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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - DESESTATIZAÇÃO (DES) : 03526120153 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
ano passado
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 035.261/2015-3 [Apenso: TC 002.971/2017-8]

Natureza (s): Desestatização

Órgão/Entidade: Agencia Nacional de Aviacao Civil

Interessado: Secretaria de Aviação Civil (extinta) (13.564.476/0001-05)

Representação legal: não há

SUMÁRIO: ACOMPANHAMENTO. CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE AEROPORTOS. EXAME DO EDITAL E DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE FALHA GRAVE. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Adoto, como Relatório, a íntegra da instrução constante da peça 186, que contou com a anuência dos dirigentes da SeinfraRodoviaAviação (peças 187 e 188).

“INTRODUÇÃO

1. Tratam os autos do processo de concessão dos serviços públicos para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do Aeroporto Internacional Deputado Luís Eduardo Magalhães, localizado no município de Salvador/BA.

2. Esse aeroporto faz parte da quarta rodada de concessões aeroportuárias juntamente com os Aeroportos Internacionais Salgado Filho – Porto Alegre/RS (TC 035.257/2015-6), Hercílio Luz -Florianópolis/SC (TC 035.260/2015-7) e Pinto Martins - Fortaleza/CE (TC 035.263/2015-6). Portanto, as análises apresentadas nesta instrução são comuns às elaboradas no âmbito dos respectivos processos citados.

3. O acompanhamento do processo em tela é regido pela Instrução Normativa (IN) - TCU 27/1998, cujo art. 7º, caput, define que a fiscalização dos processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos deverá ser realizada pelo TCU em quatro estágios, mediante análise de documentação remetida pelo poder concedente.

4. No primeiro estágio, avalia-se os documentos que compõem os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental do empreendimento.

5. O objeto da análise do segundo estágio de fiscalização consiste no exame do edital e minuta de contrato e de todas as comunicações e esclarecimentos encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como das impugnações ao edital. Quanto ao terceiro estágio, é analisada toda a fase de habilitação e de julgamento das propostas, incluindo as atas de abertura e de encerramento, os relatórios de julgamento e eventuais questionamentos e recursos. Por fim, no quarto estágio, a instrução analisa a correspondência entre a minuta contratual e os contratos de concessão efetivamente pactuados.

6. Importante destacar que o TCU, na sessão plenária do dia 20/6/2018 aprovou a Instrução Normativa-TCU 81/2018, a qual instituiu novo modelo de fiscalização dos processos de desestatização realizados pelo Poder Público e tornou ab-rogadas as Instruções Normativas 27/1998, 46/2004 e 52/2007.

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7. Todavia, conforme § 2º, art. 14, da IN-TCU 81/2018, os processos já autuados ou que vierem a ser autuados até 31/12/2018 permanecerão submetidos aos ritos estabelecidos nas IN-TCU 27/1998, IN-TCU 46/2004 ou IN-TCU 52/2007.

8. A instrução inicialmente apresenta um breve histórico dos acontecimentos e uma visão geral sobre o assunto tratado nos atuais estágios analisados. Na sequência, são revisitadas as recomendações e determinações anteriores do TCU. Em seguida, é feito um exame da legislação aplicável ao assunto, em especial as Leis 8.987/1995, 8.666/1993 e 9.491/1997, e terminada a análise do segundo estágio com o exame das eventuais impugnações ao edital. Por fim, avalia-se o terceiro e quarto estágios e conclui-se acerca da legalidade e regularidade dos procedimentos realizados.

HISTÓRICO

9. Na Sessão de 20/4/2016, o Plenário do TCU proferiu o Acórdão 925/2016, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, no qual apreciou o primeiro estágio de fiscalização para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do Aeroporto Internacional Dep. Luís Eduardo Magalhães, localizado no município de Salvador/BA.

10. Nesse estágio foram analisados os estudos de viabilidade técnica e econômica do objeto da licitação e, na ocasião, a colenda Corte de Contas condicinou a continuidade do certame ao atendimento das providências constantes da dita deliberação (peça 89).

11. Porém, novas informações apresentadas pela Anac moveram a unidade técnica a propor medida cautelar para suspender a publicação do edital de concessão, tendo em vista que as alterações promovidas pela Secretaria de Política Regulatória de Aviação Civil (SPR) desfiguraram a modelagem econômico-financeira dos estudos de viabilidade técnica e econômica examinados e aprovados pelo TCU (peça 122).

12. Dentre as alterações questionadas, a cautelar proposta se fundou especialmente na exclusão do benefício tributário do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (REIDI); na alteração do Custo Médio Ponderado de Capital (WACC, da sigla em inglês); na não apresentação da consolidação e análise das contribuições da Audiência Pública Anac 9/2016, encerrada em 20/6/2016; e na desatualização das premissas macroeconômicas (peça 122, p. 10).

13. Ante a complexidade e relevância da matéria, o Relator, Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues, determinou a realização de oitiva prévia do MTPA e da Anac, para que se manifestassem, no prazo de cinco dias úteis, a respeito das objeções apresentadas pela unidade técnica (peça 125).

14. A oitiva foi efetivada mediante os Ofícios 0591/2016-TCU/SeinfraAeroTelecom (peça 126) e 0592/2016-TCU/SeinfraAeroTelecom (peça 127), ambos de 11/11/2016, encaminhados à Anac e ao MTPA, respectivamente, e recebidos em 14/11/2016 (peças 128 e 129).

15. Em 16/11/2016, foi realizada reunião técnica da equipe da SeinfraAeroTelecom com representantes do MTPA, da Anac, do Ministério da Fazenda - Secretaria do Tesouro Nacional e Secretaria de Acompanhamento Econômico (MF-STN e MF-SEAE) e da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República (SPPI), a fim de esclarecer questionamentos afetos à oitiva prévia (peça 130).

16. A Anac e o MTPA responderam tempestivamente à oitiva prévia, por meio respectivamente do Oficio 5(SEI)/2016/DIR-P-ANAC (peça 132), e do Ofício 2123/2016/AECl/GMMT (peça 131), ambos datados de 21/11/2016.

17. Após análise, a unidade técnica concluiu que as informações apresentadas pelo MTPA e pela Anac esclareceram todos os pontos questionados, não havendo óbice à continuidade do procedimento licitatório referente à concessão dos serviços públicos para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do Aeroporto Internacional Dep. Luís Eduardo Magalhães (peça 133, p. 18).

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18. Tal conclusão foi validada pelo Acórdão 3.018/2016-TCU-Plenário, de 30/11/2016, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, o qual não exprimiu obste ao andamento do processo de outorga (peça 137).

19. Nesse ínterim, foi editada a Medida Provisória 727, de 12/5/2016, posteriormente convertida na Lei 13.334/2016, a qual cria o Programa de Parceria de Investimentos (PPI) e institui o Conselho do Programa incumbido de exercer as funções do Conselho Nacional de Desestatização.

20. Assim, o Conselho do Programa de Parceria de Investimentos expediu a Resolução n. 5 , de 13/9/2016, publicada na Seção 1, página 1, do Diário Oficial da União (DOU) do dia 16/9/2016 (peça 178), alterando a Resolução n. 6, de 26/7/2015, do Conselho Nacional de Desestaização (peça 28), estabelecendo novos requisitos para a quarta rodada de concessão de aeroportos, além de reformular os patamares de experiência em processamento anual de passageiros, de 10 milhões para 9 milhões no caso do Aeroporto Internacional Dep. Luís Eduardo Magalhães (art. 9, § 1º).

21. Além disso, essa Resolução aprovou a ‘concessão como modalidade operacional para exploração dos Aeroportos’ (art. 1º) e determinou, entre outros pontos, que:

a) o prazo de concessão para o Aeroporto Internacional Dep. Luís Eduardo Magalhães

seria de 30 anos (art. 2º);

b) a licitação seria na modalidade de leilão, simultaneamente para todos os aeroportos,

com apresentação de propostas em envelopes fechados e posterior oferta de lances em viva-voz (art. 3º);

c) a licitação seria processada com inversão de fases, com abertura dos documentos de

habilitação apenas dos licitantes vencedores (art. 3º, parágrafo único);

d) os aeroportos deveriam ser concedidos a grupos econômicos distintos (art. 4º, caput);

e) a Anac poderia estabelecer restrições à participação, de natureza regulatória e

concorrencial (art. 4º, parágrafo único);

f) o valor mínimo de outorga (Contribuição Fixa ao Sistema) seria o valor resultante dos

Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) que levasse a zero o resultado do fluxo de caixa, considerados os parâmetros estabelecidos, tais como o custo médio ponderado do capital, os investimentos, os custo operacionais, as receitas tarifárias e não tarifárias, os tributos, os seguros, os prazos e a forma de pagamento da outorga (art. 5º);

g) as concessionárias deveriam realizar o pagamento de vinte e cinco por cento do valor

mínimo da Contribuição Fixa, acrescido de eventual ágio oferecido no certame, a título de Contribuição Fixa Inicial, na data de assinatura do contrato; (art. 5º, § 1º);

h) a Contribuição Fixa Anual, a ser atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao

Consumidor Amplo - IPCA do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou outro índice oficial que viesse a sucedê-lo, corresponderia a setenta e cinco por cento do valor mínimo da Contribuição Fixa definida e seria dividida da seguinte forma (art. 5º, § 2º):




Período 

Valor 

Primeiro ao quinto ano 


Sexto ano 

20% da parcela 

Sétimo ano 

40% da parcela 

Oitavo ano 

60% da parcela 




Nono ano 

80% da parcela 

Décimo ano até o final da concessão 

100% da parcela por ano 

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i) seriam considerados nos EVTEA de cada um dos aeroportos valores para custeio de

eventuais programas de adequação do efetivo, que seriam destinados à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero, na data de assinatura do contrato, e os montantes não utilizados nesses programas deveriam ser revertidos pela Infraero ao Fundo Nacional de Aviação Civil – FNAC (art. 5º, § 3º);

j) o edital de concessão deveria prever, como obrigação prévia à assinatura do contrato de

concessão, o pagamento pelas adjucatárias do ressarcimento pela elaboração dos EVTEA, dos custos devidos à entidade organizadora do leilão e o pagamento à Infraero referente ao custeio de programas de adequação do efetivo (art. 5º, § 4º);

k) o critério de julgamento das propostas no leilão seria o de maior Contribuição Fixa

Inicial ofertada, considerando-se, para o conjunto de aeroportos, os valores que maximizassem a Contribuição Fixa Global ofertada à administração pública federal, que deveria ser paga na data da assinatura do contrato (art. 6º);

l) seria previsto, adicionalmente, o pagamento anual de Contribuição Variável ao Sistema

de cinco por cento, a qual incidiria sobre a totalidade da receita bruta das concessionárias e de suas eventuais subsidiárias integrais (art. 7º), e;

m) constituiria requisito de participação no leilão, além de outros previstos em edital, a

participação societária equivalente a, no mínimo, quinze por cento do consórcio licitante pelo operador aeroportuário.

22. Em 1/12/2016, foi publicado no DOU o Aviso do Edital Anac 1/2016, relativo à concessão dos aeroportos de Porto Alegre, Salvador, Florianópolis e Fortaleza.

23. Desde o primeiro estágio, a Anac mantém um sítio na internet de acesso público dedicado ao processo de concessão dos aeroportos da quarta rodada, http://www.anac.gov.br/assuntos/paginastematicas/concessoes/audiencias-publicas-florianopolis-sc-fortaleza-ce-porto alegre-rsesalvador-ba.

O Edital do Leilão, seus anexos e demais documentos e comunicados relativos ao processo de concessão podem ser encontrados nesse endereço.

24. Após a publicação do Edital de Leilão 1/2016, a Anac expediu onze comunicados relevantes sobre questões pertinentes ao processo de concessão (peça 179).

25. O Comunicado Relevante 1/2016, de 12/12/2016, esclareceu que as informações de engenharia, meio ambiente e contratos, complementares ao Edital 01/2016, estariam disponíveis para retirada na Anac ou na SAC/MTPA mediante agendamento prévio, e que os demais documentos relativos ao referido edital estariam disponíveis no sítio eletrônico da Anac e que poderiam sofrer atualizações. Acrescentou que, havendo atualização dos documentos originalmente divulgados, seria indicada a data da última atualização realizada no sítio eletrônico da Anac (peça 179, p. 1).

26. O Manual de Procedimentos da Sessão Pública de Leilão, elaborado pela Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA), contendo orientações, regras e modelos de documentos para os procedimentos operacionais relativos ao Leilão, foi disponibilizado por meio do Comunicado Relevante 2/2016, em 15/12/2016. Além disso, o Comunicado 2/2013 apresentou correção do item 10.8.4 do Edital, que trata da transferência de controle da concessionária (peça 179, p. 2).

27. O Comunicado Relevante 3/2013, de 29/12/2016, informou que a Portaria 3.878, de 29/12/2016, que constituiu a Comissão Especial de Licitação, estava disponível no endereço eletrônico da Anac, e também informou sobre dois pedidos de impugnação ao Edital do Leilão 1/2016, bem como as respectivas deliberações da Comissão Especial de Licitação. Tendo em conta o não acolhimento das impugnações, ficaram mantidos na íntegra os termos do Edital (peça 179, p. 3).

28. Por meio do Comunicado Relevante 1/2017, de 19/1/2017, a Anac marcou uma sessão pública presencial com o objetivo de apresentar uma simulação do leilão e de sanar dúvidas

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exclusivamente relativas aos procedimentos do leilão. A partir desse momento, todos os comunicados foram expedidos pela Comissão Especial de Licitação instituída pela Portaria Anac 3.878/2016. Até então, os comunicados haviam sido expedidos pela Superintendência de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado (SRE). Também apresentou alteração do item 11.1.2.1 do Anexo 24 ao Edital e do item 2.2.5.2.1 referente à tarifa de armazenagem da carga importada (peça 179, p. 4-7).

29. Posteriormente, o Comunicado Relevante 2/2017, de 26/1/2017, informou sobre pedido de impugnação ao Edital, bem como a deliberação da Comissão Especial de Licitação, a qual não acolhe nenhum ponto da contestação, restando mantidas na íntegra as disposições do Edital (peça 179, p. 8).

30. Em seguida, por intermédio do Comunicado Relevante 3/2017, de 13/2/2017, a Comissão Especial de Licitação divulga a ata de respostas aos pedidos de esclarecimentos, nos moldes do item 1.14 do Edital de Leilão 1/2016 (peça 179, p. 9).

31. Os Comunicados Relevantes 4/2017, de 3/3/2017, e 5/2017, de 8/3/2017, informaram sobre pedidos de impugnação ao Edital e o não acolhimento deles pela Comissão Especial de Licitação (peça 179, p. 10-11).

32. Em 15/3/2017, a Comissão Especial de Licitação informou, por meio do Comunicado Relevante 6/2017, que foram aceitos todos os documentos recebidos pela BM&FBOVESPA relativos a Declarações Preliminares, Documentos de Representação e Garantia de Proposta. Além disso, divulgou a Sessão Pública de Abertura dos Volumes dos Documentos de Habilitação das proponentes classificadas em primeiro lugar no Leilão, agendada para ocorrer às 10h30 do dia 17/3/2013, na BM&FBOVESPA (peça 180, p. 1).

33. Após a realização do Leilão, que ocorreu em 17/3/2017, o Comunicado Relevante 7/2017 divulgou a ordem de classificação das propostas econômicas apresentadas para os dois aeroportos, conforme a tabela a seguir (peça 180, p. 2):

Tabela 1 – Ordem de Classificação das Propostas Econômicas do Aeroporto Dep. Luís Eduardo

Magalhães

SBSV – DEP. LUÍS EDUARDO MAGALHÃES




Classificação 

Consórcio 

Corretora 

Valor (R$) 


Consórcio Vinci Airports 

BTG Pactual CTVM S 

660.943.170,00 

Fonte: Comunicado Relevante 7/2017 (peça 180, p. 2).

34. Verifica-se que o consórcio Vinci Airports sagrou-se vencedor do Aeroporto de Salvador – Dep. Luís Eduardo Magalhães com o lance no valor de R$ 660 milhões.

35. Por fim, o Comunicado Relevante 8/2017, de 11/4/2017, informou sobre a disponibilidade no endereço eletrônico da Anac das Atas de Sessão Pública de Abertura dos Documentos de Habilitação das proponentes classificadas em primeiro lugar na Sessão Pública do Leilão, bem como da reunião da Comissão Especial de Licitação, de julgamento da análise dos documentos de habilitação. O comunicado também informou da possibilidade dos participantes do leilão terem vistas dos documentos referentes à proposta econômica e à habilitação, na sede da Anac (peça 180, p. 4).

36. Ao final, não foram interpostos recursos na fase de habilitação e julgamento das propostas, não havendo impugnação, portanto, do resultado do certame. Assim, os contratos de concessão foram assinados no dia 28/7/2017.

VISÃO GERAL

37. A concessão em análise tem por objeto a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do Aeroporto Internacional Dep. Luís Eduardo Magalhães, localizado no município de Salvador/BA.

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38. A Tabela 2 traz uma síntese de alguns macrodados presentes na versão final dos estudos de viabilidade apresentados ao TCU:

Tabela 2 - Dados gerais da concessão do Aeroporto Dep. Luís Eduardo Magalhães




Item 

Quantidade 

Área 

9.963.966,24 m² 

Prazo da concessão 

30 anos 

Taxa de desconto (WACC) 

8,5% a.a. 




Taxa Interna de Retorno do acionista 

12% a.a. 

Payback do Projeto 

17 anos 

Payback do Acionista 

11,7 anos 

Demanda de passageiros em 2015 

9,4 milhões 

Demanda de passageiros estimada
para o último ano da concessão 

23,5 milhões (em 2046) 

Fonte: peça 14, p.13; e 16.

39. Após a apresentação dos documentos jurídicos da presente concessão em audiência pública, a Anac recebeu sugestões e incorporou modificações no PEA, com vistas ao aprimoramento do processo.

ATENDIMENTO AOS JULGADOS ANTERIORES

40. Com o fim de se avaliar o nível de cumprimento das determinações e recomendações já exaradas por esta Corte no âmbito do segundo, terceiro e quarto estágios, foi realizada a análise do atendimento aos seguintes julgados.

Atendimento ao Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário (Relator Min. Valmir Campelo)

41. O Quadro 1 sintetiza as manifestações produzidas pelo Tribunal no âmbito do segundo estágio de concessão do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante (TC 034.023/2010-0):

Quadro 1 - Pontos de monitoramento do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 

9.2.1 

Determinação 

Anac 

Fazer constar no instrumento convocatório
comando análogo ao do art. 15, § 4º, da Lei
8.987/1995 

Não atendido 

9.2.2 

Determinação 

Anac 

Calcular e registrar o valor do contrato de acordo
com a orientação provida pela Decisão 586/2001TCU-Plenário 

Cumprida cf.
cláusula 2.10 do
Contrato (peça 141,
p. 14) 

9.3 

Recomendação 

Anac 

Promover a adequação do teor do item 4.44.1, de
forma a limitar a experiência laboral ali exigida ao
âmbito do setor aeroportuário 

Implementada, cf.
item 4.46 do edital
(peça 143, p. 34) 

9.4.1 

Recomendação 

Anac 

Estudar a viabilidade de aperfeiçoar a fórmula de
cálculo do Fator X, de forma que a nova
metodologia contemple proporcionalidade entre o
montante revertido aos usuários e a magnitude da
produtividade atingida pelo agente privado 

Implementada, cf.
Anexo XI do
Contrato de
Concessão (peça
142, p. 130-133) 

9.4.2 

Recomendação 

Anac 

Discriminar no edital o número de casas decimais
das taxas, índices e indicadores ali previstos,
sempre que potencialmente relevante para
aferição dos encargos e remunerações do
concessionário 

Não se aplica, pois
o edital não
apresenta taxas,
índices e
indicadores. 

9.4.3 

Recomendação 

Anac 

Estudar a viabilidade de aperfeiçoar o algoritmo
de cálculo do fator de qualidade, de forma que o
método desenvolvido contemple medida de
proporcionalidade entre a qualidade do serviço e o
desconto a ser efetuado quando do reajuste
tarifário 

Implementada, cf
Anexo II do
Contrato (peça 142,
p. 3-50) 

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Fonte: Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário

Não atendimento ao item 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário

42. O item 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo, determinou a Anac fazer constar no instrumento convocatório comando análogo ao do art. 15, § 4º, da Lei 8.987/1995.

43. Esse comando prevê que em igualdade de condições seja dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. Conforme análise realizada no Edital de Leilão 1/2016, não foi encontrado prescrição expressa ou análoga do dispositivo legal.

44. Porém no fato concreto, a ausência desse dispositivo legal expresso no edital não trouxe prejuízo ao certame licitatório, tendo em vista que a Comissão Especial de Licitação não se defrontou com a possibilidade de aplicação desse critério no julgamento das propostas.

45. Assim, cabe cientificar a Anac sobre o não atendimento do item 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário.

Atendimento ao Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (Relator Min. Aroldo Cedraz)

46. O Quadro 2 sintetiza as manifestações produzidas pelo Tribunal no âmbito do primeiro estágio de concessão dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília relacionadas aos demais estágios (TC 032.786/2011-5):

Quadro 2 - Pontos de monitoramento do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 

9.1.3.1 

Determinação 

Anac 

Incluir na minuta contratual o dever de a
concessionária cumprir integralmente as
condicionantes ambientais ainda não atendidas
das licenças prévias e de instalação já obtidas
pelo poder concedente 

Cumprida cf. item
3.1.16 da minuta
contratual (peça
141, p. 27) 

9.1.3.2 

Determinação 

Anac 

Especificar na minuta contratual a quem será
imputado o ônus pelo atraso nas obras
decorrente da demora de obtenção de licenças
ambientais quando os prazos de análise do
órgão ambiental responsável pela emissão das
licenças ultrapassarem as previsões legais 

Cumprida cf. itens
5.2.11 da minuta
contratual (peça
141, p. 43). 

9.1.3.3 

Determinação 

Anac 

Especificar na minuta contratual a quem será
imputado o ônus no caso de confirmação de
existência de contaminação de solo e águas
subterrâneas na área do aeroporto que seja
anterior à públicação do edital do leilão da
concessão 

Cumprida cf. item
5.2.14.1 da
minuta contratual
(peça 141, p. 44). 

9.2.2 

Determinação 

Anac 

No que concerne ao processo de concessão do
Aeroporto Internacional Governador André
Franco Montoro, em Guarulhos/SP, elaborar
plano de ação voltado à implementação de
providências destinadas ao estabelecimento: (a)
das métricas de utilização para as instalações do
lado ar do aeroporto e; (b) dos padrões de
desempenho dos Indicadores de Qualidade de
Serviço 

Não aplicável 

9.2.3 

Determinação 

Anac 

Utilizar fórmula de reversão de ganhos de
eficiência e de produtividade em favor dos
usuários do serviço outorgado que efetivamente
reflita o incremento de eficiência e de
produtividade obtido pela futura concessionária 

Cumprida cf.
Anexo 11 do
Contrato (peça
142, p. 130-133). 

9.4.1 

Recomendação 

Anac 

Sistematizar as informações existentes
referentes a aspectos ambientais dos aeroportos
públicos brasileiros 

Não
implementada, cf.
peça 15, p. 68 e 

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Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 
        
48. 

9.4.2 

Recomendação 

Anac 

Criar indicadores para avaliar o desempenho da
gestão ambiental dos operadores aeroportuários 

Implementada, cf.
peça 15, p. 122 a
150 

9.4.3 

Recomendação 

Anac 

Adotar variáveis regionais nos modelos de
previsão de demanda nas modelagens de futuras
concessões aeroportuárias 

Implementada, cf.
peça 13. 

9.4.4 

Recomendação 

Anac 

Abster-se de proceder a ajustes arbitrários nos
resultados gerados pelos modelos quantitativos
escolhidos, de forma a manter a robustez e a
consistência dos estudos de demanda, nas
modelagens de futuras concessões
aeroportuárias 

Implementada, cf.
peça 13. 

9.5.1 

Recomendação 

Anac 

Examinar a necessidade de participação da
Infraero na futura SPE ou que seja estabelecido,
na minuta de contrato, mecanismo que
possibilite e estimule a diminuição gradativa
dessa participação 

Não se aplica 

9.5.2 

Recomendação 

Anac 

Abster-se de incluir no edital do leilão vedação
de participação dos autores ou responsáveis
economicamente por projeto, estudo,
levantamento ou investigação apresentados em
atenção aos termos do Edital de Chamamento
Público de Estudos (CPE) 

Implementada cf.
item 3.16 do
edital (peça 143,
p. 20) 

9.5.8 

Recomendação 

Anac 

Incluir na minuta de contrato de concessão
mecanismo destinado a garantir, durante a
execução contratual, a reversão de receitas não
tarifárias em prol da modicidade das tarifas e/ou
dos preços específicos praticados no próprio
aeroporto 

Implementada, cf.
Anexo 11 do
Contrato (peça
142, p. 130-133) 

9.6 

Recomendação 

Casa Civil,
SAC/PR e
Anac 

Incorporação das áreas destinadas ao
abastecimento de combustível de aviação no rol
de ‘áreas essenciais’ de que trata o art. 12, § 1º,
do Decreto 89.121/1983, ante o risco de que a
concessionária a operar o aeroporto venha a
exercer poder de fixação de preços em níveis de
monopólio 

Implementada, cf.
peça 141, p. 58-59 

Fonte: Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário

Não atendimento ao item 9.4.1 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário

47. O item 9.4.1 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, recomendou à Anac que, em conjunto com a Infraero e sob a coordenação da antiga Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR), sistematizasse as informações existentes referentes a aspectos ambientais dos aeroportos brasileiros.

48. Essa recomendação teve como objetivo subsidiar a análise de custos ambientais para futuras concessões. Tal análise vem sendo realizada no âmbito dos Estudos Ambientais prévios às concessões de forma específica para cada aeroporto a ser concedido.

49. Caso existisse um banco de dados contendo informações gerenciais para a quantificação dos custos ambientais envolvidos no processo de licenciamento de obras de expansão aeroportuária no Brasil, o risco de erros no dimensionamento dos referidos custos seria bastante reduzido.

50. Considerando que até hoje não há evidências de que esse banco de dados tenha sido implementado, e considerando que atualmente está em andamento a quinta rodada de concessão de aeroportos (TC 024.301/2018-3), essa questão será abordada nos referidos autos.

Atendimento ao Acórdão 157/2012-TCU-Plenário (Relator Min. Aroldo Cedraz)

8

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

51. O Quadro 3, a seguir, sintetiza as manifestações produzidas pelo Tribunal no âmbito do

segundo estágio de concessão dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília (TC 032.786/20115):

Quadro 3 - Pontos de monitoramento do Acórdão 157/2012-TCU-Plenário




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 

9.2.1 

Determinação 

Anac 

Reencaminhar ao TCU os Estudos de Viabilidade
Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental
(EVTEA), caso efetuadas modificações que tenham
impacto no fluxo de caixa do projeto
posteriormente à aprovação do primeiro estágio de
fiscalização 

Não Aplicável 

9.2.2 

Determinação 

Anac 

Divulgar aos potenciais interessados as cláusulas
dos contratos firmados pela Agência com possível
reflexo no certame 

Cumprida, cf.
peças 179 e 180 

9.2.3 

Determinação 

Anac 

Adotar os procedimentos necessários para garantir
que todas as informações, estudos e projetos
necessários à elaboração das propostas econômicofinanceiras estejam disponíveis aos interessados até
a data prevista para entrega das propostas
econômicas 

Cumprida, cf.
peças 179 e 180 

9.2.4 

Determinação 

Anac 

Estabelecer prazo adequado para interposição de
impugnações ao Edital e seus anexos 

Cumprida, cf. peça
143, p. 43-44 

9.2.5 

Determinação 

Anac 

Promover a reabertura de prazos estabelecidos em
edital sempre que modificadas as condições de
formulação das propostas 

Não houve
situação que
ensejasse
reformulação das
propostas 

9.2.6 

Determinação 

Anac 

Fazer constar no instrumento convocatório
cláusulas suficientes voltadas às pessoas jurídicas
estrangeiras, quando prevista tal participação, a fim
de fazê-las cumprir, tanto quanto possível, as
exigências habilitatórias estabelecidas 

Cumprida, cf. peça
143, p. 18-19 

9.3.1 

Recomendação 

Anac 

Efetuar sessão pública presencial destinada a sanar
dúvidas relativas aos termos do edital e da ata de
esclarecimentos 

Implementada, cf.
peça 179, p. 4 

9.3.2 

Recomendação 

Anac 

Conferir prioridade, para elaboração das regras do
edital, a métodos contábeis e financeiros de uso
disseminado e de longeva consolidação teórica 

Implementada, cf.
peça 16. 

9.3.3 

Recomendação 

Anac 

Buscar dedicar cláusulas editalícias específicas
para cada objetivo e tema, abstendo-se, sempre que
possível, de endereçar temas distintos por meio de
cláusula pretensamente abrangente 

Implementada, cf.
Edital Anac
1/2016 

9.4 

Recomendação 

CND 

Examinar a real necessidade de participação da
Infraero 

Não se aplica 




9.3.1
9.3.2
9.3.3 

Efetuar sessão pública presencial destinada a sanar
Implementada, cf.
Recomendação Anac dúvidas relativas aos termos do edital e da ata de
peça 179, p. 4
esclarecimentos
Conferir prioridade, para elaboração das regras do
Implementada, cf.
Recomendação Anac edital, a métodos contábeis e financeiros de uso
peça 16.
disseminado e de longeva consolidação teórica
Buscar dedicar cláusulas editalícias específicas
Implementada, cf.
para cada objetivo e tema, abstendo-se, sempre que
Recomendação Anac Edital Anac
possível, de endereçar temas distintos por meio de
1/2016
cláusula pretensamente abrangente 




9.4 

Examinar a real necessidade de participação da
Recomendação CND Não se aplica
Infraero 

Fonte: Acórdão 157/2012-TCU-Plenário

Atendimento ao Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário e Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário

52. Avaliou-se o cumprimento das determinações e recomendações consignadas no Acórdão

2.666/2013-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman, que expediu deliberações

complementares ao Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, de relatoria da Ministra Ana Arraes, no

âmbito dos processos de concessão dos aeroportos de Galeão e Confins, e reproduz-se, nos quadros

abaixo, a síntese dos pontos de monitoramento e respectiva situação:

Quadro 4 - Pontos de monitoramento do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 

9.2.1/
9.2.2 

Determinação 

CND, SAC e
Anac 

(i) Incluir, no processo de concessão, os fundamentos
legais e técnicos da exigência de experiência em 

Cumprida, cf.
Acórdão 

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 
      
processamento de passageiros e da restrição à
participação no leilão de acionistas das atuais
concessionárias de serviço público de infraestrutura
aeroportuária e (ii) realizar os devidos ajustes nas
exigências, caso sejam eles necessários 

2.666/2013 

9.4 

Determinação 

PGFN 

Pronunciamento, no prazo de 90 (noventa) dias, acerca
da legalidade do art. 2º, § 2º, da Portaria SAC/PR
93/2012 em face dos arts. 2º, caput, e 5º da Lei
11.488/2007 

Cumprida, cf.
peça 151 do TC
007.578/2013-0 

9.5.1 

Recomendação 

SAC/Anac 

Fazer constar, do processo de concessão, memorial
justificativo das diferenças entre os quantitativos de
área dos componentes da infraestrutura considerados
nos investimentos integrantes dos estudos de
viabilidade da outorga em foco e os exigidos no Plano
de Exploração Aeroportuária 

Implementada.
Analisado no
Acórdão
2.905/2014TCU-Plenário 

9.5.2 

Recomendação 

SAC/Anac 

Adotar medidas com vistas a assegurar que, na
execução dos contratos a serem firmados, sejam
observados padrões, em termos de áreas mínimas, que
propiciem conforto aos usuários 

Implementada.
Analisado no
Acórdão
2.905/2014TCU-Plenário 

9.6.1 

Recomendação 

Anac 

Incluir, na minuta de contrato das concessões
examinadas, cláusula para estabelecer que o padrão de
acabamento das obras previstas deve ser, no mínimo,
compatível com o adotado nas estimativas de custos
apresentadas no estudo de viabilidade 

Implementada,
cf. Anexo II do
Contrato (peça
142, p. 3-50) 

9.6.2 

Recomendação 

Anac 

Reexaminar a necessidade de participação da Empresa
Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária nas futuras
Sociedades de Propósito Específico e fundamente sua
decisão ou estabeleça, na minuta do contrato relativa
ao certame em tela, mecanismo que contribua para
diminuição gradativa dessa participação 

Não se aplica 

9.6.3 

Recomendação 

Anac 

Incluir, na minuta contratual associada à concessão de
aeroportos, inclusive dos casos ora examinados,
mecanismos de incentivos a que as concessionárias
promovam a qualidade ambiental do empreendimento 

Não
implementada,
cf. peça 142, p.
14. 

Fonte: Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário

53. As providências adotadas pelo Poder Público com vistas ao atendimento de algumas das

deliberações acima listadas, em razão de sua relevância para o processo de concessão sob exame,

encontram-se melhor explicadas nas subseções abaixo.

Exigência de experiência em processamento de passageiros e restrição à participação das atuais

concessionárias

54. O voto condutor que fundamentou o Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário entendeu que os

esclarecimentos técnicos inicialmente fornecidos a respeito dos requisitos de participação não foram

capazes de demonstrar a ausência de caráter restritivo à competitividade do leilão. O subitem 9.2 desse

Acórdão condicionou a publicação do respectivo edital à adoção das seguintes providências pelo CND,

pela SAC/PR e pela Agencia Nacional de Aviacao Civil:

9.2.1. em observância aos princípios da motivação, da isonomia e da seleção da proposta mais

vantajosa, aos arts. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, 14 da Lei 8.987/1995, 3º e 30 da Lei

8.666/1993 e à súmula TCU 263/2011, inclusão no processo de concessão, expressamente, dos

fundamentos legais e técnicos (além daqueles constantes da Nota Técnica

001/DERC/DEOUT/SPR/SAC-PR) da exigência de experiência em processamento de passageiros

e da restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de

infraestrutura aeroportuária, de forma a demonstrar, tecnicamente, que os parâmetros fixados

são adequados, imprescindíveis, suficientes e pertinentes ao objeto licitado ;

10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

9.2.2. realização dos devidos ajustes nas exigências, caso sejam eles necessários;

55. Uma vez prestadas as informações condicionantes à publicação do edital de concessão, a equipe técnica concluiu pela ausência de demonstração de que a exigência em processamento de passageiros seria adequada, imprescindível, suficiente e pertinente ao objeto licitado, e pela adequação das condições de restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de aeroportos nacionais.

56. O Relator, por sua vez, acatou a proposição da unidade técnica, e sugeriu no voto condutor que resultou no Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário, quanto à exigência em processamento de passageiros:

a) desenvolver novos estudos necessários e suficientes para determinar os valores necessários para a comprovação da qualificação técnica e restringir a exigência editalícia aos valores devidamente fundamentados por esses estudos, submetendo os à apreciação do TCU; ou

b) fixar no edital, desde logo, exigência que tenha como limite máximo os valores projetados para o fluxo de passageiros, no exercício de 2014 (data de início prevista para a concessão), em decorrência de interpretação razoável da legislação e da jurisprudência do Tribunal na matéria. (grifo no original)

57. O colegiado, por seu turno, acatou, por maioria, a proposta do Relator, e o poder concedente optou por limitar a exigência de processamento de passageiros aos valores projetados para o fluxo de passageiros, no exercício de 2014, em cada um dos aeroportos sob processo de concessão.

58. No caso deste processo de concessão, o requisito de qualificação técnica exigiu para o aeroporto de Salvador a experiência em processamento de 9 milhões de passageiros, número próximo à demanda projetada para o exercício de 2015 de 9,4 milhões de passageiros, de acordo com a limitação imposta pelo colegiado quando do voto condutor que resultou no Acórdão 2.666/2013-TCUPlenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman (peça 143, p. 34).

59. Portanto, cabe considerar cumprida a determinação dos itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário.

Não atendimento ao item 9.6.3 do Acórdão 2.466/2013

60. Uma vez que muitos aeroportos do exterior já adotam diversas iniciativas para a promoção da qualidade ambiental, como tratamento de resíduos sólidos, neutralidade da emissão de carbono, geração energética alternativa (solar e eólica), frotas de ônibus que operam com biodiesel, entre outros, o TCU reputou ser essa uma boa prática que pudesse ser incentivada nesta concessão. A questão da qualidade ambiental do empreendimento foi exposta e devidamente debatida anteriormente quanto da instrução do TC 007.578/2013-0 (peça 105, p. 50-56 do TC 007.578/2013-0).

61. No atual instrumento convocatório, encontrou-se previsão no item 6.3 do PEA de que ‘deverão ser diretrizes dos projetos a eficiência energética da edificação; a minimização dos impactos ambientais; o conforto ambiental (...)’.

62. Há ainda apenas algumas outras cláusulas esparsas que se referem apenas indiretamente à questão ambiental, não sendo, contudo, em seu conjunto, suficientes para assegurar a melhoria da qualidade ambiental na execução do contrato.

63. De se ressaltar que o PEA prevê em seu item 6.2 as especificações mínimas dos terminais de passageiros. No entanto, a simples previsão genérica de se observar as ‘melhores práticas internacionais’ em edificações similares, respeitar as particularidades socioeconômicas, culturais, geográficas e climáticas do local, e considerar áreas significativas de fachada e/ou teto para aproveitamento de iluminação natural, visando à eficiência energética da edificação, não é suficiente para potencializar a promoção da qualidade ambiental do empreendimento.

11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

64. A título de incentivo, por exemplo, poderia ter havido reforço positivo (financeiro ou não financeiro) de comportamento da Concessionária no caso de alcance de metas pré-estabelecidas, como o de atingir determinado percentual da energia total gerada a partir de fontes renováveis.

65. Desse modo, cabe cientificar a Anac sobre a não implementação da recomendação constante do item 9.6.3 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário.

66. As determinações e recomendações consignadas no Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman, constam no quadro a seguir:

Quadro 5 - Pontos de monitoramento do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

9.4.1/
9.4.2 

Recomendação 

CND,
SAC/PR,
Anac 

Em futuros procedimentos de desestatização: (i)
aprimoramento e aprofundamento dos estudos
relativos ao estabelecimento de critérios/requisitos a
serem utilizados na comprovação de qualificação
técnica do operador aeroportuário e (ii) inclusão nos
processos de concessão, desde seu início, dos
estudos que fundamentem, em cada caso, a adoção
ou não de restrições à participação de acionistas das
atuais concessionárias 

Situação

Em

atendimento.

Fonte: Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário

Aprimoramento dos Estudos (itens 9.4.1 e 9.4.2 do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário)

67. Quanto aos itens 9.4.1 e 9.4.2 do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário, a SAC encaminhou o Ofício 283/SE/SAC-PR, de 20/8/2015, apresentando a Nota Técnica 11/DERC/SPR/SAC-PR, com as seguintes alegações (peça 67):

Assim, tendo em vista a experiência verificada nas rodadas anteriores, dados sobre possíveis concorrentes para a concessão dos aeroportos de Porto Alegre, Salvador e Florianópolis e as recomendações do Tribunal de Contas da União, recomenda-se que a experiência técnica nesta rodada de concessão seja estabelecida em 10 milhões de passageiros ao ano em pelo menos 1 dos últimos 5 anos (embarque, desembarque e conexão), número este que revela aproximadamente o tráfego de passageiros previsto para os primeiros anos de concessão em Salvador e Porto Alegre.

Quanto a Florianópolis, em vista da necessidade premente de expansão da infraestrutura, em curto espaço de tempo, conforme demonstrado nos dados de saturação dispostos nesta Nota Técnica, recomenda-se que também seja estabelecido a necessidade de experiência na operação de aeroporto com movimento de 10 milhões de passageiros ao ano.

Ademais, importante ressaltar a grande quantidade de aeroportos internacionais que atendem a essa exigência (156 aeroportos), conforme lista da Airports Council International, o que diminui sobremaneira preocupações quanto à diminuição de competitividade do processo licitatório.

68. Acrescenta que constitui prerrogativa legal do CND definição de requisitos que devem compor o edital de licitação, que estudou diversos processos de delegação de aeroportos à iniciativa privada no mundo, porém não encontrou parâmetros mundiais objetivos referentes à qualidade dos serviços aeroportuários que possam ser utilziados para fins de qualificação no certame. Ademais, informa que da análise da experiência internacional verificou-se que tal critério (a movimentação anual de passageiros) é adotado em todos os processos de desestatização de que se tem notícia, cita como exemplos o aeroporto de Santiago, no Chile, cujos proponentes tinham que demonstrar experiência no processamento de 15 milhões de passageiros, em pelo menos um dos últimos cinco anos, e o caso recente do leilão dos aeroportos de Osaka, no Japão, onde se exigiu que o proponente ou o consórcio participante detivesse experiência na exploração de aeroportos com, pelo menos, 15 milhões de usuários/ano (peça 67, p. 6-8).

12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

69. Por fim, em relação ao item 9.4.2 do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário, afirma que

encontram-se em análise na SAC-PR e na Anac estudos que avaliam possíveis restrições à participação

dos acionistas das concessões aeroportuárias.

70. Por oportuno, cabe destacar que nas concessões da 5ª rodada, com vistas a um aumento da

competitividade na licitação, não foram incluídas vedações à participação de acionistas das concessões

aeroportuárias vigentes. Ou seja, houve a possibilidade de um mesmo proponente vencer o leilão para

quaisquer dos blocos de aeroportos. Também não houve vedação para que concessionárias que

administram os aeroportos já concedidos participassem do leilão.

71. Naquela ocasião, a equipe considerou adequada a ausência de restrição tendo em vista a

grande variedade de empresas que administram os aeroportos do país, e considerando que os blocos

concedidos têm perfis distintos, não tendo razões para restringir a concorrência por meio da limitação

de participação de acionistas (item 54 da instrução constante à peça 33 do TC 024.301/2018-3)

72. Assim, considera-se que o item da recomendação relacionado a restrições de acionistas na

participação da licitação esta sendo atendido.

73. Com relação a qualificação técnica do operador aeroportuário, nesta quarta rodada ora

analisada, as exigências se coadunam com aquela discutida pelo colegiado deste tribunal conforme

itens 54 a 589 desta instrução.

Atendimento ao Acórdão 2.905/2014-TCU-Plenário (Relator Min. Marcos Bemquerer)

74. Quando da análise do segundo, terceiro e quarto estágios do processo de concessão dos

aeroportos internacionais do Galeão e Confins, foi dado ciência à Anac sobre o não atendimento

integral de deliberações deste Tribunal, bem como foram expedidas recomendações, das quais foram

objeto de análise nesta instrução as seguintes:

Quadro 6 - Pontos de monitoramento do Acórdão 2.905/2014-TCU-Plenário




Itens 

Natureza 

Destinatário 

Síntese 

Situação 

9.3.2 

Recomendação 

Anac 

inclua em futuros processos de concessão de
infraestrutura aeroportuária cláusula contratual
que expressamente faculte ao poder concedente
acesso aos sistemas informatizados
desenvolvidos pelas concessionárias para gerir
os contratos firmados. 

Atendido,
conforme item
3.1.28 do
Contrato, peça
141, p. 28. 

9.3.3.2 

Recomendação 

Anac 

indicar, nos próximos certames, maior número
possível de áreas mínimas para componentes da
infraestrutura aeroportuária que afetam
diretamente usuários e padrões mínimos de
qualidade dos materiais empregados nas
respectivas obras. 

Implementada, cf.
Anexo II do
Contrato (peça
142, p. 3-50) 

AVALIAÇÃO DO SEGUDO ESTÁGIO DE FISCALIZAÇÃO

75. Nos termos do art. 7º da IN-TCU 27/1998, a análise do segundo estágio será feita mediante

o exame dos seguintes documentos:

(...)

II - segundo estágio:

a) edital de pré-qualificação;

b) atas de abertura e de encerramento da pré-qualificação;

c) relatório de julgamento da pré-qualificação;

d) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à pré-qualificação;

e) edital de licitação;

13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

f) minuta de contrato;

g) todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como as impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas.

76. Para o certame em comento não houve fase de pré-qualificação, portanto, não é aplicável o disposto no art. 7º, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ da IN-TCU 27/1998.

77. O edital de licitação (peça 143) e a minuta de contrato (peça 141) constam do processo, bem como as comunicações e esclarecimentos divulgados (peças 179 e 180).

78. No tocante aos prazos, dispõe a IN-TCU 27/1998:

Art. 8º O dirigente do órgão ou da entidade federal concedente encaminhará, mediante cópia, a documentação descrita no artigo anterior ao Tribunal de Contas da União, observados os seguintes prazos:

II - segundo estágio - 5 (cinco) dias , no máximo, após:

(...)

c) a sua publicação, para o edital de licitação, acompanhado da minuta do contrato;

d) esgotado o prazo de impugnação ao edital, para os documentos relacionados na alínea ‘g’ deste estágio.

79. O aviso de licitação referente ao Edital 1/2016 da Anac foi publicado no DOU n. 230, de 1/12/2016, Seção 3, p 126. O instrumento convocatório foi encaminhado ao TCU, por meio do Ofício 92016/DIR-P-ANAC, de 6/12/2016 (peça 138) complementado pelo Ofício 13(SEI)/2017/DIR-PANAC, de 10/3/2017 (peça 174). Os documentos de que trata o art. , inciso II, alínea ‘g’, da IN -TCU 27/1998 foram disponibilizados no sítio eletrônico da Anac e constam às peças 141-144.

80. Em análise ao edital de licitação, a unidade técnica requereu da ANAC justificativas relacionadas a possíveis restrições a competitividade (peça 159).

81. As bases conceituais para as restrições editalícias foram esclarecidas por meio da Nota Técnica 21/DERC/SPR/SAC-PR (peça 157), as quais vieram a ser atenuadas, na versão final do edital, e consubstanciadas nas regras inseridas nos itens 1.1.42, 5.13, 5.15, 5.25, e seus respectivos subitens (quando aplicável) (peça 143).

82. Porém, entendeu-se que os esclarecimentos apresentados, principalmente quanto à área de influência do aeroporto e seu potencial de substitubilidade, podem não ter sido suficientes para embasar a restrição imposta no item 5.15.1 do Edital, pelo qual a proponente apenas poderia ser titular de um único aeroporto de cada região geográfica (peça 159, p. 5).

83. Dessa forma, tendo em vista o disposto no art. , inciso III, da Lei 13.334/2016, e o exposto no item 9.1.1 do Acórdão 957/2016-TCU-Plenário, diligenciou-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), e à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda para se manifestarem sobre a adequação técnica, do ponto de vista concorrencial, da vedação contida no item 5.15.1 do Edital de Leilão 1/2016 da Anac (peça 159, p. 5).

84. O CADE se manifestou por meio do Ofício 294/2017/CADE, de 20/1/2017, no sentido que o tipo de disposição contida no edital (item 5.15.1) é comumente identificada em certames nos quais se objetiva (i) garantir a entrada de novos players no mercado e, simultaneamente, (ii) impedir que empresas já atuantes no mercado em tela atuem de maneira a excluir potenciais rivais. Ademais, complementa, informando que a referida vedação não dificulta a participação de novos entrantes no mercado, fato que, em tese, minimizaria a restrição que impede a ocorrência de situação de valoração super-aditiva do leilão. (peça 167, p. 3).

85. Já a SEAE apresentou manifestação por meio do Ofício 72/2017-GABIN/SEAE/MF, de 22/2/2017, no qual informa que já havia analisado o edital durante o prazo de manifestação estipulado

14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

na Audiência Pública nº 9/2016 por meio do Parecer nº 175/2016-COGCR/SEAE/MF, de 20/6/2016. Nesse parecer, analisaram-se diversos aspectos do edital, incluindo o item 5.15.1 (peça 173).

86. Na ocasião, sugeriu à Anac a reavaliação de alguns pontos que poderiam vir a impactar a concorrência do leilão, sendo que algumas dessas observações relacionam-se com as possíveis restrições de participação e de propriedade para a atual rodada de concessões aeroportuárias.

87. Em relação ao item 5.15.1 registra que:

15. O objetivo básico com a restrição imputada pelo item 5.15.1 seria promover a concorrência entre os aeroportos situados em uma mesma região geográfica. Assim, presume-se que os aeroportos de Porto Alegre e de Florianópolis estariam no mesmo mercado relevante da região Sul e os aeroportos de Salvador e Fortaleza estariam no mesmo mercado relevante do Nordeste.

16. A delimitação do mercado relevante é a base conceitual e técnica para justificar se dois ou mais aeroportos concorrem entre si de maneira a se decidir sobre a adequabilidade do item 5.15.1 do Edital nº 01/2016 da ANAC. Como critério básico, se dois ou mais aeroportos estiverem em um mesmo mercado relevante, é defensável, do ponto de vista da advocacia da concorrência, que um mesmo agente econômico seja impedido de operar mais de um desses aeroportos, abrindo espaço para outro agente e ampliando a diversidade de ofertantes em beneficio dos usuários dos serviços aeroportuários.

(...)

33. Ante todo o exposto, a restrição imposta pelo item 5.15.1 do Edital de Leilão nº 1/2016 da Agencia Nacional de Aviacao Civil parece adequada e oportuna do ponto de vista da promoção da concorrência, a despeito das dificuldades (limitações) inerentes à delimitação de mercados relevantes.

88. Assim, tando o CADE quanto a SEAE se manifestaram no sentido de que o item 5.15.1 do Edital 1/2016, no qual a proponente apenas poderá ser titular de um único aeroporto de cada região, é uma limitação que garante a entrada de novos players.

89. No caso em tela, de certa forma, o item 5.15.1 atingiu o objetivo almejado tendo em vista que grupos estrangeiros – a francesa Vinci, a alemã Fraport e a suíça Zurich – que não atuavam em aeroportos brasileiros, levaram as concessões dos quatro aeroportos. Ao contrário dos leilões anteriores, eles entraram na disputa sem sócios no Brasil.

90. Portanto, conclui-se por considerar cumpridos os requisitos da IN-TCU 27/1998, sintetizados no Quadro 7:

Quadro 7 - Requisitos da IN – TCU 27/1998




Requisito da INTCU 27/1998 

Síntese 

Status 

Art. 7º, inciso II 

Documentos e informações que compõem a
análise de segundo estágio 

Cumprido, cf. peça 138 e 174 

Art. 8º, inciso II 

Prazos para envio dos documentos e
informações 

Cumprido, cf. peça 138 

Fonte: Elaboração própria

Atendimento aos ditames da Lei 9.491/1997

91. A atual norma reitora do Programa Nacional de Desestatizacao (PND)é a Lei 9.491/1997, a qual dispõe, de forma geral, sobre o escopo, objeto e procedimentos aplicáveis à matéria. Nesse sentido, pode-se argumentar que as outorgas epigrafadas alinham-se, em medida variável, aos objetivos inscritos no art. 1º, incisos I a VI, do referido diploma, destacando-se o fim preconizado em seu inciso III:

Art. 1º O Programa Nacional de DesestatizacaoPND tem como objetivos fundamentais:

(...)

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III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

92. No exercício da competência conferida pelo art. , inciso V, alínea c, da Lei 13.334/2016, o Conselho do Programa de Parceria de Investimentos exarou a Resolução 5/2016, aprovando as linhas gerais da concessão ora em comento. Compulsando as informações sistematizadas no Quadro 8, percebe-se alinhamento entre as diretrizes contidas na legislação de regência, a resolução do Conselho e o Edital Anac 1/2013:

Quadro 8 - Correspondência entre a Lei 9.491/1997, Resolução 5/2016 e Edital Anac 1/2016




Comandos da Lei 9.491/1997 

Diretivas da Resolução
5/2016 

Edital Anac 1/2016 

Art. 6º, inciso II, ‘a’ 

Art. 1º, caput 

Item 1.3 
  
Art. 2º 

Item 6.10 
  
Art. 3º 

Item 5.10 
  
Art. 3º, parágrafo único 

Itens 5.11 
  
Art. 4º 

Item 5.15.1 

Art. 6º, inciso II, ‘c’ 

Art. 5º 

Item 4.23 
  
Art. 6º 

Item 5.12 
  
Art. 7º 

Item 2.20 do Anexo 24 do Edital 
  
Art. 8º 

Anexo 4 do contrato 
  
Art. 9º 

Item 3.11.4 

Art.6º, inciso III 

Art. 5º, § 5º 

Item 2.12 do Anexo 24 do Edital 




Art. 6º, inciso II, ‘c’
Art.6º, inciso III 

Art. 5º Item 4.23
Art. 6º Item 5.12
Art. 7º Item 2.20 do Anexo 24 do Edital
Art. 8º Anexo 4 do contrato
Art. 9º Item 3.11.4
Art. 5º, § 5º Item 2.12 do Anexo 24 do Edital 

Fonte: Lei 9.491/1997, Resolução 5/2016 e Edital Anac 1/2016.

Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995

93. Disciplinando o art. 175 da Constituição Federal, a Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão da prestação de serviços públicos. Além de definir o instituto, conceituando-o como atividade desempenhada por conta e risco do particular, o referido diploma versa sobre diversos aspectos a serem observados no processo concessório – adequação do serviço, direitos e deveres da concessionária, política tarifária etc. –, cuja aderência ao caso em apreço será doravante analisada.

Alocação de Riscos

94. Diante do fato que diversas situações futuras, não previstas no contrato, possam impactar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, verifica-se a importância de se elaborar uma matriz contendo a alocação de riscos entre o privado e o poder público.

95. Já no âmbito do Edital Anac 1/2016 e anexos, observa-se que os riscos foram objetivamente descritos na minuta contratual no Capítulo V – Da Alocação dos Riscos (peça 149, p. 42), tanto para o poder concedente quanto para a concessionária. Evidencia-se, assim, o atendimento ao comando do inciso II do art. 14 do Decreto 7.624/2011, que exige, em se tratando de concessão de infraestrutura aeroportuária, a presença de cláusulas no contrato que promovam tal alocação, em complemento às que constam do art. 23 da Lei 8.987/1995.

96. No presente desenho contratual, somente os riscos expressamente alocados ao poder concedente, e desde que impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da concessionária, ensejam processo de revisão extraordinária, ficando a cargo da Concessionária todos os demais riscos, conforme item 6.21 da Minuta do Contrato (peça 149, p. 48). Os referidos riscos a cargo do poder concedente são, portanto, numerus clausus, segundo o subitem 5.2 do Contrato de Concessão, possuindo os riscos do Concessionário, assim, uma natureza residual na avença. Nesse sentido, qualquer risco não expressamente incluído no rol de riscos do poder concedente, a teor do que dita o subitem 5.4.25, será suportado pela concessionária.

97. Oportuno destacar que a Resolução Anac 355/2015 considera como alterações relevantes dos custos ou da receita aquela que causar impacto líquido combinado superior a 5,5% (cinco inteiros

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e cinco décimos por cento) da receita bruta anual média referente aos 3 (três) exercícios anteriores ao início do processo de Revisão Extraordinária.

98. Assim, a alocação de risco, tal como consignada no Edital ANAC 1/2016, mostra-se coerente com os encargos previstos no desenho do certame e também com o pressuposto básico de que a responsabilidade por quem deve assumi-lo cabe àquele que melhor puder gerenciá-lo.

Serviço Adequado

99. O art. , § 1º, da Lei 8.987/1995 enumera as características que a prestação do serviço público outorgado deve reunir para que possa ser considerado adequado, quais sejam: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Nesse sentido, os parâmetros de qualidade do serviço a ser ofertado aos usuários são discriminados, em essência, no PEA (Anexo 2 do Contrato).

100. No tocante aos aspectos da regularidade e continuidade no âmbito do Edital Anac 1/2016, o PEA exige a operação ininterrupta do aeroporto (itens 6.3 do PEA), a despeito da construção de novas edificações, ampliações e reformas de edificações existentes de terminais de passageiros. Materializa-se ainda pela obrigatoriedade de apresentação do Plano de Gestão de Infraestrutura (PGI) para todo o período da concessão (item 8.1 do PEA), o que contribui para assegurar um planejamento adequado para prestação regular e contínua do serviço.

101. A eficiência, por sua vez, é tida como pressuposto da exploração dos aeroportos, necessária ao bom funcionamento do complexo aeroportuário. Além disso, as especificações mínimas dos novos terminais de passageiros possuem como diretriz a eficiência energética da edificação (item 6.3 do PEA).

102. Quanto à generalidade, verifica-se que o serviço será prestado indistintamente a todos os usuários, vedada qualquer discriminação. Já em relação à atualidade, também é proporcionada posto que o objetivo do PGI engloba também a modernização (item 8.7 do PEA) das instalações e sistemas dos aeroportos.

103. A segurança, por sua vez, com exceção dos serviços de apoio à segurança da navegação aérea, que é atribuição exclusiva do Poder Público (item 3.2 do PEA), é assegurada ao usuário (item 13.11 da Minuta de Contrato, de modo a preservar a incolumidade dos usuários. Inclusive, a percepção de segurança no aeroporto é item avaliado na pesquisa de satisfação dos passageiros (Apêndice C do PEA).

104. A preocupação com a cortesia, a seu turno, é evidenciada por meio das exigências previstas em vários dos componentes constantes do Apêndice B do PEA, como, por exemplo: limite máximo de ocupação das salas, área mínima necessária, por ocupante, no saguão de embarque, área mínima necessária para passageiros sentados e em pé, etc. A cordialidade dos funcionários também é fator avaliado nos indicadores de qualidade do serviço (Apêndice C do PEA).

105. Por último, observa-se também que a modicidade tarifária é levada em conta desde a fixação inicial das tarifas aeroportuárias, bem como nos casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando houver ganhos econômicos decorrentes de novas fontes geradoras de receitas tarifárias, conforme previsto no item 6.27.1 da minuta de Contrato.

Elementos e Dimensionamento Mínimos do Projeto e o PGI

106. Preconiza o art. 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995, in verbis:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

(...)

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XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

107. A previsão, no instrumento convocatório, dos elementos de projeto básico caracterizadores da obra – no caso, das instalações dos aeródromos concedidos – objetiva assegurar um núcleo irredutível de investimentos sem os quais a qualidade do serviço restaria comprometida.

108. Não se pretende, com isso, tolher excessivamente a flexibilidade que a concessionária terá ao optar pelas soluções de engenharia que reputar mais econômicas, havendo, portanto, verdadeiro trade-off entre a busca pela economicidade na prestação do serviço (escopo da atividade empresarial) e a garantia de um padrão mínimo de conforto a serem ofertados aos usuários (responsabilidade inafastável advinda do caráter público do serviço outorgado).

109. Nesse sentido, esta Corte de Contas já havia determinado anteriormente, por meio do item 9.2.3 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo, no âmbito do processo de aprovação do primeiro estágio de fiscalização da outorga do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga):

9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. 6º e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995;

110. Também havia sido feita recomendação análoga no item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011TCU-Plenário, por ocasião da rodada de concessões aeroportuárias anterior:

9.5.3 inclua na minuta de contrato de concessão as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos, compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade , contendo, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes;

111. No presente edital verificou-se que constam do PEA duas seções dedicadas, respectivamente, às especificações mínimas dos terminais de passageiros e a melhorias da infraestrutura aeroportuária.

112. As especificações mínimas dos terminais de passageiros registram os níveis operacionais mínimos que deverão ser cumpridos pela concessionária no processamento dos embarques e dos desembarques (peça 142, p. 16).

113. A seção de melhorias da infraestrutura aeroportuária inclui que na execução dos investimentos deverá ser observado o atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento, os Indicadores de Qualidade de Serviço e as demais regras previstas no Contrato e seus Anexos (peça 142, p. 19).

114. Além disso o PEA contempla a formulação de um PGI, a exemplo da rodada anterior, destinado a garantir um planejamento e nível de serviço adequados, conforme a demanda efetiva e prevista para o período (cláusula 8.2 do PEA). Seu escopo, conforme cláusula 8.7 do PEA, é o de ‘proporcionar a melhoria contínua das instalações e sistemas do aeroporto, avaliando suas condições e planejando sua manutenção e modernização’.

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115. A ser apresentado em até 180 dias a contar da data de eficácia do contrato, o aludido PGI deve englobar todo o período (restante) da concessão, porém deve ser renovado quinquenalmente, de forma a captar as alterações tecnológicas, de demanda etc. que tenham ocorrido no setor. Importa frisar que o PGI elaborado pela concessionária a vinculará em sua atuação, servindo à Anac ‘para fins de monitoramento da concessão’ (cláusula 8.8 do PEA).

116. O PGI, assim, incorpora o princípio do serviço adequado, e propicia o atendimento aos quesitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança e atualidade, todos referidos no art. , § 1º, da Lei 8.987/1995, constituindo sua exigência em edital, em consequência, uma boa prática mantida da rodada anterior.

Plano de Qualidade de Serviço (PQS) e ‘fator Q’

117. Ainda no campo da adequação do serviço, o PEA prevê o dever de elaboração e submissão anuais de um Plano de Qualidade de Serviço (PQS) à Anac. A exemplo do PGI, o PQS vinculará a atuação da sociedade concessionária e potencializará o exercício da função regulatória por parte da Anac. Servirá para demonstrar que a concessionária ‘planejou e implementará medidas adequadas para assegurar a qualidade dos serviços prestados aos usuários’ (cláusula 11.2 do PEA).

118. Entre as diretivas atinentes ao PQS, notabiliza-se o disposto nas cláusulas 11.12.2 e 11.13 do PEA, a qual, por privilegiar a consulta direta aos usuários do aeroporto, merece transcrição literal:

11.12.2. Para cada um dos componentes pesquisados, a Concessionária deverá apresentar, periodicamente, um histórico das avaliações dos Usuários, comparando as com os resultados anteriores.

11.13 Para as áreas com baixo desempenho na qualidade de serviço mensurado, a Concessionária deverá desenvolver um plano de ação, baseado em estudo técnico, para suprir as deficiências apontadas, englobando treinamento de pessoal, melhorias físicas e mudanças de procedimentos.

119. Além dos desdobramentos previstos no PQS, o nível de qualidade do serviço também repercutirá no reajuste tarifário, em atendimento à parte final do art. , § 1º, do Decreto 7.624/2011:

Art. 7º Na exploração de aeródromo concedido, as tarifas aeroportuárias serão aplicadas conforme regime tarifário estabelecido pela Anac.

§ 1º O regime tarifário dos contratos de concessão deverá prever a transferência de ganhos de eficiência e produtividade aos usuários, e considerar aspectos de qualidade na prestação de serviço . (grifamos)

120. Para tanto, a fórmula de reajuste tarifário comporta um termo, alcunhado ‘fator Q’, que irá impactar o reajuste positiva ou negativamente conforme a avaliação da qualidade dos serviços prestados pela concessionária. O fator Q poderá variar de 7,5% de decréscimo a 2% de bônus.

121. Comparativamente à outorga da rodada anterior, que considerava dezesseis indicadores, nesta rododa para fins de cálculo do fator Q foram considerados dezessete indicadores. Até dezesseis indicadores serão considerados no cálculo anual do fator Q para seu decréscimo, dentre os quais um número limitado será elegível para bonificação por superação de metas de desempenho, e um indicador será considerado apenas para fins de bonificação (peça 180, p. 42). Também, prevê que a aplicação do fator Q será integral tanto para o cumprimento quanto para o não cumprimento dos componentes onde se aplicam, diferente da rodada anterior que previa a aplicação integral apenas ao cumprimento das metas.

122. O fator Q incidirá a partir do quarto reajuste, sendo os indicadores que o compõem aferidos a partir do final da Fase I-A.

123. A composição do fator Q está detalhada no Apêndice C do PEA. Nota-se a inclusão de novos indicadores, em contrapartida ao processo anterior, como, por exemplo, ‘Ar-précondicionado’ e ‘conforto técnico e acústico’.

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124. Também houve alteração nas métricas do fator Q em relação a algumas categorias da rodada anterior, conforme quadro:

Quadro 9 – métricas utilizadas para o fator Q

Categoria Rodada Anterior* Rodada Atual



  
Decréscimo 

Bônus 

Decréscimo 

Bônus 

Serviços Diretos
Disponibilidade de Equipamentos
Instalação do Lado Ar
Sistema de Pistas
Pesquisa de Satisfação dos Passageiros
Total 

1,5%
1,1%
1,4%
1%
2,5%
7,5% 

-0,8%
0,2%
-1%
2% 

2%
1,1%
1,4%
-3%
7,5% 

0
0,8%
0,2%
-1%
2% 

* baseado no PEA da concessão dos aeroportos de Galeão e Cofins.

125. A cada Revisão dos Parâmetros da Concessão, que ocorre a cada cinco anos, os componentes do fator Q podem ser modificados, e os padrões e metas a serem atingidos podem ser rebaixados ou aumentados para atender ao nível de serviço determinado pelo regulador (item 11.19 do PEA).

126. Entende-se, assim, que as diretivas contidas no Edital Anac 1/2016 podem assegurar padrão aceitável de qualidade na prestação do serviço aeroportuário a ser concedido.

Direitos e Deveres dos Usuários

127. O Capítulo III da Lei 8.987/1995 dispõe sobre os direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos outorgados, aduzindo algumas garantias às já previstas na Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). A minuta contratual integrante do Edital Anac 1/2016, a seu turno, traz seção dedicada ao assunto, apresentando razoável correspondência, quando aplicável, aos ditames legais.

128. Por exemplo, o inciso I do art. 7º da Lei 8.987/1995 estabelece como direito do usuário receber serviço adequado, o que guarda correspondência com a cláusula 3.1.9 da minuta de contrato. Já o inciso II da citada lei diz respeito ao direito do usuário de receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos, que corresponde às cláusulas 3.1.24 a 3.1.34 da minuta de contrato.

129. Em vista do exposto acima, e considerando que não há cláusula contratual que prejudique ou dificulte o exercício dos direitos dos usuários já assegurados pela legislação de regência, os termos do Edital Anac 1/2016 preveem satisfatoriamente os direitos e deveres dos usuários do serviço a ser outorgado.

Política Tarifária

130. Prescreve o art. , inciso III, da Lei 8.987/1995 que o investimento e demais despesas em que incorrer a concessionária deverão ser remunerados e amortizados mediante a exploração do serviço público outorgado. Mais especificamente, a citada remuneração é percebida com a cobrança de tarifas e com a obtenção de receitas extraordinárias (alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados) – as quais, no setor aeroportuário, revelam-se essenciais para viabilizar o empreendimento.

131. Conquanto a regulação das receitas extraordinárias (e.g. publicidade, estacionamento etc.) desborde da competência regulamentar da Anac, incumbe à agência regular as tarifas aeroportuárias, de forma que a concessionária não abuse do poder econômico angariado com a concessão. O patamar inicial em que as tarifas foram fixadas encontra-se no Anexo 4 da minuta contratual.

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132. Cumpre examinar, doravante, os elementos da política tarifária inscritos nos anexos do Edital Anac 1/2016; é dizer, cabe comentar a forma pela qual o instrumento vinculador da concessão concebe os reajustes e as revisões extraordinárias das tarifas iniciais.

Reajuste Anual

133. O reajuste das tarifas aeroportuárias cobradas nos aeroportos em tela é disciplinado pela Seção I do Capítulo VI da minuta contratual. O mecanismo básico de reajuste afigura-se bastante similar ao incluso no processo de concessão anterior (aeroportos de Galeão e Gofins – TC 007.578/2013-0).

134. Em linhas gerais, o reajuste é realizado anualmente, a contar da emissão da ordem de serviço da fase I, compensando-se o efeito inflacionário mediante a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Todavia, são levados em conta no incremento na tarifa os fatores X e Q, os quais objetivam, respectivamente, repassar parte dos ganhos de produtividade aos usuários e recompensar ou penalizar a concessionária pela qualidade dos serviços prestados.

135. Especificamente para a outorga em tela, haverá um limite para o fator X, que deverá estar compreendido entre -2% e 2% (item 6.19 da Minuta do Contrato)

136. Não foram identificadas desconformidades relevantes no atinente às regras de reajuste anual encartadas na documentação ora em análise.

Revisão Extraordinária

137. Uma vez rompido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato concessório por conta da ocorrência de evento arrolado como risco do poder concedente, que pode ser a favor do poder concedente ou da concessionária, torna-se necessário providenciar o restabelecimento da proporção entre rendimentos e encargos da concessionária. O procedimento talhado para esse fim denomina-se revisão extraordinária e encontra-se disciplinado pela cláusula 6.21 e seguintes da minuta de contrato contida no Edital Anac 1/2016.

138. Dispõe a cláusula 6.22 que a revisão em tela ocorrerá ex officio ou mediante solicitação da concessionária, a quem caberá demonstrar que o evento observado perturba o equilíbrio contratual em seu desfavor. O referido procedimento deverá ser concluído em até cento e oitenta dias de sua instauração, sendo que as medidas à disposição da agência reguladora para reparar o desbalanceamento da avença estão listadas na cláusula 6.26 da minuta contratual:

6.26. Cabe à Anac a prerrogativa de escolher, dentre as medidas abaixo elencadas, individual ou conjuntamente, a forma pela qual será implementada a recomposição do equilíbrio econômico financeiro:

6.26.1. alteração do valor das Tarifas;

6.26.2. alteração do prazo da Concessão;

6.26.3. alteração das obrigações contratuais da Concessionária;

6.26.4. revisão da contribuição fixa ao sistema devida pela Concessionária, mediante comum acordo entre ANAC e Concessionária, após prévia aprovação do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil; ou

6.26.5. outra forma definida de comum acordo entre Anac e Concessionária, mediante prévia aprovação do Minstério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

139. Tais dispositivos refletem o regramento estabelecido pelo art. 18 do Decreto 7.624/2011, que regulamenta as condições de delegação à iniciativa privada da exploração da infraestrutura aeroportuária por meio de concessão.

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Fluxo de Caixa Marginal

140. Apresentados os institutos concebidos para preservar o equilíbrio entre os créditos e encargos da futura concessionária, resta comentar o mecanismo econômico-financeiro por intermédio do qual será restabelecido o equilíbrio contratual, caso ocorram eventos inscritos entre os riscos do poder concedente.

141. O Anexo 5 da minuta contratual integrante do Edital Anac 1/2016 dispõe que esse mecanismo consistirá na elaboração de Fluxo de Caixa Marginal (peça 142, p. 95-98):

1.1. O processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e (ii) os fluxos das receitas marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.

142. O mecanismo aventado é de ampla aceitação na literatura que cuida da precificação de ativos, afigurando-se bastante semelhante ao método por meio do qual foi determinado o valor mínimo de outorga. Apresenta como significativa vantagem, em relação à mera inserção dos novos encargos no fluxo de caixa original do projeto, o fato de lidar com preços correntes (e não históricos), o que tende a tornar mais justa a remuneração dos fatores de produção mobilizados.

143. Outrossim, a cláusula 1.3 do Anexo 5 contempla a determinação do item 9.2.4 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (que aprovou o primeiro estágio de fiscalização do processo de outorga do Asga), que havia ordenado ajustes na forma de cálculo do fluxo de caixa marginal:

1.3. Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, serão utilizados critérios de mercado para estimar o valor dos investimentos, custos e despesas resultantes do evento que deu causa ao reequilíbrio.

144. Em vista das considerações acima, conclui-se pela adequação do método do fluxo de caixa marginal para quantificar os eventuais ajustes contratuais necessários à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

Fator X

145. De acordo com o já assinalado, o reajuste tarifário é ponderado por variável representativa do ganho de produtividade, apodada ‘fator X’, a qual tenciona repassar parte daqueles ganhos aos usuários, simulando mecanismo que ocorre em mercados competitivos, em que a concorrência obriga as firmas a repassarem parte da redução obtida em seus custos médios para que permaneçam no mercado.

146. Em vista do expressivo hiato entre as instalações necessárias para atender o nível de serviço prescrito em edital e as condições em que os aeródromos a serem concedidos se encontram, a Anac optou por conferir valor igual a zero nos primeiros cinco anos da concessão para incidência do fator X (item 6.9 da Minuta do Contrato).

147. Deve-se considerar legítima a instituição de carência para a aplicação do fator X, a exemplo de concessões realizadas em outros setores, porquanto razoável estipular prazo para que as modificações operacionais possam desenvolver-se no aeroporto a ponto de o concessionário avançar em sua trajetória na curva de eficiência.

148. Ademais de consistir em prerrogativa do poder concedente, a aludida carência não premune a concessionária de adotar tecnologias de ponta na prestação do serviço, nem de compartilhar os correspondentes ganhos com os usuários tão logo esses investimentos comecem a maturar, inscrevendo-se dentro da razoabilidade ínsita ao regular desempenho da função administrativo regulatória.

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149. Findo o primeiro quinquênio da concessão, realizar-se-á a revisão da metodologia de cálculo do fator X, cuja determinação, conforme cláusula 6.7 da minuta contratual, ‘deverá ser orientada pelos ganhos observados e potenciais de produtividade da indústria aeroportuária relevante e/ou do Aeroporto’.

150. Em atenção à recomendação feita anteriormente no item 9.4.2 do Acórdão 939/2011-TCUPlenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo, por ocasião da aprovação do primeiro estágio de fiscalização da outorga do Asga, a minuta de contrato que acompanha o instrumento convocatório disciplina que:

6.8. A base de dados utilizada para o cálculo da produtividade poderá conter dados referentes ao movimento de passageiros, pouso de aeronaves, peso máximo de decolagem, número de trabalhadores, receitas, investimentos, custos operacionais, entre outros.

151. Em assim sendo, as diretivas relativas ao fator X coadunam-se com as melhores práticas documentadas e favorecem a regular execução contratual em prol da modicidade tarifária.

Requisitos Formais do Edital

152. Em seu art. 18, a Lei 8.987/1995 enumera requisitos a serem preenchidos pelo instrumento convocatório das licitações para outorga de serviços públicos. A associação traçada no Quadro 10 abaixo permite verificar a correspondência entre aqueles requisitos e os itens do Edital Anac 1/2016:

Quadro 10 - Aderência do Edital Anac 1/2016 aos requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995




Requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995 

Item correspondente do edital 

I - o objeto, metas e prazo da concessão; 

Itens 1.3 e 1.4 do edital e item 2.7 da
minuta contratual. 

II - a descrição das condições necessárias à prestação
adequada do serviço; 

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo
2 da minuta contratual). 




III - os prazos para recebimento das propostas,
julgamento da licitação e assinatura do contrato; 

Cronograma constante do item 5.40.1 do
edital. 

IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos
interessados, os dados, estudos e projetos necessários à
elaboração dos orçamentos e apresentação das
propostas; 

Item 1.6 do edital. 

V - os critérios e a relação dos documentos exigidos
para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade
financeira e da regularidade jurídica e fiscal; 

Itens 4.46 a 4.48 do edital. 




VI - as possíveis fontes de receitas alternativas,
complementares ou acessórias, bem como as
provenientes de projetos associados; 

Item 5.1 a 5.4 da Minuta de Contrato. 

VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da
concessionária em relação a alterações e expansões a
serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade
da prestação do serviço; 

Capítulo III da minuta contratual. 

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; 

Capítulo VI da minuta contratual. 

IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a
serem utilizados no julgamento técnico e econômicofinanceiro da proposta; 

Capítulo IV, Seções IV e V, Subseção IV,
do edital. 




X - a indicação dos bens reversíveis; 

Item 6.13 do edital e Capítulo XIV da
minuta contratual. 

XI - as características dos bens reversíveis e as
condições em que estes serão postos à disposição, nos
casos em que houver sido extinta a concessão anterior; 

Capítulo XIV da minuta do contrato. 

XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das 

Item 3.1.40 da minuta do contrato. 

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Requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995 

Item correspondente do edital 

desapropriações necessárias à execução do serviço ou da
obra pública, ou para a instituição de servidão
administrativa; 
  

XIII - as condições de liderança da empresa responsável,
na hipótese em que for permitida a participação de
empresas em consórcio; 

Item 4.6.2, e seus subitens, do edital. 

XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo
contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no
art. 23 desta Lei, quando aplicáveis; 

Anexo 24 do edital. 

XV - nos casos de concessão de serviços públicos
precedida da execução de obra pública, os dados
relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto
básico que permitam sua plena caracterização, bem
assim as garantias exigidas para essa parte específica do
contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da
obra; 

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo
2 da minuta contratual). 

XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de Não aplicável.

adesão a ser firmado.

Fonte: Lei 8.987/1995 e Edital Anac 1/2016.

153. Tendo em vista a envergadura da concessão, não se afigura razoável selecionar apenas as sociedades empresariais que reúnam, de per si, a totalidade dos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira. Com efeito, semelhante exigência reduziria inapropriadamente a concorrência em torno do objeto licitado, afigurando-se prudente a decisão tomada pela agência reguladora ao exercer a faculdade legal de admitir firmas consorciadas para compor a SPE gestora da outorga.

154. Para tais casos, o art. 19 da Lei 8.987/1995 enumera elementos a serem inseridos compulsoriamente no instrumento convocatório, os quais guardam correspondência com os termos do Edital Anac 1/2016 de acordo com o Quadro 11:

Quadro 11- Aderência do Edital Anac 1/2016 aos requisitos do art. 19 da Lei 8.987/1995




Requisitos do art. 19 da Lei 8.987/1995 

Correspondente no edital 

I - comprovação de compromisso, público ou particular, de
constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; 

Item 4.6.2.4 

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio; 

Item 4.6.2.1 

III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII
do artigo anterior, por parte de cada consorciada; 

Item 4.6.2 e 4.48 

IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na
mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou
isoladamente. 

Item 3.2 

Fonte: Lei 8.987/1995 e Edital Anac 1/2013.

155. Compulsando os quadros acima, pode-se afirmar que o conteúdo do Edital Anac 1/2016 atende suficientemente os parâmetros formais fixados pelos arts. 18 e 19 da Lei 8.987/1995.

Requisitos Formais do Contrato

156. A Lei 8.987/1995, em seu art. 23, dispõe sobre os elementos obrigatórios aos contratos de concessão. O Quadro 12 apresenta esses requisitos, associando-os às cláusulas da minuta de avença a compor o Edital Anac 1/2016:

Quadro 12 - Requisitos contratuais conforme a Lei 8.987/1995 e cláusulas da minuta contratual




Requisitos do art. 23 da Lei 8.987/1995 

Cláusula correspondente da minuta
contratual 

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; 

Capítulo II, Seções I e II da minuta do 

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Requisitos do art. 23 da Lei 8.987/1995 

Cláusula correspondente da minuta
contratual 
  
contrato (Anexo 24 do Edital Anac 1/2016). 

II - ao modo, forma e condições de prestação do
serviço; 

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2
da minuta contratual). 

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros
definidores da qualidade do serviço; 

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2
da minuta contratual). 

IV - ao preço do serviço e aos critérios e
procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; 

Anexo 4 da minuta do contrato. 

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder
concedente e da concessionária, inclusive os
relacionados às previsíveis necessidades de futura
alteração e expansão do serviço e consequente
modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos
equipamentos e das instalações; 

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 24
do Edital Anac 1/2016). 

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e
utilização do serviço; 

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 24
do Edital Anac 1/2016). 

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos
equipamentos, dos métodos e práticas de execução do
serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes
para exercê-la; 

Capítulo VII da minuta contratual (Anexo 24
do Edital Anac 1/2016). 

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a
que se sujeita a concessionária e sua forma de
aplicação; 

Capítulo VIII da minuta contratual (Anexo
24 do Edital Anac 1/2016). 

IX - aos casos de extinção da concessão; 

Capítulo XIII da minuta contratual (Anexo
24 do Edital Anac 1/2016). 

X - aos bens reversíveis; 

Capítulo XIV da minuta contratual (Anexo
24 do Edital Anac 1/2016). 

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de
pagamento das indenizações devidas à concessionária,
quando for o caso; 

Cláusulas 13.13, 13.14, 13.15, 13.21 e 13.22
seguintes da minuta contratual (Anexo 24 do
Edital Anac 1/2016). 

XII - às condições para prorrogação do contrato; 

Cláusula 2.8 da minuta contratual (Anexo 24
do Edital Anac 1/2016). 

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da
prestação de contas da concessionária ao poder
concedente; 

Cláusula 3.1.43 e 3.1.45 da minuta contratual
(Anexo 24 do Edital Anac 1/2016). 

XIV - à exigência da públicação de demonstrações
financeiras periódicas da concessionária; e 

Cláusula 3.1.42 da minuta contratual (Anexo
24 do Edital Anac 1/2016). 

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das
divergências contratuais. 

Capítulo XVI, Seção IV da minuta contratual
(Anexo 24 do Edital Anac 1/2016). 

Par. único, I - estipular os cronogramas físicofinanceiros de execução das obras vinculadas à
concessão; e 

Seção V do Capítulo II da minuta contratual
(Anexo 24 do Edital Anac 1/2016) e Plano de
Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da
minuta contratual). 

Par. único, II - exigir garantia do fiel cumprimento,
pela concessionária, das obrigações relativas às obras
vinculadas à concessão. 

Subseção X do Capítulo III da minuta
contratual (Anexo 24 do Edital Anac 1/2016 

Fonte: Anexo 25 do Edital Anac 1/2013.

157. O quadro acima, portanto, dá conta de que a minuta do contrato integrante do Edital Anac 1/2016 atende suficientemente as formalidades estabelecidas pelo art. 23 da Lei 8.987/1995. A seguir, detalham-se alguns tópicos do quadro acima dignos de comentários adicionais.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

Fiscalização

158. Diante do princípio que prescreve a continuidade dos serviços públicos, bem assim da força vinculativa produzida pela avença a ser firmada, tem-se que o inadimplemento total ou parcial do contrato de concessão por parte da incumbente acarretará a aplicação de penalidades. Para aferir o regular cumprimento dos encargos cominados à concessionária, a agência reguladora disporá dos mecanismos de fiscalização comentados a seguir.

159. Como referido no quadro acima, o Capítulo VII da minuta contratual dedica-se à previsão dos instrumentos de que disporá a Anac em seu mister fiscalizatório. Incluem-se, entre esses fatores, a possibilidade de contratação de ‘serviço técnico de empresa especializada de auditoria independente’; o ‘livre acesso, em qualquer época, aos dados relativos à administração, à contabilidade e aos recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, assim como às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes ou vinculadas à concessão’; e a realização de contatos com a concessionária ‘a qualquer horário e em qualquer circunstância (...) para averiguação do andamento ou solução de eventos específicos’, tudo conforme cláusula 7.1 a 7.6 da minuta da avença.

160. Afora essas potestades conferidas à Anac, à concessionária será mandatório apresentar à agência reguladora as peças listadas na cláusula 3.1.43 da minuta do contrato, as quais se referem a balancetes e demonstrativos contábeis.

Bens Reversíveis

161. O princípio da continuidade do serviço público traduz-se no mandamento de que tais atividades de interesse da coletividade devem estar disponíveis aos cidadãos sem que haja hiatos temporais significativos em sua prestação. Para tanto, e diante do caráter temporário que necessariamente assumem as concessões, os ativos vinculados à provisão do serviço devem reverter, em condições de uso, à Administração tão logo o contrato concessório se extinga.

162. Nesse diapasão, institui a Lei 8.987/1995 a necessidade de que o edital da outorga indique (art. 18, inciso X) e caracterize (art. 18, inciso XI) os bens reversíveis à disposição da incumbente, disciplinando, em seu art. 35, § 5º, que ‘extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato’.

163. O item 6.13 do Edital Anac 1/2016 e os Capítulos II, Seção VI, e XIV da minuta contratual (Anexo 24 daquele edital) dispõem sobre a indicação dos bens reversíveis, estabelecendo que a concessionária manterá inventário atualizado, cujo acesso estará disponível à Anac a qualquer tempo.

164. Diante do narrado acima, conclui-se que a situação atinente aos bens reversíveis encontra se suficientemente normatizada no instrumento convocatório em epígrafe, de forma favorável ao interesse público, ao Erário e à continuidade da prestação do serviço quando da extinção da outorga em apreço.

Disposições Finais do Contrato

165. Entre as disposições finais estabelecidas no contrato destacam-se as cláusulas referentes à propriedade intelectual e à arbitragem. Tratando do primeiro tema sucintamente, o edital estabelece, in verbis:

16.3 A Concessionária cede, gratuitamente, ao Poder Concedente, todos os projetos, planos, plantas, documentos, sistemas e outros materiais corpóreos ou não, que se revelem necessários ao desempenho das funções que incubem ao Poder Concedente ou ao exercício dos direitos que lhe assistem, nos termos do Contrato, e que tenham sido especificamente adquiridos ou elaborados no desenvolvimento de atividades integradas na Concessão.

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16.4 Os direitos de propriedade intelectual sobre os estudos e projetos elaborados para os fins específicos das atividades integradas serão transmitidos gratuitamente à Anac ao final da Concessão.

166. Entende-se que as cláusulas acima são pertinentes e adequadas para resguardar o interesse coletivo, em decorrência do princípio da continuidade do serviço público e tendo em vista o fato de que a titularidade desse serviço permanece sob égide estatal.

167. Com supedâneo na Medida Provisória 752/2016, convertida na lei 13.448/2017, a minuta contratual prevê no item 17.5 de submissão de litígios, controvérsias ou discordâncias a arbitragem, conforme regulamentação da Anac.

168. A previsão de cláusula remetendo à arbitragem o deslinde de litígio futuro e incerto no âmbito de contratos administrativos é considerada lícita sempre que incidente exclusivamente sobre direitos patrimoniais – representativos do chamado interesse público secundário ou instrumental –, e não sobre potestades de índole pública (interesse público primário, de promoção do bem comum).

169. Uma vez circunscrita a aplicação arbitral a questões ‘relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do presente contrato’ (cláusula 16.5), entende-se que a cláusula compromissória, tal como encartada na minuta contratual, é admissível.

Da Impugnação ao Edital

170. As impugnações ao Edital, de acordo com seu item 1.19, deveriam ser protocoladas na sede da Agência, em meio físico ou eletrônico, até o dia 6/3/2017, o que corresponde a cinco dias úteis antes da data estabelecida para a entrega dos envelopes, fixada para o dia 13/3/2017. Porém, o cronograma de eventos constante do item 5.40 apresenta termo final do prazo para impugnação do edital o dia 3/3/2017. Considera-se essa falha de natureza formal tendo em vista que não prejudicou o andamento do certame.

171. O resultado do julgamento da impugnação do Edital, por seu turno, deve ser divulgado até o dia 8/3/2017, o que confere à Comissão de Licitação o prazo de dois dias úteis para proceder à análise e oferecer resposta às possíveis impugnações apresentadas.

172. A título de verificar se o prazo encontra-se de acordo com o ordenamento jurídico, fazemse necessárias preliminarmente algumas ponderações. Em primeiro lugar, antes da data marcada para a apresentação dos envelopes, não se sabe, a rigor, quem é e quem não é licitante.

173. Parcela da doutrina vem entendendo que licitante, para efeitos de impugnação ao edital, seria aquele potencial interessado em participar da licitação, isto é, pessoa física ou jurídica que exerce atividade compatível com o objeto licitado. Não licitante seria o cidadão comum, ou que, a priori, não teria interesse em participar do processo licitatório.

174. Tal definição ganha relevo na medida em que o § 1º do artigo 41 da Lei 8.666/1993 estabelece ser de cinco dias úteis anteriores à apresentação das propostas o prazo para qualquer cidadão impugnar os termos do edital e seus anexos, ao passo que o § 2º daquele mesmo artigo estabelece ser de dois dias úteis anteriores à apresentação das propostas o prazo para os licitantes.

175. Porém, jurisprudência desta Corte de Contas tem admitido o prazo de cinco dias para impugnação do edital, conforme estabelecido no art. 45, inciso I, alínea b, da Lei 12.462/2011 (RDC) no caso de licitações de serviços públicos como enceto dos Acórdãos transcritos a seguir:

Nas licitações para concessão de serviços públicos, os prazos mínimos para a apresentação de pedidos de esclarecimentos e impugnações ao edital devem ser os previstos no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 e no art. 45, inciso I, alínea b, da Lei 12.462/2011 (RDC) (Acórdão 853/2018TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro).

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

Nas licitações para concessão de prestação de serviço público, caso se adote a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A da Lei 8.987/1995), admite-se a utilização dos prazos previstos no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/2011, para integrar a lacuna quanto ao prazo de impugnação do edital (Acórdão 2.899/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo)

176. Verifica-se, dessa forma, que o prazo para a apresentação de impugnações ao Edital está em conformidade com a jurisprudência desta Corte de Contas.

177. Conforme informado pela Anac foram realizadas seis impugnações ao Edital 1/2016, todas consideradas improcedentes pela Comissão de Licitação, representadas no quadro 13:

Quadro 13 – Impugnações ao Edital 1/2016




Impugnante 

Data da
Impuganção 

Data da Decisão da
Comissão 

Fernando Villela de Andrade Vianna 

26/12/2016 

29/12/2016 

Fraport 

26/12/2016 

29/12/2016 

OHL Concesiones S.A 

23/1/2017 

26/1/2017 

MPE Engenharia e Serviços S.A. 

24/2/2017 

3/3/2017 

Célio Milano Advocacia 

3/3/2017 

8/3/2017 

Hora Park 

3/3/2017 

8/3/2017 

Fonte (peça 181)

178. Todas as impugações foram analisadas e fundamentadas pela Comissão de Licitação em cumprimento ao item 1.22 do Edital 1/2016.

Habilitação das Proponentes

179. Os requisitos obrigatórios para habilitação da licitante vencedora são enumerados pelo art. 27 da Lei de Licitações, existindo, entre esses quesitos e as cláusulas do edital em apreço, a correspondência ilustrada no Quadro 14:

Quadro 14 - Quesitos para habilitação da licitante vencedora – Lei 8.666/1993 e Edital Anac 1/2016




Requisitos da Lei 8.666/1993 

Descrição e regulamentação 

Previsão no Edital 

I - habilitação jurídica; 

Art. 28 da Lei 8.666/1993 

Itens 4.34 a 4.38 

II - qualificação técnica; 

Art. 30 da Lei 8.666/1993 

Itens 4.46 a 4.48 

III - qualificação econômicofinanceira; 

Art. 31 da Lei 8.666/1993 

Itens 4.39 a 4.42 

IV - regularidade fiscal e trabalhista; 

Art. 29 da Lei 8.666/1993 

Itens 4.43 e 4.45 

V – cumprimento do disposto no inciso
Federal. 

XXXIII do art. 7º da Constituição 

Item 4.4.4 

Fonte: Edital Anac 1/2016.

180. A seguir, são tecidos os comentários pertinentes quanto aos tópicos do quadro acima.

Regularidade Fiscal e Trabalhista

181. No tocante à regularidade fiscal e trabalhista, preliminarmente, impende destacar que o item 4.45 do Edital estabelece que as proponentes deverão apresentar, além dos documentos usualmente solicitados, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), conforme disposto na Lei 12.440, de 7/7/2011, em vigor desde 4/1/2012, que alterou a Lei 8.666/1993, de forma a instituir a CNDT como requisito imprescindível à habilitação dos interessados nas licitações.

182. Esse item está em conformidade com jurisprudência desta Corte que estabelece que os órgãos e entidades da administração pública estão obrigados a exigir das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

8.666/1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei 12.440/2011 (Acórdão 1.054/2012-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto André de Carvalho).

183. Desta forma, o Edital sob análise mostra-se compatível com a legislação em vigor.

Habilitação Jurídica

184. O Edital Anac 1/2016 estabelece, nos itens 4.35 e 4.36, exigências que, a princípio, não encontram amparo no art. 28 da Lei 8.666/1993, mas que estão respaldadas em outros dispositivos legais.

185. O primeiro item mencionado volta-se para entidades abertas ou fechadas de previdência complementar, o segundo para fundos de investimentos, e o terceiro diz respeito à exigência das proponentes estrangeiras de declaração expressa de submissão à legislação brasileira e renuncia a qualquer reclamação por via diplomática.

186. Em relação a entidades abertas ou fechadas de previdência complementar, consta do Edital a seguinte exigência:

4.34. Quando a Proponente for uma entidade aberta ou fechada de previdência complementar, deverá apresentar, adicionalmente, um comprovante de autorização expressa e específica quanto à constituição e funcionamento da entidade de previdência complementar, concedida pelo órgão fiscalizador competente.

187. Essa disposição editalícia decorre da exigência prevista nos arts. 33, inciso I, c/c 38, inciso I, ambos da Lei Complementar 109/2001, segundo os quais as entidades de previdência complementar dependem de autorização do órgão fiscalizador para constituição e funcionamento.

188. No caso dos fundos de investimento, o Edital 1/2016 apresentou as seguintes disposições:

4.36. Quando a Proponente for um fundo de investimento, deverá apresentar, adicionalmente, os seguintes documentos:

4.36.1. Comprovante de registro do fundo de investimento na Comissão de Valores Mobiliários;

4.36.2. Regulamento do fundo de investimento consolidado;

4.36.3. Comprovante de registro do regulamento do fundo de investimento perante o Registro de Títulos e Documentos competente;

4.36.4. Comprovante de registro do administrador e, se houver, do gestor do fundo de investimento, perante a Comissão de Valores Mobiliários; e

4.36.5. Comprovação de que o fundo de investimento se encontra devidamente autorizado a participar do certame.

189. Essas exigências coadunam-se com os arts. 7º, 8º e 64 da Instrução CVM 555, de 17/12/2014 e com o disposto na Lei 6.385/1976.

190. Diante do exposto, considera-se que os requisitos editalícios referentes à habilitação jurídica são adequados e pertinentes.

Habilitação Econômico-Financeira

191. No tocante à qualificação econômico-financeira, a garantia da proposta, limitada a 1% do valor do contrato, nos termos do inciso III do art. 31 da Lei 8.666/1993, foi estabelecida de acordo com o item 4.13 do Edital, no patamar de 1%, como exposto na Tabela abaixo, encontrando-se, portanto, de acordo com o ditame legal.

Tabela 3 - Valores das garantias de proposta para os três aeroportos




Aeroporto 

Valor do
Contrato (R$) 

Limite da Lei
8.666/1993 

Valor da
Garantia (R$) 

Percentual

adotado para a

garantia

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Aeroporto de Porto
Dep. Luís Eduardo
Magalhães 

4.560.764.916 

45.607.648 

45.607.648 

1 % com relação
ao valor do
contrato 

Fonte: Edital Anac 1/2016.

192. No que diz respeito à exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo que, de acordo com o § 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993, corresponderia a até 10% do valor do contrato, não houve tal exigência no presente certame.

193. Cabe registrar que a jurisprudência desta Corte de Contas trata as exigências simultâneas, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo, uma afronta ao disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, conforme Súmula TCU 275.

194. Assim, considera-se que os requisitos editalícios referentes à habilitação econômico financeira são adequados e pertinentes.

Habilitação Técnica

195. Com relação à habilitação técnica, o item 4.46 do Edital estabelece que é requisito para a apresentação de propostas que o operador aeroportuário possua experiência mínima de cinco anos na operação de um mesmo aeroporto.

196. No caso do Aeroporto de Salvador, foi exigido que o operador aeroportuário tenha processado, no mínimo, nove milhões de passageiros nos últimos cinco anos anteriores ao da publicação do Edital, considerado o somatório de passageiros embarcados, desembarcados e em trânsito.

197. O item 4.46.1 esclarece que não será exigido prazo mínimo de relação societária entre a pessoa jurídica que opera diretamente o aeroporto e a controladora ou subsidiária integral da pessoa jurídica operadora ou de sua controladora e a pessoa jurídica que opera diretamente o aeroporto. Compete ao operador aeroportuário, contudo, atender ao prazo mínimo de experiência previsto no item 4.46.

198. Essa exigência de comprovação de experiência prévia pelo operador aeroportuário já foi objeto de análise por parte desta Corte de Contas, no âmbito do Acórdão 2.666/2013-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman.

199. Em seu voto o Ministro Relator vislumbrou dois caminhos alternativos possíveis para o poder concedente com relação à exigência do número de processamento de passageiros: desenvolver novos estudos necessários e suficientes para determinar os valores necessários para a comprovação da qualificação técnica e restringir a exigência editalícia aos valores devidamente fundamentados por esses estudos, submetendo-os à apreciação do TCU; ou fixar no edital, desde logo, exigência que tenha como limite máximo os valores projetados para o fluxo de passageiros, no exercício de 2014 (data de início prevista para a concessão), em decorrência de interpretação razoável da legislação e da jurisprudência do Tribunal na matéria.

200. Conforme se depreende do disposto no item 4.46 do Edital, o poder concedente optou por estabelecer a exigência de comprovação de experiência prévia observado o limite máximo dos valores projetados para o fluxo de passageiros, no exercício de 2015 (data de início prevista para a concessão). Essa disposição do instrumento convocatório, desse modo, está em conformidade com o entendimento deste Tribunal, conforme itens 677 a 733 desta instrução.

201. Pelo exposto, a exigência editalícia em comento mostra-se compatível com o objeto do certame, não havendo evidências de que promova restrição indevida à competitividade.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

Da Participação de Empresa Estrangeira

202. O item 3.5 do Edital estabelece que as proponentes pessoas jurídicas estrangeiras devem apresentar, tanto para a participação isolada como em consórcio, os documentos equivalentes aos documentos para a habilitação, autenticados pela autoridade consular brasileira de seu país de origem, e traduzidos por tradutor juramentado. Essas proponentes também devem apresentar declaração certificando a correlação entre os documentos administrativos legais e suas validades, normalmente exigidos em licitações no Brasil e os correspondentes no país de origem.

203. Na hipótese de inexistência de documentos equivalentes aos solicitados, o item 3.8 do Edital estabelece que as próprias proponentes apresentem a ‘Declaração de Inexistência de Documento Equivalente’ informando esse fato, cujo modelo se encontra em seu Anexo 22 do Edital Anac 1/2016.

204. Entende-se que o procedimento estabelecido é o que melhor atende ao princípio da ampla participação e ao princípio da competitividade, uma vez que as licitantes só devem atender às exigências o tanto quanto possível, nos termos do § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993.

205. Nesse sentido, as disposições editalícias acerca da participação de empresas estrangeiras não constituem óbice à continuidade do certame.

Garantias de Execução Contratual

206. As garantias de execução contratual, de acordo com o item 3.1.67 da minuta do Contrato, terão valores variáveis, de acordo com a fase de investimentos a que se refiram, conforme exposto na Tabela 4.

Tabela 4 - Valores, por fases, das garantias de execução contratual para o Aeroporto Dep. Luís

Eduardo Magalhães




Fase / Aeroporto 

A - Valor da Garantia de
Execução (R$) 

B - Valor do Contrato
(R$) 

Percentual
A/B 

Fase I-B 

228.038.241,00 

4.560.764.916 

5% 

Após Fase I-B 

114.019.120,00 

4.560.764.916 

2,5% 

Construção de
pista de pouso e
decolagem 

13.044.417,35 

4.560.764.916 

0,29% 

Gatilho 

PGI – gatilho de
investimento 

4.560.764.916 

10% dos
investimentos
previstos 

Após término 

10.635.687,00 

4.560.764.916 

0,23% 




Após Fase I-B
Construção de
pista de pouso e
decolagem 

114.019.120,00 4.560.764.916 2,5%
13.044.417,35 4.560.764.916 0,29% 




Gatilho
Após término 

10% dos
PGI – gatilho de
4.560.764.916 investimentos
investimento
previstos
10.635.687,00 4.560.764.916 0,23% 

Fonte: Edital Anac 1/2016.

207. Nos termos dos § 3º do art. 56 da Lei 8.666/1993, o percentual da garantia contratual, considerando a alta complexidade técnica e os riscos financeiros consideráveis dos empreendimentos em tela, é de até 10% do valor do contrato.

208. A título de esclarecimento, as fases acima são definidas na Seção V do Capítulo II da minuta de contrato, bem como no Anexo 2 à minuta do Contrato – PEA, nos termos a seguir expostos:

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

a) Fase I-B do contrato: a partir da assinatura do Contrato até o reconhecimento, pela Anac, da conclusão dos investimentos previstos para a Fase I-B do Contrato;

b) Fase I-C: após o término da Fase I-B, contempla as atividades de ampliação do Aeroporto para adequação da infraestrutura e recomposição total do nível e serviço ao estabelecido no PEA;

c) Fase II: após o término da Fasei-C, nessa fase a concessionária deverá cumprir integramente a obrigação de manter o nível de serviço estabelecido no PEA;

209. Os valores e condições das garantias de execução contratual impostas pela Anac à Concessionária coadunam-se com os ditames da Lei 8.666/1993.

Valor do Contrato

210. O item 2.10 da minuta do Contrato consigna expressamente que o valor do Contrato corresponde ao valor presente das Receitas Tarifárias e Não-Tarifárias estimadas para todo o prazo da concessão, de acordo com a orientação provida pela Decisão 586/2001-TCU-Plenário.

Sanções Administrativas

211. O Capítulo VII do Edital Anac 1/2016, dedicado à previsão das penalidades aplicáveis em caso de inadimplemento contratual por parte do particular, reserva à agência reguladora a imposição das seguintes medidas: advertência; multa e suspensão temporária do direito de contratar ou participar de licitações e impedimento de contratar com a Anac por até dois anos.

212. Ressalte-se que as providências acima não afastam a possibilidade de adoção de medidas acautelatórias, tais como a execução das garantias ofertadas pela empresa ou consórcio, nem prescindem das garantias do contraditório e da ampla defesa, de acordo com aquele mesmo item.

213. A minuta contratual, em seu Capítulo VIII, estabelece as hipóteses de aplicação e os critérios para dosimetria das sanções imputadas à concessionária.

214. Os procedimentos para a aplicação da multa estão estabelecidos no Anexo III da minuta do contrato, e serão calculadas com base em percentual do faturamento anual do Aeroporto, apurado pela Anac, relativo às receitas brutas auferidas no ano calendário anterior à data de ocorrência do fato que ensejou a aplicação da penalidade.

215. Conclui-se, com isso, que as penalidades estabelecidas no Edital Anac 1/2016 e em sua minuta de contrato atendem ao princípio da razoabilidade, contando com parâmetros hábeis a concitar a concessionária ao regular adimplemento das obrigações assumidas. Registra-se, outrossim, que as demais disposições extraídas do edital atendem satisfatoriamente os ditames do art. 87 da Lei 8.666/1993, relativos ao regime de sanções administrativas.

AVALIAÇÃO DO TERCEIRO ESTÁGIO DE FISCALIZAÇÃO

216. O objeto da análise a ser empreendida por ocasião do terceiro estágio de fiscalização, conforme preconiza o art. 7º, inciso III, da IN - TCU 27/1998, consiste em examinar os seguintes documentos:

III - terceiro estágio:

a) atas de abertura e de encerramento da habilitação;

b) relatório de julgamento da habilitação;

c) questionamentos das licitantes sobre a fase de habilitação, eventuais recursos interpostos, acompanhados das respostas e decisões respectivas;

d) atas de abertura e de encerramento da fase do julgamento das propostas;

e) relatórios de julgamentos e outros que venham a ser produzidos;

f) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à fase do julgamento das propostas.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

217. No âmbito do terceiro estágio, a Anac encaminhou, por meio do Ofício 17(SEI)/2017/DIRP-ANAC, de 14/3/2017 (peça 175), a documentação prevista na IN - TCU 27/1998. Contudo, não foram encaminhados atas de abertura e encerramento da habilitação e relatório de julgamento.

218. Porém, a ausência desses documentos não prejudica a análise ora realizada, tendo em vista que a Anac disponibiliza em seu site toda a documentação referente ao processo de licitação. (http://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/audiencias-publicas-florianopolis-scfortaleza-ce-porto alegre-rsesalvador-ba).

219. A análise de terceiro estágio tem por finalidade verificar se os procedimentos adotados pela Comissão de Licitação, relativos às exigências para habilitação das licitantes e ao julgamento das propostas, foram compatíveis com as prescrições legais e não comprometeram o caráter competitivo do certame.

220. Para atingir tal objetivo, procedeu-se ao exame da documentação enviada (peça 175), conforme segue nas tabelas abaixo:

Quadro 15 - Documentação exigida pelo art. 7º, inciso III, da IN - TCU 27/1998




Documento 

Comprovação 

a) atas de abertura e de encerramento da habilitação; 

Peça 185. 

b) relatório de julgamento da habilitação; 

Peça 184. 

c) questionamentos das licitantes sobre a fase de habilitação, eventuais recursos
interpostos, acompanhados das respostas e decisões respectivas; 

Não foram interpostos
recursos 

d) atas de abertura e de encerramento da fase do julgamento das propostas; 

Peça 184. 

e) relatórios de julgamentos e outros que venham a ser produzidos; 

Peça 184. 

f) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à fase do
julgamento das propostas. 

Não foram interpostos
recursos 

Quadro 16 – Análise do Julgamento e da Habilitação




Verificar se os julgamentos das propostas e da habilitação não contrariam os
princípios gerais da licitação e, em especial, se: 

Situação 

a) o julgamento das propostas atendeu aos princípios de vinculação ao instrumento
convocatório e comparação objetiva 

Cumprido 

b) as propostas foram classificadas de acordo com os fatores previstos no Edital,
utilizando-se, para tanto, exclusivamente os critérios nele indicados 

Cumprido 

c) no julgamento das propostas não foi utilizado elemento, critério ou fator
sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que, ainda que indiretamente, elidiu o
princípio da igualdade entre os licitantes. 

Cumprido 

d) os critérios de avaliação constantes do Edital não contrariam normas ou
princípios estabelecidos em lei 

Cumprido 

e) a Comissão fundamentou a desclassificação de propostas com a indicação
precisa e objetiva de dispositivos de lei, regulamento ou instrumento convocatório
que amparem a decisão 

Não aplicável 

f) não foram classificadas propostas que não atendiam às exigências do ato
convocatório da licitação 

Cumprido 

g) a Comissão de Licitação deu oportunidade para que os licitantes presentes à
sessão de abertura dos envelopes se manifestassem sobre as propostas 

Cumprido 

h) no caso de a Comissão ter utilizado de pareceres ou estudos de especialistas
para fundamentar sua decisão, os mesmos constam do processo 

Não aplicável 

i) foi analisada a documentação relativa à habilitação de todos os licitantes para
verificação do cumprimento, pelo proponente que apresentou a melhor oferta, das
condições fixadas no Edital 

Cumprido 

j) a Comissão fundamentou a inabilitação de licitante com a indicação precisa e
detalhada dos fatos e das razões de direito que ensejaram a decisão, não se
limitando à mera indicação de dispositivos de lei, regulamento ou instrumento
convocatório 

Não aplicável 

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

221. A sessão pública do leilão ocorreu em 17/3/2017, conforme previsto em edital. O Comunicado Relevante 7/2017 (peça 180, p.2), divulgou a ordem de classificação das propostas econômicas apresentadas para os dois aeroportos, conforme Tabela 1 desta instrução.

222. Em 11/4/2017, a Comissão Especial de Licitação informou, por meio do Comunicado Relevante 8/2017 (peça 180, p. 4), que estavam disponíveis, no sítio eletrônico da Anac, as atas da sessão pública de abertura dos documentos de habilitação das proponentes classificadas em primeiro lugar, e sua respectiva análise.

223. O consórcio Vinci Airports sagrou-se vencedor do Aeroporto de Salvador – Dep. Luís Eduardo Magalhães com o lance no valor de R$ 660 milhões.

224. Nos termos da Seção I, do Capítulo V, do Edital Anac 1/2016 (peça 143, p. 35-36), a documentação analisada pela Comissão foi composta de:

a) 1º Volume - Declarações Preliminares, Documentos de Representação e Garantia de Proposta; b) 2º Volume - Proposta econômica, devidamente assinada, conforme modelo previsto no Anexo 9 - Modelo de Apresentação de Proposta Econômica; e

c) 3º Volume- Documentos de Habilitação.

225. O conteúdo dos volumes 2 e 3 já constam da análise realizada no Quadro 14, não tendo sido encontradas irregularidades. O conteúdo relativo ao Volume 1 também foi devidamente examinado pela Comissão (peça 184). Também não foi constatado qualquer vício no exame dos documentos do primeiro volume.

226. Não foram interpostos recursos na fase de habilitação e julgamento das propostas, bem como não há conhecimento de medida judicial que tenha impugnado o resultado do certame.

227. Pelo exposto, não foram encontrados vícios no tocante ao terceiro estágio de fiscalização da presente concessão.

AVALIAÇÃO DO QUARTO ESTÁGIO DE FISCALIZAÇÃO

228. O objeto da análise a ser empreendida por ocasião do quarto estágio de fiscalização, conforme preconiza o art. 7º, inciso IV, da IN - TCU 27/1998, consiste em examinar os seguintes documentos:

IV – quarto estágio:

a) ato de outorga;

b) contrato de concessão ou de permissão

229. A Anac encaminhou, por meio do Ofício 44(SEI)/2017/DIR-P-ANAC, de 16/8/2017, a documentação prevista na IN - TCU 27/1998 referente ao quarto estágio (peça 177).

230. A análise de quarto estágio tem por finalidade verificar a consistência do ato de outorga, analisando se o objeto foi concedido rigorosamente nos termos da minuta contratual. Para atingir tal objetivo, procedeu-se ao exame da documentação enviada.

231. Quanto ao prazo de envio, considerou-se o prazo de cinco dias a que se refere o inciso IV, do art. 8º, da IN - TCU 27/1998 a contar da data da assinatura do contrato (28/7/2017), portanto, o prazo mencionado não foi obedecido pela agência.

232. Quanto à correspondência entre os termos da minuta contratual e respectivos contratos assinados, não foram constatadas diferenças em relação ao que já constava no instrumento editalício.

233. Como não houve cumprimento dos prazos para o envido dos documentos do quarto estágio de fiscalização, faz-se oportuno propor ciência a Anac do descumprimento do art. , inciso IV da IN -TCU 27/1998.

234. Ante o exposto, não foram constatados vícios no âmbito do quarto estágio de fiscalização.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

CONCLUSÕES

235. O edital da licitação e a minuta de contrato integram o objeto do segundo estágio de fiscalização de que trata o art. 7º, inciso II, da IN-TCU 27/1998, conjuntamente com a ata de resposta os pedidos de esclarecimento e com a ata de julgamento das impugnações.

236. Tendo sido examinados esses elementos, não se verificou a ocorrência de vícios que possam macular o processo licitatório em apreço.

237. Quanto à avaliação do nível de cumprimento das determinações e recomendações já exaradas por esta Corte, os principais itens dos Acórdãos de interesse foram devidamente monitorados, bem como foram apresentadas as justificativas e comentários pertinentes, de modo a esclarecer a respectiva situação de cada um dos pontos de monitoramento.

238. Houve o não atendimento do item 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo (itens 42 a 45). Também se ressalta a ausência de implementação de algumas recomendações feitas por esta Corte de Contas (itens 47 a 50 e 60 a 65).

239. Houve atendimento às Leis 9.491/1997 e 8.987/1995, o que foi devidamente discutido e evidenciado nesta instrução, não havendo óbices ao processo nesse ponto. Quanto à obediência no que diz respeito à Lei de Licitações, foram examinados todos os requisitos legais, não sendo identificadas infrações ao referido diploma legal.

240. Dessa forma, pelo exposto neste trabalho, não foram identificadas, dentro do escopo delimitado para a análise, irregularidades ou impropriedades a inquinar o segundo estágio de fiscalização de que trata a IN-TCU 27/1998.

241. No que se refere ao terceiro estágio do presente processo concessório, observou-se que os procedimentos adotados pela Comissão de Licitação, relativos às exigências para habilitação das licitantes e ao julgamento das propostas, foram compatíveis com as prescrições legais e não comprometeram o caráter competitivo do certame.

242. Referente ao quarto estágio de fiscalização há a devida correspondência entre a minuta contratual e os contratos de concessão firmados.

243. Quanto aos documentos referentes ao quarto estágio, não houve o atendimento do prazo previsto no art. 8º, inciso IV da IN-TCU 27/1998.

244. Desse modo, conclui-se pela ausência de irregularidades ou impropriedades no terceiro e quarto estágios de fiscalização, dentro do escopo proposto para este acompanhamento. Acolhido tal entendimento, resta remeter cópia da deliberação que vier a ser tomada aos órgãos envolvidos no processo. Finalmente, cabe o arquivamento dos presentes autos, dado que atingiram o objetivo para o qual foram constituídos.

VRF E BENEFÍCIOS DE CONTROLE

245. O Volume de Recursos Fiscalizados (VRF) do presente acompanhamento fiscalizatório está relacionado ao valor contratual de R$ 4.560.764.916,00

246. Entre os benefícios do exame desta instrução, pode-se mencionar a expectativa de controle (item 79 do anexo da Portaria – Segecex 37/2018).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

247. Ante o exposto, propõe-se, com fundamento nos artigos 43, inciso I, da Lei 8.443/1992; 169, inciso V, 250, inciso III, e 258, inciso II, do Regimento Interno; e 7º, incisos II, III e IV, da Instrução Normativa TCU 27/1998, em:

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a) considerar atendidos os requisitos previstos nos incisos II a IV do art. 7º da Instrução Normativa TCU 27/1998 para a outorga do Aeroporto Internacional de Salvador – Dep. Luís Eduardo Magalhães;

b) dar ciência à Agencia Nacional de Aviacao Civil, – Anac, nos termos da Resolução TCU 265, de 9/12/2014, de que na análise do processo em tela, constatou-se:

b.1) o não atendimento das recomendações/determinações efetuadas por esta Corte por meio dos subitens 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário, 9.4.1 do Acórdão 3.232/2011-TCUPlenário e 9.6.3 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, o que afronta o art. 2º do Regimento Interno do TCU;

b.2) descumprimento de prazo para o encaminhamento das documentações do quarto estágio de fiscalização dos processos de outorga, afrontando o art. 8º, inciso IV da IN-TCU 27/1998;

c) enviar, ainda, cópia deste acórdão, do relatório e do voto que o fundamentaram ao Conselho do Programa de Parceria de Investimento, à Secretaria de Aviação Civil no Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, e à Agencia Nacional de Aviacao Civil.

d) arquivar os autos”.

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VOTO

Trago à apreciação do Plenário a análise conclusiva dos processos de acompanhamento da concessão dos serviços públicos de ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura dos aeroportos integrantes da 4ª rodada de concessões aeroportuárias.

Fizeram parte dessa rodada os aeroportos internacionais de Porto Alegre/RS (Salgado Filho), Florianópolis/SC (Hercílio Luz), Fortaleza/CE (Pinto Martins) e Salvador/BA (Dep. Luís Eduardo Magalhães), objetos, respectivamente, dos processos TC 035.257/2015-6, TC 035.260/20157, TC 035.263/2015-6 e TC 035.261/2015-3.

As questões examinadas em todos esses processos são idênticas, o que lhes recomenda a análise em bloco.

Convém registrar que por ocasião da apreciação do primeiro estágio dessas concessões, relacionado aos estudos de viabilidade técnica e econômica, este Tribunal verificou que as informações apresentadas, na época, não permitiam a aprovação da matéria, o que levou o TCU a condicionar o prosseguimento das desestatizações ao atendimento de providências especificadas, por exemplo, no Acórdão 925/2016-TCU-Plenário, de minha relatoria.

Novas informações trazidas aos autos pela Anac moveram a unidade técnica a propor medida cautelar para suspender a publicação do edital de concessão, tendo em vista que as alterações promovidas pela Secretaria de Política Regulatória de Aviação Civil (SPR) desfiguraram a modelagem econômico-financeira dos estudos de viabilidade técnica e econômica examinados pelo TCU (peça 122).

Ante a complexidade e relevância da matéria, determinei a realização de oitiva prévia dos órgãos envolvidos, cujas respostas e reuniões com o corpo técnico desta Casa lograram sanar as questões então levantadas, razão pela qual este Tribunal indeferiu a cautelar, nos termos do Acórdão 3.018/2016-TCU-Plenário.

Assim, em 1/12/2016, foi publicado no DOU o Aviso do Edital Anac 1/2016, relativo à concessão dos aeroportos de Porto Alegre, Salvador, Florianópolis e Fortaleza.

Após esse breve histórico, cumpre prosseguir no exame dos 2º, 3º e 4º estágios de acompanhamento, nos termos da IN TCU 27/98.

Em relação ao segundo estágio, foram cuidadosamente analisados o edital da licitação e a minuta de contrato, o que levou a Unidade Técnica a opinar conclusivamente por não ter verificado a ocorrência de vícios que pudessem macular o processo licitatório.

No que se refere ao terceiro estágio, observou-se que os procedimentos adotados pela Comissão de Licitação, relativos às exigências para habilitação das licitantes e ao julgamento das propostas, foram compatíveis com as prescrições legais e não comprometeram o caráter competitivo do certame.

Quanto ao quarto estágio, verificou-se existir devida correspondência entre a minuta contratual e os contratos de concessão firmados e ressalvou-se não ter havido o atendimento do prazo previsto no art. 8º, inciso IV da IN-TCU 27/1998.

A Unidade Técnica também procedeu à avaliação do nível de cumprimento das determinações e recomendações já exaradas por esta Corte. Concluiu-se pelo não atendimento aos itens 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário, 9.4.1 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário e 9.6.3 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, razão a conduzir à proposta de ciência dessas irregularidades à Anac.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

Exposto o cerne destes processos, manifesto-me de acordo com o exame efetuado e comungo do entendimento de que não se verificou irregularidade que pudesse comprometer a lisura dos certames.

Entendo necessário ressalvar, em parte, o descumprimento de deliberações desta Casa.

Verifico que efetivamente não foi cumprida a determinação constante do item 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário, no sentido de que houvesse previsão em edital para que, em igualdade de condições, fosse dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

No caso, como bem ressaltou a Unidade Técnica, a falha não trouxe nenhuma consequência, já que não ocorreu situação em que pudesse ser aplicada essa hipótese.

Em relação aos demais itens (9.4.1 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário e 9.6.3 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário), verifico tratarem-se de recomendações cuja implementação não é obrigatória, razão pela qual deixo de acolher a proposta de considerá-las como falhas a merecerem alertas dirigidos à Anac.

Ante o exposto, voto por que o tribunal adote o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de março de 2019.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

ACÓRDÃO Nº 597/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 035.261/2015-3.

1.1. Apenso: 002.971/2017-8

2. Grupo II – Classe de Assunto:

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Secretaria de Aviação Civil (extinta) (13.564.476/0001-05).

4. Órgão/Entidade: Agencia Nacional de Aviacao Civil.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRod).

8. Representação legal : não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento dos 2º, 3º e 4º estágios do processo de concessão do Aeroporto Internacional Deputado Luís Eduardo Magalhães, localizado no município de Salvador/BA.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator e com fundamento nos artigos 43, inciso I, da Lei 8.443/1992; 169, inciso V, 250, inciso III, e 258, inciso II, do Regimento Interno; e 7º, incisos II, III e IV, da Instrução Normativa TCU 27/1998, em:

9.1. considerar atendidos os requisitos previstos nos incisos II a IV, do art. 7º, da Instrução Normativa TCU 27/1998, para a outorga do Aeroporto Internacional Deputado Luís Eduardo Magalhães em Salvador/BA;

9.2. dar ciência à Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac, nos termos da Resolução TCU 265, de 9/12/2014, de que na análise do processo em tela, verificou-se:

9.2.1. não atendimento de determinação efetuada por esta Corte por meio do subitem 9.2.1 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário;

9.2.2. descumprimento de prazo para o encaminhamento das documentações do quarto estágio de fiscalização dos processos de outorga, nos termos do art. 8º, inciso IV da IN-TCU 27/1998;

9.3. enviar cópia desta deliberação ao Conselho do Programa de Parceria de Investimento, à Secretaria Nacional de Aviação Civil, no Ministério da Infraestrutura, e à Agencia Nacional de Aviacao Civil.

9.4. arquivar os autos, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.

10. Ata nº 8/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 20/3/2019 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0597-08/19-P.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.261/2015-3

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministro-Substituto presente: Marcos Bemquerer Costa.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO WALTON ALENCAR RODRIGUES

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral, em exercício

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