jusbrasil.com.br
10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Contas da União
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Plenário

Partes

3. Interessado: TCU, Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP)

Julgamento

Relator

RAIMUNDO CARREIRO

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__02723220166_1551a.rtf
Inteiro TeorTCU__02723220166_9be27.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório

Adoto como Relatório, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei 8.443/92, a instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec) (peça 15) :

“INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de questionamentos do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) em face dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, de 4/2/2015, Relator Min. Benjamin Zymler.

2. No referido acórdão, que discutiu representação formulada pela Secretaria de Apoio à Gestão do Controle Externo (Segest) , firmou-se entendimento, no caso dos conselhos de fiscalização profissional, quanto à fixação de competência para a emissão das peças previstas nos incisos III e IV do art. 9º da Lei 8.443/1992:

Acórdão 161/2015-Plenário

(...)

9.1. firmar entendimento no sentido de que, no caso dos conselhos de fiscalização profissional:

9.1.1. cumpre à Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (SFC/CGU) elaborar as peças previstas no inciso III do art. 9º da Lei 8.443/1992;

9.1.2. compete ao colegiado de cada conselho federal de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da Lei 8.443/1992;

(...)

3. Desse modo, a CGU, por meio do Aviso 456/2016 (peça 4) , solicita, baseada no Parecer 00204/2016 da Assessoria Jurídica da Advocacia-Geral da União junto ao Ministério (peça 5) , a reavaliação por parte do Tribunal da pertinência da inclusão dos conselhos de fiscalização profissional como unidades jurisdicionadas ao órgão. Alega para tanto, em resumo, que não possui competência legal para atuar junto aos conselhos, por entender que não pertencem a administração pública, bem como que as atividades desses conselhos não possam ser classificadas como serviços públicos passíveis de auditoria e acompanhamento por parte do órgão de controle interno do Poder Executivo Federal.

4. Já o Crea/SP, por meio do Ofício 100/2015, de 27/5/2015, requer a reavaliação do decidido no subitem 9.1.2, no sentido de alterar o entendimento relativo a competência do conselho federal para o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da Lei 8.443/1992.

5. Em virtude da relevância do tema, esta Unidade Técnica, em análise preliminar (instrução de peça 8) , concluiu haver controvérsia jurídica sobre o tema, sendo necessário um maior aprofundamento da questão relativa ao Crea/SP, bem como ouvir previamente a Consultoria Jurídica do TCU (Conjur) em relação aos pontos levantados pela CGU. Nesse sentido propôs, antes de adentrar na análise das questões relativas ao Crea e à CGU, ouvir previamente a Conjur acerca dos seguintes quesitos:

a) a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta?

b) caso o quesito anterior tenha resposta positiva, pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e, portanto, sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle?

6. A Segecex, em 10/10/2016, remeteu os autos a Conjur para o seu pronunciamento (despacho de peça 10) . A Conjur, nas conclusões finais do Parecer de peça 11, manifestou-se no seguinte sentido:

(...)

40. Com base nas considerações expendidas ao longo deste parecer, encaminhamos o presente parecer a Segecex com as seguintes conclusões finais:

- A natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite sim a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta;

- Pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle.

7. Concomitantemente, no âmbito do anteprojeto de DN (TC XXXXX/2016-6) , que resultou na DN-TCU 156/2016, esta Unidade Técnica, em busca da racionalidade e da economia processual, tratou do tema ora em tela como “Questões Incidentes Acerca dos Conselhos de Fiscalização Profissional” (itens 34-140 do Relatório do Ministro Relator Benjamin Zymler, constante do Acórdão 3.062/2016-TCU-Plenário, de 30/11/2016) .

8. Contudo, essas questões incidentes não foram objeto de análise no âmbito do Acordão 3.062/2016, uma vez que o relator, no item 15 de seu voto, manifesta-se no sentido de que deixa de fazer considerações a respeito do tema, em razão de haver processo específico para tratar das questões. Dessa forma, os despachos inseridos nos presentes autos, às Peças 13 e 14, emitidos anteriormente ao mencionado Acórdão 3.062/2016-Plenário, ficam sem efeito.

9. Ante o exposto, os dois pontos em questão, em face dos possíveis impactos na sistemática de composição do processo de contas a ser enviado ao TCU pelos conselhos de fiscalização profissional, serão novamente tratados nos itens seguintes desta instrução, subsidiados, principalmente, com os entendimentos apresentados na instrução de peça 15 do TC XXXXX/2016-6 (DN 156/2016) e do novel parecer da Conjur (peça 11) .

EXAME TÉCNICO

QUESTÕES INCIDENTES ACERCA DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

10. Conforme relatado anteriormente na instrução de peça 15 do TC XXXXX/2016-6, durante a etapa do processo de classificação e distribuição das Unidades Prestadoras de Contas (UPC) , foram submetidos à análise desta Diretoria de Normas e Gestão de Contas os dois questionamentos acerca do Acórdão 161/2015-TCU Plenário, efetuados pela CGU e pelo Crea/SP.

Razões de Decisão do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário

11. Como se sabe, o Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, em seus subitens 9.1.1 e 9.1.2, dispôs que o MTFC (CGU) seria responsável por elaborar as peças previstas no inciso III do artigo 9º da LOTCU (relatório e certificado de auditoria e o parecer do dirigente do órgão de controle interno) e que a autoridade responsável pelo pronunciamento requerido no inciso IV do artigo 9º da LOTCU seria o colegiado federal do respectivo conselho de fiscalização profissional (item 2 desta instrução) .

12. Tal entendimento foi lastreado em grande parte em estudo desenvolvido pela extinta Secretaria de Apoio à Gestão do Controle Externo - SEGEST, conforme consta da peça 3 do TC XXXXX/2016-6.

13. A instrução da SEGEST opinou no sentido de a SFC ser responsável pela auditoria de gestão nas contas dos conselhos de fiscalização profissional por razões de ordem prática e normativa.

14. Os aspectos de ordem prática seriam os de que, dada a seletividade estabelecida na formalização dos processos de contas a serem enviados ao TCU por parte dos conselhos profissionais, a SFC poderia se organizar de forma a auditar anualmente apenas aquelas contas dos conselhos que teriam processo formalizado e não de todos os conselhos profissionais, o que de fato inviabilizaria o papel da SFC face a sua limitada força de trabalho.

15. Com relação aos aspectos normativos, entendeu a instrução da SEGEST que, tanto a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional, reconhecida em vários precedentes judiciais no STF (por exemplo: RE 539.224, de 22/5/2012) , quanto o reconhecimento pela própria SFC, na época, de sua competência para realizar auditoria nas contas dos conselhos profissionais (itens 54 e 55 da instrução da SEGEST, peça 3 do TC XXXXX/2016-6) , forneciam amplo fundamento para que a SFC emitisse as peças requeridas no inciso III do artigo 9º da LOTCU.

16. Além da base para o papel da SFC em relação aos conselhos profissionais, o estudo da SEGEST propôs que o colegiado federal dos conselhos de profissão atuasse como autoridade emissora de pronunciamento sobre as contas dos conselhos profissionais. Apresentou como justificativa o fato de que a maioria dos colegiados federais que respondeu pesquisa realizada por aquela Secretaria à época detinha poder de normatização e supervisão sobre os conselhos regionais, conforme item 36 da citada instrução.

17. A instrução apontou ainda que os colegiados federais dos conselhos de fiscalização profissional apresentavam pronunciamento sobre as prestações de contas internas dos conselhos regionais lastreados na Instrução Normativa TCU 29 de 1999. Tal pronunciamento poderia fazer as vezes do pronunciamento de autoridade supervisora, emitido em conformidade com a LOTCU.

18. Constatou, por outro lado, que tal procedimento não seria o mais correto porque o pronunciamento em questão se cingia a conclusões efetuadas por auditorias internas dos conselhos regionais e do próprio conselho federal e não conforme os requisitos exigidos para o pronunciamento da autoridade supervisora. O entendimento da SEGEST era então no sentido de que a Secretaria de Finanças e Controle – SFC atuasse como órgão de controle interno (OCI) de tais entidades, sendo que os colegiados federais deveriam emitir seus pronunciamentos sobre o relatório produzido pelo órgão de controle interno.

19. Observa-se, em resumo, que a diretiva de que os colegiados federais emitissem o pronunciamento da autoridade supervisora (item 9.1.2 do Acórdão TCU 161/2015) fundou-se na constatação de que os colegiados federais, em sua maioria, detêm poder normativo e de supervisão sobre os regionais.

Questionamento do Crea/SP

20. Mediante Ofício 100/2015 – SUPJUR, de 27 de maio de 2015 (peça 2) , o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de São Paulo (Crea/SP) solicitou ao TCU a revisão do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário no tocante ao subitem 9.1.2, o qual estabeleceu a competência do colegiado federal de cada conselho de fiscalização profissional para emitir nos processos de prestação de contas o pronunciamento previsto no inciso IV do artigo 9º da Lei 8.443, de 1992 (Lei Orgânica do TCU-LOTCU) .

21. De forma preliminar o CREA/SP solicitou que o citado ofício fosse recebido como Representação, Recurso ou Pedido de Revisão.

22. O preceito normativo questionado no Acórdão 161/2015-TCU-Plenário se restringe à atribuição conferida ao colegiado federal de cada conselho de fiscalização profissional de emitir pronunciamento, em conformidade com o disposto no inciso IV do artigo 9º e do artigo 52 da LOTCU:

(...)

Art. 9º Integrarão a tomada ou prestação de contas, inclusive a tomada de contas especial, dentre outros elementos estabelecidos no Regimento Interno, os seguintes:

(…)

IV - pronunciamento do Ministro de Estado supervisor da área ou da autoridade de nível hierárquico equivalente, na forma do art. 52 desta Lei.

Art. 52. O Ministro de Estado supervisor da área ou a autoridade de nível hierárquico equivalente emitirá, sobre as contas e o parecer do controle interno, expresso e indelegável pronunciamento, no qual atestará haver tomado conhecimento das conclusões nele contidas. (Grifo nosso)

(...)

23. A interpretação adotada pelo Crea/SP para esta disposição legal é de caráter finalístico, na qual a autoridade equivalente ao ministro de estado supervisor da área está a tomar ciência das peças que compõem a prestação de contas, tanto as elaboradas pelo gestor como as elaboradas pelo controle interno, com a prerrogativa de possível ação em caso de irregularidade. Esta passagem do ofício do Crea/SP esclarece a questão (peça 2, p. 3) :

(...)

Desse modo, verifica-se que o Ministro de Estado ou a autoridade de nível hierárquico equivalente deve se pronunciar sobre as Contas e o parecer do Controle Interno para atestar conhecimento das conclusões neles contidas, sendo certo que o objetivo do dispositivo é garantir que a autoridade responsável pela SUPERVISÃO do órgão sob análise esteja ciente dos apontamentos realizados e, assim, não se omita em eventual tomada de decisão e/ou de medidas fiscalizatórias relacionadas às Contas. (grifo nosso)

24. O Crea/SP aduz, ainda, que o Decreto-Lei 2.299/1986 retirou os conselhos de fiscalização de profissões da supervisão do Ministério do Trabalho e Emprego, restando incerteza quanto a quem exerce o papel de supervisão para fins de pronunciamento em processos de contas a serem enviados ao TCU.

25. Notadamente, no dizer do Crea/SP, a Lei 5.194, de 1966, dispositivo que rege o sistema dos CONFEA/CREA, não atribui a função de supervisão ao CONFEA. Diz que é relevante notar que em tal diploma legal houve a prerrogativa de que o conselho federal agisse como autoridade supervisora e efetuasse ações de auditorias nos conselhos regionais, mas tal atribuição foi retirada do normativo pelo Decreto-Lei 711, de 1969.

26. Assim, pode-se resumir que a argumentação do Crea/SP se fundamenta basicamente na falta de amparo legal para que o conselho federal possa exercer o tipo de supervisão aludida na LOTCU.

Análise Técnica sobre os Argumentos do Crea/SP

Aspectos Preliminares

27. No tocante ao recebimento do expediente do Crea/SP como peça inicial de processo de Representação não são apresentados, a priori, os requisitos contidos no artigo 237 do Regimento Interno do TCU (Resolução TCU 246/2011) , tanto no aspecto de legitimidade, quanto na pertinência temática, visto que no referido documento não estão demonstradas irregularidades e/ou ilegalidades a ensejar a ação do TCU.

28. O que se vislumbra no documento do Crea/SP é o questionamento de interpretação de texto legal em abstrato, não se aplicando, por conseguinte, a disciplina própria do processo de Representação, que subsiste na irregularidade e/ou ilegalidade a serem apreciadas em caso concreto.

29. Quanto ao recebimento como peça recursal, tal possibilidade não existe. Isso porque, conforme a disciplina normativa dos recursos no TCU, notadamente o artigo 277 do Regimento Interno do TCU – RITCU, que versa sobre os tipos de recursos possíveis de admissão na seara de processos de controle externo, nenhum tipo ali se mostra aplicável ao presente questionamento. Deve-se notar ademais que o Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, ora questionado, originou-se de um processo administrativo (TC XXXXX/2014-4) , o que inviabiliza a aplicação da disciplina recursal apresentada no RITCU.

30. Quanto ao recebimento do ofício como pedido de revisão, embora não existente tal figura na prática processual do TCU, deve-se levar em conta não apenas o nomen iuris do documento, mas sim o seu conteúdo. Dessa forma a peça aproxima-se em um primeiro momento do chamado Pedido de Reconsideração. Tal figura jurídica é no entender da doutrina administrativista (vide MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ed. São Paulo/Malheiros. 2010. Pag. 146) o meio processual adequado para se apresentar irresignação quanto a decisão administrativa emitida por órgão da Administração Pública.

31. Embora seja inviável a recepção do ofício do Crea/SP nos termos requeridos no corpo do ofício, isto é, como representação, recurso ou pedido de revisão, entende-se que o pedido possa preencher alguns dos requisitos elencados no artigo 9º da Lei 9.784, de 1999 (Lei do Processo Administrativo) , no tocante a legitimidade do interessado e também da matéria a ser discutida:

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

(...)

Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

(...)

II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;

(...)

32. Esclarece-se que a peça do Crea/SP não preenche os requisitos formais de admissão elencados na Lei do Processo Administrativo, notadamente quanto ao prazo de interposição, que conforme artigo 59 in fine da citada Lei, que é de dez dias a partir da prolação do normativo questionado, pois o acórdão questionado foi publicado em 4/2/2015, e o documento do Crea/SP foi protocolado somente em 28/5/2015.

33. Todavia, ainda assim, deve-se buscar atender ao comando do § 2º do artigo 63 da mesma Lei de forma a explicitar se os questionamentos alegados na peça daquele conselho regional revelam plausibilidade jurídica, senão vejamos:

(...)

§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. (grifo nosso)

(...)

34. Desta forma passa-se à análise dos aspectos substanciais dos questionamentos trazidos pelo Crea/SP.

Análise do Mérito das Alegações do Crea/SP

35. Os questionamentos do Crea/SP são no sentido de que aquela entidade seria uma exceção à regra proposta pelo estudo da SEGEST, pelo fato de que os normativos legais regedores não autorizariam o Confea a exercer papel de supervisão sobre o dito conselho regional, inviabilizando o pronunciamento do colegiado federal sobre as contas daquela entidade para fins do requerido no inciso IV do artigo 9º da LOTCU.

36. Como tais questionamentos são basicamente de ordem normativa, cumpre analisar primariamente os diplomas que regem os conselhos de fiscalização profissional do sistema Confea/Creas.

37. Desta forma, ao lado da Lei 5.194, de 1966, que disciplina o exercício da profissão de engenheiro e estabelece o sistema do conselho, existem outros atos normativos derivados que esclarecem a controvérsia trazida pelo conselho regional.

38. A atuação do conselho federal como entidade supervisora do sistema pode ser depreendida, no que se refere ao tema levantado, das seguintes alíneas do artigo 27 da Lei 5.194, de 1966:

(...)

Art. 27- São atribuições do Conselho Federal:

a) organizar o seu regimento interno e estabelecer normas gerais para os regimentos dos Conselhos Regionais;

b) homologar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais

(…)

f) baixar e fazer publicar as resoluções previstas para regulamentação e execução da presente Lei, e, ouvidos os Conselhos Regionais, resolver os casos omissos;

h) incorporar ao seu balancete de receita e despesa os dos Conselhos Regionais; (grifo nosso)

(...)

39. Nesta mesma seara, conquanto possam restar dúvidas acerca do papel de supervisão do Confea na esfera administrativa e financeira, estas se diluem ante os ditames da Resolução 1015/2006 – Regimento do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – Confea (peça 7 do TC XXXXX/2016-6) .

40. Excertos do respectivo Regimento deixam transparecer a posição de supremacia do Confea sobre os Creas, não somente no aspecto finalístico, mas também no administrativo:

(...)

Art. 2º No desempenho de seu papel institucional, o Confea exerce ações:

(…)

V – administrativas, visando:


(…)

b) coordenar, supervisionar e controlar suas atividades e as atividades dos Creas e da Mútua, observando, especificamente, o disposto na legislação federal, nas resoluções, nas decisões normativas e nas decisões proferidas por seu Plenário.

(...)

Art. 3º Compete ao Confea:


(...)

II – homologar ato normativo de Crea;


(...)

XIV – promover a unidade de ação entre os órgãos que integram o Sistema Confea/Crea e a Mútua;

XV – posicionar-se sobre matérias de caráter legislativo, normativo ou contencioso de interesse do Sistema Confea/Crea;

(...)

XXIII – supervisionar o funcionamento dos Creas e da Mútua;

(...)

41. Ademais, merecem destaque para elucidação da presente controvérsia as seguintes funções do Plenário, órgão de decisão e funcionamento do Confea:

(...)

Art. 4º Para o desempenho de sua finalidade, o Confea é organizado da seguinte forma:

I – Plenário;


(...)

Art. 6º O Plenário tem por finalidade apreciar e decidir sobre os assuntos relacionados às competências do Confea.

(...)

Art. 9º Compete ao Plenário:

(...)

XXX – apreciar e decidir sobre o orçamento do Confea, dos Creas e da Mútua, suas reformulações orçamentárias, a abertura de créditos suplementares e a transferência de recurso financeiro do Confea;

XXXI – determinar a realização de auditoria financeira, contábil, administrativa, patrimonial e institucional no Confea, nos Creas e na Mútua;

XXXII – determinar a realização de tomada de contas especial no Confea, nos Creas e na Mútua de acordo com a legislação federal ou a partir de requisição do Tribunal de Contas da União;

XXXIII – apreciar e decidir sobre o balanço, o balancete e as prestações de contas referentes às execuções orçamentárias, financeiras e patrimoniais do Confea, dos Creas e da Mútua;

XXXIV – decidir sobre a intervenção no funcionamento dos Creas e da Mútua; (grifo nosso)

42. Os aspectos normativos listados acima elucidam que a posição do Confea no sistema é de supervisão não só no aspecto fiscalização, mas alcançando aspectos administrativos e até hierárquicos dada a possibilidade de intervenção no respectivo conselho regional.

43. Por fim, merece destaque o próprio diploma normativo que rege de forma primária o Crea/SP, qual seja o seu Regimento Interno (peça 8 do TC XXXXX/2016-6) , onde se lê:

(...)

Art. 1°. O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo - Crea-SP é entidade autárquica de fiscalização do exercício e das atividades profissionais dotada de personalidade jurídica de direito público, constituindo serviço público federal, vinculada ao Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Confea (...)

Art. 2º (...)

Parágrafo único. O Crea, para cumprimento de sua missão, exerce ações:

(...)

V – administrativa, visando:

(...)

b – coordenar, supervisionar e controlar suas atividades nos termos da legislação federal, das resoluções, das decisões normativas e das decisões plenárias baixadas pelo Confea.

Art. 4°. Compete ao Crea:

I – cumprir e fazer cumprir a legislação federal, as resoluções, as decisões normativas, as decisões plenárias baixadas pelo Confea, os atos normativos e os atos administrativos baixados pelo Crea; (...)

IV – elaborar e alterar seu regimento a ser encaminhado ao Confea para homologação;

V – elaborar proposta de renovação do terço de seu Plenário a ser encaminhada ao Confea para aprovação;

(...)

XV – encaminhar ao Confea, para julgamento em última instância, recursos de pessoas físicas e jurídicas acompanhados dos respectivos processos;

(...)

XXXII – elaborar, anualmente, seu orçamento a ser encaminhado ao Confea para homologação;

XXXIII – elaborar seu balancete de receitas e despesas a ser encaminhado ao Confea;

(...)

XXXVI – homenagear, de acordo com normas e critérios estabelecidos em ato normativo próprio homologado pelo Confea, instituição de ensino, entidade de classe, pessoa jurídica, pessoa física ou profissional de sua jurisdição (...)

(...)

Art. 9°. Compete privativamente ao Plenário:

(...)

XXXVII – decidir sobre proposição de cassação de mandato de presidente do Crea ou de conselheiro regional com o voto de, no mínimo, dois terços dos membros do Plenário, em caso de condenação em processo ético ou em inquérito administrativo interno a ser encaminhada ao Confea para apreciação e decisão;

(...)

Art. 35°. Da decisão do Plenário do Crea cabe recurso ao Confea pela parte legitimamente interessada, com efeito suspensivo, no prazo de sessenta dias contado do recebimento da notificação pela parte interessada.

Parágrafo único. No caso de decisão do Plenário relativa à cassação de mandato de presidente ou de conselheiro regional, cabe recurso ao Confea pela parte interessada, que poderá ser recebido apenas com efeito devolutivo, se houver razões relevantes para tanto. (grifo nosso)

(...)

44. Em razão dos normativos citados, resta fundamentado que o conselho federal exerça supervisão não somente no aspecto finalístico sobre os conselhos regionais, mas também sob o aspecto administrativo e disciplinar.

Conclusão sobre os Questionamentos do Crea/SP

45. Desta forma resta aceder ao fato de que o colegiado do Confea, representado pelo seu plenário, tem suporte legal para emitir o pronunciamento previsto no inciso IV do artigo 9º da LOTCU, restando inatacável o subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário.

46. Embora o Crea/SP não tenha sido listado como prestadora de contas na relação de UPC constante do anexo deste anteprojeto de DN, é importante analisar seus argumentos por representarem situação não enfrentada quando da realização do estudo da SEGEST.

47. Desta sorte propõe-se a rejeição das razões elencadas e ratificação dos termos do subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, notificando-se o Crea/SP acerca do resultado do exame do Ofício 100/2015 – SUPJUR.

Questionamentos da CGU

48. Conforme mencionado no item 3 da presente instrução o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (CGU) questiona os termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário.

49. As razões alegadas pelo ministério constam do Aviso nº 456/2016/GM/CGU-PR de 09/09/2016 (peça 4) , no qual o ministro daquela pasta elenca as razões do Parecer n. 00204/2016/ASJUR-MTFC/CGU/AGU (peça 5) , no sentido de que não teria competência legal para atuar junto aos conselhos de fiscalização profissional.

50. O Parecer n. 00204/2016, da assessoria jurídica daquele órgão, traz os seguintes argumentos, sobre os conselhos de fiscalização da profissão, no sentido de comprovar o entendimento perseguido pela CGU:

a) possuem natureza autárquica, pois exercem descentralizadamente atividade típica de Estado;

b) são de direito público, pois, nos termos da ADI 1414-6/DF, relator Ministro Sydney Sanches, DJ 07/11/2002, é impossível delegar atividade típica de Estado a entidade privada;

c) configuram autarquias atípicas, pois apesar de criados por lei e exercerem atividade típica de estado, seus empregados não são servidores públicos (remunerados pela própria categoria) , os cargos não são criados por lei e o Estado não participa de sua gestão (não indica dirigentes, não interfere nos regulamentos, não destina orçamento) ; e

d) não são vinculados a nenhum ministério do Poder Executivo Federal, sendo a supervisão ministerial obrigatória para a Administração Indireta, nos termos do Decreto-Lei 200/1967.

51. Menciona que os conselhos de fiscalização profissional, embora possuindo natureza autárquica, não seriam integrantes da Administração Pública e nem integrantes do Poder Executivo Federal.

52. Argumenta, ainda, que uma das competências da CGU é o controle interno dos órgãos do Poder Executivo Federal.

53. Assim, conclui que, se os conselhos não fazem parte da Administração Pública e tampouco do Poder Executivo Federal, é incoerente a ideia de que o ministério deva atuar junto a tais entidades (peça 5, p. 6) :

Os conselhos profissionais são entidades autárquicas ‘sui generis' de regime jurídico de direito público, contudo não integram a Administração Pública e tampouco o Poder Executivo Federal, conforme jurisprudência e pareceres aqui colacionados;

Por não pertencer ao Poder Executivo e não possuir vínculo algum com o Estado, essas entidades não se sujeitam à supervisão ministerial, e por essa razão o MTFC não possui competência para atuar junto a esses Conselhos nas áreas de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção do nepotismo, conflito de interesses e atividades de ouvidoria;

Apesar desse Ministério não atuar junto aos Conselhos Profissionais, estes devem ser controlados e fiscalizados pelo TCU, visto que os Conselhos exercem função tipicamente estatal e recebem contribuições paraestatais.

54. Feito este resumo inicial, cabe mencionar as conclusões do parecer jurídico da AGU, as quais levaram o órgão de controle interno ao entendimento acima citado.

55. Pode-se inferir que primeiramente houve uma análise da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, para depois se efetuar a análise sobre a pertença de tais entidades à Administração Pública de forma geral e ao Poder Executivo Federal em particular, para concluir que tais entidades se encontram fora do âmbito de atuação da Secretaria Federal de Controle (SFC) .

Natureza e Regime Jurídicos dos Conselhos de Fiscalização Profissional

56. O parecer aborda primariamente a questão da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional (item 10 da peça 5) , aduzindo que tais entidades exercem atividade pública e, portanto, são reconhecidas como autarquias:

(...)

10. Os conselhos profissionais são pessoas jurídicas e possuem como função precípua a fiscalização do exercício profissional. Tendo em vista que a fiscalização do exercício das profissões está disposta na Constituição Federal, em seu artigo 21, inciso XXIV, como competência da União, verifica-se que o Estado delega tal função aos conselhos profissionais. Assim, os conselhos exercem funções típicas da Administração Pública, por essa razão possuem natureza jurídica de autarquias de regime jurídico público. (grifo nosso)

(...)

57. Aponta também o conceito de autarquia presente no artigo 5º do Decreto – Lei 200, de 1967: autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública que requeira, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada, como relevante para a caracterização dos conselhos de fiscalização profissional. Para reforçar tal entendimento apresenta o RE XXXXX-RJ, de 01/03/2012:

CONSELHOS PROFISSIONAIS NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA.

De acordo com o entendimento consolidado no Supremo, os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquia, incidindo sobre eles o previsto no artigo 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

58. O parecer jurídico aponta ainda que o regime aplicado aos conselhos profissionais é o de direito público, face a impossibilidade de se estender a entidade de natureza jurídica privada atividades típicas de estado, como poder de polícia, tributação e poder de punição em caso de descumprimento de seus regramentos.

59. Esclarece que embora sejam pacificadas as questões de natureza jurídica dos conselhos profissionais e o regime jurídico ao qual se submetem, tais entidades possuem características específicas que impossibilitam a sua conceituação ao lado das demais autarquias da Administração Pública.

60. Para realçar as diferenças dos conselhos profissionais em relação às demais autarquias, apresenta aresto do TST (Recurso de Revista- RR XXXXX20115090653 de 08/11/2013) , no qual são sintetizadas suas principais características:

CONSELHO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA PARAESTATAL. ATÍPICA. ESTABILIDADE INEXISTENTE. Os conselhos de fiscalização profissional são entes autárquicos atípicos, que não exploram atividade econômica, mas desempenham função delegada pelo poder público, incumbindo-lhes fiscalizar, punir e tributar no âmbito das atividades profissionais regulamentadas. Não obstante o reconhecimento da natureza paraestatal dos conselhos profissionais, o entendimento o entendimento majoritário deste Tribunal Superior do Trabalho, alicerçado no disposto no Decreto-Lei º 968/1969 (...) orienta-se no sentido de que, em face da autonomia administrativa e financeira que lhes é atribuída, caracterizam-se como autarquias atípicas (...) . (grifo nosso) .

Ausência de Supervisão Ministerial

61. Outro aspecto alegado que diferenciaria os conselhos profissionais das demais autarquias é a ausência de supervisão ministerial. O parecer daquele ministério assim explicita a questão nos seus itens 16 a 18, da peça 5:

(...)

16. A supervisão ministerial é um meio de controle administrativo exercido sobre os integrantes da Administração Pública indireta em relação ao ministério a que estejam vinculadas. O Decreto-Lei nº 200, de 1967, o qual dispõe sobre a organização da Administração federal, traz em seu texto um título específico para tratar de tal controle. A supervisão ministerial é obrigatória a todas as entidades integrantes da Administração Pública Indireta.

17. Conforme se verifica, por meio das informações acima relatadas, para se ter supervisão ministerial é necessária a vinculação a algum Ministério. Como regra, nos termos previstos no art. 26, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 200/67, a Pasta Ministerial a que se encontra vinculada a entidade irá designar seus dirigentes. Contudo, ao se analisarem os conselhos profissionais, verifica-se que eles não são vinculados a nenhum ministério.

18. Ademais, não há a participação do Estado nos órgãos dirigentes dos conselhos, tendo em vista que são formados integralmente por representantes da própria classe disciplinada pela entidade, eleitos por seus associados, e consequentemente são estes que também elaboram os regulamentos a serem seguidos na área de atuação do conselho. Nota-se, portanto, que a Administração Pública não influencia em suas decisões. Até mesmo os recursos são oriundos das contribuições pagas pela respectiva categoria, não lhes sendo destinados recursos orçamentários nem fixadas despesas pela lei orçamentária anual.

(...)

62. Por tais razões, a assessoria jurídica junto ao ministério entende que a ausência de vínculo de supervisão ministerial por parte dos conselhos, aliada a falta de ingerência nos assuntos administrativos internos daquelas entidades, a exemplo da falta de nomeação de seus dirigentes e da não inclusão de tais entidades nos orçamentos públicos da União, seriam características que permitiriam concluir que os conselhos profissionais não integram a Administração Pública.

Conselhos Profissionais não integram a Administração Pública para fins de Acesso a Informação

63. A assessoria jurídica, no parecer, apresenta, como forma de corroborar estas conclusões, a Súmula 07/2015 da Comissão Mista de Reavaliação de Informações – CMRI. O verbete apresentado indica: “CONSELHOS PROFISSIONAIS – Não são cabíveis os recursos de que trata o art. 16 da Lei nº 12.527, de 2011, contra decisão tomada por autoridade máxima de conselho profissional, visto que estes não integram o Poder Executivo Federal, não estando sujeitos, em consequência, à disciplina do Decreto nº 7.724/2012”. (grifo nosso)

64. Na apreciação da questão a CRMI acabou por reconhecer que os conselhos profissionais não são integrantes do Poder Executivo Federal e por tal razão estariam fora do alcance do Decreto 7.724, de 2012.

65. O cerne da argumentação do ministério é o Parecer nº 9-7.14/2014/AGD/CGU/AGU que estabelece a distinção entre natureza pública e natureza estatal, conforme trecho abaixo:

Para classificar tais entidades (conselhos profissionais) de modo adequado é necessário considerar todas as suas características (...) . Como não se encontra, entre as categorias tradicionais de classificação, um modelo que apresente as peculiaridades das entidades de fiscalização profissional, acaba-se estabelecendo uma dicotomia, na qual só restaria como opção enquadrá-las como parte da Administração indireta ou como entidade privada.

A superação desse impasse se dá com a separação de duas realidades distintas: a natureza pública, de um lado, e a estatal, de outro. De um modo geral se pretende vincular a natureza de direito público à estrutura burocrática que integra o Estado. (...)

Acontece que não há relação necessária entre possuir natureza de direito público e integrar a estrutura estatal. Deveras, não é todo ente estatal que apresenta regime jurídico de direito público, bem como não é necessário que todo ente público faça parte da estrutura estatal.

Nada disso, porém, significa dizer que as entidades de fiscalização profissional foram tratadas por lei como parte integrante da Administração. Muito pelo contrário. Acompanhando uma tendência presente no direito comparado, a regulação das atividades profissionais no Brasil foi atribuída a entidades de caráter corporativo, com personalidade de direito público, mas visivelmente destacadas da estrutura burocrática estatal. (grifo nosso)

Competência da SFC

66. O parecer jurídico, após elencar os argumentos citados, faz um esclarecimento de que entre as competências do ministério está a atuação como controle interno dos órgãos do Poder Executivo Federal, que é exercido pela SFC (item 24 da peça 5) . Assim, pelo alegado fato de os conselhos profissionais não integrarem a Administração Pública, conclui o parecer não fazer sentido a atuação da SFC como órgão de controle interno dos conselhos profissionais.

67. Deve-se explicitar que as atribuições da SFC encontram-se reguladas pelos artigos 21, 22, 24 da Lei 10.180, de 6 de fevereiro de 2001, bem como no artigo 11 do Decreto nº 3.591, de 06 de setembro de 2000. Tais diplomas legais estabelecem o âmbito de atuação da SFC sempre considerando como limite de atuação o Poder Executivo Federal:

LEI No 10.180, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2001.

Organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de Orçamento Federal, de Administração Financeira Federal, de Contabilidade Federal e de Controle Interno do Poder Executivo Federal, e dá outras providências.

(...)

Art. 21. O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal compreende as atividades de avaliação do cumprimento das metas previstas no plano plurianual, da execução dos programas de governo e dos orçamentos da União e de avaliação da gestão dos administradores públicos federais, utilizando como instrumentos a auditoria e a fiscalização.

Art. 22. Integram o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal:

I - a Secretaria Federal de Controle Interno, como órgão central;

(...)

DECRETO No 3.591, DE 6 DE SETEMBRO 2000

Dispõe sobre o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e dá outras providências.

Art. 8o Integram o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal

(...)

§ 1o A Secretaria Federal de Controle Interno desempenhará as funções operacionais de competência do Órgão Central do Sistema, na forma definida no regimento interno, além das atividades de controle interno de todos os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, excetuados aqueles jurisdicionados aos órgãos setoriais constantes do inciso II. (grifo nosso)

68. Assim, a CGU conclui, com base no parecer da assessoria jurídica, que embora os conselhos de fiscalização profissional sejam autarquias especiais e sujeitos ao regime jurídico de direito público, não integram a Administração Pública Federal e nem o Poder Executivo Federal, encontrando-se fora da alçada de atuação da SFC. Portanto, segundo o órgão de controle interno, restaria inviabilizado o atendimento ao subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, por absoluta incompetência legal.

Fiscalização pelo TCU

69. A CGU esclarece que embora os conselhos de fiscalização profissional não se sujeitem à fiscalização pela SFC, sujeitam-se à fiscalização e controle do TCU (item 30 da peça 5) :

(...)

30. Cabe ressaltar que, embora os conselhos profissionais não sejam integrantes da Administração Pública e do Poder Executivo e que não se sujeitam a atuação do MTFC, não significa que tais entidades devem ser excluídas de qualquer tipo de fiscalização do Poder Público. Neste sentido, entende-se que por conta das peculiaridades residentes nos conselhos profissionais, o órgão competente para atuar junto a estes, exercendo fiscalização e controle é o Tribunal de Contas da União.

(...)

Análise das Alegações da CGU

Análise do Mérito das Alegações da CGU

Natureza e Regime Jurídico dos Conselhos Profissionais

70. Inicialmente cumpre esclarecer que o panorama mencionado na instrução da Segest, com relação à natureza jurídica e ao regime jurídico de direito público, permanece inalterado. Já naquela instrução havia a certeza a respeito de que os conselhos profissionais possuem a natureza de autarquia e são submetidos ao regime de direito público.

71. Pode-se elencar no âmbito do TCU, como exemplo, os seguintes precedentes quanto à natureza jurídica dos conselhos de profissão: Decisão 830/1996-TCU-Plenário, Relator Min. Lincoln Magalhães, Decisão 701/1998-TCU-Plenário, Relator Min. Marcos Vilaça, Acórdão 553/2006-TCU-Plenário, Relator Min. Benjamin Zymler, que reconheceram serem os conselhos profissionais entes autárquicos e integrantes da Administração Indireta.

72. Os precedentes judiciais que enfatizam a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional e como tais integrantes da Administração Federal Indireta elencados na instrução da SEGEST (a) ADI 1717/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, de 2002; b) RE 539.224/CE, Rel. Min. Luiz Fux, de 2012;c) RE 611.947-AgR/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, de 2011; d) RE 653.454/CE, Rel. Min. Luiz Fux; de 2012; RE 700.097/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, de 2012 ; RE 713.084/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, de 2012) , permanecem válidos, enquanto não sobrevierem decisões que tendem à alteração jurisprudencial nesses quesitos.

73. Infere-se do panorama apresentado que a maioria dos julgados do TCU reconhece a natureza jurídica autárquica dos conselhos e sua pertença à Administração Pública Indireta e, em relação aos precedentes judiciais, que não resta controvérsia acerca tanto da natureza jurídica quanto do regime jurídico de direito público que é aplicado aos conselhos profissionais.

Conselhos de Fiscalização Profissional e Administração Indireta

74. Os argumentos trazidos pela CGU acerca do não pertencimento dos conselhos profissionais à Administração Indireta constituem uma posição nova e, a nosso sentir, isolada.

75. Conquanto os precedentes judiciais nas cortes superiores não tenham ainda trazido como tese de repercussão geral que os conselhos profissionais integram a Administração Pública Indireta, não há como no panorama atual chegar a outra conclusão, conforme se demonstra a seguir.

76. Inicialmente cabe salientar que os conselhos profissionais atuam realizando atividade de interesse estatal da União, conforme artigo 21, inciso XXIV da Constituição Federal. Esta atribuição deve ser classificada como atividade típica do Estado, dado que no exercício dessa função os conselhos profissionais exercem poder de polícia ao regular a forma de exercício de determinada profissão. Trata-se na realidade de exercício da função administrativa de forma descentralizada.

77. Ao comentar a ADI 3.026-4/DF de 2006, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 24ed. Atlas. São Paulo. 2011. P.443) esclarece sobre a atribuição exercida pelos conselhos profissionais:

A decisão é absolutamente inaceitável quando se considera que a OAB, da mesma forma que as demais entidades profissionais, desempenha atividade típica do Estado (poder de polícia, no qual se insere o poder disciplinar) e, portanto, função administrativa descentralizada pelo Estado. Ela se enquadra tanto no conceito de serviço estatal descentralizado, que constava da Lei nº 6.016/43, como se enquadra como atividade típica do Estado, constante do artigo 52 I, do Decreto-lei nº 200. (grifo nosso)

78. A partir dessa constatação pode-se deduzir que a União, ente federativo, poderia executar diretamente a atividade de regulação de profissões ou de forma indireta. Como os conselhos profissionais foram criados por lei para atender tal finalidade, tem-se que estamos diante de uma descentralização administrativa.

79. Este fenômeno é regido na esfera federal pelo Decreto-Lei 200, de 1967. Este diploma elenca em seu artigo 4º inciso II, que a Administração Indireta é composta de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

80. De sorte que é possível intuir, sempre que se deparar com alguma entidade que possua uma das naturezas citadas, que ela é integrante da Administração Indireta. Nesse sentido o magistério de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2011. P. 438) :

É correto, pois, afirmar que, se encontrarmos uma dessas categorias de entidades, estaremos diante de uma pessoa integrante de alguma Administração Indireta, seja ela da União, seja dos Estados, Distrito Federal ou Municípios. (...) . A circunstância de que a entidade se enquadra numa das categorias jurídicas acima confere certeza suficiente e indiscutível para ser considerada como integrante da Administração Indireta da respectiva pessoa federativa, e isso independentemente de prestar serviço público ou exercer atividade econômica de natureza empresarial. Não é o fim a que se destina a entidade que a qualifica como participante da Administração Indireta, mas sim a natureza de que se reveste. Talvez de lege ferenda pudessem ser excluídas as pessoas com objetivos empresariais, objetivos normalmente impróprios aos fins desejáveis do Estado, mas não foi esse o sistema adotado pela Constituição e legislação pátrias. (grifo nosso) .

81. Observe-se que o traço determinante para uma entidade pertencer a Administração Indireta ou não seria a sua natureza jurídica. Outros aspectos elencados pelo Decreto-Lei 200, de 1967, notadamente a supervisão ministerial (artigo 19) , apresentam-se como secundários.

82. Assim nenhum dos argumentos trazidos pela CGU (ausência de supervisão ministerial, servidores não integrantes dos quadros da administração pública, conselhos profissionais não receberem recursos do orçamento da União, e não indicação pelo governo de dirigentes para seus colegiados) possui a capacidade de afastar a natureza jurídica autárquica dos conselhos, atuando apenas no sentido de mitigar esta mesma natureza.

83. Quanto à Súmula 07/2015 da CRMI, entende-se que tal verbete não prevalece ante o entendimento aqui apresentado. Por mais que tal entendimento seja adotado para fins da Lei 12.527/2011, no âmbito do Poder Executivo Federal, não vincula o entendimento para fins dos demais poderes e nem em relação ao TCU.

84. Em razão de a atribuição mencionada pela Constituição em seu artigo 21, inciso XXIV, ser da União, pode-se inferir que a entidade que executa tal atribuição pertença a esfera de atuação de seu titular, qual seja a Administração Pública Federal Indireta.

85. A partir desse panorama pode-se perceber com clareza que a definição da natureza autárquica dos conselhos profissionais, conforme os precedentes trazidos tanto pela SEGEST e Conjur quanto pelo próprio ministério, acabam por reforçar a noção de que tais entidades pertencem à Administração Indireta.

86. Merece por fim atenção a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF n. 367 de 03/09/2015 que se encontra conclusa à relatora Ministra Cármem Lúcia. No bojo desta Arguição o Procurador Geral da República contesta a contratação de pessoal por parte dos conselhos de profissão sob o regime de Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

87. Conquanto nesta ação o Congresso Nacional, a Presidência da República e a Advocacia Geral da União tenham defendido a tese do MTFC de que os conselhos de profissão, mesmo sendo autarquias, não integram a Administração Pública Indireta, interessa-nos o parecer da Procuradoria Geral da União-PGR (peça 11) no qual são analisadas em pormenor a condição dos conselhos profissionais enquanto autarquias que prestam serviço de natureza pública e integram a Administração Federal.

88. Colacionam-se trechos do Parecer do MPF, da Lavra da Procuradora da República Dra. Ela Wiecko que melhor explicitam a questão:

Como decorrência da estrutura administrativa que nasce da ordem constitucional, conselhos de fiscalização profissional devem ser considerados pessoas jurídicas de direito público, submetidas

a regime de Direito Administrativo, e compõem a administração pública federal indireta. As leis de criação desses entes trazem, até, previsão expressa acerca da qualificação deles como autarquias, com personalidade jurídica de direito público e vinculação ao Ministério do Trabalho. (...)

Nesse contexto, a tese de que os conselhos de fiscalização profissional não integram a estrutura estatal é incorreta e chega a parecer extravagante, à luz do Direito Administrativo brasileiro.

(...)

Conselhos de fiscalização impõem, com fundamento na supremacia do interesse público, restrições ao exercício do direito fundamental relativo à liberdade de profissão. Sua importância é proeminente, pois interferem, condicionam (nos termos da lei, naturalmente) , acompanham e sancionam uma das dimensões fundamentais do ser humano, que é o exercício de trabalho. Trata-se de atividade típica de Estado, cuja prestação consubstancia serviço público federal e que possui como instrumento inerente o manejo do poder de polícia (art. 22, XVI, da CR) .

(...)

Poder de polícia somente pode ser exercido por entidades que componham a administração pública. Atos administrativos decorrentes da aplicação do poder de polícia envolvem limitação de direitos fundamentais, de forma que não é possível sua implementação por um particular a outro, em virtude da horizontalidade da relação.

89. Desta forma, apresenta-se um quadro no qual a tese de que os conselhos de profissão não integram a Administração Pública ainda está sendo debatida no STF enfrentando parecer contrário do MPF, o que leva a conclusão de que por ora não há motivos de reforma do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário.

Conselhos de Fiscalização Profissional e Poder Executivo Federal

90. Vencida a questão do pertencimento dos conselhos profissionais à Administração Indireta, faz-se necessário analisar a afirmativa da CGU que tais entidades não integram o Poder Executivo Federal e, portanto, estariam fora do âmbito de atuação da SFC.

91. O artigo 37 da Constituição Federal elenca que existe administração direta e indireta de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) , das esferas da União, dos Estados e dos Municípios. Notadamente existe a possibilidade de existência da administração indireta não só no Poder Executivo, mas também do Legislativo e do Judiciário.

92. A análise da doutrina administrativista ensina que quando o Estado atua na gestão dos interesses da coletividade e da própria máquina estatal está exercendo a função administrativa. Esta função é cominada de forma ordinária ao Poder Executivo Federal. Os Poderes Legislativo e Judiciário exercem as funções de legislar e judicar como atividades típicas e a função administrativa de forma atípica. Novamente o ensino de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2011. P. 433) :

Ao examinarmos o tema inicial relativo à Administração Pública, chegamos a mencionar que os Poderes políticos da nação têm funções típicas – aquelas naturais, próprias e para as quais foram instituídos – e atípicas, assim consideradas as funções que, conquanto impróprias, foram expressamente admitidas na Constituição. Típicas, como sabemos, são as funções legislativa, administrativa e jurisdicional, quando atribuídas, respectivamente, aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Relevante função do Estado moderno, a função administrativa é dentre todas a mais ampla, uma vez que é através dela que o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses e os de toda a coletividade. Por isso, tem sido vista como residual. Na verdade, excluída a função legislativa, pela qual se criam as normas jurídicas, e a jurisdicional, que se volta especificamente para a solução de conflitos de interesses, todo o universo restante espelha o exercício da função administrativa. Só por aí já é fácil verificar a amplitude da função.

93. Como a atividade de fiscalização de atividades profissionais não se insere no âmbito das atividades típicas do Poder Legislativo e do Poder Judiciário pode-se inferir que tal atribuição estaria afeta ao Poder Executivo Federal.

94. Desta forma, não parece haver, a se considerar o texto constitucional e o Decreto Lei 200/1967, como enquadrar os conselhos de fiscalização profissional fora do Poder Executivo Federal.

95. Também o cumprimento dos artigos 19 e 26 do Decreto Lei 200/1967, com relação aos conselhos profissionais, deve ser visto de forma atenuada, pois que se está diante de um quadro normativo anterior à constituição vigente, senão vejamos:

Art. . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.

(...)

Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.

II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade.

III - A eficiência administrativa.

IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:

a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;

b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assembleias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade;

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Governo;

d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembleias e órgãos de administração ou controle;

f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;

g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;

h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;

i) intervenção, por motivo de interesse público.

96. Estes comandos devem ser a toda vista mitigados no que diz respeito aos conselhos profissionais, visto que a ingerência governamental em tais entidades é reconhecidamente mínima. Mas não se deve perder de vista o aspecto de que tal mitigação não serve para retirar a natureza autárquica dos conselhos profissionais e seu pertencimento ao Poder Executivo Federal.

Competência da SFC para atuar junto aos Conselhos de Profissão

97. Em vista das conclusões de que os conselhos de profissão integram a Administração Indireta e o Poder Executivo Federal e dadas as competências da SFC, pode-se concluir que a SFC possui legitimidade para atuar na auditoria de gestão dos conselhos profissionais.

98. Esta competência ao longo dos anos foi repetidamente reconhecida pela própria CGU, conforme peça 3 do TC XXXXX/2014-5, não se encontrando agora razões normativas para sua alteração.

Outras Questões Relevantes (Parecer da Conjur)

99. Cabe mencionar, ainda, que os questionamentos apresentados pela CGU fundamentam-se em controvérsia jurídica acerca da posição dos conselhos de fiscalização profissional como integrantes da Administração Pública Federal, bem como sua pertença ao Poder Executivo Federal.

100. Tais questionamentos, conforme dito anteriormente, foram encaminhados à Consultoria Jurídica do TCU (Conjur) , com solicitação de emissão de parecer para resposta a dois quesitos básicos da controvérsia jurídica (item 30 da peça 8) :

a) A natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta? e

b) Caso o quesito anterior tenha resposta positiva, pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e, portanto, sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle?

101. Em resposta aos questionamentos a Conjur se manifestou por meio do Parecer de peça 11. Em relação ao questionamento, constante da alínea “a” do item 69, em resumo, traçou o seguinte entendimento:

(...)

24. Cremos, portanto, que à luz do Decreto-Lei nº 200/1967, bem como da jurisprudência pátria, em especial do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do TRF-1ª Região, há de se entender que os conselhos de fiscalização pertencem à Administração Indireta.

25. De mais a mais, é da essência das autarquias possuírem peculiaridades que as caracterizem, as quais decorrem, sobretudo, do fato de, muitas vezes, elas desempenharem atividades estatais de diferente natureza jurídica — embora todas tenham como fim último a defesa de interesses públicos primários —, tais como previdência pública (INSS) , poder de polícia (IBAMA) , regulação (CADE, BACEN) , educação (UFRJ) .

26. Modernamente, inclusive, têm-se as agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANAC...) , as quais, devido às especificidades que lhe dão contorno jurídico — como o exercício de mandato por parte de seus dirigentes — são comumente chamadas de autarquias especiais. Nem por isso, no entanto, deixam de pertencer à Administração Indireta do Estado.

27. À luz desse contexto, não há como adotar a tese de que os conselhos de fiscalização profissional, pelo fato de apresentarem peculiaridades que os distinguem das demais autarquias, estariam situados à margem da Administração Indireta. É evidente, para dizer o mínimo, que o Supremo Tribunal Federal ponderou essas peculiaridades ao categorizar os conselhos de fiscalização como autarquias. É irrazoável supor — para não dizer incoerente — que a Suprema Corte entende que aos conselhos se aplicam normas do art. 37 da CF e, ao mesmo tempo, perfilha a exegese de que esses mesmos conselhos não pertencem à Administração Indireta do Estado. Fossem as ditas peculiaridades suficientes para situar os conselhos de fiscalização fora da Administração Indireta o STF, por certo, não teria entendido que eles são verdadeiras autarquias, ainda que com características especiais. Com efeito, a Suprema Corte teria se posicionado nos moldes relativos à OAB, a qual foi categorizada como “serviço público independente” e, em consequência, situada fora da Administração Indireta.

(...)

102. Quanto ao questionamento da alínea “b” do item 69 (peça 11) , a Conjur afirma em síntese:

(...)

36. A rigor, o fato de os conselhos de fiscalização estarem submetidos à jurisdição do Tribunal de Contas da União e pertencerem ao Poder Executivo Federal é suficiente, a nosso ver, para submetê-los, também, à atuação do Controle Interno, hodiernamente exercido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle. Entendimento em sentido diverso seria se opor frontalmente ao art. 74 da Constituição Federal, vazado nos seguintes termos:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

37. A Constituição Federal de 1988, ao definir como uma das atribuições do Controle Interno — que no caso do Poder Executivo Federal é exercido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle — o apoio ao Controle Externo, em consequência, acabou por, com base na Teoria dos Poderes Implícitos, submeter a esse mesmo Controle Interno as pessoas sob jurisdição do TCU. Caso contrário, o Controle Interno se veria tolhido em realizar sua atribuição constitucional.

38. Ainda no sentido de submissão dos conselhos de fiscalização ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, citem-se, sem prejuízo da subsunção a outras normas, as seguintes disposições da Lei 10.180/2001:

Art. 24. Compete aos órgãos e às unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal:

(...)

VI - realizar auditoria sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de órgãos e entidades públicos e privados;

VII - apurar os atos ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes públicos ou privados, na utilização de recursos públicos federais e, quando for o caso, comunicar à unidade responsável pela contabilidade para as providências cabíveis;

VIII - realizar auditorias nos sistemas contábil, financeiro, orçamentário, de pessoal e demais sistemas administrativos e operacionais;

IX - avaliar o desempenho da auditoria interna das entidades da administração indireta federal;

39. Conclui-se, então, que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e, portanto, sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle.

(...)

Conclusão sobre os questionamentos da CGU

103. A análise dos argumentos aduzidos pelo órgão de controle interno não revela fundamentos suficientes para uma possível revisão do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, dado que não traz elementos novos que contrariem as razões de decidir adotadas pelo citado acórdão.

104. Conforme explicitado anteriormente, os precedentes judiciais e os desta Corte de Contas atestam que a natureza autárquica dos conselhos profissionais permanece válido.

105. Como o enquadramento de uma entidade no âmbito da Administração Indireta deriva de sua natureza jurídica, tem se que por ostentar a natureza jurídica de autarquias os conselhos profissionais estão no âmbito da Administração Indireta Federal.

106. Dado que a atividade exercida pelos conselhos profissionais é a regulação do exercício de profissões e esta atividade não se apresenta como legislativa ou judiciária, mas apresenta-se como administrativa tem se que os conselhos sejam afetos ao Poder Executivo Federal.

107. Cabe mencionar, ainda, como suporte deste entendimento, as conclusões da Conjur no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional integram a Administração Pública (Poder Executivo Federal) , portanto, sujeitando-se à atuação da CGU.

108. Desta forma propõe-se a rejeição das razões elencadas e a ratificação dos termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, notificando-se a CGU acerca do resultado do exame ora realizado.

CONCLUSÃO

109. Portanto, considerando que o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (Confea) , representado pelo seu plenário, tem suporte legal para emitir o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da LOTCU, restam rejeitadas as razões elencadas pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (itens 45 a 47) .

110. Considerando, também, que por ostentar a natureza jurídica de autarquias os conselhos de fiscalização profissional estão no âmbito da Administração Indireta Federal, bem como a atividade exercida consiste na regulação do exercício profissional, atividade essa que não se apresenta como legislativa ou judiciária, mas como administrativa, tem se que os conselhos sejam afetos ao Poder Executivo Federal, restando rejeitadas as razões elencadas pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (itens 97 e 98) .

111. Considerando que a Consultoria Jurídica do TCU manifestou-se no mesmo sentido de que a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta, mais especificamente o Poder Executivo Federal, e sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (itens 6, 102 e 103) .

112. Considerando, por fim, diante das análises efetuadas, que restam rejeitados os argumentos trazidos à análise desta Unidade Técnica, propõe-se que sejam mantidos inalterados os termos dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

113. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) manter inalterados os termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, em virtude de não subsistir razão aos argumentos trazidos ao exame do Tribunal pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) ;

b) manter inalterados os termos do subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, em virtude de não subsistir razão aos argumentos trazidos ao exame do Tribunal pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) ;

c) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União e ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo;

d) juntar cópia do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, aos TCs XXXXX/2016-6 e XXXXX/2014-4; e

e) arquivar o presente processo.”

O diretor da unidade instrutiva anuindo à proposta de peça 15, com endosso do então titular da Semec, fez as seguintes ponderações (peça 16) :

“2. Complementarmente, abordo o procedimento a ser adotado para a definição de relator para os autos.

3. Conforme já registrado na instrução precedente, o presente processo trata de analisar questionamentos do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) em face dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-Plenário, que tratou da Decisão Normativa para prestação de contas do exercício de 2015, tendo sido relator o ministro Benjamin Zymler.

4. O questionamento autuado nos presentes autos veio a ser levantado também no Acórdão 3.062/2016-Plenário, que tratou da Decisão Normativa para prestação de contas do exercício de 2016, tendo sido relator também o ministro Benjamin Zymler. Contudo, no voto que fundamentou esse último acórdão, o relator indicou que o assunto deveria ser tratado nos presentes autos.

4.1 O entendimento acima indica que o questionamento ora tratado deve ser submetido a ministro relator, o qual deve propor ao colegiado uma deliberação acerca do atendimento ou não do pleito dos demandantes, especialmente por se tratar de pedido de alteração de termos de acórdão anterior.

5. Verifica-se, então, que ainda não foi definido relator para este processo. A Resolução 175/2005 dispõe sobre a distribuição de processos a ministros e auditores do TCU e, em seu art. 19 estabelece que:

Art. 19. O relator de processos de matéria administrativa e de projetos de atos normativos será escolhido por sorteio, entre os ministros, excluído o autor da proposição, podendo participar da discussão, com direito a voto, o Presidente da Casa.

6. Além disso, considerando-se que o presente processo trata de questionamento sobre deliberação do Tribunal em processo administrativo, sugere-se a observação, por analogia, também da regra do art. 21 da mencionada resolução:

Art. 21. Os processos referentes a recurso de reconsideração ou a pedido de reexame serão sorteados entre os ministros do colegiado que houver proferido a deliberação, excluído o autor do voto vencedor que fundamentou a deliberação recorrida.

7. Ante a avaliação acima, propõe-se que o presente processo seja encaminhado, por meio da Segecex, para os procedimentos de sorteio de relator, no qual deve ser excluído o relator do Acórdão 161/2015-Plenário. Na sequência, os autos devem ser enviados ao relator sorteado, para apreciação da proposta contida na instrução precedente a este despacho.”

É o Relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/673577791/administrativo-adm-2723220166/relatorio-673577905

Informações relacionadas

Tribunal de Contas da União TCU - ADMINISTRATIVO (ADM): XXXXX

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 10 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX CE

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 19 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 1717 DF

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 29 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 641 DF