de integridade devem ser considerados, entre outros, a existência de “diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados” – art. 42, XIII; (p. 28)

ad) a Petrobras elaborou o procedimento de DDI, dando ampla publicidade à sua comunidade de fornecedores a respeito das etapas do procedimento e dos critérios adotados; (p. 29)

ae) publicação na internet dá acesso à descrição detalhada das etapas da DDI, bem como aos fatores de riscos avaliados durante o procedimento e respectivos parâmetros, esclarecimentos e exemplos de evidenciação documental, portanto, tudo se dá de forma transparente e isonômica, conforme critérios estabelecidos previamente, atendendo aos princípios da impessoalidade, moralidade e igualdade, que são os pilares do processo de licitação; (p. 31)

af) a DDI é realização pela Gerência Executiva de Conformidade da Petrobras, ligada à Diretoria de Governança e Conformidade, que não é subordinada ou vinculada administrativamente à área de Suprimento de Bens e Serviços, o que assegura a independência do procedimento e sua completa dissociação de questões comerciais referentes aos processos de contratação; (p. 31)

ag) uma vez identificado risco considerado intolerável, obrigar a Petrobras a manter relacionamento com terceiro iria de encontro à legislação anticorrupção, pois a maior parte dos casos de violação a essas normas ocorre por intermédio de terceiros, como demonstram as pesquisas dedicadas ao tema, a exemplo de estudo realizado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico; (p. 34)

ah) o objetivo de promover um ambiente de negócios íntegro e afastar os efeitos nefastos da corrupção não seria alcançado se os programas de integridade não compreendessem controles voltados aos riscos associados a terceiros que se relacionam com a empresa,

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incluindo fornecedores, riscos estes que podem ser mitigados com a realização de DDI; (p. 35)

ai) o regulamento de licitações da Eletrobras trata da questão integridade de maneira similar ao da Petrobras, prevendo a possibilidade de homologação ou não homologação da licitação e a tomada de outras providências consideradas adequadas, tais como anulação parcial da licitação, desclassificação ou inabilitação de licitante; (p.35)

aj) outras empresas de óleo e gás buscam controlar a sua exposição a desvios praticados por terceiros lançando mão de ferramenta de mitigação de riscos de integridade, de forma que a Petrobras teria desvantagem competitiva caso não pudesse socorrer-se dos mesmos mecanismos de proteção utilizados por suas concorrentes, que vão ao encontro das leis anticorrupção nacionais e estrangeiras e das melhores práticas de compliance; (p. 36-37)

ak) a implantação dessas medidas de integridade não só se presta a trazer maior segurança às contratações da Petrobras, como também estão coadunadas com o princípio da moralidade, de observância obrigatória por todos os órgãos e entidades da Administração Pública; (p. 37)

al) há posicionamentos jurisprudenciais favoráveis à utilização do GRI como fator de exclusão de licitantes em processos de contratação da Petrobras, provenientes do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro; (p. 37-38).

Análise:

17. No despacho constante da peça 21, o Relator afirma não ter encontrado previsão legal para a adoção do GRI como critério de habilitação, uma vez que, em face do princípio da legalidade, para tal fim, somente poderiam ser exigidos os documentos arrolados no art. 58 da Lei 13.303/2016. Da mesma forma, a exigência também não encontra amparo no art. 38, que estabelece as hipóteses impeditivas para empresas participarem em licitações ou contratarem com empresa pública ou sociedade de economia mista.

18. Por outro lado, o art. 32, inciso V, da citada norma, apresenta a seguinte redação: “Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: [...] V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas”. Nesse contexto, o art. 4º do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras apresenta a seguinte redação:

Art. 4º O Programa PETROBRAS de Prevenção à Corrupção (PPPC), programa de integridade corporativa, estabelece mecanismos de prevenção, detecção e correção de atos não condizentes com as condutas estabelecidas e requeridas pela Companh ia. As diretrizes do PPPC devem ser conhecidas e pautar a atuação das Partes Interessadas em iniciar e manter relacionamento com a PETROBRAS.

[...]

§ 3º As Partes Interessadas às quais seja atribuído grau de risco de integridade alto não poderão participar de procedimentos de contratação com a PETROBRAS, salvo exceções previstas em normas internas da Companhia.

19. Assim, cabe avaliar se a utilização de premissa prevista na política de integridade da empresa estatal poderia ser empregada para afastar potencial licitante do certame, ainda que não prevista expressamente nos arts. 38 e 58 da lei 13.303/2016.

20. Entretanto, cabe mencionar a tramitação do TC 005.881/2019-6 neste Tribunal, também relativo a licitação conduzida pela Petrobras, que trata de caso concreto em que há questionamento relacionado à aplicação do GRI como critério de exclusão de licitante do certame, processo que, neste momento, encontra-se em fase de oitiva prévia.

21. Considerando que o requisito em foco não foi relevante para o julgamento da licitação em questão, considerando a necessidade de aprofundamento da análise sobre a legalidade do

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impedimento de licitar com base no GRI atribuído à empresa, considerando a necessária celeridade quanto à apreciação do mérito desta representação, tendo em vista a suspensão cautelar do certame deferida nestes autos, e considerando os questionamentos relacionados ao tema realizados no TC 005.881/2019-6, propõe-se a juntada da peça 31 ao referido processo, para análise conjunta.

22. Diante do exposto, entende-se que os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como procedente .

23. Será proposta, portanto, a realização de determinações e ciência, na forma descrita nesta instrução.

F. IMPACTO DOS ENCAMINHAMENTOS PROPOSTOS




Haverá impacto relevante na entidade e/ou na sociedade, decorrente dos
encaminhamentos propostos? 

Sim 

Análise:

24. O encaminhamento proposto implicará no retorno de fase do certame, para fins de reavaliação da proposta apresentada pelo Representante.

G. PEDIDO DE INGRESSO AOS AUTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL




Há pedido do representante de ingresso aos autos? 

Não 

Há pedido de sustentação oral? 

Não 

H. PROCESSOS CONEXOS E APENSOS 
  

Há processos conexos? 

Sim 

NÚMERO DO TC DESCRIÇÃO SUMÁRIA ESTADO
ATUAL 

SITUAÇÃO
ATUAL 

TC 005.881/2019-6 Contratação de serviços de hotelaria Aberto
pela Petrobras – questionamentos
quanto ao GRI atribuído ao
representante. 

Oitiva
Prévia. 

I. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 
  

25. Em virtude do exposto, propõe-se:

25.1. conhecer da representação , satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

25.2. revogar a medida cautelar adotada;

25.3. determinar à Petróleo Brasileiro S/A, abaixo, e informe ao TCU, no prazo de 15 (quinze) dias, os encaminhamentos realizados: com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que, em relação à Licitação 7002156591, adote providências

a) retorne à fase de verificação da efetividade da proposta e reconsidere a desclassificação da proposta da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda., CNPJ 00.469.393/0001-87, que foi, equivocadamente, baseada no entendimento de que os ajustes realizados não poderiam ser efetuados, retomando a análise quanto ao atendimento dos demais requisitos estabelecidos pelo edital, especialmente quanto à exequibilidade;

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25.4. dar ciência à Petrobras, com fundamento no art. 7º da Resolução – TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no edital da Licitação 7002156591, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

a) omissão quanto ao julgamento do recurso administrativo interposto pelo licitante Valmar Serviços Industriais Ltda., em afronta ao disposto no art. 112 do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras;

b) a visita técnica, prevista no subitem 2.4 do edital, somente pode ser exigida quando imprescindível à perfeita compreensão do objeto, condição que deve estar devidamente motivada nos autos do procedimento licitatório, conforme estabelecido em precedentes deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 234/2015-TCU-Plenário;

25.5. determinar a juntada da peça 31 destes autos ao TC 005.881/2019-6, para que os argumentos relacionados ao Grau de Risco de Integridade (GRI) apresentados pela Petrobras nesta representação sejam analisados em conjunto com os elementos constantes daqueles autos, mantendo-se a classificação da peça como sigilosa;

25.6. informar à Petrobras e ao representante que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos; e

25.7. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, III, do Regimento Interno/TCU, sem prejuízo de que a Selog monitore a determinação supra.”

É o relatório.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 003.560/2019-8

VOTO

Trata-se de representação noticiando indícios de irregularidades na Licitação nº 7002156591/2018, realizada com amparo na Lei 13.303/2016, promovida pela empresa Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), com vistas à contratação de serviços de movimentação de cargas com a utilização de poliguindastes, empilhadeiras, caminhão cesto, plataforma de trabalho em altura e retroescavadeira, no âmbito da Unidade de Operações de Sergipe e Alagoas (UO-SEAL).

2. Consoante exposto no relatório que fundamenta esta deliberação, a licitante que ofertou proposta de menor preço, Valmar Serviços Industriais Ltda., foi desclassificada do certame em situação que configurou aparente formalismo exacerbado da comissão de licitação, em contrariedade com o disposto no art. 56, inciso VI, da Lei 13.303/2016.

3. A representante noticiou que, após apresentar o menor preço global do certame, a comissão de licitação procedeu à verificação da efetividade de sua proposta e exigiu a apresentação de nova planilha de preços unitários (PPU), tendo em vista que a planilha anteriormente enviada não atendeu os parâmetros estabelecidos para os preços parciais. Porém, a despeito de nova PPU ter sido encaminhada pela representante, a comissão de licitação apresentou decisão final, informando a desclassificação da sua proposta de preços, assim como a classificação de preços e habilitação de outra licitante, declarando-a vencedora.

4. Além disso, no exame preliminar desta representação verifiquei a existência de possíveis ilegalidades nas exigências de realização de visita técnica das licitantes e na previsão de que as participantes do certame pudessem ser desclassificadas a partir de avaliação do seu “Grau de Risco de Integridade”, critérios que constituiriam requisitos de habilitação restritivos da competição e sem expressa previsão legal.

5. Por conseguinte, foi expedida determinação cautelar com o objetivo de suspender o andamento da licitação, medida que foi referendada pelo Plenário por meio do Acórdão 426/2019Plenário.

6. A Petrobras apresentou tempestivamente sua manifestação em resposta à oitiva determinada. Em conclusão ao fato de ter havido a desclassificação da licitante de melhor proposta, a empresa defendeu o procedimento adotado, informando que atuou no sentido de resguardar os princípios da impessoalidade e da isonomia do certame. Todavia, a companhia reconheceu que a questão envolve ponderação entre princípios que norteiam as licitações e apresenta mais de uma interpretação possível e não se oporá à decisão que vier a ser proferida por esse Tribunal, com base no princípio do formalismo moderado.

7. Depois de examinar a manifestação da Petrobras, a Selog formulou proposta, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, de determinar que o certame retorne à fase de verificação da efetividade da proposta e reconsidere a desclassificação da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda., que foi, equivocadamente desclassificada, baseada no entendimento de que os ajustes realizados não poderiam ser efetuados.

8. Desde já, manifesto minha anuência a tal proposta, apenas fazendo um ajuste de forma na fundamentação legal a ser utilizada, pois entendo que esta Corte de Contas deve fixar prazo, com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 c/c art. 45, caput , da Lei 8.443/1992, para que a Petrobras adote as providências necessárias no sentido de anular o ato que desclassificou a proposta da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda. no âmbito da Licitação nº 7002156591/2018, bem como dos atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo licitatório no momento

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imediatamente anterior ao referido ato ou a anulação de todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 62 da Lei 13.303/2016, em razão da identificação da impropriedade apurada.

9. Com efeito, não é possível a interpretação de que a melhor proposta deveria ser desclassificada com base no princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois deve haver um entendimento harmônico entre os diversos princípios que se encontram estatuídos no art. 31 da Lei 13.303/2016, em particular dos princípios da economicidade, da seleção da proposta mais vantajosa e da obtenção da competitividade.

10. É cediço que os princípios representam o primeiro estágio de concretização dos valores jurídicos a que se vinculam, e, diferentemente das normas jurídicas, são caracterizados por apresentar um elevado grau de indeterminação e abstração. A aplicação de diversos princípios pode sinalizar soluções diametralmente opostas para determinados casos concretos, o que demanda a análise da própria rationale desse princípio, o seja, o interesse público.

11. Não se pode olvidar que a razão de ser da previsão constitucional de licitar é o próprio interesse público, sendo os princípios insculpidos na Lei das Estatais meros instrumentos para o atingimento do interesse público, que é consubstanciado na contratação da proposta mais vantajosa.

12. Não vislumbro a ocorrência de nenhum vício insanável na proposta de melhor valor, o que ensejaria sua desclassificação, nos termos do art. 56, inciso I, da Lei das Estatais. Ao contrário, o inciso VI do mesmo artigo preconiza a possibilidade de ajustes nos termos da proposta antes da adjudicação do objeto, desde que não se prejudique o tratamento isonômico entre os licitantes.

13. Conforme deixei consignado no estágio anterior deste processo, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar proposta com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a sua desclassificação, podendo ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros. Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 2.239/2018Plenário, em que o TCU entendeu ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público.

14. Trata-se de entendimento há muito tempo sedimentado no âmbito das contratações públicas, sendo, inclusive, objeto de normatização pela IN SEGES nº 5/2017, que prevê em seu subitem 7.9. que “erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação”.

15. Após exame da documentação completa do certame licitatório, a Selog ainda identificou outra irregularidade que não foi objeto de oitiva da Petrobras, in casu , a omissão quanto ao julgamento do recurso administrativo interposto pelo licitante Valmar Serviços Industriais Ltda., em afronta ao disposto no art. 112 do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras. Entendo que a medida ora proposta também saneará a presente irregularidade, bastando cientificar a companhia do fato.

II

16. No que tange à segunda impropriedade apurada na licitação, representada pela exigência de visita técnica, até cinco dias antes da data da abertura das propostas, sem que exista previsão na Lei 13.303/2016 para tal e exigindo que as empresas interessadas incorram em custos desnecessários

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apenas para participar da licitação, em contrariedade com a Súmula TCU 272, a Petrobras carreou os seguintes argumentos:

a) a visita técnica se faz necessária em função da natureza das atividades que envolvem atuação em poços de produção terrestre de difícil acesso, apoio às sondas, serviços em altura, movimentação de produtos perigosos, além da movimentação de cargas em armazéns localizados em áreas operacionais;

b) trata-se de serviço peculiar que exige grau elevado do nível de segurança quando da realização das atividades, assim como elevada percepção de risco, além de envolver uma logística relativamente complexa;

c) em função da geografia da região, principalmente no estado de Sergipe, é necessário que os licitantes tenham conhecimento das condições das vias em que os veículos irão trafegar, muitas vezes sendo classificada como “uso severo” quanto ao desgaste, exigindo a utilização de veículos compatíveis com a realidade local;

d) é importante que os licitantes avaliem o local da prestação dos serviços, de modo a definir a melhor estruturação logística, bem como verificar as alternativas para o atendimento aos padrões de segurança exigidos pela Petrobras; e

e) sem a realização da visita, fica impossível a definição quanto à obrigatoriedade ou não do pagamento de “periculosidade”, fato que, quando necessário e não definido, inviabiliza a execução dos serviços.

17. Com as vênias de estilo, tais motivações não justificam a exigência de vistoria. As características geográficas do Estado do Sergipe podem ser consultadas em livros sobre o tema e na rede mundial de computadores, assim como o estado das vias, principalmente as localizadas em logradouros públicos, pode ser verificado por qualquer cidadão, não existindo motivos para que tais questões sejam tuteladas pela comissão de licitação.

18. As eventuais complexidades e riscos na realização dos serviços ficam mitigados, pelo menos para o particular, em função da forma de remuneração adotada, que utiliza diárias e horas de diversos tipos de equipamentos e, ainda, pagamentos por deslocamento medidos por km. Assim, ainda que as condições de trabalho sejam de difícil acesso ou envolvam dificuldades operacionais e logísticas, afetando a produtividade dos equipamentos, a rentabilidade do licitante seria pouco afetada, tornando desinteressante a averiguação das condições reais de prestação dos serviços.

19. Permanece injustificada a exigência de que a vistoria ocorra em até cinco dias antes da realização do certame, o que prejudica a apresentação das propostas por parte das empresas que tomaram conhecimento tardio do edital, reduzindo desnecessariamente a competitividade.

20. É de se reconhecer que a definição sobre a obrigatoriedade do pagamento de periculosidade pode realmente exigir o conhecimento prévio das condições de realização dos serviços, mas creio que tal questão deva ser entendida como um direito subjetivo das licitantes, e não como obrigação imposta pela administração. Foi esse o entendimento que tenho manifestado em diversos julgados, como os Acórdãos 234/2015, 170/2018 e 2.835/2016, todos do Plenário.

21. Em todos aqueles julgados, a previsão de vistoria ao local de prestação dos serviços se demonstrou determinante para a redução da competitividade do certame. Contudo, no caso em concreto a Selog observou que a exigência em questão parece não ter interferido no resultado da licitação, visto que foram apresentadas 18 propostas pelas licitantes. Assim, ponho-me plenamente de

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acordo com apenas dar ciência da impropriedade verificada à Petrobras.

III

22. Passo a tratar da possível ilegalidade na disposição do item 2.3, alínea f, do edital, o qual prevê que o licitante com “Grau de Risco de Integridade” (GRI) alto estará impedido de participar do certame, instituindo critério de habilitação que supostamente não contaria com respaldo legal. A esse respeito a Petrobras aduziu, dentre outros argumentos, que:

a) o art. 4º, § 3º, do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras (RLCP), que trata do Programa Petrobras de Prevenção à Corrupção (PPPC), é o fundamento jurídico para justificar a restrição de participação de empresa com GRI Alto em processo de contratação;

b) a vedação está ao lado de outras, que não se resumem aos impedimentos do art. 38 da Lei 13.303/2016: falência ou dissolução, suspensão temporária de participar em licitação ou impedimento de contratar com a Petrobras, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, enquadramento em algumas das vedações previstas na Lei 13.303/2016, possuir GRI Alto, finalidade ou objeto social previsto no contrato social incompatível com o objeto licitado;

c) as vedações atendem aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo, estabelecidos na Constituição Federal e, especificamente, no artigo 31 da Lei 13.303/2016;

d) ainda que não esteja expressamente previsto como um dos impedimentos de participação em processo de contratação no art. 38 da Lei 13.303/2016, é possível extrair a validade das disposições do art. 4º do RLCP e, por consequência, da disposição do item 2.3 f do edital de licitação, a partir do conjunto normativo composto pela Lei Anticorrupcao e respectivo regulamento (Decreto 8.420/2015), pela Lei das Estatais; bem como pelo Foreign Corrupt Practices Act 1977 - "FCPA", aplicável à Petrobras em virtude desta possuir valores mobiliários negociados na Bolsa de Nova Iorque;

e) os acordos recentemente firmados pela Petrobras com o Department of Justice (DoJ) e com a Securities and Exchange Comission (SEC) apenas reforçam a necessidade de manutenção de um programa de integridade efetivo, que inclui a avaliação de riscos dos fornecedores e a adoção de medidas de mitigação com o intuito de afastar os riscos identificados no relacionamento com terceiros;

f) o GRI é decorrência do procedimento de Due Diligence de Integridade (DDI), ao qual foi dada ampla publicidade no portal eletrônico “Canal de Fornecedores”, que é pautado na análise de critérios objetivos e transparentes;

g) a atribuição de GRI Alto é excepcional, tanto que apenas 2% dos fornecedores avaliados (cerca de 20 mil) receberam tal classificação;

h) na forma do artigo 41 do Decreto 8.420/2015, o programa de integridade consiste “no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”;

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i) nos incisos I a XVI do art. 42, o Decreto 8.420/2015 lista os elementos que devem compor um programa de integridade efetivo, ou seja, um programa que não apenas exista formalmente como também seja de fato aplicado pela pessoa jurídica, devendo-se destacar a realização de “diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados”;

j) as investigações da Operação Lava Jato vêm demonstrando com clareza a gravidade das perdas financeiras e de imagem que podem ser causadas por esquema de corrupção, a exemplo da baixa de R$ 6,2 bilhões do valor de ativos imobilizados da Petrobras, referente ao impacto estimado dos gastos adicionais impostos pelos fornecedores participantes do esquema para financiar pagamentos de propina;

k) a Lei 13.303/2016 dispõe que o estatuto da sociedade de economia mista deverá observar a prática de gestão de riscos e de controle interno (arts. 6º e 9º), bem como exige que em suas licitações seja observada “a política de integridade nas transações com partes interessadas” (art. 32, inciso V), diretriz que determina que, sem prejuízo das regras regentes dos processos de contratação, é necessário observar padrões éticos e de conduta, dando concretude ao princípio constitucional da moralidade;

l) a mencionada “política de integridade”, por lógica sistêmica, só pode ser aquela derivada do Decreto 8.420/2015, sobretudo dos arts. 41 e seguintes, inseridos no Capítulo IV da norma, que trata do “programa de integridade”;

m) o Guia de Aplicação do FCPA reconhece que a existência de um programa de integridade efetivo pode ser determinante para evitar a condução de uma investigação, determinar a imputação de irregularidade e aplicação de sanções;

n) a demonstração da existência de um programa de integridade é a melhor, por vezes a única, defesa que uma empresa pode apresentar se for investigada por violação à legislação anticorrupção em razão de atos de terceiros, como demonstrado nos acordos recentes celebrados pela Petrobras com as autoridades norte-americanas; e

o) o Non-Prosecution Agreement com o DoJ (NPA) reconheceu que a redução de 25% do limite mínimo da multa aplicável, recebimento de crédito por valores pagos a autoridades brasileiras (80% da multa) e dispensa da obrigação de nomear monitor independente que fiscalizaria por anos a aplicação do programa de integridade da Petrobras, somente foram possíveis em virtude das ações de remediação adotadas pela Petrobras e a evolução do seu programa, incluindo a implementação de uma due diligence baseada em riscos para avaliação de fornecedores.

23. Ao examinar parcialmente os argumentos apresentados, a Selog observou que, a despeito de inexistir previsão do GRI como critério de habilitação no art. 58 da Lei 13.303/2016 nem no art. 38 da mesma Lei como hipótese impeditiva para as empresas participarem de licitações, o art. 32, inciso V, da citada norma dispõe que:

“Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:

(...)

V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas”.

24. Nesse contexto, o art. 4º do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras apresenta a seguinte redação:

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“Art. 4º O Programa PETROBRAS de Prevenção à Corrupção (PPPC), programa de integridade corporativa, estabelece mecanismos de prevenção, detecção e correção de atos não condizentes com as condutas estabelecidas e requeridas pela Companhia. As diretrizes do PPPC devem ser conhecidas e pautar a atuação das Partes Interessadas em iniciar e manter relacionamento com a PETROBRAS.

[...]

§ 3º As Partes Interessadas às quais seja atribuído grau de risco de integridade alto não poderão participar de procedimentos de contratação com a PETROBRAS, salvo exceções previstas em normas internas da Companhia.”

25. A unidade técnica ainda mencionou a tramitação do TC 005.881/2019-6, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, em que licitante desclassificada por possuir um GRI elevado representou perante o TCU questionando sua exclusão do certame. Naquele processo, é narrado que, pelo simples fato de a empresa ser investigada em operação policial, foi desclassificada do certame e a contratação procedida teria gerado um custo adicional de R$ 40 milhões para a Petrobras.

26. Observo, assim, que a questão tem contornos mais abrangentes do que a própria exigência de GRI como critério de habilitação de licitantes, cabendo perquirir se não estaria havendo a aplicação de sanção aos licitantes sem o devido processo legal.

27. Considerando que o critério de avaliação do GRI não foi determinante para o caso concreto em exame, visto que nenhuma das empresas foi desclassificada por tal parâmetro, a unidade instrutiva propôs a juntada da peça 31 dos autos no TC 005.881/2019-6.

28. Estou de acordo com a presente proposta e considero que a utilização do GRI mereça uma análise mais aprofundada, inclusive quanto à eventual necessidade de determinação para que a estatal altere o seu regulamento interno de licitações e contratos, no caso de esta Corte de Contas concluir em definitivo pela ilegalidade da exigência.

29. Não obstante o exposto, faço as considerações a seguir em caráter preliminar meramente para subsidiar a discussão a ser realizada no âmbito do TC-005.881/2019-6, pois considero não saneada a questão no caso em discussão. Em princípio, entendo que o referido dispositivo do art. 32, inciso V, da Lei das Estatais trata apenas da política de integridade interna da companhia, e não da avaliação do grau de integridade dos seus fornecedores. Em todas as outras menções que faz ao tema (arts. 9º, § 1º, 12, inciso II, 14, inciso I, 18, inciso II, 24, inciso IV), a Lei 13.303/2016 se refere aos mecanismos de integridade dos controles internos e administradores da própria estatal, e não dos seus fornecedores.

30. De igual forma, as disposições do Decreto 8.420/2015, que regulamenta a Lei Anticorrupcao, abordaria a temática de uma política de integridade apenas no plano das empresas que praticaram atos lesivos contra a administração pública ou que desejam celebrar acordos de leniência, sendo discutível a conclusão de que tal ato normativo fundamente qualquer exigência nesse sentido dos interessados em participar de certames licitatórios em empresas estatais.

31. Em matéria de habilitação de licitantes, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, só permite exigências que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, a melhor interpretação do caso é que a avaliação da integridade dos licitantes, ainda que admitida, só deveria ocorrer em momento posterior ao da contratação e com expressa previsão legal, tal como observo existir em algumas legislações estaduais.

32. Por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, a Lei 7.753, de 17 de outubro de 2017,

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estabeleceu a exigência de programa de integridade às empresas que celebrarem contrato administrativo cujos valores sejam superiores a R$ 1,5 milhão, para obras e serviços de engenharia, e R$ 650 mil, para compras e demais serviços, desde que, nos dois casos, o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 dias.

33. Pelo regime descrito na lei fluminense, a existência de um programa de integridade não precisa ser efetivamente comprovada na fase de habilitação da licitação ou contratação direta, bastando que o particular apresente, no momento da contratação, declaração contendo informações a respeito (artigo 10). Somente após a contratação é que o gestor fiscalizará a implementação do programa de integridade. Se não implementado, fica a contratada sujeita ao pagamento de multa de 0,02%, por dia, incidente sobre o valor do contrato, até o limite de 10%, além de se tornar impedida de celebrar outros contratos com os órgãos e entidades do estado do Rio de Janeiro até que o programa de integridade seja criado (artigos 6º e 8º).

34. O Distrito Federal, de forma semelhante ao Rio de Janeiro, também disciplinou o tema na Lei 6.112, de 2 de fevereiro de 2018, que tornou obrigatória, em certos casos, a adoção de programa de integridade por parte das empresas contratadas.

35. Para melhor entendimento da matéria, registro que as regras e os critérios adotados pela Petrobras para a aplicação da Due Diligence de Integridade (DDI) e a consequente atribuição do GRI estão disponíveis na aba “compliance” do Canal fornecedor da Petrobras na internet, no endereço eletrônico www.petrobras.com.br/canalfornecedor. O questionário a ser preenchido pelas licitantes engloba perguntas como as exemplificadas abaixo:

“A sua empresa ou sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas estão localizadas ou realizam operações comerciais nos locais abaixo: Angola, Argentina, Bolívia, China, Colômbia, Gabão, México, Nigéria, Paraguai, Tanzânia, Venezuela, Ilhas Cayman, Cingapura, Mônaco, Panamá, Ilhas Virgens Britânicas.”

“A sua empresa é membro de alguma iniciativa nacional ou internacional de combate à corrupção?”

“Algum integrante da Alta Administração ou seus familiares ocupa ou é candidato a cargo eletivo ou Cargo de Confiança na administração pública?”

“Algum integrante da Alta Administração ou seus familiares mantém negócios pessoais ou relacionamento próximo com algum agente público?”

“Algum integrante da Alta Administração da sua empresa já foi preso, acusado, investigado, processado ou condenado por fraude ou corrupção nos últimos 10 anos?”

“A sua empresa, alguma controladora, controlada, coligada ou consorciada, esteve submetida à investigação ou avaliação externa relacionada à fraude e/ou corrupção por algum órgão ou agência, nacional ou internacional (CGU, CVM, SEC, etc.) nos últimos 10 anos?”

“A sua empresa conhece a legislação anticorrupção a qual está sujeita?”

“A sua empresa possui normativos internos que determinem a proibição de qualquer tipo de pagamento ou benefício a qualquer autoridade governamental nacional ou estrangeira, para obter ou manter negócios ou qualquer vantagem comercial?”

“A sua empresa possui normativos internos que determinem a proibição ou restrição, quanto

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ao oferecimento de presentes, brindes e hospitalidade a agentes públicos, clientes e parceiros comerciais?”

“A sua empresa possui normativos internos que disponham sobre doação e/ou contribuição a instituições de caridade, programas sociais ou a partidos políticos?”

“A sua empresa disponibiliza canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a todos os empregados próprios e/ou terceirizados, e mecanismos destinados à proteção de denunciantes?”

“A sua empresa utiliza os serviços de terceiros, tais como agentes, consultores, representantes comerciais e/ou outros tipos de intermediários, sejam pessoas físicas ou jurídicas, com o objetivo de angariar novos negócios localmente ou em outros países?”

“A sua empresa divulga o seu programa de integridade aos seus fornecedores, distribuidores, representantes comerciais, intermediários e/ou outros tipos de parceiros de negócios?”

36. Não fica claro aos licitantes como suas respostas serão valoradas para que a empresa obtenha um GRI “baixo”, “médio” ou “alto”, o que pode caracterizar critério de julgamento sigiloso em prejuízo ao princípio do julgamento objetivo previsto no art. 31 da Lei 13.303/2016. Assim, podese questionar se o procedimento de due diligence , da forma como promovido pela Petrobrás, seja pautado em critérios objetivos e transparentes.

37. Também remanesce dúvida sobre a eficácia de tal procedimento no louvável objetivo de coibir a corrupção ou outras práticas ilícitas, pois muitas informações prestadas pelos licitantes são de cunho autodeclaratório, de difícil verificação pela estatal. Além disso, acabam por aumentar os custos de transação com a Estatal.

38. Concluo que a avaliação de GRI pelas licitantes ainda não teve sua legalidade demonstrada pela Petrobras e deverá ter o seu exame aprofundado pelo TCU. Ainda que se entenda lícita tal exigência, o mecanismo utilizado pode necessitar de ajustes, de forma a aumentar sua eficácia e de ir ao encontro do princípio do julgamento objetivo.

39. Portanto, reservo-me ao direito de melhor avaliar a legalidade da exigência do GRI no âmbito do TC 005.881/2019-6

IV

40. Finalmente, observo que a Petrobras classificou como confidencial o trecho “II.2” e diversos anexos de sua manifestação, o que ensejou que a unidade técnica classificasse sua instrução como sigilosa, por reproduzir algumas informações ali contidas.

41. Em que pese manter a classificação de confidencial para a peça 31 e dos seus anexos, por absoluta inutilidade prática de realizar o esforço de revisar detalhadamente toda a documentação, exarei despacho determinando que as manifestações da Selog fossem reclassificadas como públicas, de forma a possibilitar a apreciação do presente feito em sessão ostensiva.

42. A classificação procedida pela Petrobras do trecho II.2 de sua manifestação na verdade não possui nenhuma informação revestida por sigilo bancário, estratégico, comercial ou industrial. Também não há informação que possa gerar prejuízo competitivo à Estatal, assim como previsto no art. 5º, §§ 1º e 2º, do Decreto 7.724/2012. Na verdade, às informações constantes no item II.2 estão

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estritamente relacionadas com o processo licitatório em curso, tratando-se de informação de caráter público.

43. Lendo a íntegra da manifestação do trecho II.2, observo que o mesmo apresenta as seguintes informações: (i) regras para preenchimento da PPU (que consta do edital e são do prévio conhecimento dos licitantes); (ii) os valores das propostas ofertadas (que embora entenda ser informação de caráter público, não foi mencionado na instrução da Selog); (iii) o histórico de diligências e atos da comissão de licitação, informações disponíveis a todos os licitantes na “sala de colaboração”; (iv) recursos apresentados e decisões relativas aos recursos; (v) informações sobre os contratos em andamento (dados públicos por força do art. 88 da Lei 13.303/2016); e (vi) a motivação para a desclassificação da empresa Valmar, que não pode ser sigilosa para que a empresa possa interpor os recursos.

44. A classificação indevida de informações como confidenciais pela Petrobras de longa data permeia os expedientes encaminhados pela empresa ao TCU. Tal irregularidade, nessa medida, deve ser processualmente reprovada, por meio da audiência do responsável pela classificação. Além da infringência dos diplomas legais relativos à publicidade e à transparência, ao justificar de forma indevida os fundamentos de tal classificação, há prejuízo às regras de accountabiliy da empresa estatal, bem como tal expediente embaraça o fluxo processual.

Ante o exposto, submeto o acórdão adiante à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 16 de abril de 2019.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

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ACÓRDÃO Nº 898/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 003.560/2019-8.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Representação

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal:

8.1. Antônio Carneiro Maia Neto (138.278/OAB-RJ) e outros, representando Petróleo Brasileiro S.A.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Valmar Serviços Industriais Ltda., com fundamento no art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016, noticiando irregularidades na Licitação nº 7002156591/2018, promovida pela empresa Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), com vistas à contratação de serviços de movimentação de cargas com a utilização de poliguindastes, empilhadeiras, caminhão cesto, plataforma de trabalho em altura e retroescavadeira, no âmbito da Unidade de Operações de Sergipe e Alagoas (UO-SEAL),

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro no art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016 c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, e o art. 103, § 1º, da Resolução TCU nº 259/2014, conhecer da presente representação, por estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. com base no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 c/c art. 45, caput , da Lei 8.443/1992, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a Petróleo Brasileiro S.A. adote as providências necessárias no sentido de anular o ato que desclassificou a proposta da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda. no âmbito da Licitação nº 7002156591/2018, bem como dos atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior ao referido ato ou a anulação de todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 62 da Lei 13.303/2016, em razão da identificação do seguinte vício:

9.2.1. desclassificação da proposta da empresa Valmar Serviços Industriais Ltda., uma vez que, a princípio, não se verificou afronta ao princípio da isonomia e da impessoalidade no aceite da proposta corrigida apenas em sua composição interna, ainda que com balanceamentos a maior e a menor dos preços unitários inicialmente apresentados, sem que ficasse demonstrado que esses preços unitários estariam superiores aos praticados no mercado, considerando ainda que o preço final global não foi aumentado, ao contrário, foi reduzido, o que pode contrariar jurisprudência desta Corte, tal como Acórdão 918/2014- Plenário, e que entre a proposta do representante e a proposta da licitante subsequente existiria uma diferença de R$ 1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil reais);

9.3. com fundamento no art. 7º da Resolução – TCU 265/2014, dar ciência à Petrobras sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no edital da Licitação 7002156591/2018, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

9.3.1. omissão quanto ao julgamento do recurso administrativo interposto pelo licitante Valmar Serviços Industriais Ltda., em afronta ao disposto no art. 112 do Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras;

9.3.2 a visita técnica, prevista no subitem 2.4 do edital, somente pode ser exigida quando imprescindível à perfeita compreensão do objeto, condição que deve estar devidamente motivada nos

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 003.560/2019-8

autos do procedimento licitatório, conforme estabelecido em precedentes deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 234/2015-Plenário e Súmula 272;

9.4. determinar a juntada da peça 31 destes autos, bem com desta deliberação, ao TC 005.881/2019-6, a fim de permitir o aprofundamento do exame da legalidade da avaliação do GRI dos licitantes como critério de habilitação;

9.5. nos termos do art. 169, inciso III, do Regimento Interno do TCU, determinar o arquivamento do processo após efetuadas as comunicações pertinentes e expirados os prazos dos recursos cabíveis dotados de efeito suspensivo, sem prejuízo de que a Selog monitore a determinação constante do subitem 9.1 supra.

9.6. realizar em processo apartado, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU, a audiência do Sr. Roberto Marques Nóbrega, para que, no prazo de 15 (quinze dias), apresente razões de justificativas acerca da aposição de sigilo de informações referente ao tópico II.2 da Petrobras (peça 31) sem a correta motivação, resultando em embaraço à célere atuação do TCU, infringindo o art. 37 da CF/88, bem como o arts. , incisos V e VI, e , inciso IV, da Lei 12.527/2011;

9.7. dar ciência deste acórdão à empresa Petróleo Brasileiro S.A. e à representante.

10. Ata nº 12/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 16/4/2019 – Extraordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0898-12/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO BENJAMIN ZYMLER

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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