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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 00575520182 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
ano passado
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.755/2018-2

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 005.755/2018-2

Natureza: Representação

Órgãos/Entidades: Câmara dos Deputados; Conselho Nacional de Justiça; Conselho Nacional do Ministério Público; Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais - MP; Secretaria de Gestão; Senado Federal (vinculador); Tribunal de Contas da União; Tribunal Superior do Trabalho

Representação legal: Edvaldo Fernandes da Silva (OAB 19233/DF) em nome do Senado Federal.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. EFEITOS DA LEI 13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA) QUANTO À JORNADA DE TRABALHO 12X36 HORAS EM CONTRATOS DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA FIRMADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. OITIVAS DOS ÓRGÃOS GOVERNANTES SUPERIORES. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÃO.

RELATÓRIO

Por registrar as principais ocorrências havidas no andamento do processo até o momento, resumindo os fundamentos das peças acostadas aos autos, adoto como relatório, com os ajustes necessários, a instrução da secretaria responsável pela análise da demanda (peça 44), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 45-46):

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU (Selog), tendo por objeto verificar as medidas adotadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal para adequar os contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra às alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 e Medida Provisória (MP) 808/2017 na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

HISTÓRICO

2. O presente processo teve início com a ciência do ofício circular CMLOG.SCTER 4/2017, de 21/12/2017 (peça 1), subscrito pela Coordenadora de Recursos Logísticos do Tribunal Superior do Trabalho (TST), notificando os representantes legais das empresas com contratos de terceirização naquele órgão acerca dos impactos, nesses ajustes, das alterações da CLT promovidas pela Lei 13.467/2017 e pela MP 808/2017.

3. Ressaltou-se que, aos trabalhadores com jornada de 12x36 horas, deixariam de ser devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, ressalvando-se, todavia, as condições mais benéficas previstas explicitamente nas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) das respectivas categorias sobre a matéria (peça 1).

4. A par das orientações, a Selog autuou esta representação e, em instrução inaugural, propôs realizar as oitivas de órgãos e entidades da Administração Pública Federal (APF) responsáveis pelo controle e aperfeiçoamento da atuação administrativa na estrutura organizacional em que se inseriam, para verificar as providências adotadas ou a adotar para ajustar os contratos administrativos vigentes à novel legislação (peça 2).

5. Por meio de despacho, o Relator, Ministro Bruno Dantas, acatou a proposta da Unidade Técnica com ajustes, decidindo nos termos que se seguem (peça 6):

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7.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 103, § 1 , da Resolução-TCU 259/2014;

7.2. realizar, nos termos dos arts. 157 e 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, oitivas da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Advocacia-Geral da União, do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, da Diretoria-Geral da Câmara dos Deputados, da Diretoria-Geral do Senado Federal e da Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União, para que, no prazo de quinze dias, pronunciem-se acerca das providências que estão sendo ou que devem ser adotadas (informações de ordem legal, interpretativa, operacional e/ou financeira relativas ao tema), nos órgãos e entidades de sua alçada, na condição de responsáveis pelo controle e aperfeiçoamento da atuação administrativa na estrutura organizacional em que se inserem, para ajustar os contratos vigentes de prestação de serviços, de forma a atender ao novo dispositivo legal, considerando as seguintes situações:

7.2.1. contratos/prorrogações assinados antes de 11/11/2017 , com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno;

7.2.2. contratos/prorrogações assinados após 11/11/2017 , com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno;

7.2.3. contratos/prorrogações assinados antes de 11/11/2017 , com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e sem cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, cujos direitos a esses benefícios estão sendo pagos por força de disposições da CLT;

7.2.4. contratos/prorrogações assinados após 11/11/2017 , com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e sem cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, cujos direitos a esses benefícios estão sendo pagos por força de disposições da CLT;

7.2.5. contratos/prorrogações assinados após 11/11/2017 , com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada após 11/11/2017 e com ou sem cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, cujos direitos a esses benefícios estão sendo pagos por desconhecimento das alterações normativas;

7.3. alertar aos órgãos governantes superiores mencionados no item anterior que o TCU, levando em conta a condição de responsáveis pelo controle e aperfeiçoamento da atuação administrativa na estrutura organizacional em que se inserem, poderá determinar que expeça orientações aos órgãos de sua alçada para revisão dos contratos, que promova as alterações necessárias com o intuito de atender ao art. 59-A da Lei 13.467/2017 e que apure eventuais pagamentos a maior;

(…)

6. Destacou-se, nessa decisão, que as oitivas seriam dirigidas aos ‘órgãos governantes superiores’ (OGS) na área de governança logística, considerados aqueles com a responsabilidade de normatizar e fiscalizar o uso e a gestão dos recursos logísticos em suas respectivas áreas de atuação e com jurisdição específica sobre outros órgãos e entidades da APF.

7. A presente instrução terá por escopo avaliar as manifestações apresentadas em resposta às oitivas.

EXAME TÉCNICO

I. Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Sest/MP)- peça 24

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8. O órgão informa ter encaminhado a oitiva do TCU à Coordenação-Geral de Orçamento das Estatais e à Coordenação-Geral de Política de Pessoal de Estatais, as quais teriam concluído pela inexistência de atribuições legais para atuarem neste processo.

9. Defende que a adoção de medidas relacionadas às alterações nas planilhas de custos e formação de preços dos contratos administrativos, por decorrência da incidência da Lei 13.467/2017 e MP 808/2017, configuram atos de gestão empresarial, sobre os quais não possui ingerência, em razão do que dispõem o art. 41, inciso II, Anexo I, do Decreto 9.035/2017, o art. 26 do Decreto Lei 200/1967 e os arts. 89 e 90 da Lei 13.303/2016.

II. Secretaria de Gestão, integrante da Coordenação-Geral de Normas do Departamento de Normas e Sistemas de Logística (Seges/DNSL/MP)- peça 26

10. A Seges informa, em relação às medidas adotadas, ter expedido, de forma diligente, o documento ‘Orientações sobre os impactos da reforma trabalhista nos contratos da administração’ para todos os seus jurisdicionados, alertando sobre a necessidade de procederem à avaliação de seus contratos.

11. Especificamente sobre a vedação à ultratividade das CCT, afirma-se que será objeto de orientação, após a manifestação conclusiva da Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos (CNU), unidade pertencente à estrutura da Consultoria-Geral da União (CGU/AGU).

12. No que concerne às alíneas ‘a’ e ‘b’ da manifestação requerida (itens 7.2.1 e 7.2.2 do despacho do Relator à peça 6), esclarece que os gestores foram orientados a revisar os contratos enquadrados nessas condições. Já no que tange aos demais tópicos (itens 7.2.3 a 7.2.5 do despacho), expõe:

a. não se pode de antemão conceber ou ventilar que haja contratos administrativos com previsão dessas rubricas, sem amparo legal ou de uma CCT, haja vista que estas são molas mestras para a formação de preços;

b. todos os processos de licitação, bem como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados, bem como os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa de licitação, são de exame obrigatório e conclusivo pelas Consultorias Jurídicas de cada unidade de compras, conforme art. 11 da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993;

c. [n]os processos de licitação que ensejam apresentação de planilha de formação de preços, esta é objeto de ajuste e/ou de impugnações/recursos pelos fornecedores quando o vencedor apresenta em seu custo dados ou rubricas erradas, e que, por decorrência lógica, suposto equívoco seria alertado pelos próprios concorrentes, já que o processo é público e transparente.

(v) esta Seges na condição de responsável pelo controle e aperfeiçoamento da atuação administrativa para a Administração Pública federal, direta, autárquica e fundacional, tem procedido com diligências tempestivas, de modo que repisa-se que todas as recomendações em relação à revisão dos contratos administrativos que envolvem mão de obra exclusiva, nomeadamente em relação à jornada 12x36 foram objeto de orientação.

13. Em relação aos contratos/prorrogações assinados antes de 11/11/2017, com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar), com vigência iniciada antes de 11/11/2017 e cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno (item ‘a’ da oitiva - 7.2.1 do despacho à peça 6), posiciona-se da seguinte forma:

2.1. Entende-se que não se trata de resguardar direitos da CCT, mas na verdade trata-se da sobrevinda da nova legislação que altera a definição da jornada de trabalho 12x36h, antes assentada pela Súmula 444 do TST, e que hoje está sem eficácia por força do § 2 do art. 8 da CLT (…);

2.2. É inconteste que nas CCTs [em] que constem compensações assentadas em Súmulas que estejam contra a CLT, a exemplo de cláusulas que resguardem a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, não poderão ser consideradas. O que de forma reflexa incide tanto nos contratos de trabalho, quanto nos contratos da administração:

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a uma , considerando que a Administração não se vincula às disposições contidas em CCTs de matérias não trabalhista (art. 6 da Instrução Normativa 5, de 26 de maio de 2017). Dito de outra forma, com o novel art. 59-A da CLT (já citado) nasce para a Administração o dever de proceder os ajustes dos contratos, haja vista que, s.m.j., as CCTs que tratem da jornada 12x36h e contenham as referidas compensações da jornada 12x36h estão em contradita às matérias trabalhistas disciplinadas pela CLT após a reforma trabalhista; a duas , que não se trata de supressão de benefícios [de] que resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, mas sim adequar o contrato individual de trabalho à nova regra que define que a remuneração mensal da jornada 12x36h abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que trata o art. 70 e o § 5 do art. 73;

14. A Seges relata que já expediu orientação para que órgãos e entidades da APF realizem análise de conformidade entre as possíveis regras sumuladas/enunciados do TST e os contratos da Administração, para verificação da necessidade de adequação das regras contratuais à Lei 13.467/2017, como também para que considerem a necessidade de exclusão dos itens compensatórios da jornada de trabalho 12x36h, os quais considera, atualmente, inexistentes.

15. Argumenta, para reforçar o entendimento, que o art. 611-A da CLT apresenta as hipóteses em que a CCT prevalece sobre a lei, não havendo previsão para o caso em tela (percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e adicional nas prorrogações de trabalho noturno).

16. Sobre a alínea ‘b’ da oitiva recebida (item 7.2.2 do despacho à peça 6), a Seges aplica o entendimento do tópico precedente (item 7.2.1 do despacho à peça 6).

17. No que se refere aos itens ‘c’, ‘d’ e ‘e’ da oitiva (7.2.3 a 7.2.5 do despacho à peça 6), manifesta se no sentido de não ser concebível a inclusão, em contratos administrativos, das rubricas, uma vez que não possuem amparo legal ou em uma CCT, mas, apenas, nas Súmulas 444 e 60 do TST, não mais vigentes.

III. Conselho Nacional de Justiça (CNJ) - peça 27

18. A Diretora-Geral do Conselho reporta que enviou à Assessoria Jurídica do órgão questionamentos sobre a aplicação da Lei 13.467/2017, modificada pela Medida Provisória 808/2017, aos contratos administrativos em que havia alocação de mão de obra.

19. A unidade consultiva teria considerado ser prudente, àquela época, que os contratos cuja assinatura tivesse ocorrido antes da entrada em vigor da retro mencionada lei observassem a legislação e interpretação jurisprudencial anterior a ela, pelo prazo de até sessenta dias, até que o TST se manifestasse sobre os parâmetros para interpretação da nova lei trabalhista.

20. Assim, optou o órgão por aguardar a manifestação daquele Tribunal Superior, em definitivo, em julgamento que estaria marcado para o mês de fevereiro/2018.

21. Afirma que, não sobrevindo a interpretação do TST no prazo previsto, a Assessoria Jurídica teria recomendado a revisão dos preços dos contratos em que houvesse utilização de mão de obra em postos de trabalho, para atendimento da legislação superveniente e orientações do TCU.

22. A partir de então, estariam sendo tomadas as medidas para revisão dos contratos vigentes, retirando-se os custos insertos por força de CCT não vigentes.

23. Quanto às providências que estão sendo e/ou serão adotadas pelos órgãos que estão sob sua jurisdição, informou que o assunto foi encaminhado à Secretaria-Geral do CNJ, por ser a unidade de atuação que detém competência para apreciação do tema. A referida unidade estaria providenciando a comunicação dos demais órgãos do Poder Judiciário.

IV. Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) - peça 29

24. Inicialmente, a Secretária-Geral do CNMP alega que o Plenário daquele órgão deliberou, de forma unânime, que o Conselho não possui natureza de OGS, mas de órgão de controle constitucional.

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25. Informa as medidas adotadas em âmbito interno para adequação dos contratos em vigor naquela instituição (contratação, em regime de 12x36h, de serviços de vigilância e de brigadistas particulares).

26. Em ambos os contratos, teria sido prevista, nas planilhas de custos, a percepção em dobro nos dias trabalhados em feriados, bem como as prorrogações de trabalho noturno, consoante entendimentos consolidados nas Súmulas 60 e 444 do TST.

27. O CNMP aponta que a CCT DF000326/2017, referente aos serviços de brigadistas, estabelece apenas a prorrogação de trabalho noturno.

28. Com relação aos serviços de vigilantes, teria sido proferida Sentença Normativa, estabelecendo a percepção da prorrogação do trabalho noturno e o pagamento em dobro nos dias de trabalho em feriados. Estabeleceu-se, porém, que esse seria devido somente a partir da vigência do instrumento coletivo e apenas enquanto vigesse a Súmula 444 do TST. Até o início da vigência da nova norma coletiva, teria sido mantida a aplicação da CCT anterior.

29. O Conselho indica que a oitiva promovida pelo TCU não faz menção às Súmulas 60 e 444 do TST, as quais considera não terem sido expressamente revogadas ou superadas com o advento da Reforma Trabalhista.

30. Fundamenta esse entendimento citando a sentença normativa regente da categoria dos vigilantes, prolatada em 18/12/2017 pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10 Região (TRT-10), na qual se considerou, expressamente, que a Súmula 444 ainda se encontraria em vigor, estabelecendo, ainda, a prorrogação do adicional noturno após as 5h (na mesma linha do entendimento esposado pela Súmula 60 do TST).

31. Ao final, o órgão expõe que aguarda posicionamento oficial do TST, bem como do TCU, acerca da controvérsia atualmente existente entre as súmulas do TST e as disposições da Lei 13.467/2017 e da Medida Provisória 808/2017 nos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação de mão de obra, quando então necessitará de prazo mínimo de seis meses para rever e repactuar, se for o caso, os referidos ajustes, estando, por ora, a cumprir o quanto vigente por força de decisões proferidas em convenção e dissídio coletivo das categorias envolvidas.

V. Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União (Segedam/TCU) -peça 37

32. Informa que produziu documento, tratando do fim do pagamento em dobro pelos feriados trabalhados e do recálculo do adicional noturno, enfrentando, ainda, a questão do intervalo intrajornada.

33. Relata que possui dois contratos em que os serviços são prestados com jornada 12x36h (vigilância e brigada de incêndio) e que as convenções coletivas de trabalho pertinentes às categorias envolvidas nessas contratações resguardavam, até a alteração da legislação, o direito ao pagamento em dobro pelos feriados trabalhados e às horas noturnas prorrogadas.

34. Segundo o exposto, o entendimento aplicado no âmbito dos contratos do Tribunal é no sentindo de que, nada obstante a entrada em vigor das alterações advindas da Reforma Trabalhista, os efeitos mais benéficos das convenções ou acordos coletivos, até o término de sua vigência, seriam preservados.

35. Argumenta, em reforço a essa tese, que a dita reforma pautou-se na valorização da negociação coletiva e que o art. 611-A da CLT ampliou as hipóteses em que a convenção e o acordo coletivo de trabalho prevalecem sobre a legislação. Nos termos sustentados, os limites temáticos ao conteúdo das normas coletivas de trabalho estariam hoje disciplinados pelo art. 611-B da CLT, que traria rol exaustivo das matérias infensas à negociação, quando trate de redução ou supressão dos direitos ali elencados.

36. Na intepretação dada pela Secretaria de Administração do Tribunal, em razão do que dispõe o art. 611-A da CLT, figura-se possível que os sindicatos pactuem a continuidade do pagamento em

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dobro por trabalho realizado em dia feriado e o adicional noturno relativo às horas prorrogadas.

37. Pondera-se adequado que os ajustes nas planilhas de composição de custos dos contratos afetados pela reforma, no âmbito do TCU, sejam feitos não por revisão, mas por ocasião das repactuações contratuais. Avalia-se que:

10.1. Não é provável a ocorrência de irregularidades nas planilhas, vez que os efeitos das convenções coletivas vigentes perdurarão até o advento dos novos instrumentos coletivos, os quais terão os efeitos incorporados aos contratos com a Administração justamente nas repactuações.

10.2. As repactuações são anuais, e começam a ser processadas, via de regra, ainda no início do ano, por se concentrar nessa época a data base da maioria das categorias. Como a reforma começou a viger em novembro de 2017, não há risco relevante de que eventual situação de irregularidade remanescente se perpetue por tempo demasiado.

10.3. Caso ocorram as aventadas irregularidades, consistentes na percepção por rubrica indevida na planilha, a apuração do respectivo valor a ressarcir a Administração pode ser feita por ocasião da repactuação, para ser abatido no próprio cálculo da quantia devida à contratada. Na hipótese de insuficiência de saldo no crédito decorrente da repactuação, o valor apurado - ou parte dele - pode ser glosado dos pagamentos contratuais ordinários vindouros, como de regra ocorre nas situações em que os reajustamentos contratuais importam crédito em favor da Administração.

10.4. O esforço de processar revisões contratuais de ofício restaria, provavelmente, dispendioso e pouco proveitoso. O ajuste na planilha no âmbito das repactuações é operacionalmente facilitado e, por isso, muito mais ágil. Ademais, abrange, em princípio, todas as contratações.

38. Argumenta que, a partir das verificações levadas a efeito quando das repactuações e durante o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, é possível identificar, precisamente, os valores pagos pela empresa aos empregados disponibilizados para prestar serviços. De tal exame, a Administração poderia constatar se as verbas em causa (pagamento em dobro em feriados e adicional noturno relativo às horas prorrogadas) seriam ou não, efetivamente, suportados pelo contratado e se haveria amparo em norma coletiva do trabalho para tanto.

39. A Secretaria-Geral de Administração reporta ter orientado a unidade competente para que realize os ajustes necessários nas planilhas de composição de custos dos contratos afetados pela Reforma Trabalhista por ocasião das regulares repactuações contratuais. Teria, ademais, instruído a Diretoria de Centralização e Padronização de Contratações (Dipac/Sesap) a observar, nas novas contratações, as orientações elaboradas.

40. Por fim, a Secretaria manifesta entender que, para a adequação dos contratos às inovações legislativas, as tratativas próprias dos reajustamentos têm se mostrado suficientes, uma vez que as contratadas possuem ciência de que serão remuneradas na estrita proporção dos custos incorridos para a execução do contrato.

VI. Câmara dos Deputados (CD) - peças 38 e 41

41. Em sua manifestação, a Câmara informa que promoveu o levantamento das contratações que eventualmente poderão ter seus valores reequilibrados em decorrência das legislações mencionadas (peça 38).

42. Em momento posterior, informou que quatro contratos seriam objeto de reequilíbrio econômico-financeiro, em razão das alterações da Lei 13.467/2017, observando que não seriam objeto da alteração as rubricas cujo pagamento estivesse previsto em CCT vigente, ou na última CCT integrada ao contrato de trabalho individual (peça 41).

VII. Senado Federal (SF) - peça 40

43. A Diretoria-Geral (DG) do Senado relata que a matéria foi submetida à análise da Secretaria de Administração de Contratações (Sadcon), que manifestou o seguinte entendimento:

a) Com contratos e CCT (ou similar) vigentes antes da efetiva vigência da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, e que contenham cláusula acordada que resguarde o pagamento em dobro dos feriados

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e a extensão do horário noturno.

Resposta: em tese, contratos nesta condição, com previsão de postos com a jornada de 12x36, teriam que considerar em suas planilhas de custos ambos os efeitos (Súmulas 444 e 60), por terem sido firmados antes da vigência da Lei em tela. Tendo em vista que, além disso, há previsão em CCT destes benefícios, entende-se que não deve haver alteração na planilha de custos do contrato.

b) Com contratos com vigência após a 11/11/2017 e com a CCT (ou similar) vigente antes da efetiva vigência da Lei 13.467/2017 e que contenham cláusula acordada que resguarde o pagamento em dobro dos feriados e a extensão do horário noturno.

Resposta: Neste caso, embora não haja efeitos das Súmulas nºs 444 e 60, tendo em vista a formação do contrato de trabalho após a vigência da Lei, há previsão dos benefícios na CCT, instrumento legal hábil a reger as relações trabalhistas, de acordo com a CLT. Assim, entende-se que a planilha de custos de contratos nessa condição deve considerar os valores referentes ao pagamento em dobro dos feriados e à extensão do horário noturno.

c) Com contratos e CCT (ou similar) vigentes antes da efetiva vigência da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017 e sem a cláusula que resguarde o pagamento em dobro dos feriados e a extensão do horário noturno.

Resposta: em tese, contratos nesta condição, com previsão de postos com a jornada de 12x36, teriam que considerar em suas planilhas de custos ambos os efeitos (Súmulas 444 e 60), por terem sido firmados antes da vigência da Lei em tela. Entretanto, após 11/11/2017, considerando a vigência da Lei, teria que haver uma revisão, iniciada pela Administração, visando retirar tais custos dos contratos, já que não há mais previsão legal para tais pagamentos, considerando que tais benefícios não estariam previstos na CCT regendo a relação trabalhista.

d) Com contratos com vigência após a 11/11/2017 e com a CCT (ou similar) vigente antes da efetiva vigência da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, sem cláusula acordada que resguarde o pagamento em dobro dos feriados e a extensão do horário noturno.

Resposta: Para estes contratos, não seria admitida a aplicação dos efeitos correspondentes às Súmulas nºs 444 e 60 do TST, pela vedação legal introduzida pela Lei 13.467/2017, bem como pela falta de previsão do beneficio na CCT vigente.

e) Com contratos e CCT (ou similar) vigentes após a efetiva vigência da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, e que contenham cláusula acordada que resguarde o pagamento em dobro dos feriados e a extensão do horário noturno.

Resposta: Assim como no item ‘b’, embora não haja efeitos das Súmulas nºs 444 e 60, tendo em vista a formação do contrato de trabalho após a vigência da Lei, há previsão dos benefícios na CCT, instrumento legal hábil a reger as relações trabalhistas, de acordo com a CLT. Assim, entende-se que a planilha de custos de contratos nessa condição deve considerar os valores referentes ao pagamento em dobro dos feriados e à extensão do horário noturno.

A depender da conclusão extraída desta análise, a SADCON iniciará instruções relativas às eventuais revisões contratuais necessárias. Nessas instruções, será sugerida a celebração de aditivos contratuais com a revisão contratual que for necessária, nas condições descritas acima, e efetuando os eventuais ajustes em eventos já processados. Tais revisões, caso mantido o entendimento da SADCON, serão necessárias apenas nos contratos na condição descrita no item ‘c’.

44. O parecer contou com a anuência da Secretaria de Finanças, Orçamento e Contabilidade (Safin) e da Auditoria (Audit) do órgão.

45. A Advocacia do Senado, por sua vez, sugeriu, observado o contraditório e a ampla defesa, que, a partir de 11/11/2017, fossem excluídos, de todas as planilhas de formação de preço de contratos sob incidência do art. 59-A da CLT: i) o adicional noturno sobre as horas diurnas laboradas subsequentemente a horas noturnas; e ii) a remuneração em dobro em feriados trabalhados, desde que (e no período em que) não estivessem resguardos por acordos coletivos, convenções coletivas ou dissídios coletivos.

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46. Recomendou-se, ademais, a otimização da regulamentação interna e eventual atualização das minutas-padrão de editais e contratos impactados pela superveniente legislação.

47. Por fim, a DG informou que serão autuados processos para revisão de todos os contratos em que não haja previsão dos pagamentos dos adicionais em negociação ou dissídio.

VIII. Advocacia-Geral da União (AGU) - peça 39

48. As informações apresentadas pela AGU subdividem-se nas manifestações apresentadas pela Consultoria-Geral da União (CGU) e pela Procuradoria-Geral Federal (PGF).

a) CGU/AGU

49. Ao se debruçar sobre a competência para adoção das providências tratadas nesta representação, esclarece que, dentro de sua estrutura, os órgãos de execução da Consultoria-Geral da União (CGU) possuem a incumbência de orientar os respectivos órgãos e entidades assessorados a observarem a incidência, nos contratos administrativos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra então vigentes, das novas disposições da CLT decorrentes da Lei 13.467/2017 e da MP 808/2017, a fim de que promovam os devidos ajustes nos instrumentos celebrados.

50. Informa-se que, tanto as Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, quanto as Consultorias Jurídicas da União nos Estados, quando provocadas, manifestaram-se no sentido de que compete ao Ministério do Planejamento orientar os órgãos e entidades na formalização e na gestão dos contratos de bens e serviços de uso comum.

51. O órgão relata que não foram formuladas consultas concretas sobre o tema pelas unidades competentes pelos processos licitatórios, pelos contratos administrativos e pela administração dos recursos logísticos e serviços gerais.

52. A CGU afirma que os ordenadores de despesas foram instados a se pronunciar acerca das providências adotadas ou previstas para ajustar os contratos e/ou prorrogações e/ou termos aditivos o conteúdo da nova lei. Segundo as informações recebidas, parte dos órgãos teria apresentado relato dos impactos e das providências necessárias para adequação dos contratos. Outros teriam se comprometido a adotar as medidas necessárias para tal.

53. Também teriam sido apresentadas assertivas no sentido de que, tão logo a análise de cada contrato fosse concluída pelas áreas técnicas, os processos seriam encaminhados às Consultorias Jurídicas para análise dos termos aditivos/termos de supressão de valores, para exclusão do pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e do adicional nas prorrogações de trabalho noturno aos colaboradores com jornada 12x36 horas.

54. De modo geral, as Consultorias Jurídicas teriam orientado as unidades responsáveis no sentido de adotarem as seguintes medidas administrativas, sem prejuízo de outras julgadas pertinentes:

(i) levantamento dos contratos administrativos vigentes que cuidem da prestação de serviço de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra que possuam previsão de pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e do adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno aos trabalhadores com jornada 12 x 36;

(ii) avaliação das Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis aos referidos contratos; e

(iii) apuração de pagamentos por ventura realizados das referidas verbas.

55. Segundo o avaliado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Trabalho, a perda de eficácia do artigo 2º da MP 808/2017, a qual estabelecia, de forma explícita, a aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modificaria a aplicação da lei de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive, àqueles iniciados antes de sua vigência e que continuaram em vigor após 11/11/2017.

54. A CJU/Espírito Santo, por sua vez, concluiu ser prudente aguardar o Congresso Nacional disciplinar, por Decreto Legislativo, as relações jurídicas decorrentes da não conversão em lei da Medida Provisória 808/2017, ou a edição de nova Medida Provisória alterando a CLT.

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55. Apresentam-se as informações prestadas pela CGU/São Paulo, que, a respeito dos questionamentos da oitiva, posicionou-se da seguinte forma:

a) contratos/prorrogações assinados antes de 11/11/2017, com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno;

Nesta situação, de início, entendemos não se aplicar o § 1º do 59-A da CLT, na redação dada pela Medida Provisória 808/2017. A lei na situação em comento não tem eficácia retroativa. Nestes casos, prevalece o que estiver retratado na planilha de custos e de formação de preços, cujos valores ostentam um detalhamento da própria proposta da empresa adjudicada e homologada no processo licitatório e que restou contratada pela Administração. A rigor, o que é pactuado refletiria as Súmulas 60 (adicional pela jornada noturna prolongada) e 444 (remuneração em dobro dos feriados) do TST.

A partir de 11/11/2017 (data da entrada em vigor da Lei federal 13.467/2017) e de 14/11/2017 (data da entrada em vigor da Medida Provisória 808/2017), por força do art. 611-A, inciso I, da CLT, o convencionado prevalece sobre o legislado, permitindo, assim, a continuidade da percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno. Há de se atentar, contudo, para a vigência da convenção coletiva de trabalho ou do acordo coletivo de trabalho, considerando a nova redação do § 3º do art. 614 da CLT, que sacramentou no plano legislativo a vedação à ultratividade. Logo, uma vez expirada a vigência do instrumento coletivo de trabalho que assegurava o pagamento das verbas em comento, se não houver nova norma coletiva resguardando a sua manutenção, restabelece-se a aplicação do que estiver previsto na lei, que no caso ora sob análise, seria o § 1º do 59-A da CLT, na redação dada pela Medida Provisória 808/2017.

b) contratos/prorrogações assinados após 11/11/2017 com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno;

(…) Cessada a vigência destes instrumentos de negociação coletiva, restabelece-se a aplicação do § 1º do 59-A da CLT, salvo se houver nova convenção ou acordo coletivos de trabalho assegurando o pagamento destas verbas de forma diversa do que previsto na lei.

c) contratos/prorrogações assinados antes de 11/11/2017, com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e sem cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, cujos direitos a esses benefícios estão sendo pagos por força de disposições da CLT;

Se o contrato foi assinado antes de 11/11/2017, pressupõe-se estar regido pela lei vigente à data da sua assinatura. Ou seja, a CLT, bem como estar em sintonia com as Súmulas 60 (adicional pela jornada noturna prolongada) e 444 (remuneração em dobro dos feriados) do TST. Até 11/11/2017 prevalece esta situação, sendo devida a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

Após 11/11/2017 aplica-se a Lei federal 13.467/2017 e após 14/11/2017 aplica-se a Medida Provisória 808/2017. Nesta linha de raciocínio e considerando o enunciado da situação como foi apresentada, à míngua de disposição em convenção coletiva de trabalho ou em acordo coletivo de trabalho que assegure a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, aplica-se, então, o § 1º do 59-A da CLT, na redação dada pela Medida Provisória 808/2017, sendo cabível a revisão do contrato, com base no art. 65, § 5º, da Lei federal 8.666/1993, para o fim de cessar o pagamento destas parcelas e suprimi-las da planilha de custo e de formação de preços.

A questão que surge é a forma como se procederá o implemento desta revisão do contrato. De maneira unilateral ou de forma bilateral, mediante a celebração de termo aditivo contratual. No oficio-circular emitido por órgão do Poder Judiciário, conforme noticiado no Item 2 do Despacho do Excelentíssimo Ministro Bruno Dantas na TC 005.755/2018-2, parece-nos que a notificação ali empreendida foi no sentido de se proceder unilateralmente à supressão da parcela correspondente

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o dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

Neste aspecto, como se trata de parcela que afeta a parte econômica do contrato, sobre a qual resguarda-se os direitos do contratado, não se aplicam as prerrogativas da Administração previstas no art. 58 da Lei federal 8.666/1993, por força, inclusive, da previsão contida no § 1º deste artigo. Cremos que a alteração deve ser feita mediante termo aditivo contratual, compensando-se nas faturas vincendas os efeitos financeiros a favor da Administração existentes deste 14/11/2017, seguindo-se da supressão da planilha de custos e formação de preços das parcelas que asseguravam a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno. O termo aditivo terá eficácia retroativa a 14/11/2017, mas com a disciplina dos seus efeitos financeiros a partir da sua assinatura, considerando o caso concreto. Se houver discordância por parte do contratado na realização do termo aditivo, deve-se adotar medidas para rescindir o contrato , atentando-se, contudo, para encontrar meios de não causar a suspensão ou interrupção de serviço considerado pela autoridade competente como essencial para a Administração, cuja falta ou supressão traga prejuízo ou dano maior ao interesse público. Neste cenário de rescisão contratual, deverá o Órgão responsável pela contratação adotar medidas para o imediato ressarcimento dos cofres públicos pelos valores pagos indevidamente, as quais, considerando a divergência da contratada, certamente implicará a propositura de ação judicial. Tal procedimento, inclusive, é inspirado em julgado do próprio E. TCU, da Relatoria do Excelentíssimo Ministro Benjamin Zymler, ao proferir seu voto no Acórdão 1515/2010 Plenário: ‘nos termos do art. 65, § 50, da Lei 8.666/1993, formalize termo aditivo ao Contrato PGE 44/2002, possibilitando à empresa contratada o prévio contraditório, com vistas a reduzir os percentuais de BDI aplicáveis aos pagamentos efetuados após 31/12/2007 em decorrência da extinção da CPMF, e adote medidas para, nas faturas vincendas, compensar eventuais valores indevidamente pagos’.

Ponderamos quanto à necessidade de se ter cautela na decisão quanto à revisão da planilha de custos e de formação de preços, por conta da supressão da parcela referente à percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturnos. Divisamos possíveis problemas com empresas contratadas caso já tenham pago estes valores a seus empregados e sejam agora instadas a devolver tais quantias para a Administração. Tal medida impacta nos contratos de trabalho em curso, e como referidos valores estavam sendo pagos regularmente e de forma habitual, pode-se alegar que integram o salário, cuja redução somente pode ser feita por acordo ou convenção coletiva de trabalho nos termos do art. , VI, da Constituição Federal de 1988. Ademais, conforme o caso, a aplicação direta da lei, pode gerar rescisões de contratos laborais, forçando as empresas a contratar novos colaboradores, com remuneração adequada aos termos da Reforma Trabalhista. Mas não é só. Ponderamos, também, que a depender da expressão dos valores cuja devolução se insta a empresa e devolver para a Administração, isso pode gerar impactos sociais na própria atividade econômica do empresário, seja por gerar a sua inviabilidade, seja pela possibilidade de criar eventuais passivos trabalhistas, conforme o caso concreto.

d) contratos/prorrogações assinados após 11/11/2017 com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada antes 11/11/2017 e sem cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, cujos direitos a esses benefícios estão sendo pagos por força de disposições da CLT;

Se o contrato foi assinado após 11/11/2017, pressupõe-se estar regido pela lei vigente à data da sua assinatura. Ou seja, a CLT, alterada pela Lei federal 13.467/2017 e pela Medida Provisória 808/2017. Neste aspecto, considerando o enunciado da situação como foi apresentada, não havendo convenção coletiva de trabalho ou acordo coletiva de trabalho cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, aplica-se o § 1º do 59-A da CLT, na redação dada pela Medida Provisória 808/2017, não sendo devidas estas parcelas.

(…)

e) contratos/prorrogações assinados após 11/11/2017, com base em Convenção Coletiva de Trabalho (ou similar) com vigência iniciada após 11/11/2017 e com ou sem cláusula que resguarde

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a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, cujos direitos a esses benefícios estão sendo pagos por desconhecimento das alterações normativas.

Se o contrato foi assinado após 11/11/2017, pressupõe-se estar regido pela lei vigente à data da sua assinatura. Ou seja, a CLT, alterada pela Lei federal 13.467/2017 e pela Medida Provisória 808/2017.

Neste aspecto, considerando o enunciado da situação como foi apresentada havendo convenção coletiva de trabalho ou acordo coletiva de trabalho cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, aplica-se o art. 611A, inciso 1, da CLT, na redação dada pela Medida Provisória 808/2017, prevalecendo o acordado sobre o legislado. Logo, enquanto perdurar os efeitos da convenção coletiva de trabalho ou do acordo coletivo de trabalho, se nestes instrumentos coletivos for assegurado o pagamento das parcelas, será devida a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno. Cessada a vigência destes instrumentos de negociação coletiva, restabelece-se a aplicação do § 1º do 59-A da CLT, salvo se houver nova convenção ou acordo coletivos de trabalho assegurando o pagamento destas verbas de forma diversa do que previsto na lei.

Agora, se não houver em convenção coletiva de trabalho ou acordo coletiva de trabalho cláusula que resguarde a percepção em dobro nos dias de trabalho durante os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, aplica-se o § 1º do 59-A da CLT, na redação dada pela Medida Provisória 808/2017, não sendo devidas estas parcelas. Nesta hipótese, como não são devidas estas parcelas e estão sendo pagas por desconhecimento das alterações normativas, cabe a revisão do contrato, com base no art. 65, § 5º, da Lei federal 8.666/1993, para o fim de cessar o pagamento destas parcelas e suprimi-las da planilha de custo e de formação de preços.

(…)

56. Teria sido sugerida a alteração das minutas padrão de editais de licitação e anexos, disponibilizadas pela AGU.

b) Procuradoria-Geral Federal

55. A Procuradoria indica ter cientificado os procuradores federais acerca da necessidade de orientar os órgãos e entidades assessoradas a dar cumprimento ao disposto na Lei 13.467/2017 e na Medida Provisória 808/2017, naquilo que dissesse respeito aos contratos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.

56. Informa que, até o momento, ainda não foi submetida ao crivo do Departamento de Consultoria processo administrativo com questionamentos sobre as repercussões da Reforma Trabalhista nos contratos administrativos, razão pela qual inexistiria manifestação formal do órgão a respeito do assunto.

57. Aponta-se que as primeiras minutas padronizadas de editais de licitação, termo de referência e contrato elaboradas e atualizadas pela Câmara de Minutas da PGF, relativas ao serviço de vigilância, já contemplariam, naquilo que é cabível, as alterações legislativas sob comento, tendo sido incorporadas ao texto, inclusive, as orientações proferidas pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão acerca do tema.

Análise

Questões preliminares

I. Sest/MP

58. Em que pesem os argumentos da Secretaria sobre não possuir competência para se manifestar quanto à adoção de providências nos órgãos e entidades de sua alçada para ajuste dos contratos vigentes de prestação de serviços aos normativos prolatados por ocasião da chamada ‘Reforma Trabalhista’, o art. 41 do Decreto 9.035/2017 prevê, dentre a suas atribuições a que se segue:

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Art. 41. À Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais compete:

(…)

X - contribuir para o aumento da eficiência e da transparência das empresas estatais, para o aperfeiçoamento e a integração dos sistemas de monitoramento econômico-financeiro e para o aperfeiçoamento da gestão destas empresas;

59. Pela redação do dispositivo, entende-se que a atuação voltada à orientação ou ao apoio à adoção de providências para adequação dos contratos das estatais se insere dentro do conceito de contribuir para ‘o aumento da eficiência’ e para o ‘aperfeiçoamento da gestão’.

60. Não se visualiza, dessa forma, que, com condutas desse tipo, o órgão estaria imiscuindo-se indevidamente nos atos de gestão das entidades. Avalia-se, de forma oposta, que as ações iriam ao encontro do exercício das competências institucionais da Sest.

61. Não há, portanto, informações a respeito do tratamento que tem sido dado pelas empresas estatais em relação ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e ao adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno nos contratos de trabalhadores com jornada 12x36 horas em decorrência das alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 e MP 808/2017 na CLT.

62. A proposta de medidas a serem adotadas em relação a esse fato serão reservadas para tópico específico, por se considerar oportuno que o encaminhamento a ser dado à matéria seja realizado em conjunto para todos os órgãos e entidades aos quais se dirigiram as oitivas.

II. CNMP

63. De acordo com o art. 130-A, § 2 , inciso II, da Constituição Federal (CF)/1988, compete ao CNMP o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público, cabendo-lhe zelar pela observância do art. 37 da Constituição e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por órgãos ou membros do Ministério Público da União (MPU) e dos Estados (MPE), podendo fixar prazo para que adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei.

64. Concebe-se, assim, que a atuação do referido Conselho, que tenha por fim tomar conhecimento das providências adotadas pelo MPU e pelos MPE para adequação dos contratos administrativos à Reforma Trabalhista, seja compatível com o quanto disposto no mencionado dispositivo constitucional.

65. Assim, não há informações acerca das providências adotadas pelos referidos órgãos em relação o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e ao adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno nos contratos de trabalhadores com jornada 12x36 horas, após o advento da Lei 13.467/2017.

III. CNJ

66. O ofício de oitiva do CNJ foi endereçado, especificamente, à Diretora-Geral do Conselho (peça 7) que, em sua resposta, declinou da competência de informar sobre as providências adotadas pelos órgãos jurisdicionados, indicando ser a atribuição da alçada da Secretaria-Geral.

67. Nos termos do Manual de Organização do CNJ, a Secretaria-Geral, órgão de direção superior, tem por finalidade assegurar à Presidência, à Corregedoria Nacional de Justiça, aos Conselheiros e às Comissões a assessoria e o apoio técnico e administrativo necessários à realização de suas

atividades e ações (disponível em

http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/07/fd990fc0e2d76e8317c54ead6851acb6.pdf).

68. Por sua vez, a Diretoria-Geral tem por finalidade desenvolver atividades de assessoramento e apoio técnico e administrativo necessários na preparação e na execução da gestão administrativa do Conselho.

69. Concebe-se, de tal forma, que futuras solicitações de informação de órgãos jurisdicionados devam ser dirigidos ao titular do CNJ para que o enderece à autoridade competente.

Mérito

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70. O presente trabalho tem por escopo avaliar os desdobramentos da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) e da MP 808/2017 nos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra da APF.

71. Examina-se, especificamente, o art. 59-A, incorporado ao texto da CLT pela referida lei, vigente desde 11/11/2017, estabelecendo:

‘Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação’.

72. Com o advento da MP 808/2017, a redação do artigo veio a ser alterada, conforme o que se segue:

‘Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.

§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação’.

73. Esse normativo trouxe, ainda, no que importa a este trabalho, regra de aplicação da Lei 13.467/2017 (art. 2 o da MP 808/2017), preceituando sua incidência a partir de sua publicação (14/11/2017), na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.

74. Em relação à questão tratada nestes autos - pagamentos em dobro pelo trabalho em feriados e adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, tem-se que ambos os normativos previram, igualmente, que deixariam de ser devidos ao trabalhador com jornada 12x36 horas.

75. Em 23/4/2017, a referida MP perdeu sua eficácia pelo decurso de prazo, tendo o art. 59-A da CLT retomado o seu teor inicial.

76. Entende-se que a caducidade do normativo não modificou a regra de aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive, aos iniciados antes da vigência da lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017. Nesse mesmo sentido, concluiu a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Trabalho, em parecer aprovado pelo ministro da pasta, de observância obrigatória por seus órgãos autônomos e entidades vinculadas (peça 42).

77. Em junho/2018, com o fim de dirimir dúvidas e conferir maior segurança jurídica e estabilidade os jurisdicionados, o Pleno do TST publicou a Instrução Normativa 41/2018, dispondo sobre a aplicação das normas processuais da CLT alteradas pela Lei 13.467/2017 (peça 43).

78. No que concerne ao direito material, entretanto, assentou-se, na exposição de motivos da norma, que: ‘se trata de disposição que comporta enfrentamento jurisdicional, para que, operando se a construção jurisprudencial, seja definida a aplicação da lei nova aos casos concretos’ (peça 43).

79. Em razão do pouco tempo de vigência decorrido desde a vigência da Lei da Reforma

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Trabalhista, ainda não se verificam decisões sobre a matéria em número suficiente para conformação de jurisprudência em determinado sentido.

80. Em alguns julgados, o tema chegou a ser ventilado, fixando-se, como marco temporal para a aplicação da Lei 13.467/2017, sua entrada em vigor (11/11/2017), mesmo para contratos iniciados anteriormente à sua égide. Antes dessa data, incidiriam as regras previstas na legislação pretérita relativas ao regime de trabalho de 12x36 horas.

‘REGIME 12X36. A Súmula 444 do TST admite a adoção do regime 12x36, desde que prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Por sua vez, o artigo 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467 (Reforma Trabalhista), possibilitou que o regime 12x36 também fosse objeto de acordo individual escrito. Assim, antes da vigência da Lei 13.467/2017, ocorrida em 11/11/2017, ainda que ultrapassada a jornada máxima diária, admite-se como regular o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, quando este sistema compensatório for adotado mediante negociação coletiva. A partir de então, flexibilizou-se tal requisito, permitindo que tal regime seja previsto também em acordo individual escrito. No presente caso, não foi apresentada norma coletiva a prever a adoção do regime 12x36, o que torna irregular sua adoção no período que antecede a 11/11/2017. No período posterior, o regime também é inválido. Embora a ré sustente que a adoção do 12x36 possa decorrer de acordo individual escrito, o que está de acordo com o artigo 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467, não demonstra tal situação, sendo que o contrato de trabalho é expresso no sentido de que a empregada deveria cumprir ‘carga horária semanal de 44 horas, distribuídas em 8 horas diárias, com folgas por escalas’. (TRT-4 - RO: 00200695720175040281, Data de Julgamento: 10/07/2018, 8ª Turma)’

‘Em consonância com o princípio da irretroatividade das leis, que impõe o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. , XXXVI, da CF/88, e art. da LINDB), as inovações de direito material introduzidas no sistema jurídico pela Lei 13.467/2017 (‘Lei da Reforma Trabalhista’), com vigência a partir de 11/11/2017, são inaplicáveis aos períodos contratuais anteriores ao referido marco temporal’. (Excerto do voto do Acórdão TRT-6 - RO: 00006647020175060413, Data de Julgamento: 12/7/2018, Quarta Turma)

‘APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017 - REFORMA TRABALHISTA. DIREITO INTERTEMPORAL. POSICIONAMENTO DA E. 4ª TURMA DESTE REGIONAL.

Com o fito de adequar a aplicação da Lei 13.467/2017 aos processos, ressalta-se, a priori, o posicionamento adotado pela E. 4ª Turma a ser observado por esta Relatoria.

1. Quanto à aplicação das normas de Direito Material.

Às relações jurídicas constituídas ou consumadas antes de 11 de novembro de 2017, não se aplicam as novas regras trazidas pela Lei 13.467/2017, em respeito ao direito adquirido, incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores (art. 5º, XXXVI da CFRB)’. (Excerto do voto do Acórdão TRT-2 10016141820165020087 SP, Relator: Maria Isabel Cueva Moraes, 4ª Turma -Cadeira 1, Data de Publicação: 8/5/2018)

81. Assim, harmonizando-se com o princípio da irretroatividade (art. 6 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), a lei nova não pode ser aplicada às situações jurídicas consumadas antes de sua vigência, na linha do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, albergados no art. 5 , inciso XXXVI da CF/1988.

82. Com relação aos contratos de trabalho iniciados após 11/11/2017, não restam dúvidas quanto à incidência integral da Lei 13.467/2017.

83. Já no que tange aos contratos iniciados antes da vigência da Lei da Reforma Trabalhista e que permaneceram em curso, conforme exposto, devem ser observadas as regras de direito intertemporal.

84. Afigura-se necessário esclarecer que os contratos de trabalho são caracterizados como relações de trato sucessivo, em que as obrigações se renovam periodicamente, não havendo, assim, que se falar em direito adquirido, mas em mera expectativa de direito. Nessa situação, verifica-se que,

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modificado o suporte legal que garante o direito (vigência de lei nova), não há que se falar em direito adquirido, pois essa ainda não se integralizou ao patrimônio jurídico da parte.

85. A esse respeito, transcreve-se trecho do já citado parecer 00248/2018/CONJURMTB/CGU/AGU:

19. Portanto, as obrigações do direito do trabalho têm ciclos de renovação que ocorrem continuamente, o que faz com que o direito se torne adquirido, também periodicamente. E, assim, igualmente, não restam dúvidas de que os atos jurídicos, decorrentes de obrigações de trato sucessivo fundadas em normas cogentes, como as estabelecidas pelas leis trabalhistas de forma geral, devem ser realizados segundo as condições da nova lei, não havendo o que se falar, nesse caso, em retroatividade legal, mas, simplesmente, de aplicação de lei nova no momento da realização do ato, ou da consubstanciação do direito.

20. Por esse prisma, não há que se falar em direito adquirido a uma prestação segundo lei revogada, não mais aplicável, uma vez que não são mais cumpríveis as condições para a aquisição daquele direito, após a revogação da lei. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado, por reiteradas vezes, como é o caso da seguinte jurisprudência, proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade: ‘Afigura-se constitucional diploma que, a um só tempo, veda a transformação da licença-prêmio em pecúnia e assegura a situação jurídica daqueles que já tenham atendido ao fator temporal, havendo sido integrado no patrimônio o direito adquirido ao benefício de acordo com as normas alteradas pela nova regência.’ .

86. Vencida a questão do marco de incidência das alterações legais, passa-se ao exame relacionado à subsistência ou não das Súmulas 444 e 60 do TST após a vigência da Lei 13.467/2017.

87. As referidas súmulas garantiam ao trabalhador com jornada de 12x36 horas, tanto a remuneração em dobro pelos feriados trabalhados (Súmula 444, de 27/9/2012), quanto o adicional noturno da jornada noturna prorrogada (Súmula 60, de 25/4/2005).

88. O art. 59-A, parágrafo único, da Lei 13.467/2017, conforme exposto, modificou o entendimento sumulado, deixando de garantir os direitos em referência. Por sua vez, o art. 8 , § 2 , da CLT (introduzido pela Lei 13.467/2017), dispôs que súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) e pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei, reforçando a tese de superação das súmulas pela lei.

89. Nada obstante, mantém-se o entendimento de que a percepção dos direitos em análise, pelos trabalhadores, estaria resguardada, caso previstos em instrumento de negociação entre as partes, em observância à prevalência do negociado pelo legislado, princípio realçado na Reforma Trabalhista, notadamente com a inserção dos arts. 611-A e 611-B na CLT.

90. O art. 611-A elenca matérias que podem ser objeto de flexibilização, ou seja, em que a CCT e a ACT prevalecem sobre a lei. O rol especificado no dispositivo é meramente exemplificativo, conforme se deduz da expressão ‘entre outros’ do caput. Assim, embora não expressamente previsto no artigo, considera-se possível a negociação dos pagamentos em dobro por trabalhos em feriados e do adicional noturno da jornada prorrogada, mesmo porque institui situação mais benéfica ao trabalhador.

91. No mais, o art. 611-B apresenta rol taxativo (de acordo com a interpretação literal) de direitos cuja supressão ou redução em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho consistirá na ilicitude do objeto, não constando dessa lista os referidos pagamentos.

92. Dessa forma, entende-se que, após 11/11/2017, previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho (ACT ou CCT), ou instrumento congênere, são devidos ao trabalhador em jornada de 12x36 horas o pagamento em dobro em feriados e o adicional da jornada noturna prorrogada.

93. Nesse ponto, cumpre observar que a Reforma Trabalhista traz nova previsão sobre a vigência dos ACT e CCT, em seu art. 614, § 3 , impondo, além da duração máxima de dois anos, a vedação à ultratividade.

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94. Afasta-se, assim, a aplicação da Súmula-TST 277, a qual previa que ‘as cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.’ Essa regra, inclusive, desde outubro/2013, já se encontrava suspensa, em razão de medida cautelar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 323 (ADPF).

95. Para arrematar a questão, tem-se que, na prática, após 11/11/2017, caso previstos em instrumento coletivo vigente, são devidos os pagamentos em dobro por feriados trabalhados e o adicional da jornada noturna prorrogada. Entretanto, ultrapassada a vigência do ACT ou CCT, e não havendo outro instrumento que os preveja, os direitos deixam de subsistir. Antes de 11/11/2017, os pagamentos são devidos, por força das Súmulas TST 60, 444 e 277.

96. Dentre os posicionamentos apresentados nestes autos, considera-se que aquele apresentado na Nota 00070/2018/VRD/CJU-SP/CGU/AGU, resumido na manifestação da Consultoria-Geral da União (peça 39), reproduz, adequadamente, os impactos da Reforma Trabalhista nos contratos administrativos com alocação de mão de obra em regime de 12x36 horas.

97. Conclui-se, então, que, caso o contrato tenha se iniciado antes da vigência da Lei 13.467/2017, mas tenha continuidade, e não haja ACT ou CCT que ampare o pagamento das rubricas, deve haver revisão para que, a partir de 11/11/2017, essas sejam extirpadas, reduzindo-se a remuneração pelo contrato, para reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença.

98. Essa revisão, diga-se, possui supedâneo no art. 65, § 5 , da Lei 8.666/1993:

‘Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.’

99. O equilíbrio econômico-financeiro, garantido às partes, nos termos da Lei de Licitações e Contratos, traduz-se pela equação entre os encargos do contratado e a remuneração devida pela Administração contratante. Importante ressaltar que a revisão de preços (para manutenção do equilíbrio) é garantida não só ao contratado, mas também pode ser invocada em benefício do contratante.

100. No presente caso, não revisados os preços, o contratado passaria a beneficiar-se de lucros mais elevados, pois permaneceria auferindo a mesma remuneração, mas obrigando-se a menos encargos que os detalhados na planilha de formação de custos de mão de obra apresentados em sua proposta (exclusão dos ônus de pagamento em dobro por feriado e adicional da hora noturna prorrogada).

101. O TCU defendeu essa tese de atuação em situações análogas, tal qual mencionado no despacho do Relator à peça 6:

‘Por fim, pertinente relembrar que o TCU já atuou de forma semelhante sob esse mesmo fundamento em diversos outros casos, como, por exemplo, o do FGTS (Acórdãos 3.663/2007-1C, 353/2008-P), o da CPMF (Acórdãos 1.996/2008-P, 2.063/2008-P, 1.210/2009-P, 1.453/2009-P, 2.500/2010-P) e o do Plano Brasil Maior (Acórdãos 2.859/2013-P e 1.212/2014-P).’

102. Por oportuno, acrescenta-se a essa lista de julgados o Acórdão 2.933/2011-TCU-Plenário

(Relator: Ministro Valmir Campelo), em cujo voto condutor se assentou que a extinção da Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira (CPMF), antes prevista como encargo inescusável, acarretaria a diminuição dos custos da contratada e ensejaria a necessária alteração da contrapartida remuneratória, para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e do art. 65, inciso II, alínea ‘d’ e § 5º, da Lei 8.666/1993).

103. Ainda na linha do julgado, ratifica-se a imprescindibilidade da formalização de termo aditivo para a glosa dos valores pagos e a pagar, nos termos do art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei de Licitações. No mencionado voto, leciona-se, a esse respeito, que as alterações contratuais ‘por acordo’ entre as partes, previstas no dispositivo, não são sinônimas de alterações ‘optativas’:

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‘8. (…) Há casos em que a formalização de aditivos com base no art. 65, inciso II, é obrigatória, porque obrigatória é a guarda do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Tal máxima tem raiz constitucional.

9. Cito, por elucidativo, excerto da obra de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 11ª Edição - pg. 539):

‘A alteração por acordo das partes envolve tanto hipóteses de modificação facultativa como de modificação obrigatória. Há casos em que qualquer das partes tem a faculdade de recusar a modificação. Há outros em que a modificação se impõe mesmo que uma das partes não a repute desejável. As hipóteses contidas nas diversas alíneas são heterogêneas. Assim, a substituição da garantia por `conveniência' (al. ‘a’ do inc. II) depende da concordância das partes. Porém, as condutas da al. ‘b’ são obrigatórias e devem ser formalizadas ainda que uma das partes preferisse manter a situação anterior. Em tais casos, o acordo das partes se refere ao conteúdo da modificação.’

10. Na recusa do particular em rever os termos de sua proposta, em face da redução de tributos explicitada no art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93, a contratante pode rescindir unilateralmente o ajuste, nos moldes do art. 78, inciso XII, da Lei de Licitações; sem prejuízo da aplicação das sanções previstas no art. 80 do mesmo diploma legal, mormente no que se refere à execução das garantias contratuais (inciso III) e à retenção de créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração (inciso IV).’

104. O entendimento é aplicável à situação presente, em que se extingue ônus imposto ao contratado, em decorrência de alterações legislativas, ensejando a necessidade de reequilíbrio do contrato.

105. Todavia, a particularidade advém do fato de que, a despeito de não mais decorrer de lei, essa faculta que os pagamentos em dobro por feriados e o adicional da jornada noturna prorrogada venham a ser instituídos mediante instrumentos negociais (ACT, CCT e congêneres).

106. O que se observa é que, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, estabeleceu-se que, uma vez atingido o lapso temporal dos instrumentos de negociação coletiva, esses perdem eficácia, não mais podendo ser exigíveis. Anteriormente, relembra-se (até a suspensão da Súmula-TST 277), admitia se que, mesmo após o prazo de vigência, permaneceriam regendo as relações de trabalho, até a sobrevinda de nova norma coletiva.

107. Logo, se o pagamento dos direitos trabalhistas aqui tratados lastreava-se unicamente em previsão negocial, a partir de encerrada sua vigência, deixariam de ser vindicáveis, salvo havendo novo instrumento coletivo que os mantivesse.

108. Ainda em relação ao contexto, deve-se considerar que, não raras as vezes, as partes não logram findar as negociações trabalhistas antes da data-base da categoria, situação em que se verifica uma lacuna de tempo, em que não há norma coletiva regente das relações de trabalho. A norma anterior perdeu a vigência e a que a substituirá ainda não restou formalizada.

109. Entretanto, o que se observa é que os instrumentos pactuados, via de regra, contam com cláusula que fixa sua vigência desde a data-base da categoria (retroativamente), visando a evitar distorções geradas pela demora no processo de negociação.

110. Retomando a situação em análise, vislumbra-se a possibilidade de que, finda a vigência de determinada CCT, deixem de ser devidos o pagamento em dobro por feriados e o adicional noturno da jornada prorrogada. Em momento posterior, formaliza-se novo instrumento negocial, prevendo a obrigatoriedade desses pagamentos desde o término da vigência da CCT anterior. No caso, seria necessário realizar duas alterações para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. A primeira para reduzir os valores contratuais, em decorrência da extirpação de custos antes obrigatórios (em favor da contratante); a segunda para acrescer os valores desde a data em que deixaram de ser pagos (retroação - em favor da contratada).

111. Prevendo esse contexto, a Secretaria-Geral de Administração do TCU (Segedam) ponderou ser adequado que os ajustes nas planilhas de composição de custos dos contratos afetados pela

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Reforma sejam feitos não por revisão, mas por ocasião das repactuações contratuais.

112. De fato, é razoável admitir que os reequilíbrios contratuais ocorram dessa forma. Assim, no momento da repactuação, caso as novas CCT deixem de prever os direitos, seria apurado o valor indevidamente pago pela Administração, procedendo-se ao ressarcimento, por meio de compensação com o valor devido à contratada, ou de glosa nas faturas vincendas.

113. Necessário ressaltar que, segundo informa o órgão, o esforço de processar revisões contratuais de ofício restaria, provavelmente, dispendioso e pouco proveitoso. O ajuste na planilha no âmbito das repactuações seria operacionalmente facilitado.

114. Concebe-se, assim, legítima a solução defendida pela Segedam para adequação dos valores dos contratos.

115. Ademais, não se pode ignorar que as inovações trazidas pela Reforma Trabalhista ainda suscitam dúvidas quanto à interpretação e forma de implementação, havendo, até mesmo, questionamentos quanto à constitucionalidade de determinadas regras.

116. Ilustra-se que, por ocasião da 2 Jornada de Direito Processual e do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), foram aprovados enunciados que rechaçam a aplicação literal e imediata do texto da norma:

‘Enunciado 15

Jornada 12x36. 1. Tratando-se de regime de compensação de jornada, é essencial para a sua validade a previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do artigo , XIII, da Constituição Federal, inclusive em relação ao comerciário, em razão de lei especial (lei 12.790/2013). 2. Artigo 60, parágrafo único, da CLT. Dispensa de licença prévia para a realização de jornada 12x36. Matéria de saúde e segurança do trabalho. Inconstitucionalidade por infração ao artigo , XXII, da Constituição Federal. 3. Impossibilidade de regime ‘complessivo’ quanto ao pagamento de feriados e prorrogação da jornada noturna, por infração ao artigo , IX, da Constituição Federal . 4. A prestação de horas extras, inclusive pela supressão do intervalo intrajornada (ainda que parcial), descaracteriza o regime de compensação de jornada 12x36, implicando o pagamento como hora extraordinária daquelas laboradas além da 8ª diária, por infração ao artigo , XIII e XXVI, da Constituição Federal.’

‘Enunciado 39

I - A vedação à ultratividade, constante do artigo 614, § 3º, da CLT, não é compatível com os artigos 7º, XXVI, 8º, VI, 114, § 2º da Constituição Federal , com as convenções 98 e 154 da OIT, com o artigo , § 1º do PIDESC (ONU) e com o princípio da bo -fé. II - Se admitida a constitucionalidade e a convencionalidade do art. 614, § 3º da CLT, a ultratividade das normas coletivas, enquanto matéria de conteúdo a prever em instrumento coletivo de trabalho, é objeto lícito, tendo em vista as disposições do art. , XXVI, 8º, VI, da Constituição Federal, bem como do princípio da não-regressividade, insculpido no caput do art. da Constituição Federal.’

117. Citam-se, também, os enunciados aprovados no XIX Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Conamat):

‘Ordem 7 - Comissão 3

Incidência da nova legislação nos contratos firmados antes da entrada em vigor da lei. 13.467/2017. Norma legal que reduza ou suprima direitos assegurados no sistema legal deverá, necessariamente, como regra geral, ser examinada de forma restritiva quando na hipótese de sua aplicação a um caso concreto. O art. 2º da MP 808/2017, ao prescrever que ‘aplicam-se aos contratos de trabalho vigentes, na integralidade, os dispositivos da lei 13.467, de 13 de julho de 2017’, violou o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. , XXXVI), corolário dos princípios da segurança jurídica e da confiança, pois há retroatividade (mínima) quando a lei nova atinge efeitos dos atos jurídicos que lhe sejam anteriores, mas produzidos após a data em que ela entra em vigor, afetando, na essência da relação contratual, a própria causa geradora.

Ordem 14 - Comissão 3

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A regra do § 3º do art. 614 da CLT, com a redação da Lei 13.467/2017, na parte em que pretende vedar a ultratividade por revogação das normas coletivas, é inconstitucional, por violar o § 2º do art. 114 da CF, que garante o respeito às disposições mínimas convencionadas anteriormente de proteção ao trabalho, e o caput do art. da CF, que consagra no âmbito trabalhista o princípio da vedação do retrocesso social.

Ordem 15 - Comissão 3

Com a caducidade da medida provisória 808/2017, diante da perda de eficácia do art. da MP, os preceitos jurídico-materiais da reforma trabalhista aplicam-se apenas aos contratos individuais de trabalho celebrados a partir de 11/11/2017. Nesses contratos, ausente decreto legislativo a respeito, somente os atos jurídicos e materiais praticados durante a vigência da MP 808/2017, regidos que são por ela (CF, art. 62, par.11), permanecem regulados pelas regras da Lei 13.467/2017.’

118. A par das possíveis divergências na aplicação do direito, em decorrência das diferentes perspectivas que podem vir a ser adotadas até a consolidação de jurisprudência, ganha força a solução apontada pela Segedam, no sentido de que, durante o acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, avalie-se se, efetivamente, as rubricas estão ou não sendo pagas aos empregados da empresa, para verificar, na prática, os custos suportados pela contratada e a questão do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

119. Em razão desse entendimento, propõe-se, com o fim de prevenir a ocorrência de fatos que possam acarretar prejuízos à Administração, recomendar os OGS a instruírem os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se inserem, para que promovam revisão dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, caso se observe que, após 11/11/2017, deixem de ser devidos, em razão de não estarem previstos em CCT, ACT ou instrumento congênere, os pagamentos em dobro pelo trabalho em feriados e o adicional noturno das prorrogações de jornada noturna, considerando-se oportuno, que, dentre outras metodologias, o reequilíbrio possa ser estabelecido quando da necessária avaliação da repactuação dos contratos.

120. Tem-se por oportuno, também, recomendar que avaliem a conveniência e oportunidade de orientar a revisão e atualização das regulamentações internas e minutas-padrão de editais e contratos impactados pela Lei 13.467/2017.

CONCLUSÃO

121. O presente trabalho tem por escopo avaliar os desdobramentos da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) e da MP 808/2017 nos contratos da APF de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra. Em específico, avalia-se o impacto nos contratos administrativos da previsão legal de extinção dos pagamentos pelo trabalho em dobro realizado em feriados e do adicional noturno das prorrogações de trabalho noturno (itens 1-7 desta instrução).

122. Avalia-se que, após 11/11/2017, esses valores serão devidos, se previstos em negociação coletiva de trabalho (ou instrumento equivalente). Em caso contrário, o fato enseja a revisão contratual, nos termos do art. 65, § 5 , da Lei 8.666/1993, para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença (itens 70-118 desta instrução).

123. De tal forma, a fim de prevenir a ocorrência de fatos que possam acarretar prejuízos à Administração, propõe-se recomendar os OGS para que instruam os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se inserem acerca da necessidade de adequação dos seus contratos, a partir das inovações trazidas pela Reforma Trabalhista. Também se faz oportuno recomendar que orientem a revisão das regulamentações internas e minutas-padrão de editais e contratos impactados pela Lei 13.467/2017 (itens 119-120 desta instrução).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

124. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:.

a) conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes dos arts. 235,

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caput, c/c 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) recomendar , com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, à Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, à Advocacia-Geral da União, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e à Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União que:

b.1) instruam os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se inserem, para que promovam revisão dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, caso se observe que, após 11/11/2017, deixem de ser devidos, em razão de não estarem previstos em CCT, ACT ou instrumento congênere, os pagamentos pelo trabalho em feriados e o adicional noturno das prorrogações de trabalho noturno, ressalvando-se que:

b.1.1) dentre outras metodologias, o reequilíbrio possa ser estabelecido quando da avaliação da repactuação dos contratos, e sem prejuízo de que se observem os entendimentos que vierem a ser consolidados sobre o tema pela Justiça do Trabalho;

b.1.2) a fim de não evidenciar o enriquecimento ilícito da Administração, considera-se justificável que os efeitos financeiros do aditivo firmado para reestabelecer o equilíbrio se iniciem a partir da data de sua assinatura (desde que comprovadamente tenham sido repassados aos trabalhadores os pagamentos pelo trabalho em feriados e o adicional noturno das prorrogações de trabalho noturno), a qual deve ser providenciada o mais breve possível;

b.2) avaliem a conveniência e oportunidade de orientar os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se inserem a revisarem suas regulamentações internas e atualizarem as minutas-padrão de editais e contratos impactados pela Lei 13.467/2017;

b.3) informem ao TCU, no prazo de 180 dias, as medidas adotadas em razão das alíneas anteriores;

c) comunicar o que vier a ser decidido aos seguintes órgãos: Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, Advocacia-Geral da União, Conselho Nacional de Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União e Tribunal Superior do Trabalho.

É o Relatório.

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VOTO

Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU (Selog), tendo por objeto verificar as medidas adotadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal para adequar os contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra regidos pela jornada de 12x36 horas às alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 e Medida Provisória (MP) 808/2017 na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

2. A representação iniciou-se após notificação da unidade instrutora deste Tribunal quanto ao Ofício Circular CMLOG.SCTER 4/2017, de 21/12/2017, subscrito pela Coordenadora de Recursos Logísticos do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que abordou os impactos das alterações da CLT promovidas pela Lei 13.467/2017 e pela MP 808/2017 nos contratos de terceirização no regime de 12x36 horas na Administração Pública Federal.

3. As questões discutidas dizem respeito à não obrigatoriedade do pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e do adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno.

4. A unidade instrutora propôs a realização de oitivas dos Órgãos Governantes Superiores (OGS) sobre as medidas então adotadas ou a adotar sobre a matéria, em especial junto a: Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Advocacia-Geral da União, do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, da Diretoria-Geral da Câmara dos Deputados, da Diretoria-Geral do Senado Federal e da Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União.

5. Conheci desta representação e determinei as oitivas propostas (peça 6).

6. Após analisar as respostas, a unidade instrutora propõe, em breve síntese, a expedição de recomendação no sentido de que os OGS orientem aos demais órgãos/entidades sob sua égide e de promoverem eles próprios, caso pertinente, a revisão de seus contratos, especialmente quando das repactuações, bem como para que revisem suas regulamentações internas e atualizem as minutaspadrão de editais e contratos impactadas pela Lei 13.467/2017 (peça 44).

II

7. A jornada de trabalho de 12x36 horas é caracterizada pelo fato de o empregado trabalhar por um período de 12 horas, seguida de 36 horas de descanso.

8. Até o advento da reforma trabalhista, a Súmula TST 444 disciplinava a jornada de 12x36:

“É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.”

9. Destacam-se desta súmula três pontos. O primeiro seria o caráter excepcional dessa jornada, que deveria sempre ser prevista em lei ou em acordo coletivo de trabalho (ACT) ou convenção coletiva de trabalho (CCT). O segundo asseguraria a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. E o terceiro seria o fato de que o empregado não teria direito ao pagamento de adicional referente ao trabalho prestado na décima primeira e décima segunda horas.

10. Mesmo alicerçada pela Súmula TST 444, a jornada de 12x36 horas é, historicamente, objeto de questionamentos no Judiciário Trabalhista, especialmente quanto à extrapolação do limite de

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jornada de 8 horas diárias e 44 semanais e quanto ao fato de que esse regime colocaria em risco a saúde do trabalhador.

11. A Lei 13.467/2017, conhecida como a lei da reforma trabalhista, incluiu o art. 59-A à CLT, com o intuito de dar maior segurança às relações de trabalho na jornada 12x36, in verbis:

“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.”

12. Também pertinente para a contextualização deste voto é a transcrição da Súmula TST 60, que trata do adicional noturno, matéria também afetada pelo art. 59-A da nova CLT:

“I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”

13. Além da institucionalização da jornada 12x36, o que mais importa para o deslinde deste processo é o teor do § 1º do art. 59-A, quando dispõe que a remuneração mensal abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

14. Isto é relevante, pois altera a forma de remuneração dos empregados e, por conseguinte, dos respectivos contratos de serviços continuados de dedicação de mão de obra firmados pela Administração Pública Federal, no regime de 12x36.

15. Feita essa contextualização, passo à análise do mérito deste processo.

III

16. A aplicabilidade da Lei 13.467/2017 foi objeto de regulamentação pelo art. da Medida Provisória 808/2017, de 14/11/2017, normativo que também dispôs sobre a reforma trabalhista, o qual preceituava a incidência daquela a partir da data de sua publicação na integralidade aos contratos de trabalho vigentes.

17. Ocorre que a Medida Provisória 808/2017 perdeu sua validade a partir de 23 de abril de 2018, tendo em vista que não foi apreciada pelo Congresso Nacional.

18. Anoto que, em relação às questões de fundo tratadas nestes autos (pagamentos em dobro pelo trabalho em feriados e adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno), tanto a redação original do art. 59-A da Lei 13.467/2017 quanto a da MP 808/2017 previram, igualmente, que essas parcelas deixariam de ser devidas ao trabalhador com jornada 12x36 horas.

19. Diante desse cenário, o Pleno do TST, visando dirimir dúvidas e conferir segurança jurídica e estabilidade aos jurisdicionados, publicou a Instrução Normativa 41/2018, de 21/6/2018, dispondo sobre a aplicação das normas processuais da CLT, alteradas pela Lei 13.467/2017.

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20. No que concerne ao direito material, o TST optou, conforme teor da exposição de motivos da IN, por deixar ao enfrentamento jurisdicional, no sentido de se operar a construção jurisprudencial na aplicação da lei nova aos casos concretos.

21. Como bem observado pela unidade instrutora, as inovações trazidas pela reforma trabalhista, especialmente as de direito material, suscitam dúvidas quanto à interpretação e à forma de implementação de seus dispositivos.

22. Pelos poucos julgados carreados aos autos, verifica-se que a interpretação sobre os novos dispositivos ainda está longe de ser pacificada. É certo, então, que pontos da nova CLT serão objeto de discussão e consolidação jurisprudencial no âmbito da Justiça Trabalhista, que é o fórum competente.

23. Além da data em que se admitem os efeitos da incidência da Lei 13.467/2017, outra questão fundamental para a solução deste processo é a análise sobre os efeitos de existir ACT ou CCT no momento da contratação e de prorrogações contratuais dispondo sobre as rubricas ora discutidas.

24. No que concerne à data de aplicação da nova Lei, a unidade instrutora, corroborando a orientação do Parecer 248/2018/ConjurMTB/CGU/AGU (peça 42), posiciona-se que, em relação aos contratos de trabalho firmados a partir de 11/11/2017, não haveria dúvida quanto à aplicação integral da Lei 13.467/2017 a eles.

25. Entretanto, existem contratos que foram firmados depois da nova Lei e sofrem reflexos financeiros em virtude de convenções e acordos coletivos assinados e homologados antes dela. Tratarei desse ponto ao longo deste voto.

26. Quanto aos contratos encerrados antes da edição da nova Lei, não se aplicariam os ditames da reforma trabalhista tendo em vista a irretroatividade da Lei e o respeito ao ato jurídico perfeito, nos termos do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal e o art. 6º, § 1ª, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942).

27. Por último, há os contratos em curso, isto é, aqueles que estavam em execução, quando a nova Lei entrou em vigência.

28. O citado parecer do então Ministério do Trabalho, após analisar questões de direito intertemporal, direito adquirido, expectativa de direito e as peculiaridades dos contratos de trabalho, assim concluiu em relação aos contratos em curso (peça 42, p. 5):

“...mesmo a perda de eficácia do artigo 2º da MP 808/2017, a qual estabelecia de forma explícita, apenas a título de esclarecimento, a aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT (Decreto-lei 5.542/1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2007, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017”.

29. Apenas para demonstrar como os efeitos da reforma trabalhista são complexos e que cabem diferentes interpretações, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho emitiu nota, contrapondo-se a esse parecer no sentido da independência da Justiça Trabalhista para julgar as matérias de sua jurisdição e competência e alertando que o referido parecer teria efeito vinculante, em tese, apenas para a Administração Pública Federal, na esfera do Poder Executivo.

30. Adoto o entendimento esposado pelo Parecer 248/2018 do então Ministério do Trabalho de que a Lei 13.467/2017 se aplica aos contratos administrativos desde a data de sua publicação, ou seja, desde 11/11/2017, e que “não há que se falar em direito adquirido a uma prestação segundo lei revogada, não mais aplicável, uma vez que não são mais cumpríveis as condições para a aquisição daquele direito, após a revogação da lei” (peça 42, p. 3).

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31. Mas esse entendimento não exaure as discussões sobre a aplicabilidade da Lei 13.467/2017, pois há ainda outra questão bem sensível que é o fato de os contratos ora discutidos serem disciplinados por acordos e convenções coletivas de trabalho, que podem dispor sobre o pagamento das rubricas que foram, em princípio, incorporadas à remuneração dos trabalhadores regidos pela jornada 12x36 horas.

32. A unidade instrutora entende que a percepção das rubricas acima, pelos trabalhadores, estaria resguardada, caso prevista em instrumento de negociação entre as partes, em observância à prevalência do negociado sobre o legislado, princípio realçado na reforma trabalhista, notadamente com a inserção dos arts. 8º, § 2º (súmulas não podem restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei), 611-A (direitos nos quais o negociado prevalece sobre a lei) e 611-B (direitos que não podem ser suprimidos ou reduzidos por acordos ou convenções coletivas), à CLT pela Lei 13.467/2017.

33. Nesse sentido, arremata dizendo que “embora não expressamente previsto no artigo, considera-se possível a negociação dos pagamentos em dobro por trabalhos em feriados e do adicional noturno da jornada prorrogada, mesmo porque institui situação mais benéfica ao trabalhador”.

34. Então, para o presente processo, admitir-se-ia, a princípio, para os contratos firmados antes ou mesmo depois de 11/11/2007 que contenham cláusula de pagamento dessas rubricas, lastreada em acordo ou convenção coletiva de trabalho, e que as rubricas estejam realmente sendo pagas, a hipótese de que esses pagamentos seriam mais benéficos ao trabalhador e que prevaleceriam sobre a lei. Esse encaminhamento traz segurança jurídica para a Administração Pública, para as contratadas e para os trabalhadores envolvidos.

35. Esse entendimento vale, em tese, apenas na vigência dos acordos e convenções coletivas de trabalho, os quais têm duração máxima de dois anos, tendo em vista a vedação à ultratividade desses instrumentos, conforme disposto no art. 614, § 3º, da CLT.

36. Anoto, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal (STF) trata da questão da ultratividade de ACT ou CCT na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 323, de Relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, sendo pertinente que os setores de contratação da Administração Pública acompanhem o deslinde desse processo no STF.

37. Do discutido acima, conclui-se que deve haver readequação dos contratos administrativos que se iniciaram antes da vigência da Lei 13.467/2017 e que tenham continuidade após 11/11/2017, e também de eventuais contratos assinados depois desta data, nos quais o pagamento dessas rubricas não estejam cobertos por ACT, CCT ou contrato individual, no sentido de excluir tais parcelas, reduzindose a remuneração pelo contrato, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença.

38. Ressalvo que, embora se admita como legítima a continuidade dos pagamentos nas condições acima, as questões acima poderão ser objeto de novas interpretações pelo Poder Judiciário, esfera que dá a palavra final sobre o assunto.

IV

39. Outro ponto trazido pela unidade instrutora que é importante para o deslinde da questão é sobre a definição do instituto mais adequado a ser aplicado quando se apurar a necessidade de alteração contratual. Poder-se-iam aplicar tanto a revisão quanto a repactuação contratuais.

40. Não é demais anotar que a adequação dos contratos em virtude de modificações no equilíbrio econômico-financeiro causada pela superveniência de disposições legais encontra fundamento nos termos do art. 65, § 5º, da Lei de Licitações. Para reforçar esse entendimento, a unidade instrutora lista acórdãos de adequações contratuais determinadas por esta Corte, a exemplo da

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ocorrida quando da extinção da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras (CPMF), entre outros, os quais, por racionalidade, deixo de transcrever neste momento.

41. Por sua vez, a Secretaria de Administração do Tribunal de Contas da União, em sua resposta à oitiva promovida, pondera que os ajustes nas planilhas de composição de custos dos contratos atingidos pela reforma sejam feitos por repactuação e não por revisão.

42. Para tanto, argumenta que a eventual revisão seria dispendiosa e pouco proveitosa e que, considerando que a reforma começou a viger em novembro de 2017, não haveria risco relevante de que eventual situação de irregularidade remanescente se perpetue por tempo demasiado. E que, no momento da repactuação, caso identificadas eventuais rubricas irregulares constantes da planilha de formação de preços que gerem créditos para a Administração, esses poderiam ser abatidos do cálculo de quantia devida à contratada ou descontados dos pagamentos contratuais ordinários.

43. E completa dizendo que (peça 37, p. 3):

“11. Registre-se que, a teor do art. 5º do Decreto 2.271/97 – que disciplina a repactuação nos contratos públicos –, por ocasião da repactuação a Administração verifica, criteriosamente, a efetiva variação de custos suportada pelo contratado, a partir do cotejo da planilha de custos e formação de preços com a norma invocada como fundamento para o pedido de repactuação, além de informações passadas pelas diligentes unidades gestoras do contrato, que fiscalizam, com o rigor que caracteriza o exercício de suas atribuições na gestão contratual, o efetivo pagamento dos direitos trabalhistas aos terceirizados.

12. A partir das verificações levadas a efeito quando das repactuações e durante o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, é possível identificar, precisamente, os valores pagos pela empresa aos empregados disponibilizados para prestar serviços. De tal exame, a Administração poderia constatar se as verbas em causa (pagamento em dobro em feriados e adicional noturno relativo às horas prorrogadas) seriam ou não, efetivamente, suportados pelo contratado e se haveria amparo em norma coletiva do trabalho para tanto.”

44. Das respostas às oitivas, identificam-se essencialmente duas possíveis ações.

45. A primeira seria a revisão contratual. Esse instituto visa reequilibrar a equação econômico financeira do contrato, não dependendo de previsão no edital, podendo ser concedida a qualquer tempo ao longo do contrato.

46. Assim, para adequar os contratos sob o regime de 12x36 horas aos preceitos da Lei 13.467/2017, nada impede que o ente público adote ou já tenha adotado a revisão contratual. Para aqueles que já se anteciparam e readequaram seus contratos, a questão estaria resolvida.

47. Para os demais entes, que ainda não ajustaram seus contratos, a outra opção seria fazê-los no momento da repactuação, pois haveria condições de se identificar e conferir com maior precisão os valores pagos aos empregados terceirizados, especialmente em relação às verbas ora discutidas. A unidade instrutora se inclina para essa hipótese em sua proposta.

48. Entendo, porém, que não caberia a este Tribunal estabelecer os procedimentos, o momento e o instituto que cada órgão/entidade vai utilizar para adequar seus contratos, tendo em vista as peculiaridades intrínsecas de cada caso, como, por exemplo, o número de contratos a serem adequados, o estágio de vigência individual dos contratos, as suas estruturas administrativas e de pessoal, entre outros.

49. Por fim, embora entenda, como me manifestei acima, que a Lei 13.467/2017 produza seus efeitos a partir data da sua publicação e, portanto, que as adequações contratuais, em tese, devam ter como ponto de início essa data, admito também, em consonância com as novas diretrizes trazidas pela Lei 13.665/2018 às Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que os entes públicos

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verifiquem em cada caso concreto eventuais circunstâncias que possam justificar, devendo estar devidamente fundamentada e formalizada a não utilização da data de 11/11/2017 para as cobranças de eventuais recebimentos indevidos pelas contratadas.

50. Conforme analisado pela unidade instrutora, as adequações contratuais devem ser feitas prioritariamente por meio de aditivo contratual, abrindo a oportunidade do contraditório para as empresas terceirizadas, caso queiram. Com a abertura da discussão dialética entre as partes contratantes, as questões acima podem ser melhor equalizadas, sem que este Tribunal, como já me manifestei, tenha que estabelecer um único e universal procedimento para todos os casos ou mesmo antever eventuais exceções ou particularidades.

51. Não posso deixar de registrar também minha atenção com matéria correlata, quando se trata de benefícios concedidos por acordos ou convenções coletivas de trabalho.

52. Contratos de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra apresentam uma peculiaridade, muitas vezes, esquecida ou que passa despercebida nas discussões.

53. Os acordos coletivos ou dissídios coletivos são discutidos, aprovados e homologados sem que o tomador, no nosso caso, a Administração Pública interfira no seu conteúdo. Há sempre a possibilidade de serem negociados benefícios aos trabalhadores, os quais, pondero, são bem-vindos, mas que serão pagos à custa de terceiros, que não fazem parte da relação negocial, nem mesmo na qualidade de “avalista”.

54. Há situações ainda que requerem maior cuidado, quando os sindicatos envolvidos definem regras diferentes ou exclusivas para o setor público, a exemplo de remunerações e benefícios mais onerosos do que os do setor privado.

55. Esse tipo de cláusula, onerando injustificadamente a Administração Pública, foi objeto de Pareceres da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos (CPLC) da Procuradoria Geral Federal. Em pelo menos três oportunidades, a CPLC tratou da matéria.

56. Por meio do Parecer 15/2014/CPLC/DEPCONS/PGF/AGU, restou definido como ilegal, por afrontar o art. 611 da CLT, a estipulação em Convenção Coletiva de Trabalho do custeio de plano de saúde com oneração exclusiva da Administração Pública tomadora do serviço, e beneficiando apenas a categoria de empregados terceirizados desta.

57. Nos termos do Parecer 12/2016/CPLC/DEPCONS/PGF/AGU, foi recomendado à Administração Pública que insira, em seus próximos editais de licitação, cláusula que expressamente vede cotação, nas planilhas de custos formação de preços, de benefícios estabelecidos em convenção coletiva de trabalho que onerem diretamente a Administração Pública tomadora do serviço. Essa posição foi reiterada pelo Parecer 04/2017/CPLC/PGF/AGU.

58. Embora a Administração Pública não esteja vinculada às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que estabeleçam direitos não previstos em lei, como dispõe o art. 6º da Instrução Normativa MP SEGES 5, 26/5/2017, observo que parte dos entendimentos até aqui trazidos nas respostas apresentadas pelos órgãos e entidades ouvidos e pela escassa jurisprudência colecionada podem sinalizar que as rubricas incorporadas pelo art. 59-A da nova CLT continuem a ser pagas em contratos firmados com a Administração Pública, no regime de 12x36 horas.

59. Neste momento, reitero que é apenas uma preocupação, mas que requer que a matéria seja objeto de constante acompanhamento. Por essa razão, embora acredite que o assunto já seja de conhecimento da AGU, reforço o encaminhamento de comunicação a esse órgão, para subsidiar o acompanhamento da matéria com vistas à emissão de orientações e à adoção de medidas administrativas e jurídicas que julgar cabíveis para se evitar eventuais abusos contra a Administração Pública.

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V

60. Faço ainda algumas considerações finais para o deslinde deste processo.

61. Quanto às discussões sobre a competência de o Conselho Nacional do Ministério Público expedir ou dar tratamento de caráter amplo para matérias de cunho administrativo decididas por este Tribunal, tendo em vista a posição expressa de que o Conselho não se incumbe de tal atribuição, deixo de adentrar nesta questão, pois entendo que este processo não é o foro adequado.

62. Para o CNMP, encaminho recomendação no sentido de que esse órgão avalie a possibilidade de dar publicidade, em seu sítio na Internet ou de outra forma, desta decisão ao Ministério Público da União e aos Ministérios Públicos Estaduais, além da determinação geral no sentido de adequar seus próprios contratos.

63. Quanto à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério da Economia (Sest), entendo que não cabe a ela impor às empresas estatais medidas administrativas decididas por este Tribunal. No entanto, dentre suas atribuições, encontra-se a de orientar e dar conhecimento do ora decidido às referidas empresas.

64. Tendo em vista então a delimitação dos encaminhamentos acima para o Sest e para o CNMP, reputo que em vez de “recomendar” a adoção de medidas pelos órgãos e entidades, conforme proposto pela unidade instrutora, este tribunal deve “determinar”, uma vez que a observância da nova legislação trabalhista não é ato discricionário, mas obrigatório.

65. Além, por evidente, dos órgãos que já adotaram medidas tempestivas para a adequação de seus contratos, identifico também boas práticas capitaneadas pela Secretaria de Gestão do atual Ministério da Economia e pela Procuradoria-Geral Federal, as quais registro abaixo, especialmente pela amplitude de seus alcances.

66. A primeira diz respeito à ação implementada pela Seges que publicou na Internet o documento intitulado “Orientações sobre os impactos da reforma trabalhista nos contratos da administração”, para os órgãos do Sistema Sisg.

67. A segunda foi promovida pela AGU, que disponibilizou as primeiras minutas padronizadas de editais de licitação, termo de referência e contrato elaboradas e atualizadas, relativas ao serviço de vigilância, que contemplariam, naquilo que seria cabível, as alterações legislativas sob comento.

68. Por último, a unidade instrutora faz duas ressalvas na sua proposta de encaminhamento quanto ao procedimento de revisão dos contratos. Uma seria no sentido de que o reequilíbrio se faça, entre outras metodologias, quando da repactuação dos contratos. A outra, de que os efeitos financeiros da adequação desses contratos ocorram a partir da data de assinatura dos aditivos.

69. Como me manifestei acima, tais ressalvas seriam uma interferência no modus operandi de cada instituição. Lembro que alguns órgãos e entidades já revisaram seus contratos sem que este Tribunal definisse uma metodologia ampla e hegemônica para todos. Por oportuno, com a disponibilização deste voto, algumas questões serão descortinadas para as unidades jurisdicionadas, as quais poderão subsidiar a tomada de decisão, sem que resultem numa única estratégia imposta por este Tribunal.

70. Em resumo, em virtude da inclusão do art. 59-A à CLT, por meio da Lei 13.467/2017, que disciplina a jornada de trabalho no regime de 12x36 horas, conclui-se, para os contratos administrativos correspondentes, que:

a) para aqueles encerrados antes da edição da Lei 13.467/2017, não se aplicam os ditames da reforma trabalhista tendo em vista a irretroatividade da Lei e o respeito ao ato jurídico perfeito;

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b) para aqueles assinados antes ou depois da nova Lei, ainda não encerrados, os pagamentos em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno só serão devidos caso lastreados em acordo, convenção coletiva de trabalho ou contrato individual que os assegurem.

71. No mérito, corroboro a proposta da unidade técnica, com os ajustes acima, e voto pela adoção da minuta de acórdão que ora submeto à consideração deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de março de 2019.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator

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ACÓRDÃO Nº 712/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 005.755/2018-2.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII - Representação

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgãos/Entidades: Câmara dos Deputados; Conselho Nacional de Justiça; Conselho Nacional do Ministério Público; Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais e Secretaria de Gestão, ambas do Ministério da Economia; Senado Federal; Tribunal de Contas da União; Tribunal Superior do Trabalho.

5. Relator: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal: Edvaldo Fernandes da Silva (OAB 19233/DF) em nome do Senado Federal.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de representação que tem por objeto verificar as medidas adotadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal para adequar os contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra regidos pela jornada de 12x36 horas, às alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI e parágrafo único, do RITCU e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, à Secretaria de Gestão e à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, ambas do Ministério da Economia, e ao Conselho Nacional de Justiça, que orientem os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se inserem para que:

9.2.1. promovam a adequação (revisão ou repactuação, conforme o caso) dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, tendo em vista as modificações trazidas pelo art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de não serem mais devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, caso não previstos em Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou em contrato individual;

9.2.2. revisem as suas minutas-padrão de editais e termos de referência, no que couber, em face do disposto no art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei 13.467/2017;

9.3. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, à Câmara dos Deputados; ao Senado Federal, à Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União e ao Conselho Nacional do Ministério Público que:

9.3.1. promovam a adequação (revisão ou repactuação, conforme o caso) dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, tendo em vista as modificações trazidas pelo art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de não serem mais devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, caso não previstos em Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou em contrato individual;

9.3.2. revisem as suas minutas-padrão de editais e termos de referência, no que couber, em face do disposto no art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei 13.467/2017;

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9.4. recomendar, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, ao Conselho Nacional do Ministério Público que avalie a possibilidade de dar publicidade deste Acórdão, em seu sítio na Internet ou por outro meio, aos entes do Ministério Público da União e aos Ministérios Públicos Estaduais;

9.5. determinar à Secretaria de Gestão e à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, ambas do Ministério da Economia, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal, à Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União que informem, no prazo de até 90 dias, as medidas adotadas para dar cumprimento a este Acórdão;

9.6. comunicar a Advocacia-Geral da União acerca desta deliberação para providências que julgar cabíveis sobre a matéria, em especial para o acompanhamento de eventuais acordos ou convenções coletivas de trabalho ou contratos individuais que vierem a ser pactuados para serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra, regidos pela jornada de 12x36 horas, que possam estipular cláusulas de liberalidade injustificadamente onerosas para a Administração Pública;

9.7. comunicar esta deliberação à Secretaria de Gestão e à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, ambas do atual Ministério da Economia, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal, à Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União e ao Tribunal Superior do Trabalho.

10. Ata nº 9/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 27/3/2019 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0712-09/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO BRUNO DANTAS

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral, em exercício

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