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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Plenário

Partes

3. Interessado: TCU, Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP)

Julgamento

Relator

RAIMUNDO CARREIRO

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__02723220166_1551a.rtf
Inteiro TeorTCU__02723220166_9be27.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC XXXXX/2016-6

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC XXXXX/2016-6

Tipo: Representação Administrativa

Interessado: TCU

Sumário: Questionamento acerca da definição do dever do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) de elaborar as peças previstas no inciso III do art. da Lei nº 8.443/1992, e da competência de os conselhos federais de fiscalização profissional elaborarem o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da mesma Lei.

QUESTIONAMENTOS APRESENTADOS PELO CREA/SP E PELA CGU EM FACE DE ACÓRDÃO DO TCU RELATIVO A. PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. NÃO CONHECIMENTO. CONHECIMENTO, DE OFÍCIO, COMO REPRESENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI 9.784/99. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUESTIONADO.

RELATÓRIO

Adoto como Relatório, nos termos do art. , § 3º, inciso I, da Lei 8.443/92, a instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec) (peça 15):

“INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de questionamentos do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) em face dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, de 4/2/2015, Relator Min. Benjamin Zymler.

2. No referido acórdão, que discutiu representação formulada pela Secretaria de Apoio à Gestão do Controle Externo (Segest), firmou-se entendimento, no caso dos conselhos de fiscalização profissional, quanto à fixação de competência para a emissão das peças previstas nos incisos III e IV do art. da Lei 8.443/1992:

Acórdão 161/2015-Plenário

(...)

9.1. firmar entendimento no sentido de que, no caso dos conselhos de fiscalização profissional: 9.1.1. cumpre à Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria -Geral da União (SFC/CGU) elaborar as peças previstas no inciso III do art. da Lei 8.443/1992;

9.1.2. compete ao colegiado de cada conselho federal de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. da Lei 8.443/1992;

(...)

3. Desse modo, a CGU, por meio do Aviso 456/2016 (peça 4), solicita, baseada no Parecer 00204/2016 da Assessoria Jurídica da Advocacia-Geral da União junto ao Ministério (peça 5), a reavaliação por parte do Tribunal da pertinência da inclusão dos conselhos de fiscalização profissional como unidades jurisdicionadas ao órgão. Alega para tanto, em resumo, que não possui competência legal para atuar junto aos conselhos, por entender que não pertencem a administração pública, bem como que as atividades desses conselhos não possam ser classificadas como serviços

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públicos passíveis de auditoria e acompanhamento por parte do órgão de controle interno do Poder Executivo Federal.

4. Já o Crea/SP, por meio do Ofício 100/2015, de 27/5/2015, requer a reavaliação do decidido no subitem 9.1.2, no sentido de alterar o entendimento relativo a competência do conselho federal para o pronunciamento previsto no inciso IV do art. da Lei 8.443/1992.

5. Em virtude da relevância do tema, esta Unidade Técnica, em análise preliminar (instrução de peça 8), concluiu haver controvérsia jurídica sobre o tema, sendo necessário um maior aprofundamento da questão relativa ao Crea/SP, bem como ouvir previamente a Consultoria Jurídica do TCU (Conjur) em relação aos pontos levantados pela CGU. Nesse sentido propôs, antes de adentrar na análise das questões relativas ao Crea e à CGU, ouvir previamente a Conjur acerca dos seguintes quesitos:

a) a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta?

b) caso o quesito anterior tenha resposta positiva, pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e, portanto, sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle?

6. A Segecex, em 10/10/2016, remeteu os autos a Conjur para o seu pronunciamento (despacho de peça 10). A Conjur, nas conclusões finais do Parecer de peça 11, manifestou-se no seguinte sentido:

(...)

40. Com base nas considerações expendidas ao longo deste parecer, encaminhamos o presente parecer a Segecex com as seguintes conclusões finais:

- A natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite sim a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta;

- Pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle.

7. Concomitantemente, no âmbito do anteprojeto de DN (TC XXXXX/2016-6), que resultou na DN-TCU 156/2016, esta Unidade Técnica, em busca da racionalidade e da economia processual, tratou do tema ora em tela como “Questões Incidentes Acerca dos Conselhos de Fiscalização Profissional” (itens 34-140 do Relatório do Ministro Relator Benjamin Zymler, constante do Acórdão 3.062/2016-TCU-Plenário, de 30/11/2016).

8. Contudo, essas questões incidentes não foram objeto de análise no âmbito do Acordão 3.062/2016, uma vez que o relator, no item 15 de seu voto, manifesta-se no sentido de que deixa de fazer considerações a respeito do tema, em razão de haver processo específico para tratar das questões. Dessa forma, os despachos inseridos nos presentes autos, às Peças 13 e 14, emitidos anteriormente ao mencionado Acórdão 3.062/2016-Plenário, ficam sem efeito.

9. Ante o exposto, os dois pontos em questão, em face dos possíveis impactos na sistemática de composição do processo de contas a ser enviado ao TCU pelos conselhos de fiscalização profissional, serão novamente tratados nos itens seguintes desta instrução, subsidiados, principalmente, com os entendimentos apresentados na instrução de peça 15 do TC XXXXX/2016-6 (DN 156/2016) e do novel parecer da Conjur (peça 11).

EXAME TÉCNICO

QUESTÕES INCIDENTES ACERCA DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

10. Conforme relatado anteriormente na instrução de peça 15 do TC XXXXX/2016-6, durante a etapa do processo de classificação e distribuição das Unidades Prestadoras de Contas (UPC),

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foram submetidos à análise desta Diretoria de Normas e Gestão de Contas os dois questionamentos acerca do Acórdão 161/2015-TCU Plenário, efetuados pela CGU e pelo Crea/SP.

Razões de Decisão do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário

11. Como se sabe, o Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, em seus subitens 9.1.1 e 9.1.2, dispôs que o MTFC (CGU) seria responsável por elaborar as peças previstas no inciso III do artigo da LOTCU (relatório e certificado de auditoria e o parecer do dirigente do órgão de controle interno) e que a autoridade responsável pelo pronunciamento requerido no inciso IV do artigo da LOTCU seria o colegiado federal do respectivo conselho de fiscalização profissional (item 2 desta instrução).

12. Tal entendimento foi lastreado em grande parte em estudo desenvolvido pela extinta Secretaria de Apoio à Gestão do Controle Externo - SEGEST, conforme consta da peça 3 do TC XXXXX/2016-6.

13. A instrução da SEGEST opinou no sentido de a SFC ser responsável pela auditoria de gestão nas contas dos conselhos de fiscalização profissional por razões de ordem prática e normativa.

14. Os aspectos de ordem prática seriam os de que, dada a seletividade estabelecida na formalização dos processos de contas a serem enviados ao TCU por parte dos conselhos profissionais, a SFC poderia se organizar de forma a auditar anualmente apenas aquelas contas dos conselhos que teriam processo formalizado e não de todos os conselhos profissionais, o que de fato inviabilizaria o papel da SFC face a sua limitada força de trabalho.

15. Com relação aos aspectos normativos, entendeu a instrução da SEGEST que, tanto a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional, reconhecida em vários precedentes judiciais no STF (por exemplo: RE 539.224, de 22/5/2012), quanto o reconhecimento pela própria SFC, na época, de sua competência para realizar auditoria nas contas dos conselhos profissionais (itens 54 e 55 da instrução da SEGEST, peça 3 do TC XXXXX/2016-6), forneciam amplo fundamento para que a SFC emitisse as peças requeridas no inciso III do artigo da LOTCU.

16. Além da base para o papel da SFC em relação aos conselhos profissionais, o estudo da SEGEST propôs que o colegiado federal dos conselhos de profissão atuasse como autoridade emissora de pronunciamento sobre as contas dos conselhos profissionais. Apresentou como justificativa o fato de que a maioria dos colegiados federais que respondeu pesquisa realizada por aquela Secretaria à época detinha poder de normatização e supervisão sobre os conselhos regionais, conforme item 36 da citada instrução.

17. A instrução apontou ainda que os colegiados federais dos conselhos de fiscalização profissional apresentavam pronunciamento sobre as prestações de contas internas dos conselhos regionais lastreados na Instrução Normativa TCU 29 de 1999. Tal pronunciamento poderia fazer as vezes do pronunciamento de autoridade supervisora, emitido em conformidade com a LOTCU.

18. Constatou, por outro lado, que tal procedimento não seria o mais correto porque o pronunciamento em questão se cingia a conclusões efetuadas por auditorias internas dos conselhos regionais e do próprio conselho federal e não conforme os requisitos exigidos para o pronunciamento da autoridade supervisora. O entendimento da SEGEST era então no sentido de que a Secretaria de Finanças e Controle – SFC atuasse como órgão de controle interno (OCI) de tais entidades, sendo que os colegiados federais deveriam emitir seus pronunciamentos sobre o relatório produzido pelo órgão de controle interno.

19. Observa-se, em resumo, que a diretiva de que os colegiados federais emitissem o pronunciamento da autoridade supervisora (item 9.1.2 do Acórdão TCU 161/2015) fundou-se na constatação de que os colegiados federais, em sua maioria, detêm poder normativo e de supervisão sobre os regionais.

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Questionamento do Crea/SP

20. Mediante Ofício 100/2015 – SUPJUR, de 27 de maio de 2015 (peça 2), o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de São Paulo (Crea/SP) solicitou ao TCU a revisão do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário no tocante ao subitem 9.1.2, o qual estabeleceu a competência do colegiado federal de cada conselho de fiscalização profissional para emitir nos processos de prestação de contas o pronunciamento previsto no inciso IV do artigo da Lei 8.443, de 1992 (Lei Orgânica do TCU - LOTCU).

21. De forma preliminar o CREA/SP solicitou que o citado ofício fosse recebido como Representação, Recurso ou Pedido de Revisão.

22. O preceito normativo questionado no Acórdão 161/2015-TCU-Plenário se restringe à atribuição conferida ao colegiado federal de cada conselho de fiscalização profissional de emitir pronunciamento, em conformidade com o disposto no inciso IV do artigo e do artigo 52 da LOTCU:

(...)

Art. 9º Integrarão a tomada ou prestação de contas, inclusive a tomada de contas especial, dentre outros elementos estabelecidos no Regimento Interno, os seguintes:

(…)

IV - pronunciamento do Ministro de Estado supervisor da área ou da autoridade de nível

hierárquico equivalente, na forma do art. 52 desta Lei.

Art. 52. O Ministro de Estado supervisor da área ou a autoridade de nível hierárquico equivalente emitirá, sobre as contas e o parecer do controle interno, expresso e indelegável pronunciamento, no qual atestará haver tomado conhecimento das conclusões nele contidas. (Grifo nosso)

(...)

23. A interpretação adotada pelo Crea/SP para esta disposição legal é de caráter finalístico, na qual a autoridade equivalente ao ministro de estado supervisor da área está a tomar ciência das peças que compõem a prestação de contas, tanto as elaboradas pelo gestor como as elaboradas pelo controle interno, com a prerrogativa de possível ação em caso de irregularidade. Esta passagem do ofício do Crea/SP esclarece a questão (peça 2, p. 3):

(...)

Desse modo, verifica-se que o Ministro de Estado ou a autoridade de nível hierárquico equivalente deve se pronunciar sobre as Contas e o parecer do Controle Interno para atestar conhecimento das conclusões neles contidas, sendo certo que o objetivo do dispositivo é garantir que a autoridade responsável pela SUPERVISÃO do órgão sob análise esteja ciente dos apontamentos realizados e, assim, não se omita em eventual tomada de decisão e/ou de medidas fiscalizatórias relacionadas às Contas. (grifo nosso)

24. O Crea/SP aduz, ainda, que o Decreto-Lei 2.299/1986 retirou os conselhos de fiscalização de profissões da supervisão do Ministério do Trabalho e Emprego, restando incerteza quanto a quem exerce o papel de supervisão para fins de pronunciamento em processos de contas a serem enviados ao TCU.

25. Notadamente, no dizer do Crea/SP, a Lei 5.194, de 1966, dispositivo que rege o sistema dos CONFEA/CREA, não atribui a função de supervisão ao CONFEA. Diz que é relevante notar que em tal diploma legal houve a prerrogativa de que o conselho federal agisse como autoridade supervisora e efetuasse ações de auditorias nos conselhos regionais, mas tal atribuição foi retirada do normativo pelo Decreto-Lei 711, de 1969.

26. Assim, pode-se resumir que a argumentação do Crea/SP se fundamenta basicamente na falta de amparo legal para que o conselho federal possa exercer o tipo de supervisão aludida na LOTCU.

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Análise Técnica sobre os Argumentos do Crea/SP

Aspectos Preliminares

27. No tocante ao recebimento do expediente do Crea/SP como peça inicial de processo de Representação não são apresentados, a priori, os requisitos contidos no artigo 237 do Regimento Interno do TCU (Resolução TCU 246/2011), tanto no aspecto de legitimidade, quanto na pertinência temática, visto que no referido documento não estão demonstradas irregularidades e/ou ilegalidades a ensejar a ação do TCU.

28. O que se vislumbra no documento do Crea/SP é o questionamento de interpretação de texto legal em abstrato, não se aplicando, por conseguinte, a disciplina própria do processo de Representação, que subsiste na irregularidade e/ou ilegalidade a serem apreciadas em caso concreto.

29. Quanto ao recebimento como peça recursal, tal possibilidade não existe. Isso porque, conforme a disciplina normativa dos recursos no TCU, notadamente o artigo 277 do Regimento Interno do TCU – RITCU, que versa sobre os tipos de recursos possíveis de admissão na seara de processos de controle externo, nenhum tipo ali se mostra aplicável ao presente questionamento. Devese notar ademais que o Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, ora questionado, originou-se de um processo administrativo (TC XXXXX/2014-4), o que inviabiliza a aplicação da disciplina recursal apresentada no RITCU.

30. Quanto ao recebimento do ofício como pedido de revisão, embora não existente tal figura na prática processual do TCU, deve-se levar em conta não apenas o nomen iuris do documento, mas sim o seu conteúdo. Dessa forma a peça aproxima-se em um primeiro momento do chamado Pedido de Reconsideração. Tal figura jurídica é no entender da doutrina administrativista (vide MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ed. São Paulo/Malheiros. 2010. Pag. 146) o meio processual adequado para se apresentar irresignação quanto a decisão administrativa emitida por órgão da Administração Pública.

31. Embora seja inviável a recepção do ofício do Crea/SP nos termos requeridos no corpo do ofício, isto é, como representação, recurso ou pedido de revisão, entende-se que o pedido possa preencher alguns dos requisitos elencados no artigo da Lei 9.784, de 1999 (Lei do Processo Administrativo), no tocante a legitimidade do interessado e também da matéria a ser discutida:

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

(...)

Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

(...)

II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;

(...)

32. Esclarece-se que a peça do Crea/SP não preenche os requisitos formais de admissão elencados na Lei do Processo Administrativo, notadamente quanto ao prazo de interposição, que conforme artigo 59 in fine da citada Lei, que é de dez dias a partir da prolação do normativo questionado, pois o acórdão questionado foi publicado em 4/2/2015, e o documento do Crea/SP foi protocolado somente em 28/5/2015.

33. Todavia, ainda assim, deve-se buscar atender ao comando do § 2º do artigo 63 da mesma Lei de forma a explicitar se os questionamentos alegados na peça daquele conselho regional revelam plausibilidade jurídica, senão vejamos:

(...)

§ 2 O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. (grifo nosso)

(...)

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34. Desta forma passa-se à análise dos aspectos substanciais dos questionamentos trazidos pelo Crea/SP.

Análise do Mérito das Alegações do Crea/SP

35. Os questionamentos do Crea/SP são no sentido de que aquela entidade seria uma exceção à regra proposta pelo estudo da SEGEST, pelo fato de que os normativos legais regedores não autorizariam o Confea a exercer papel de supervisão sobre o dito conselho regional, inviabilizando o pronunciamento do colegiado federal sobre as contas daquela entidade para fins do requerido no inciso IV do artigo da LOTCU.

36. Como tais questionamentos são basicamente de ordem normativa, cumpre analisar primariamente os diplomas que regem os conselhos de fiscalização profissional do sistema Confea/Creas.

37. Desta forma, ao lado da Lei 5.194, de 1966, que disciplina o exercício da profissão de engenheiro e estabelece o sistema do conselho, existem outros atos normativos derivados que esclarecem a controvérsia trazida pelo conselho regional.

38. A atuação do conselho federal como entidade supervisora do sistema pode ser depreendida, no que se refere ao tema levantado, das seguintes alíneas do artigo 27 da Lei 5.194, de 1966:

(...)

Art. 27- São atribuições do Conselho Federal:

a) organizar o seu regimento interno e estabelecer normas gerais para os regimentos dos Conselhos Regionais;

b) homologar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais

(…)

f) baixar e fazer publicar as resoluções previstas para regulamentação e execução da presente Lei, e, ouvidos os Conselhos Regionais, resolver os casos omissos;

h) incorporar ao seu balancete de receita e despesa os dos Conselhos Regionais; (grifo nosso) (...)

39. Nesta mesma seara, conquanto possam restar dúvidas acerca do papel de supervisão do Confea na esfera administrativa e financeira, estas se diluem ante os ditames da Resolução 1015/2006 – Regimento do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – Confea (peça 7 do TC 024.941/20166).

40. Excertos do respectivo Regimento deixam transparecer a posição de supremacia do Confea sobre os Creas, não somente no aspecto finalístico, mas também no administrativo:

(...)

Art. 2º No desempenho de seu papel institucional, o Confea exerce ações:

(…)

V – administrativas, visando:


(…)

b) coordenar, supervisionar e controlar suas atividades e as atividades dos Creas e da Mú tua, observando, especificamente, o disposto na legislação federal, nas resoluções, nas decisões normativas e nas decisões proferidas por seu Plenário.

(...)

Art. 3º Compete ao Confea:


(...)

II – homologar ato normativo de Crea;


(...)

XIV – promover a unidade de ação entre os órgãos que integram o Sistema Confea/Crea e a Mútua;

XV – posicionar-se sobre matérias de caráter legislativo, normativo ou contencioso de interesse do

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Sistema Confea/Crea;

(...)

XXIII – supervisionar o funcionamento dos Creas e da Mútua;

(...)

41. Ademais, merecem destaque para elucidação da presente controvérsia as seguintes funções do Plenário, órgão de decisão e funcionamento do Confea:

(...)

Art. 4º Para o desempenho de sua finalidade, o Confea é organizado da seguinte forma:

I – Plenário;


(...)

Art. 6º O Plenário tem por finalidade apreciar e decidir sobre os assuntos relacionados às competências do Confea.

(...)

Art. 9º Compete ao Plenário:

(...)

XXX – apreciar e decidir sobre o orçamento do Confea, dos Creas e da Mútua, suas reformulações orçamentárias, a abertura de créditos suplementares e a transferência de recurso financeiro do Confea;

XXXI – determinar a realização de auditoria financeira, contábil, administrativa, patrimonial e institucional no Confea, nos Creas e na Mútua;

XXXII – determinar a realização de tomada de contas especial no Confea, nos Creas e na Mútua de acordo com a legislação federal ou a partir de requisição do Tribunal de Contas da União; XXXIII – apreciar e decidir sobre o balanço, o balancete e as prestações de contas referentes às execuções orçamentárias, financeiras e patrimoniais do Confea, dos Creas e da Mútua;

XXXIV – decidir sobre a intervenção no funcionamento dos Creas e da Mútua;(grifo nosso)

42. Os aspectos normativos listados acima elucidam que a posição do Confea no sistema é de supervisão não só no aspecto fiscalização, mas alcançando aspectos administrativos e até hierárquicos dada a possibilidade de intervenção no respectivo conselho regional.

43. Por fim, merece destaque o próprio diploma normativo que rege de forma primária o Crea/SP, qual seja o seu Regimento Interno (peça 8 do TC XXXXX/2016-6), onde se lê:

(...)

Art. 1º. O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de S ão Paulo -Crea-SP é entidade autárquica de fiscalização do exercício e das atividades profissionais dotada de personalidade jurídica de direito público, constituindo serviço público federal, vinculada ao Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Confea (...)

Art. 2º (...)

Parágrafo único. O Crea, para cumprimento de sua missão, exerce ações:

(...)

V – administrativa, visando:

(...)

b – coordenar, supervisionar e controlar suas atividades nos termos da legislação federal, das resoluções, das decisões normativas e das decisões plenárias baixadas pelo Confea .

Art. 4º. Compete ao Crea:

I – cumprir e fazer cumprir a legislação federal, as resoluções, as decisões normativas, as decisões plenárias baixadas pelo Confea, os atos normativos e os atos administrativos baixados pelo Crea; (...)

IV – elaborar e alterar seu regimento a ser encaminhado ao Confea para homologação;

V – elaborar proposta de renovação do terço de seu Plenário a ser encaminhada ao Confea para aprovação;

(...)

XV – encaminhar ao Confea, para julgamento em última instância, recursos de pessoas físicas e jurídicas acompanhados dos respectivos processos;

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(...)

XXXII – elaborar, anualmente, seu orçamento a ser encaminhado ao Confea para homologação; XXXIII – elaborar seu balancete de receitas e despesas a ser encaminhado ao Confea;

(...)

XXXVI – homenagear, de acordo com normas e critérios estabelecidos em ato normativo próprio homologado pelo Confea, instituição de ensino, entidade de classe, pessoa jurídica, pessoa física ou profissional de sua jurisdição (...)

(...)

Art. 9º. Compete privativamente ao Plenário:

(...)

XXXVII – decidir sobre proposição de cassação de mandato de presidente do Crea ou de conselheiro regional com o voto de, no mínimo, dois terços dos membros do Plenário, em caso de condenação em processo ético ou em inquérito administrativo interno a ser encaminhada ao Confea para apreciação e decisão;

(...)

Art. 35º. Da decisão do Plenário do Crea cabe recurso ao Confea pela parte legitimamente interessada, com efeito suspensivo, no prazo de sessenta dias contado do recebimento da notificação pela parte interessada.

Parágrafo único. No caso de decisão do Plenário relativa à cassação de mandato de presidente ou de conselheiro regional, cabe recurso ao Confea pela parte interessada, que poderá ser recebido apenas com efeito devolutivo, se houver razões relevantes para tanto. (grifo nosso)

(...)

44. Em razão dos normativos citados, resta fundamentado que o conselho federal exerça supervisão não somente no aspecto finalístico sobre os conselhos regionais, mas também sob o aspecto administrativo e disciplinar.

Conclusão sobre os Questionamentos do Crea/SP

45. Desta forma resta aceder ao fato de que o colegiado do Confea, representado pelo seu plenário, tem suporte legal para emitir o pronunciamento previsto no inciso IV do artigo da LOTCU, restando inatacável o subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário.

46. Embora o Crea/SP não tenha sido listado como prestadora de contas na relação de UPC constante do anexo deste anteprojeto de DN, é importante analisar seus argumentos por representarem situação não enfrentada quando da realização do estudo da SEGEST.

47. Desta sorte propõe-se a rejeição das razões elencadas e ratificação dos termos do subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, notificando-se o Crea/SP acerca do resultado do exame do Ofício 100/2015 – SUPJUR.

Questionamentos da CGU

48. Conforme mencionado no item 3 da presente instrução o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (CGU) questiona os termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCUPlenário.

49. As razões alegadas pelo ministério constam do Aviso nº 456/2016/GM/CGU-PR de 09/09/2016 (peça 4), no qual o ministro daquela pasta elenca as razões do Parecer n. 00204/2016/ASJUR-MTFC/CGU/AGU (peça 5), no sentido de que não teria competência legal para atuar junto aos conselhos de fiscalização profissional.

50. O Parecer n. 00204/2016, da assessoria jurídica daquele órgão, traz os seguintes argumentos, sobre os conselhos de fiscalização da profissão, no sentido de comprovar o entendimento perseguido pela CGU:

a) possuem natureza autárquica, pois exercem descentralizadamente atividade típica de Estado;

b) são de direito público, pois, nos termos da ADI 1414-6/DF, relator Ministro Sydney Sanches, DJ

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07/11/2002, é impossível delegar atividade típica de Estado a entidade privada;

c) configuram autarquias atípicas, pois apesar de criados por lei e exercerem atividade típica de estado, seus empregados não são servidores públicos (remunerados pela própria categoria), os cargos não são criados por lei e o Estado não participa de sua gestão (não indica dirigentes, não interfere nos regulamentos, não destina orçamento); e

d) não são vinculados a nenhum ministério do Poder Executivo Federal, sendo a supervisão ministerial obrigatória para a Administração Indireta, nos termos do Decreto-Lei 200/1967.

51. Menciona que os conselhos de fiscalização profissional, embora possuindo natureza autárquica, não seriam integrantes da Administração Pública e nem integrantes do Poder Executivo Federal.

52. Argumenta, ainda, que uma das competências da CGU é o controle interno dos órgãos do Poder Executivo Federal.

53. Assim, conclui que, se os conselhos não fazem parte da Administração Pública e tampouco do Poder Executivo Federal, é incoerente a ideia de que o ministério deva atuar junto a tais entidades (peça 5, p. 6):

Os conselhos profissionais são entidades autárquicas ‘sui generis' de regime jurídico de direito público, contudo não integram a Administração Pública e tampouco o Poder Executivo Federal, conforme jurisprudência e pareceres aqui colacionados;

Por não pertencer ao Poder Executivo e não possuir vínculo algum com o Estado, essas entidades não se sujeitam à supervisão ministerial, e por essa razão o MTFC não possui competência para atuar junto a esses Conselhos nas áreas de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção do nepotismo, conflito de interesses e atividades de ouvidoria;

Apesar desse Ministério não atuar junto aos Conselhos Profissionais, estes devem ser controlados e fiscalizados pelo TCU, visto que os Conselhos exercem função tipicamente estatal e recebem contribuições paraestatais.

54. Feito este resumo inicial, cabe mencionar as conclusões do parecer jurídico da AGU, as quais levaram o órgão de controle interno ao entendimento acima citado.

55. Pode-se inferir que primeiramente houve uma análise da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, para depois se efetuar a análise sobre a pertença de tais entidades à Administração Pública de forma geral e ao Poder Executivo Federal em particular, para concluir que tais entidades se encontram fora do âmbito de atuação da Secretaria Federal de Controle (SFC).

Natureza e Regime Jurídicos dos Conselhos de Fiscalização Profissional

56. O parecer aborda primariamente a questão da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional (item 10 da peça 5), aduzindo que tais entidades exercem atividade pública e, portanto, são reconhecidas como autarquias:

(...)

10. Os conselhos profissionais são pessoas jurídicas e possuem como função precípua a fiscalização do exercício profissional. Tendo em vista que a fiscalização do exercício das profissões está disposta na Constituição Federal, em seu artigo 21, inciso XXIV, como competência da União, verifica-se que o Estado delega tal função aos conselhos profissionais. Assim, os conselhos exercem funções típicas da Administração Pública, por essa razão possuem natureza jurídica de autarquias de regime jurídico público. (grifo nosso)

(...)

57. Aponta também o conceito de autarquia presente no artigo 5º do Decreto – Lei 200, de 1967: autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública que requeira, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada, como relevante para a caracterização dos conselhos de fiscalização profissional. Para reforçar tal entendimento apresenta o

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RE XXXXX-RJ, de 01/03/2012:

CONSELHOS PROFISSIONAIS NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA.

De acordo com o entendimento consolidado no Supremo, os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquia, incidindo sobre eles o previsto no artigo 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

58. O parecer jurídico aponta ainda que o regime aplicado aos conselhos profissionais é o de direito público, face a impossibilidade de se estender a entidade de natureza jurídica priv ada atividades típicas de estado, como poder de polícia, tributação e poder de punição em caso de descumprimento de seus regramentos.

59. Esclarece que embora sejam pacificadas as questões de natureza jurídica dos conselhos profissionais e o regime jurídico ao qual se submetem, tais entidades possuem características específicas que impossibilitam a sua conceituação ao lado das demais autarquias da Administração Pública.

60. Para realçar as diferenças dos conselhos profissionais em relação às demais autarquias, apresenta aresto do TST (Recurso de Revista- RR XXXXX20115090653 de 08/11/2013), no qual são sintetizadas suas principais características:

CONSELHO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA PARAESTATAL. ATÍPICA. ESTABILIDADE INEXISTENTE. Os conselhos de fiscalização profissional são entes autárquicos atípicos, que não exploram atividade econômica, mas desempenham função delegada pelo poder público, incumbindo-lhes fiscalizar, punir e tributar no âmbito das atividades profissionais regulamentadas. Não obstante o reconhecimento da natureza paraestatal dos conselhos profissionais, o entendimento o entendimento majoritário deste Tribunal Superior do Trabalho, alicerçado no disposto no Decreto-Lei º 968/1969 (...) orienta-se no sentido de que, em face da autonomia administrativa e financeira que lhes é atribuída, caracterizam-se como autarquias atípicas (...). (grifo nosso).

Ausência de Supervisão Ministerial

61. Outro aspecto alegado que diferenciaria os conselhos profissionais das demais autarquias é a ausência de supervisão ministerial. O parecer daquele ministério assim explicita a questão nos seus itens 16 a 18, da peça 5:

(...)

16. A supervisão ministerial é um meio de controle administrativo exercido sobre os integrantes da Administração Pública indireta em relação ao ministério a que estejam vinculadas. O Decreto-Lei nº 200, de 1967, o qual dispõe sobre a organização da Administração federal, traz em seu texto um título específico para tratar de tal controle. A supervisão ministerial é obrigatória a todas as entidades integrantes da Administração Pública Indireta.

17. Conforme se verifica, por meio das informações acima relatadas, para se ter supervisão ministerial é necessária a vinculação a algum Ministério. Como regra, nos termos previstos no art. 26, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 200/67, a Pasta Ministerial a que se encontra vinculada a entidade irá designar seus dirigentes. Contudo, ao se analisarem os conselhos profissionais, verifica-se que eles não são vinculados a nenhum ministério.

18. Ademais, não há a participação do Estado nos órgãos dirigentes dos conselhos, tendo em vista que são formados integralmente por representantes da própria classe disciplinada pela entidade, eleitos por seus associados, e consequentemente são estes que também elaboram os regulamentos a serem seguidos na área de atuação do conselho. Nota-se, portanto, que a Administração Pública não influencia em suas decisões. Até mesmo os recursos são oriundos das contribuições pagas pela respectiva categoria, não lhes sendo destinados recursos orçamentários nem fixadas despesas pela lei orçamentária anual.

(...)

62. Por tais razões, a assessoria jurídica junto ao ministério entende que a ausência de vínculo de supervisão ministerial por parte dos conselhos, aliada a falta de ingerência nos assuntos

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administrativos internos daquelas entidades, a exemplo da falta de nomeação de seus dirigentes e da não inclusão de tais entidades nos orçamentos públicos da União, seriam características que permitiriam concluir que os conselhos profissionais não integram a Administração Pública.

Conselhos Profissionais não integram a Administração Pública para fins de Acesso a Informação

63. A assessoria jurídica, no parecer, apresenta, como forma de corroborar estas conclusões, a Súmula 07/2015 da Comissão Mista de Reavaliação de Informações – CMRI. O verbete apresentado indica: “CONSELHOS PROFISSIONAIS – Não são cabíveis os recursos de que trata o art. 16 da Lei nº 12.527, de 2011, contra decisão tomada por autoridade máxima de conselho profissional, visto que estes não integram o Poder Executivo Federal, não estando sujeitos, em consequência, à disciplina do Decreto nº 7.724/2012”. (grifo nosso)

64. Na apreciação da questão a CRMI acabou por reconhecer que os conselhos profissionais não são integrantes do Poder Executivo Federal e por tal razão estariam fora do alcance do Decreto 7.724, de 2012.

65. O cerne da argumentação do ministério é o Parecer nº 9-7.14/2014/AGD/CGU/AGU que estabelece a distinção entre natureza pública e natureza estatal, conforme trecho abaixo:

Para classificar tais entidades (conselhos profissionais) de modo adequado é necessário considerar todas as suas características (...). Como não se encontra, entre as categorias tradicionais de classificação, um modelo que apresente as peculiaridades das entidades de fiscalização profissional, acaba-se estabelecendo uma dicotomia, na qual só restaria como opção enquadrá-las como parte da Administração indireta ou como entidade privada.

A superação desse impasse se dá com a separação de duas realidades distintas: a natureza pública, de um lado, e a estatal, de outro. De um modo geral se pretende vincular a natureza de direito público à estrutura burocrática que integra o Estado. (...)

Acontece que não há relação necessária entre possuir natureza de direito público e integrar a estrutura estatal. Deveras, não é todo ente estatal que apresenta regime jurídico de direito público, bem como não é necessário que todo ente público faça parte da estrutura estatal.

Nada disso, porém, significa dizer que as entidades de fiscalização profissional foram tratadas por lei como parte integrante da Administração. Muito pelo contrário. Acompanhando uma tendência presente no direito comparado, a regulação das atividades profissionais no Brasil foi atribuída a entidades de caráter corporativo, com personalidade de direito público, mas visivelmente destacadas da estrutura burocrática estatal. (grifo nosso)

Competência da SFC

66. O parecer jurídico, após elencar os argumentos citados, faz um esclarecimento de que entre as competências do ministério está a atuação como controle interno dos órgãos do Poder Executivo Federal, que é exercido pela SFC (item 24 da peça 5). Assim, pelo alegado fato de os conselhos profissionais não integrarem a Administração Pública, conclui o parecer não fazer sentido a atuação da SFC como órgão de controle interno dos conselhos profissionais.

67. Deve-se explicitar que as atribuições da SFC encontram-se reguladas pelos artigos 21, 22, 24 da Lei 10.180, de 6 de fevereiro de 2001, bem como no artigo 11 do Decreto nº 3.591, de 06 de setembro de 2000. Tais diplomas legais estabelecem o âmbito de atuação da SFC sempre considerando como limite de atuação o Poder Executivo Federal:

LEI N 10.180, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2001.

Organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de Orçamento Federal, de Administração Financeira Federal, de Contabilidade Federal e de Controle Interno do Poder Executivo Federal, e dá outras providências.

(...)

Art. 21. O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal compreende as atividades de avaliação do cumprimento das metas previstas no plano plurianual, da execução dos programas

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de governo e dos orçamentos da União e de avaliação da gestão dos administradores públicos federais, utilizando como instrumentos a auditoria e a fiscalização.

Art. 22. Integram o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal:

I - a Secretaria Federal de Controle Interno, como órgão central;

(...)

DECRETO N 3.591, DE 6 DE SETEMBRO 2000

Dispõe sobre o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e dá outras providências.

Art. 8 Integram o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal

(...)

§ 1 A Secretaria Federal de Controle Interno desempenhará as funções operacionais de competência do Órgão Central do Sistema, na forma definida no regimento interno, além das atividades de controle interno de todos os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal , excetuados aqueles jurisdicionados aos órgãos setoriais constantes do inciso II. (grifo nosso)

68. Assim, a CGU conclui, com base no parecer da assessoria jurídica, que embora os conselhos de fiscalização profissional sejam autarquias especiais e sujeitos ao regime jurídico de direito público, não integram a Administração Pública Federal e nem o Poder Executivo Federal, encontrando-se fora da alçada de atuação da SFC. Portanto, segundo o órgão de controle interno, restaria inviabilizado o atendimento ao subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, por absoluta incompetência legal.

Fiscalização pelo TCU

69. A CGU esclarece que embora os conselhos de fiscalização profissional não se sujeitem à fiscalização pela SFC, sujeitam-se à fiscalização e controle do TCU (item 30 da peça 5):

(...)

30. Cabe ressaltar que, embora os conselhos profissionais não sejam integrantes da Administração Pública e do Poder Executivo e que não se sujeitam a atuação do MTFC, não significa que tais entidades devem ser excluídas de qualquer tipo de fiscalização do Poder Público. Neste sentido, entende-se que por conta das peculiaridades residentes nos conselhos profissionais, o órgão competente para atuar junto a estes, exercendo fiscalização e controle é o Tribunal de Contas da União.

(...)

Análise das Alegações da CGU

Análise do Mérito das Alegações da CGU

Natureza e Regime Jurídico dos Conselhos Profissionais

70. Inicialmente cumpre esclarecer que o panorama mencionado na instrução da Segest, com relação à natureza jurídica e ao regime jurídico de direito público, permanece inalterado. Já naquela instrução havia a certeza a respeito de que os conselhos profissionais possuem a natureza de autarquia e são submetidos ao regime de direito público.

71. Pode-se elencar no âmbito do TCU, como exemplo, os seguintes precedentes quanto à natureza jurídica dos conselhos de profissão: Decisão 830/1996-TCU-Plenário, Relator Min. Lincoln Magalhães, Decisão 701/1998-TCU-Plenário, Relator Min. Marcos Vilaça, Acórdão 553/2006-TCUPlenário, Relator Min. Benjamin Zymler, que reconheceram serem os conselhos profissionais entes autárquicos e integrantes da Administração Indireta.

72. Os precedentes judiciais que enfatizam a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional e como tais integrantes da Administração Federal Indireta elencados na instrução da SEGEST (a) ADI 1717/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, de 2002; b) RE 539.224/CE, Rel. Min. Luiz Fux, de 2012;c) RE 611.947-AgR/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, de 2011; d) RE 653.454/CE, Rel. Min. Luiz Fux; de 2012; RE 700.097/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, de 2012 ; RE 713.084/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, de 2012), permanecem válidos, enquanto não sobrevierem decisões que tendem à alteração jurisprudencial nesses quesitos.

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73. Infere-se do panorama apresentado que a maioria dos julgados do TCU reconhece a natureza jurídica autárquica dos conselhos e sua pertença à Administração Pública Indireta e, em relação aos precedentes judiciais, que não resta controvérsia acerca tanto da natureza jurídica quanto do regime jurídico de direito público que é aplicado aos conselhos profissionais.

Conselhos de Fiscalização Profissional e Administração Indireta

74. Os argumentos trazidos pela CGU acerca do não pertencimento dos conselhos profissionais à Administração Indireta constituem uma posição nova e, a nosso sentir, isolada.

75. Conquanto os precedentes judiciais nas cortes superiores não tenham ainda trazido como tese de repercussão geral que os conselhos profissionais integram a Administração Pública Indireta, não há como no panorama atual chegar a outra conclusão, conforme se demonstra a seguir.

76. Inicialmente cabe salientar que os conselhos profissionais atuam realizando atividade de interesse estatal da União, conforme artigo 21, inciso XXIV da Constituição Federal. Esta atribuição deve ser classificada como atividade típica do Estado, dado que no exercício dessa função os conselhos profissionais exercem poder de polícia ao regular a forma de exercício de determinada profissão. Trata-se na realidade de exercício da função administrativa de forma descentralizada.

77. Ao comentar a ADI 3.026-4/DF de 2006, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 24ed. Atlas. São Paulo. 2011. P.443) esclarece sobre a atribuição exercida pelos conselhos profissionais:

A decisão é absolutamente inaceitável quando se considera que a OAB, da mesma forma que as demais entidades profissionais, desempenha atividade típica do Estado (poder de polícia, no qual se insere o poder disciplinar) e, portanto, função administrativa descentralizada pelo Estado. Ela se enquadra tanto no conceito de serviço estatal descentralizado, que constava da Lei nº 6.016/43, como se enquadra como atividade típica do Estado, constante do artigo 52 I, do Decreto-lei nº 200. (grifo nosso)

78. A partir dessa constatação pode-se deduzir que a União, ente federativo, poderia executar diretamente a atividade de regulação de profissões ou de forma indireta. Como os conselhos profissionais foram criados por lei para atender tal finalidade, tem-se que estamos diante de uma descentralização administrativa.

79. Este fenômeno é regido na esfera federal pelo Decreto-Lei 200, de 1967. Este diploma elenca em seu artigo 4º inciso II, que a Administração Indireta é composta de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

80. De sorte que é possível intuir, sempre que se deparar com alguma entidade que possua uma das naturezas citadas, que ela é integrante da Administração Indireta. Nesse sentido o magistério de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2011. P. 438):

É correto, pois, afirmar que, se encontrarmos uma dessas categorias de entidades, estaremos diante de uma pessoa integrante de alguma Administração Indireta, seja ela da União, seja dos Estados, Distrito Federal ou Municípios. (...). A circunstância de que a entidade se enquadra numa das categorias jurídicas acima confere certeza suficiente e indiscutível para ser considerada como integrante da Administração Indireta da respectiva pessoa federativa, e isso independentemente de prestar serviço público ou exercer atividade econômica de natureza empresarial. Não é o fim a que se destina a entidade que a qualifica como participante da Administração Indireta, mas sim a natureza de que se reveste. Talvez de lege ferenda pudessem ser excluídas as pessoas com objetivos empresariais, objetivos normalmente impróprios aos fins desejáveis do Estado, mas nã o foi esse o sistema adotado pela Constituição e legislação pátrias. (grifo nosso).

81. Observe-se que o traço determinante para uma entidade pertencer a Administração Indireta ou não seria a sua natureza jurídica. Outros aspectos elencados pelo Decreto-Lei 200, de 1967, notadamente a supervisão ministerial (artigo 19), apresentam-se como secundários.

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82. Assim nenhum dos argumentos trazidos pela CGU (ausência de supervisão ministerial, servidores não integrantes dos quadros da administração pública, conselhos profissionais não receberem recursos do orçamento da União, e não indicação pelo governo de dirigentes para seus colegiados) possui a capacidade de afastar a natureza jurídica autárquica dos conselhos, atuando apenas no sentido de mitigar esta mesma natureza.

83. Quanto à Súmula 07/2015 da CRMI, entende-se que tal verbete não prevalece ante o entendimento aqui apresentado. Por mais que tal entendimento seja adotado para fins da Lei 12.527/2011, no âmbito do Poder Executivo Federal, não vincula o entendimento para fins dos demais poderes e nem em relação ao TCU.

84. Em razão de a atribuição mencionada pela Constituição em seu artigo 21, inciso XXIV, ser da União, pode-se inferir que a entidade que executa tal atribuição pertença a esfera de atuação de seu titular, qual seja a Administração Pública Federal Indireta.

85. A partir desse panorama pode-se perceber com clareza que a definição da natureza autárquica dos conselhos profissionais, conforme os precedentes trazidos tanto pela SEGEST e Conjur quanto pelo próprio ministério, acabam por reforçar a noção de que tais entidades pertencem à Administração Indireta.

86. Merece por fim atenção a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF n. 367 de 03/09/2015 que se encontra conclusa à relatora Ministra Cármem Lúcia. No bojo desta Arguição o Procurador Geral da República contesta a contratação de pessoal por parte dos conselhos de profissão sob o regime de Consolidação das Leis do TrabalhoCLT.

87. Conquanto nesta ação o Congresso Nacional, a Presidência da República e a Advocacia Geral da União tenham defendido a tese do MTFC de que os conselhos de profissão, mesmo sendo autarquias, não integram a Administração Pública Indireta, interessa-nos o parecer da Procuradoria Geral da União-PGR (peça 11) no qual são analisadas em pormenor a condição dos conselhos profissionais enquanto autarquias que prestam serviço de natureza pública e integram a Administração Federal.

88. Colacionam-se trechos do Parecer do MPF, da Lavra da Procuradora da República Dra. Ela Wiecko que melhor explicitam a questão:

Como decorrência da estrutura administrativa que nasce da ordem constitucional, conselhos de fiscalização profissional devem ser considerados pessoas jurídicas de direito público, submetidas a regime de Direito Administrativo, e compõem a administração pública federal indireta. As leis de criação desses entes trazem, até, previsão expressa acerca da qualificação deles como autarquias, com personalidade jurídica de direito público e vinculação ao Ministério do Trabalho. (...)

Nesse contexto, a tese de que os conselhos de fiscalização profissional não integram a estrutura estatal é incorreta e chega a parecer extravagante, à luz do Direito Administrativo brasileiro. (...)

Conselhos de fiscalização impõem, com fundamento na supremacia do interesse público, restrições

o exercício do direito fundamental relativo à liberdade de profissão. Sua importância é proeminente, pois interferem, condicionam (nos termos da lei, naturalmente), acompanham e sancionam uma das dimensões fundamentais do ser humano, que é o exercício de trabalho. Trata se de atividade típica de Estado, cuja prestação consubstancia serviço público federal e que possui como instrumento inerente o manejo do poder de polícia (art. 22, XVI, da CR).

(...)

Poder de polícia somente pode ser exercido por entidades que componham a administração pública. Atos administrativos decorrentes da aplicação do poder de polícia envolvem limitação de direitos fundamentais, de forma que não é possível sua implementação por um particular a outro, em virtude da horizontalidade da relação.

89. Desta forma, apresenta-se um quadro no qual a tese de que os conselhos de profissão não integram a Administração Pública ainda está sendo debatida no STF enfrentando parecer contrário

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do MPF, o que leva a conclusão de que por ora não há motivos de reforma do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário.

Conselhos de Fiscalização Profissional e Poder Executivo Federal

90. Vencida a questão do pertencimento dos conselhos profissionais à Administração Indireta, faz-se necessário analisar a afirmativa da CGU que tais entidades não integram o Poder Executivo Federal e, portanto, estariam fora do âmbito de atuação da SFC.

91. O artigo 37 da Constituição Federal elenca que existe administração direta e indireta de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), das esferas da União, dos Estados e dos Municípios. Notadamente existe a possibilidade de existência da administração indireta não só no Poder Executivo, mas também do Legislativo e do Judiciário.

92. A análise da doutrina administrativista ensina que quando o Estado atua na gestão dos interesses da coletividade e da própria máquina estatal está exercendo a função administrativa. Esta função é cominada de forma ordinária ao Poder Executivo Federal. Os Poderes Legislativo e Judiciário exercem as funções de legislar e judicar como atividades típicas e a função administrativa de forma atípica. Novamente o ensino de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2011. P. 433):

o examinarmos o tema inicial relativo à Administração Pública, chegamos a mencionar que os Poderes políticos da nação têm funções típicas – aquelas naturais, próprias e para as quais foram instituídos – e atípicas, assim consideradas as funções que, conquanto impróprias, foram expressamente admitidas na Constituição. Típicas, como sabemos, são as funções legislativa, administrativa e jurisdicional, quando atribuídas, respectivamente, aos Poderes Legis lativo, Executivo e Judiciário.

Relevante função do Estado moderno, a função administrativa é dentre todas a mais ampla, uma vez que é através dela que o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses e os de toda a coletividade. Por isso, tem sido vista como residual. Na verdade, excluída a função legislativa, pela qual se criam as normas jurídicas, e a jurisdicional, que se volta especificamente para a solução de conflitos de interesses, todo o universo restante espelha o exercício da função administrativa. Só por aí já é fácil verificar a amplitude da função.

93. Como a atividade de fiscalização de atividades profissionais não se insere no âmbito das atividades típicas do Poder Legislativo e do Poder Judiciário pode-se inferir que tal atribuição estaria afeta ao Poder Executivo Federal.

94. Desta forma, não parece haver, a se considerar o texto constitucional e o Decreto Lei 200/1967, como enquadrar os conselhos de fiscalização profissional fora do Poder Executivo Federal.

95. Também o cumprimento dos artigos 19 e 26 do Decreto Lei 200/1967, com relação aos conselhos profissionais, deve ser visto de forma atenuada, pois que se está diante de um quadro normativo anterior à constituição vigente, senão vejamos:

Art. . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.

(...)

Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.

II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa.

IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:

a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade,

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conforme sua natureza jurídica;

b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assembleias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade;

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento programa e da programação financeira aprovados pelo Governo;

d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembleias e órgãos de administração ou controle;

f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;

g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações p úblicas;

h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;

i) intervenção, por motivo de interesse público.

96. Estes comandos devem ser a toda vista mitigados no que diz respeito aos conselhos profissionais, visto que a ingerência governamental em tais entidades é reconhecidamente mínima. Mas não se deve perder de vista o aspecto de que tal mitigação não serve para retirar a natureza autárquica dos conselhos profissionais e seu pertencimento ao Poder Executivo Federal.

Competência da SFC para atuar junto aos Conselhos de Profissão

97. Em vista das conclusões de que os conselhos de profissão integram a Administração Indireta e o Poder Executivo Federal e dadas as competências da SFC, pode-se concluir que a SFC possui legitimidade para atuar na auditoria de gestão dos conselhos profissionais.

98. Esta competência ao longo dos anos foi repetidamente reconhecida pela própria CGU, conforme peça 3 do TC XXXXX/2014-5, não se encontrando agora razões normativas para sua alteração.

Outras Questões Relevantes (Parecer da Conjur)

99. Cabe mencionar, ainda, que os questionamentos apresentados pela CGU fundamentam-se em controvérsia jurídica acerca da posição dos conselhos de fiscalização profissional como integrantes da Administração Pública Federal, bem como sua pertença ao Poder Executivo Federal.

100. Tais questionamentos, conforme dito anteriormente, foram encaminhados à Consultoria Jurídica do TCU (Conjur), com solicitação de emissão de parecer para resposta a dois quesitos básicos da controvérsia jurídica (item 30 da peça 8):

a) A natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta? e

b) Caso o quesito anterior tenha resposta positiva, pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e, portanto, sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle?

101. Em resposta aos questionamentos a Conjur se manifestou por meio do Parecer de peça 11. Em relação ao questionamento, constante da alínea a do item 69, em resumo, traçou o seguinte entendimento:

(...)

24. Cremos, portanto, que à luz do Decreto-Lei nº 200/1967, bem como da jurisprudência pátria, em especial do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do TRF-1ª Região, há de se entender que os conselhos de fiscalização pertencem à Administração Indireta.

25. De mais a mais, é da essência das autarquias possuírem peculiaridades que as caracterizem, as quais decorrem, sobretudo, do fato de, muitas vezes, elas desempenharem atividades estatais de diferente natureza jurídica — embora todas tenham como fim último a defesa de interesses públicos primários —, tais como previdência pública (INSS), poder de polícia (IBAMA), regulação (CADE, BACEN), educação (UFRJ).

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26. Modernamente, inclusive, têm-se as agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANAC...), as quais, devido às especificidades que lhe dão contorno jurídico — como o exercício de mandato por parte de seus dirigentes — são comumente chamadas de autarquias especiais. Nem por isso, no entanto, deixam de pertencer à Administração Indireta do Estado.

27. À luz desse contexto, não há como adotar a tese de que os conselhos de fiscalizaçã o profissional, pelo fato de apresentarem peculiaridades que os distinguem das demais autarquias, estariam situados à margem da Administração Indireta. É evidente, para dizer o mínimo, que o Supremo Tribunal Federal ponderou essas peculiaridades ao categorizar os conselhos de fiscalização como autarquias. É irrazoável supor — para não dizer incoerente — que a Suprema Corte entende que aos conselhos se aplicam normas do art. 37 da CF e, ao mesmo tempo, perfilha a exegese de que esses mesmos conselhos não pertencem à Administração Indireta do Estado. Fossem as ditas peculiaridades suficientes para situar os conselhos de fiscalização fora da Administração Indireta o STF, por certo, não teria entendido que eles são verdadeiras autarquias, ainda que com características especiais. Com efeito, a Suprema Corte teria se posicionado nos moldes relativos à OAB, a qual foi categorizada como “serviço público independente” e, em consequência, situada fora da Administração Indireta.

(...)

102. Quanto ao questionamento da alínea b do item 69 (peça 11), a Conjur afirma em síntese:

(...)

36. A rigor, o fato de os conselhos de fiscalização estarem submetidos à jurisdição do Tribunal de Contas da União e pertencerem ao Poder Executivo Federal é suficiente, a nosso ver, para submetê-los, também, à atuação do Controle Interno, hodiernamente exercido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle. Entendimento em sentido diverso seria se opor frontalmente ao art. 74 da Constituição Federal, vazado nos seguintes termos:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

37. A Constituição Federal de 1988, ao definir como uma das atribuições do Controle Interno — que no caso do Poder Executivo Federal é exercido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle — o apoio ao Controle Externo, em consequência, acabou por, com base na Teoria dos Poderes Implícitos, submeter a esse mesmo Controle Interno as pessoas sob jurisdição do TCU. Caso contrário, o Controle Interno se veria tolhido em realizar sua atribuição constitucional.

38. Ainda no sentido de submissão dos conselhos de fiscalização ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, citem-se, sem prejuízo da subsunção a outras normas, as seguintes disposições da Lei 10.180/2001:

Art. 24. Compete aos órgãos e às unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo

Federal:

(...)

VI - realizar auditoria sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de órgãos e entidades públicos e privados;

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VII - apurar os atos ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes públicos ou privados, na utilização de recursos públicos federais e, quando for o caso, comunicar à unidade responsável pela contabilidade para as providências cabíveis;

VIII - realizar auditorias nos sistemas contábil, financeiro, orçamentário, de pessoal e demais sistemas administrativos e operacionais;

IX - avaliar o desempenho da auditoria interna das entidades da administração indireta federal; 39. Conclui-se, então, que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e, portanto, sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle.

(...)

Conclusão sobre os questionamentos da CGU

103. A análise dos argumentos aduzidos pelo órgão de controle interno não revela fundamentos suficientes para uma possível revisão do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, dado que não traz elementos novos que contrariem as razões de decidir adotadas pelo citado acórdão.

104. Conforme explicitado anteriormente, os precedentes judiciais e os desta Corte de Contas atestam que a natureza autárquica dos conselhos profissionais permanece válido.

105. Como o enquadramento de uma entidade no âmbito da Administração Indireta deriva de sua natureza jurídica, tem se que por ostentar a natureza jurídica de autarquias os conselhos profissionais estão no âmbito da Administração Indireta Federal.

106. Dado que a atividade exercida pelos conselhos profissionais é a regulação do exercício de profissões e esta atividade não se apresenta como legislativa ou judiciária, mas apresenta-se como administrativa tem se que os conselhos sejam afetos ao Poder Executivo Federal.

107. Cabe mencionar, ainda, como suporte deste entendimento, as conclusões da Conjur no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional integram a Administração Pública (Poder Executivo Federal), portanto, sujeitando-se à atuação da CGU.

108. Desta forma propõe-se a rejeição das razões elencadas e a ratificação dos termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, notificando-se a CGU acerca do resultado do exame ora realizado.

CONCLUSÃO

109. Portanto, considerando que o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (Confea), representado pelo seu plenário, tem suporte legal para emitir o pronunciamento previsto no inciso IV do art. da LOTCU, restam rejeitadas as razões elencadas pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (itens 45 a 47).

110. Considerando, também, que por ostentar a natureza jurídica de autarquias os conselhos de fiscalização profissional estão no âmbito da Administração Indireta Federal, bem como a atividade exercida consiste na regulação do exercício profissional, atividade essa que não se apresenta como legislativa ou judiciária, mas como administrativa, tem se que os conselhos sejam afetos ao Poder Executivo Federal, restando rejeitadas as razões elencadas pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (itens 97 e 98).

111. Considerando que a Consultoria Jurídica do TCU manifestou-se no mesmo sentido de que a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta, mais especificamente o Poder Executivo Federal, e sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (itens 6, 102 e 103).

112. Considerando, por fim, diante das análises efetuadas, que restam rejeitados os argumentos trazidos à análise desta Unidade Técnica, propõe-se que sejam mantidos inalterados os termos dos

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subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

113. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) manter inalterados os termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, em virtude de não subsistir razão aos argumentos trazidos ao exame do Tribunal pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU);

b) manter inalterados os termos do subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário, em virtude de não subsistir razão aos argumentos trazidos ao exame do Tribunal pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP);

c) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União e ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo;

d) juntar cópia do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, aos TCs XXXXX/2016-6 e XXXXX/2014-4; e

e) arquivar o presente processo.”

O diretor da unidade instrutiva anuindo à proposta de peça 15, com endosso do então titular da Semec, fez as seguintes ponderações (peça 16):

“2. Complementarmente, abordo o procedimento a ser adotado para a definição de relator para os autos.

3. Conforme já registrado na instrução precedente, o presente processo trata de analisar questionamentos do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) em face dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-Plenário, que tratou da Decisão Normativa para prestação de contas do exercício de 2015, tendo sido relator o ministro Benjamin Zymler.

4. O questionamento autuado nos presentes autos veio a ser levantado também no Acórdão 3.062/2016-Plenário, que tratou da Decisão Normativa para prestação de contas do exercício de 2016, tendo sido relator também o ministro Benjamin Zymler. Contudo, no voto que fundamentou esse último acórdão, o relator indicou que o assunto deveria ser tratado nos presentes autos.

4.1 O entendimento acima indica que o questionamento ora tratado deve ser submetido a ministro relator, o qual deve propor ao colegiado uma deliberação acerca do atendimento ou não do pleito dos demandantes, especialmente por se tratar de pedido de alteração de termos de acórdão anterior.

5. Verifica-se, então, que ainda não foi definido relator para este processo. A Resolução 175/2005 dispõe sobre a distribuição de processos a ministros e auditores do TCU e, em seu art. 19 estabelece que:

Art. 19. O relator de processos de matéria administrativa e de projetos de atos normativos será escolhido por sorteio, entre os ministros, excluído o autor da proposição, podendo participar da discussão, com direito a voto, o Presidente da Casa.

6. Além disso, considerando-se que o presente processo trata de questionamento sobre deliberação do Tribunal em processo administrativo, sugere-se a observação, por analogia, também da regra do art. 21 da mencionada resolução:

Art. 21. Os processos referentes a recurso de reconsideração ou a pedido de reexame serão sorteados entre os ministros do colegiado que houver proferido a deliberação, excluído o autor do voto vencedor que fundamentou a deliberação recorrida.

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7. Ante a avaliação acima, propõe-se que o presente processo seja encaminhado, por meio da Segecex, para os procedimentos de sorteio de relator, no qual deve ser excluído o relator do Acórdão 161/2015-Plenário. Na sequência, os autos devem ser enviados ao relator sorteado, para apreciação da proposta contida na instrução precedente a este despacho.”

É o Relatório.

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VOTO

Inicialmente, registro que atuo nos presentes autos por força do art. 152 do Regimento Interno do TCU (RI/TCU).

Em exame representação formulada pela Semec acerca de questionamentos do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU), atual Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), e do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) sobre a aplicabilidade dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, de 4/2/2015, Relator Min. Benjamin Zymler, com o seguinte teor:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que versam sobre representação formulada pela Secretaria de Apoio à Gestão do Controle Externo (Segest) com o objetivo de firmar entendimento quanto à fixação de competência para a emissão das peças previstas nos incisos III e IV do art. da Lei nº 8.443/1992.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. firmar entendimento no sentido de que, no caso dos conselhos de fiscalização profissional:

9.1.1. cumpre à Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (SFC/CGU) elaborar as peças previstas no inciso III do art. da Lei nº 8.443/1992;

9.1.2. compete ao colegiado de cada conselho federal de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da Lei nº 8.443/1992;

9.2. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) que:

9.2.1. nos projetos anuais de decisão normativa de que trata o art. da IN TCU nº 63/2010, estabeleça que, em se tratando de conselhos de fiscalização profissional, o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9 da Lei nº 8.443/1992 deverá ser emitido pelo colegiado federal do sistema que cada conselho integrar;

9.2.2. na sistemática de seleção das unidades para fins de formalização do processo de contas, no que concerne aos conselhos de fiscalização profissional, considere, entre outros aspectos, a capacidade operacional da Secretaria Federal de Controle Interno para realizar a auditoria de gestão em tais unidades;

9.3. restituir os presentes autos à Segecex, para fins de arquivamento, após a realização das publicações pertinentes.

Ou seja, na referida decisão, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que, no caso dos conselhos de fiscalização profissional, caberia à Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (SFC/CGU) apresentar as peças previstas no inciso III do art. da Lei 8.443/1992, bem assim seria de responsabilidade do colegiado de cada conselho federal de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. da Lei 8.443/1992, cuja redação é a seguinte:

Art. 9º Integrarão a tomada ou prestação de contas, inclusive a tomada de contas especial, dentre outros elementos estabelecidos no Regimento Interno, os seguintes:

I - relatório de gestão;

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II - relatório do tomador de contas, quando couber;

III - relatório e certificado de auditoria, com o parecer do dirigente do órgão de controle interno, que consignará qualquer irregularidade ou ilegalidade constatada, indicando as medidas adotadas para corrigir as faltas encontradas;

IV - pronunciamento do Ministro de Estado supervisor da área ou da autoridade de nível hierárquico equivalente, na forma do art. 52 desta Lei.

Os questionamentos do Crea/SP são no sentido de que aquela entidade seria uma exceção à regra proposta pelo estudo da SEGEST, pelo fato de que, contrariamente ao que ocorre com Conselhos de Fiscalização de outras profissões, como, por exemplo, o sistema Coffito e Crefitos, relativo à profissão de Fisioterapeuta e de Terapeuta Ocupacional, os normativos legais regedores da atuação do Confea não o autorizariam a exercer papel de supervisão sobre o dito conselho regional, inviabilizando o pronunciamento do colegiado federal sobre as contas daquela entidade para fins do requerido no inciso IV do artigo da LOTCU.

Por essa razão, o Crea/SP requer a reavaliação da decisão relativa ao subitem 1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário a fim de que seja alterado o entendimento referente à competência do colegiado do conselho federal para a elaboração do pronunciamento previsto no inciso IV do art. da Lei 8.443/1992.

4. As alegações da CGU, a seu turno, estão bem resumidas no Aviso nº 456/2016/GM/CGUPR do então Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (peça 4), que reproduziu as conclusões do Parecer nº 00204/2016/ASJUR-MTFC/CCU/AGU, de 22 de agosto de 2016, com o seguinte teor:

Os conselhos profissionais são entidades autárquicas ‘sui generis’ de regime jurídico de direito público, contudo não integram a Administração Pública e tampouco o Poder Executivo Federal, conforme jurisprudência e pareceres aqui colacionadas;

Por não pertencer ao Poder Executivo e não possuir vínculo algum com o Estado, essas entidades não se sujeitam à supervisão ministerial, e por essa razão o MTFC não possui competência para atuar junto a esses Conselhos nas áreas de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção do nepotismo, conflito de interesses e atividades de ouvidoria;

Apesar desse Ministério não atuar junto aos Conselhos Profissionais, estes devem ser controlados e fiscalizados pelo TCU, visto que os Conselhos exercem função tipicamente estatal e recebem contribuições paraestatais (grifamos)

Nesse entendimento, a CGU solicita a reavaliação deste Tribunal acerca da inclusão dos conselhos de fiscalização profissional como unidades jurisdicionadas daquele órgão.

Por provocação da Segecex, o presente processo foi remetido à Consultoria Jurídica para colher o seu parecer quanto às seguintes questões;

a) A natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta?

b) Caso o quesito anterior tenha resposta positiva, pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e portanto sujeitamse à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle?

Após analisar a matéria, a Conjur respondeu às perguntas acima transcritas da seguinte forma:

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- A natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite sim a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta;

- Pode-se inferir que os conselhos de fiscalização profissional integram o Poder Executivo Federal e sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência Fiscalização e Controle.

Quanto à admissibilidade das peças do CREA/SP e da CGU, a Semec entende que não atendem aos requisitos para serem conhecidas como representação nem como qualquer dos recursos previstos no Regimento Interno do TCU, e nem como o recurso administrativo de que trata o art. 56 da Lei nº 9.784/99, pois, embora o Acórdão nº 161/2015 – Plenário, ora impugnado, tenha sido prolatado em processo de natureza administrativa e não em processo de controle externo, as peças do CREA/SP e da CGU não atendem ao requisito da tempestividade.

Não obstante, a Semec propõe a análise da matéria, com fundamento no § 2º do art. 58 da Lei nº 9.784/99, segundo o qual “O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”.

No mérito, a Semec apresentou a seguinte conclusão e proposta de encaminhamento:

CONCLUSÃO

109. Portanto, considerando que o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (Confea), representado pelo seu plenário, tem suporte legal para emitir o pronunciamento previsto no inciso IV do art. da LOTCU, restam rejeitadas as razões elencadas pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (itens 45 a 47).

110. Considerando, também, que por ostentar a natureza jurídica de autarquias os conselhos de fiscalização profissional estão no âmbito da Administração Indireta Federal, bem como a atividade exercida consiste na regulação do exercício profissional, atividade essa que não se apresenta como legislativa ou judiciária, mas como administrativa, tem se que os conselhos sejam afetos ao Poder Executivo Federal, restando rejeitadas as razões elencadas pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (itens 97 e 98).

111. Considerando que a Consultoria Jurídica do TCU manifestou-se no mesmo sentido de que a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional permite a interpretação jurídica de que os mesmos integram a Administração Pública Indireta, mais especificamente o Poder Executivo Federal, e sujeitam-se à atuação do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (itens 6, 102 e 103).

112. Considerando, por fim, diante das análises efetuadas, que restam rejeitados os argumentos trazidos à análise desta Unidade Técnica, propõe-se que sejam mantidos inalterados os termos dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

113. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) manter inalterados os termos do subitem 9.1.1 do Acórdão 161/2015TCU- Plenário, em virtude de não subsistir razão aos argumentos trazidos ao exame do Tribunal pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU);

b) manter inalterados os termos do subitem 9.1.2 do Acórdão 161/2015TCU- Plenário, em virtude de não subsistir razão aos argumentos trazidos ao exame

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do Tribunal pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP);

c) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União e ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo;

d) juntar cópia do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, aos TCs XXXXX/2016-6 e 015.494/20144; e

e) arquivar o presente processo.”

Passo ao exame da matéria.

Quanto à admissibilidade concordo com a Semec no tocante ao não atendimento aos pressupostos necessários ao conhecimento das peças do Crea/SP e da CGU como representação ou recurso, seja qualquer dos de controle externo, seja o recurso administrativo da Lei nº 9.784/99.

Por essa razão, entendo viável, assim como o fez a Semec, analisar, de ofício, as questões postas pelos interessados, com fundamento no § 2º do art. 58 da Lei nº 9.784/99, segundo o qual “O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não oc orrida preclusão administrativa”.

No mérito, entendo, assim como a Conjur e a Semec, que não devem ser acolhidos os pedidos formulados pelo Crea/SP e pela CGU.

Relativamente ao Crea/SP, a Semec bem demonstrou a improcedência das alegações daquele Conselho, no tocante à alegada ausência de supervisão do Confea sobre os Conselhos Regionais.

O Regimento Interno do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – Confea -, Resolução 1015/2006, bem disciplina essa questão, conforme se vê dos seguintes dispositivos:

(...)

Art. 2º No desempenho de seu papel institucional, o Confea exerce ações:

(…)

V – administrativas, visando:

(…)

b) coordenar, supervisionar e controlar suas atividades e as atividades dos Creas e da Mútua, observando, especificamente, o disposto na legislação federal, nas resoluções, nas decisões normativas e nas decisões proferidas por seu Plenário.

(...)

Art. 3º Compete ao Confea:

(...)

II – homologar ato normativo de Crea;

(...)

XIV – promover a unidade de ação entre os órgãos que integram o Sistema Confea/Crea e a Mútua;

XV – posicionar-se sobre matérias de caráter legislativo, normativo ou contencioso de interesse do Sistema Confea/Crea;

(...)

XXIII – supervisionar o funcionamento dos Creas e da Mútua;

(...)

Art. 4º Para o desempenho de sua finalidade, o Confea é organizado da seguinte forma:

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I – Plenário;

(...)

Art. 6º O Plenário tem por finalidade apreciar e decidir sobre os assuntos relacionados às competências do Confea.

(...)

Art. 9º Compete ao Plenário:

(...)

XXX – apreciar e decidir sobre o orçamento do Confea, dos Creas e da Mútua, suas reformulações orçamentárias, a abertura de créditos suplementares e a transferência de recurso financeiro do Confea;

XXXI – determinar a realização de auditoria financeira, contábil, administrativa, patrimonial e institucional no Confea, nos Creas e na Mútua;

XXXII – determinar a realização de tomada de contas especial no Confea, nos Creas e na Mútua de acordo com a legislação federal ou a partir de requisição do Tribunal de Contas da União;

XXXIII – apreciar e decidir sobre o balanço, o balancete e as prestações de contas referentes às execuções orçamentárias, financeiras e patrimoniais do Confea, dos Creas e da Mútua;

XXXIV – decidir sobre a intervenção no funcionamento dos Creas e da Mútua; (grifos da Semec)

Na mesma linha é o Regimento Interno do Crea/SP (peça 8 do TC XXXXX/2016-6), do qual merecem destaque os seguintes dispositivos, consoante realçado pela Semec:

(...)

Art. 1º. O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo - Crea-SP é entidade autárquica de fiscalização do exercício e das atividades profissionais dotada de personalidade jurídica de direito público, constituindo serviço público federal, vinculada ao Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Confea (...)

Art. 2º (...)

Parágrafo único. O Crea, para cumprimento de sua missão, exerce ações:

(...)

V – administrativa, visando:

(...)

b – coordenar, supervisionar e controlar suas atividades nos termos da legislação federal, das resoluções, das decisões normativas e das decisões plenárias baixadas pelo Confea.

Art. 4º. Compete ao Crea:

I – cumprir e fazer cumprir a legislação federal, as resoluções, as decisões normativas, as decisões plenárias baixadas pelo Confea, os atos normativos e os atos administrativos baixados pelo Crea; (...)

IV – elaborar e alterar seu regimento a ser encaminhado ao Confea para homologação;

V – elaborar proposta de renovação do terço de seu Plenário a ser encaminhada ao Confea para aprovação;

(...)

XV – encaminhar ao Confea, para julgamento em última instância, recursos de pessoas físicas e jurídicas acompanhados dos respectivos processos;

(...)

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XXXII – elaborar, anualmente, seu orçamento a ser encaminhado ao Confea para homologação;

XXXIII – elaborar seu balancete de receitas e despesas a ser encaminhado ao Confea;

(...)

XXXVI – homenagear, de acordo com normas e critérios estabelecidos em ato normativo próprio homologado pelo Confea, instituição de ensino, entidade de classe, pessoa jurídica, pessoa física ou profissional de sua jurisdição (...)

(...)

Art. 9º. Compete privativamente ao Plenário:

(...)

XXXVII – decidir sobre proposição de cassação de mandato de presidente do Crea ou de conselheiro regional com o voto de, no mínimo, dois terços dos membros do Plenário, em caso de condenação em processo ético ou em inquérito administrativo interno a ser encaminhada ao Confea para apreciação e decisão;

(...)

Art. 35º. Da decisão do Plenário do Crea cabe recurso ao Confea pela parte legitimamente interessada, com efeito suspensivo, no prazo de sessenta dias contado do recebimento da notificação pela parte interessada.

Parágrafo único. No caso de decisão do Plenário relativa à cassação de mandato de presidente ou de conselheiro regional, cabe recurso ao Confea pela parte interessada, que poderá ser recebido apenas com efeito devolutivo, se houver razões relevantes para tanto. (grifos da Semec)

(...)

Portanto, como se vê, tanto o Regimento Interno do Confea quanto o do Crea/SP demonstram que a posição do Confea no sistema é de supervisão não só no aspecto fiscalização, mas alcançando aspectos administrativos e até hierárquicos dada a possibilidade de intervenção no respectivo conselho regional.

O Crea/SP alega, também, que a declaração de inconstitucionalidade do STF em relação ao § 5º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, quando do julgamento da ADI 1.717, provaria que aquela Suprema Corte teria entendido ser inconstitucional o poder de supervisão do Confea sobre os Conselhos Regionais, defendido pelo TCU.

Na realidade, não foi bem isso o que decidiu o STF. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo, abaixo, o inteiro teor do § 5º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

§ 5 o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.

O voto do relator da citada ADI, Ministro Sidney Sanches, acolheu, nesta parte, o inteiro teor do parecer da Procuradoria-Geral da República, do qual destaco, no que interessa, as seguintes passagens:

Por sua vez, quanto ao § 5º, afigura-se inconstitucional pois parece afastar o Controle do Tribunal de Contas da União sobre as contas administrativas. (...) é que esse Colendo Supremo Tribunal já decidiu sobre o dever de os conselhos regionais e federal de fiscalização profissional prestar contas ao Tribunal de Contas da União.

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Ou seja, tanto a PGR quanto o relator e o STF entenderam que o citado § 5º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998 era inconstitucional por ofensa ao art. 70, parágrafo único, e ao art. 71, inciso II, ambos da Constituição Federal, no tocante ao dever de prestar contas ao TCU. Nada se discutiu sobre a supervisão hierárquica ou não do Confea em relação aos Conselhos Regionais.

Por essa razão, é improcedente a alegação do Crea/SP neste ponto, também.

No tocante às alegações da CGU, a seu turno, também acolho as manifestações da Semec, ancoradas no parecer da Consultoria Jurídica.

As alegações da CGU estão amparadas no Parecer nº 00204/2016/ASJURMTFC/CCU/AGU, de 22 de agosto de 2016, que sustenta, basicamente, três conclusões:

1) os conselhos não integram a Administração Pública;

2) os conselhos, por consequência, não integram o Poder Executivo Federal;

3) os conselhos não se sujeitam, portanto, à supervisão ministerial, razão pela qual a CGU não teria competência para atuar.

O referido parecer da AGU assenta as mencionadas conclusões nos argumentos bem sintetizados no seguinte parágrafo do citado parecer:

Diante do exposto, verifica-se que os conselhos profissionais não integram a Administração Pública, já que não estão sujeitos à vinculação ou subordinação direta ou indireta à entidade da Administração Pública, não recebem recursos diretos ou indiretos do orçamento da União, seus empregados são remunerados por recursos arrecadados pela própria categoria, bem como seus cargos não são criados por lei, como ocorre com as demais autarquias.

Com as máximas vênias, a tese ora defendida pela CGU e AGU, no sentido de que os Conselhos de Fiscalização do Exercício das Profissões não integrariam a Administração Pública, é contrária à legislação, à jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal de Contas, à doutrina qualificada e ainda ao entendimento que, desde sempre, tem tido não apenas a própria AGU, mas também a Presidência da República, conforme demonstrarei nos próximos parágrafos.

Conforme visto acima, os argumentos da CGU, arrimada no parecer da AGU, são os seguintes para concluir que os Conselhos não integram a Administração Pública:

1 – “... não estão sujeitos à vinculação ou subordinação direta ou indireta à entidade da Administração Pública”;

2 – “... não recebem recursos diretos ou indiretos do orçamento da União”

3 – “... seus empregados são remunerados por recursos arrecadados pela própria categoria”;

4 – “... seus cargos não são criados por lei”.

Os três últimos argumentos são aplicáveis também a diversas sociedades de economia mista que, assim como os Conselhos, “não recebem recursos diretos ou indiretos do orçamento da União”, “seus cargos não são criados por lei”, e seus empregados, embora não sejam “remunerados por recursos arrecadados pela própria categoria” são remunerados por recursos auferidos pela própria empresa estatal, em virtude de sua atividade econômica.

Dos quatro argumentos, portanto, sustentados pela AGU e encampados pela CGU, os três acima analisados são improcedentes. Resta, assim, analisar o argumento de que os Conselhos “não estão sujeitos à vinculação ou subordinação direta ou indireta à entidade da Administração Pública”

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porque não integram a Administração Pública nem o Poder Executivo, o que, segundo a CGU e a AGU, seria o entendimento a fundamentar a conclusão de que a CGU não teria competência para fiscalizar os Conselhos.

Curioso observar que a tese da CGU e da AGU, embora defenda que os Conselhos não integram a Administração Pública, reconhece a sua natureza de Autarquia, ainda que de natureza especial.

Ocorre que, nos termos do art. do Decreto-Lei nº 200/1967, as autarquias, sem qualquer exceção , integram a Administração Pública Indireta e, por consequência natural, se vinculam ao ministério da área competente. Eis o teor do referido normativo:

Art. 4º A Administração Federal compreende :

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

O STF, de há muito tempo, entende que os Conselhos têm natureza autárquica. Assim decidiu no MS 22.643, cuja ementa ficou assim redigida (STF. Tribunal Pleno. MS 22.643. Rel. Min. Moreira Alves. Julgado em 06.08.1998. DJ de 04.12.1998):

EMENTA: Mandado de segurança.

- Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição.

- Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurança indeferido. (grifos meus)

No mesmo sentido é a decisão proferida no MS 21.797, na qual o STF, além de reiterar o seu entendimento quanto à natureza autárquica dos Conselhos, estabeleceu que as diárias pagas pelos Conselhos devem ter como limite “os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal ( C.F., art. 84, II)”, conforme se vê do teor da ementa do citado julgado, o que demonstra, à toda evidência, que os Conselhos não apenas integram a Administração Pública, mas integram também o Poder Executivo, a quem se vinculam (STF. Tribunal Pleno. MS 21.797. Rel. Min. Carlos Velloso. Julgado em 09.03.2000. DJ de 18.05.2001):

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

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I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II.

II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.

V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II) .

VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. (grifos meus)

No entanto, no ano de 1998, houve a edição da Lei nº 9.649/1998, que estabelecia a natureza privada dos Conselhos, conforme se vê do seu art. 58, com o seguinte teor:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

§ 1 o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.

§ 2 o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

§ 3 o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

§ 4 o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.

§ 5 o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.

§ 6 Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

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§ 7 o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

§ 8 o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

§ 9 O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei n o 8.906, de 4 de julho de 1994.

O STF, porém, ao apreciar a matéria, declarou a inconstitucionalidade de diversos desses dispositivos, quando do julgamento da ADI 1.717, na qual reiterou que os Conselhos exercem atividade típica de Estado e, portanto, indelegável a uma entidade privada (STF. Tribunal Pleno. ADI 1.717. Rel. Min. Sydney Sanches. Julgado em 07.11.2002. DJ de 28.03.2003). A ementa recebeu a seguinte redação:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos , XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado , que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3. Decisão unânime.

É de se notar que a tese, ora defendida pela CGU e pela AGU, já foi objeto de apreciação pelo STF, que a rechaçou, nos termos assentados no julgamento do RE 539.224, com a seguinte ementa (STF. Primeira Turma. Recurso Extraordinário nº 539.224. Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 22.05.2012. DJe de 18.06.2012):

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO.

1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores .

2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º,

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XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União.

3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada ( ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil ( ADI 3.026).

4. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: REMESSA OFICIAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. NÃO ADSTRIÇÃO À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO, PREVISTA NO ART. 37, II, DA CF. PROVIMENTO. I – Os conselhos profissionais, não obstante possuírem natureza jurídica autárquica conferida por lei, estão, no campo doutrinário, classificados como autarquias corporativas, não integrando a Administração Pública, mas apenas com esta colaborando para o exercício da atividade de polícia das profissões. Conclusão em que se aporta por carecerem aqueles do exercício de atividade tipicamente estatal, o que lhe acarreta supervisão ministral mitigada (art. , Decreto-lei 968/69), e de serem mantidas sem percepção de dotações inscritas no orçamento da União. II – Aos entes autárquicos corporativos não são aplicáveis o art. 37, II, da Lei Maior, encargo exclusivo das autarquias integrantes da estrutura administrativa do estado, únicas qualificáveis como longa manus deste. III – Remessa oficial provida. Pedido julgado improcedente.

5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

Ou seja, o STF desconstitui a decisão recorrida, do TRF da 5ª Região, cuja ementa foi transcrita no item 4 da ementa da decisão do STF, e estabeleceu a obrigatoriedade de submissão dos Conselhos às regras do concurso público, por serem “autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional” (item 1 da ementa do RE 539.224, acima transcrita).

Cumpre ainda citar trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello quando do julgamento da ADI 641 (STF. Tribunal Pleno. ADI 641. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgada em 11.12.1991. DJ de 12.03.1993), no qual expressou entendimento inequívoco de que os Conselhos são entidades autárquicas vinculadas organicamente à estrutura do Poder Executivo, que se submetem à supervisão ministerial , consoante se constata do seguinte trecho do seu voto:

“Os Conselhos em questão não se reduzem, em sua dimensão conceitual, à noção de entidade de classe. São entidades revestidas de natureza autárquica, vinculadas, organicamente, à própria estrutura do Poder Executivo , em cujo âmbito somente o presidente da República e o Procurador-Geral da República dispõem, na esfera federal, de legitimidade ativa “ad causam” para o controle concentrado de constitucionalidade.

Os Conselhos e as Ordens profissionais constituem pessoas dotadas de capacidade meramente administrativa. Submetem-se, por isso mesmo, à tutela administrativa do Ministro de Estado a cujo poder de controle estão juridicamente sujeitos .

O reconhecimento, aos Conselhos e às Ordens profissionais, da qualidade para agir – ressalvada a hipótese da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo poder deriva de explícita previsão constitucional (art. 103, VII) – significaria conferir legitimidade ativa, na esfera da fiscalização normativa abstrata, a entes autárquicos, quando falece, no plano do direito positivo, ao próprio Ministro de Estado – a cuja

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supervisão estão sujeitos – o exercício dessa mesma e excepcional prerrogativa de índole constitucional.” (grifos meus)

Portanto, como se vê, a legislação e a jurisprudência do STF são uníssonas quanto à natureza jurídica autárquica dos Conselhos assim como quanto à sua integração à Administração Pública e ao Poder Executivo, a quem se vincula e de quem deve receber supervisão ministerial.

Importa ressaltar que a tese ora defendida pela CGU e pela AGU, de existência de autarquia fora da Administração Pública, já foi enfrentada pela Presidência da República que, apoiada em manifestações da Casa Civil e do Ministério da Justiça, dela discordou veementemente, consoante se constata da Mensagem nº 1.047, de 31 de dezembro de 2007, enviada pelo Presidente da República ao Presidente do Senado Federal:

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1 do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n 347, de 2003 (n 4.747/05 na Câmara dos Deputados), que “Regulamenta o exercício da Arquitetura e do Urbanismo, autoriza a criação dos órgãos de fiscalização profissional e fixa as respectivas atribuições”.

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Casa Civil manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei pelas seguintes razões:

“Não está clara no projeto de lei a natureza jurídica do ente que se pretende criar. Caso se entenda que há criação de pessoa jurídica de direito privado, como é típico quando se usa fórmula autorizativa (art. 37, inciso XIX, da Constituição), estar-se-á divergindo do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado, entre outras ocasiões, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n 1.7176/DF, na qual foi firmado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da delegação de atividades de conselho profissional para pessoas jurídicas de direito privado.

Por outro lado, caso se interprete que o Conselho que se pretende criar seria pessoa jurídica de direito público, haverá inconstitucionalidade formal (art. 61, § 1 , II, ‘e’, da Constituição da Republica), porque ter-se-á autarquia criada por projeto de lei de iniciativa parlamentar. E o uso de formulação ‘autorizativa’, neste caso, em nada afasta o vício de iniciativa, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (v. g. ADI-MC 2367/SP, Rp 993/RJ, RE-AgR XXXXX/SP, ADI 1955/RO). Também não se pode concordar com a tese da existência de autarquia fora da administração pública. Ora, se a criação dos conselhos de classe é feita por lei, se sofrem controle estatal (STF, MS 22.643-9/SC. DJ 04.12.1998, ementário n 1.934-01), se exercem atividade típica do Estado (poder de fiscalização das profissões), envolvendo, ainda, competência tributária (STJ, Resp n XXXXX/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 16.11.1999) e poder de punir, se têm imunidade constitucional, são autarquias e se inserem na administração pública federal .

Assim, se faz necessário o veto integral. Entende-se inadequado restringir o veto apenas às disposições referentes à criação do Conselho porque o grau de conexão das normas é tão intenso que se terminaria por deixar em vigor apenas dispositivos sem sentido normativo.”

Considerando, contudo, que a intenção de desmembrar os profissionais de arquitetura e urbanismo do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e

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Agronomia afigura-se razoável, informo que determinei aos Ministérios pertinentes a elaboração de projeto de lei sobre essa matéria.

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar integralmente o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília, 31 de dezembro de 2007. (grifos meus)

E a própria AGU tem parecer exarado em fevereiro de 2016, Parecer nº 00017/2016/ASJUR-CGU/CGU/AGU, portanto, apenas seis meses antes da edição do parecer da AGU no qual se apoia, neste processo, a CGU. Referido parecer de fevereiro de 2016 concluiu que:

- “os conselhos profissionais são entes do Poder Executivo Federal, assumindo a natureza de autarquia (...)”

- “a CGU-PR tem atribuição legal para atuar junto a esses conselhos nas áreas de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção do nepotismo, conflito de interesses de ouvidoria;”

No citado parecer, a AGU ainda fez as seguintes considerações, após mencionar a decisão do STF no MS 21.797, cuja ementa já foi transcrita neste voto, relativamente ao limite do valor das diárias pagas pelos Conselhos que deve respeitar o valor fixado pelo Chefe do Poder Executivo (os negritos são do original):

Se o chefe do Poder Executivo pode fixar limite de valor de diárias, também pode efetuar o controle interno, desses e de outros assuntos . Por não estarem vinculadas aos ministérios, é que a CGU-PR deve exercer a fiscalização de tais entidades de modo precípuo.

(...)

E inegável as implicações de ordem prática destas conclusões, sobretudo em razão da infinidade de entes que são os inúmeros conselhos profissionais a nível nacional e regional diante da estrutura da CGU-PR sempre a precisar de mais investimentos. Todavia, tal problemática pode ser solucionada à vista da reserva do possível, atuação por amostragem ou mesmo sorteios públicos .

Pelo que se disse, portanto, até este momento, não há como acolher os argumentos nem as conclusões da CGU e da AGU, pois os Conselhos, nos termos da legislação e jurisprudência, assim como da doutrina citada nos pareceres da Semec e da Conjur, transcritos no relatório que antecede este voto, são autarquias que integram a Administração Pública e o Poder Executivo, devem ser vinculados ao ministério da área competente e, por consequência, devem se submeter à supervisão ministerial.

Resolvidas as questões jurídicas, cabem ainda algumas considerações acerca da atuação da CGU na fiscalização desses Conselhos e, particularmente, nos processos de prestação de contas dos Conselhos.

Conforme bem observado pela própria AGU, no parecer de fevereiro de 2016, referida fiscalização deve ser realizada dentro da “reserva do possível”, ou, em outras palavras, com a observâncias dos critérios de auditoria, relativos a risco, materialidade e relevância.

Particularmente quanto à atuação da CGU nos processos de prestação de contas, cumpre lembrar que até a edição da IN/TCU nº 29/1999, que alterou a IN/TCU nº 12/1996, a CGU atuava nas prestações de contas dos Conselhos, por meio da então CISET do Ministério do Trabalho, a quem esses Conselhos eram vinculados, pois este Tribunal nunca teve dúvidas quanto à natureza autárquica dos Conselhos nem quanto à sua vinculação ao Poder Executivo, conforme se extrai, entre outros julgados, da paradigmática Decisão nº 701/1998-Plenário, relator Ministro Marcos Vilaça.

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A dispensa da CGU, no que concerne à sua atuação nesses processos, foi autorizada por este Tribunal por meio da Decisão nº 259/1999, que aprovou a referida IN/TCU nº 29/1999. Os motivos para essa dispensa estão expressos no voto do relator, cujo seguinte trecho é esclarecedor:

9. Como se vê, é pacífico no âmbito do Tribunal e do Ministério Público junto a esta Corte, que o Controle Interno tem o dever constitucional de apoiar o Controle Externo, bem como comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, inclusive, da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

10. No entanto, considerando os argumentos apresentados pela Secretaria Federal de Controle a este Tribunal em várias oportunidades, no sentido de que essas instituições administram valores, em comparação com os recursos movimentados pelo Ministério do Trabalho, de apenas 1%, exigindo, entretanto, cerca de 80% do tempo de trabalho da equipe de auditoria encarregada da análise das unidades do MTb, penso que se possa, excepcionalmente, liberar o controle interno de elaborar o relatório e certificado de auditoria, bem como emissão do parecer do dirigente do órgão de Controle Interno e colher o pronunciamento do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego. Há que se ter em mente que tal medida leva em consideração o interesse público, que reside na racionalização de procedimentos e a priorização de esforços. Acrescente-se a isso que, se adotada a decisão ora proposta, o Tribunal poderá revê-la a qualquer tempo em vista de alteração das circunstâncias atuais .

Note-se que o Tribunal continua sensível à questão relativa à capacidade operacional dos órgãos de controle, o que inclui a CGU, conforme se constata do próprio Acórdão, ora recorrido, do qual constou a seguinte redação em seu subitem b.2:

b.2) na sistemática de seleção das unidades para fins de formalização do processo de contas, no que concerne aos conselhos de fiscalização profissional, considere, entre outros aspectos, a capacidade operacional da Secretaria Federal de Controle Interno para realizar a auditoria de gestão em tais unidades;

Importante considerar, também, o teor da Decisão Normativa do TCU nº 172/2018, que dispõe “sobre a relação das unidades prestadoras de contas cujos responsáveis terão as contas de 2018 julgadas pelo Tribunal e especifica a forma, os prazos e os conteúdos para a elaboração das peças de responsabilidade dos órgãos de controle interno e das instâncias supervisoras que comporão os processos de contas, nos termos do art. 4º da Instrução Normativa TCU 63, de 1º de setembro de 2010”.

Nos termos da citada Decisão Normativa, apenas quatro Conselhos foram selecionados para apresentar prestação de contas ao TCU, neste ano de 2019, relativamente à gestão de 2018, quais sejam: Conselho Regional de Administração do Estado da Bahia (CRA/BA); Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Estado de Rondônia (CAU/RO); Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de Roraima (Crea/RR); e Conselho Federal de Odontologia (CFO).

Ou seja, o próprio TCU tem sido bastante contido na seleção de Conselhos para prestar contas, tendo em vista, exatamente, os critérios de risco, materialidade e relevância que devem orientar os trabalhos dos órgãos de controle.

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Portanto, na prática, a atuação da CGU nesses processos, dada o seu reduzido número, além de ser uma exigência constitucional e legal, é também plenamente viável em termos operacionais e ainda atende à estratégia de sempre manter a expectativa de controle em relação ao jurisdicionado.

Em face do exposto, Voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto ao escrutínio do Pleno.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de fevereiro de 2019.

RAIMUNDO CARREIRO

Relator

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ACÓRDÃO Nº 192/2019 – TCU – Plenário

1. Processo: TC XXXXX/2016-6

2. Grupo , Classe de Assunto VII – Representação Administrativa

3. Interessado: TCU

4. Órgão/Entidade/Unidade: Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU),

Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP)

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec) e Consultoria Jurídica.

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação Administrativa formulada pela Semec que versa sobre questionamento acerca da definição do dever do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) de elaborar as peças previstas no inciso III do art. da Lei nº 8.443/1992, e da competência de os conselhos federais de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da mesma Lei, em face dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, de 4/2/2015, Relator Min. Benjamin Zymler,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer das peças do Crea/SP e da CGU como recurso, seja qualquer dos de controle externo, seja o recurso administrativo da Lei nº 9.784/99, por não atendimento aos seus pressupostos de admissibilidade;

9.2. analisar, de ofício, as questões postas pelos interessados, com fundamento no § 2º do art. 58 da Lei nº 9.784/99, segundo o qual “O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”;

9.3. manter inalterados os termos dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCUPlenário.

9.4. encaminhar cópia deste acórdão à Controladoria-Geral da União (CGU), ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) e à Casa Civil da Presidência da República.

10. Ata nº 3/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 6/2/2019 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0192-03/19-P.

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13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO RAIMUNDO CARREIRO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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