jusbrasil.com.br
27 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Contas da União
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RA 02373620143
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Recorrente: Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras (CNPJ 00.001.180/0002-07), Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) e Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf)
Julgamento
14 de Novembro de 2018
Relator
JOSÉ MÚCIO MONTEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RA_02373620143_a60f1.rtf
Inteiro TeorTCU_RA_02373620143_1b1ab.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 023.736/2014-3

Natureza: Pedido de Reexame (Relatório de Auditoria)

Recorrente: Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras)

Unidades: Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) e Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf)

SUMÁRIO: AUDITORIA OPERACIONAL. COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO (CHESF). FALHAS E RISCOS NA GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS COORPORATIVOS E INVESTIDOS EM SOCIEDADE COM ENTIDADES PRIVADAS. DETERMINAÇÕES, RECOMENDAÇÕES E OUTRAS PROVIDÊNCIAS. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.

RELATÓRIO

Tratam os autos de auditoria operacional realizada na Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf) que teve por objetivo avaliar, em caráter sistêmico, a gestão de obras de geração e transmissão da estatal. Ao apreciar a matéria, o Tribunal proferiu o Acórdão 600/2016 – Plenário, com o seguinte teor:

“9.1. determinar à Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II do Regimento Interno/TCU, que:

9.1.1. faça constar de atas ou outros instrumentos congêneres a fundamentação empregada nas sessões do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da empresa para a decisão de implementação de novos negócios de geração e transmissão, de modo a manter registro expresso da motivação técnica e econômico-financeira das deliberações, em primazia ao princípio da transparência e da motivação, sem prejuízo de conferir, se for o caso, tratamento sigiloso a documentos sensíveis, nos termos da Lei 12.527/2011, devendo endereçar ao TCU, até 10 dias após a próxima deliberação de entrada em novo empreendimento, cópia da documentação que ateste o cumprimento desta medida;

9.1.2. apresente ao TCU, no prazo de 30 dias, plano de ação que preveja medidas para a institucionalização e normatização de metodologia corporativa de análise de riscos, a ser usada como ferramenta imprescindível de suporte à tomada de decisão para novos empreendimentos, delineando no aludido plano, ao menos: (i) forma com que os estudos e análises de riscos serão registrados e manejados pelas instâncias decisórias da empresa; (ii) possibilidade de adoção de ferramentas consagradas de análises de riscos previstas na literatura especializada; e (iii) cronograma de implementação das medidas, com as respectivas áreas responsáveis;

9.1.3. com base em seu direito de fiscalizar as sociedades das quais participa (art. 109, inciso III, da Lei 6.404/1976), implemente as seguintes providências, reportando ao TCU, no prazo de 30 dias, as medidas implantadas: (i) elabore regulamentação interna sobre mecanismos de controle a serem exercidos pela Chesf nas SPE em que sócios também atuam como fornecedores; e (ii) adote, nos casos das SPE em que sócios atuam ou tenham atuado como fornecedores de bens e serviços, medidas concretas de identificação e mitigação de riscos, incluindo, dentre outras, a promoção de verificações e auditorias nos

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

contratos firmados, suas condições, acréscimos e aditivos, além da regularidade de sua execução físico-financeira;

9.1.4. remeta ao TCU, no prazo de 30 dias, cópia dos relatórios sobre as Sociedades de Propósito Específico (SPE) elaborados pela Comissão de Auditoria Especial de SPE, nos termos do item 3 da Portaria PR-28/2014-Chesf, de 3/10/2014, acompanhados das respectivas aprovações da Diretoria Executiva da empresa;

9.1.5. adeque o quadro de funcionários envolvidos em atividades de gestão de obras da empresa (Gestor de Empreendimento, Administrador de Contrato e Fiscal de Obras), de modo a compatibilizar a quantidade de obras a serem gerenciadas por cada funcionário ante as atribuições previstas nos normativos da Chesf, sem prejuízo de desenvolver critérios e metodologias para priorização das atividades relacionadas, reportando ao TCU, no prazo de 30 dias, as ações implementadas.

9.2. determinar às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II do Regimento Interno/TCU, e em alinhamento ao princípios da transparência e moralidade administrativa e às melhores práticas de governança aplicáveis ao setor público, que, no prazo de 30 dias:

9.2.1. inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusulas específicas que estabeleçam, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, pelo menos: (i) previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais da SPE; (ii) obrigatoriedade de que contratos, acordos, arranjos ou compromissos com qualquer parte relacionada a acionista privado sejam firmados em termos e condições de mercado, com demonstração da vantagem financeira em se adotar tal medida; e (ii) prerrogativa de veto, por parte do acionista estatal, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado;

9.2.2. apresente ao TCU relatório detalhado sobre o andamento da implantação do Sistema de Acompanhamento dos Empreendimentos de Geração (SAE) e do Sistema de Gestão de Empreendimentos de Transmissão (SGE), que discrimine, para cada sistema, no mínimo: (i) deliberações adotadas pelas instâncias superiores; (ii) ações de implementação já adotadas; e (iii) ações a serem adotadas para implementação nas empresas subsidiárias.

9.3. realizar oitiva da Chesf e da Eletrobras, com base no inciso V, art. 250 do Regimento Interno/TCU e com base nos princípios da ampla defesa e do contraditório previstos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, para que apresentem manifestação fundamentada em relação aos seguintes pontos, que poderão culminar com ulterior decisão do TCU de medidas corretivas e/ou punitivas:

a) motivos estratégicos que têm levado as empresas do Grupo Eletrobras a fomentar novas SPE, mesmo cientes de que muitas sociedades têm passado por superveniente restruturação acionária;

b) possibilidade de inserção de cláusula de barreira, na forma de cláusula penal, nos acordos de acionistas a serem firmados, que desestimule os parceiros privados a abandonar as SPE antes de eliminados os riscos atrelados ao projeto;

c) motivos que conduziram, no caso concreto, à decisão de participação no projeto referente ao Complexo Eólico Vamcruz, ciente de que a viabilidade econômico-financeira era prejudicada e aquém da taxa mínima de atratividade orientada pela Eletrobras.

2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

9.4. recomendar à Chesf, abalizado no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, que:

9.4.1. reative o processo de implantação do escritório de projetos, conforme descrito no Relatório de Administração 2013 da empresa, em alinhamento com as boas práticas preconizadas na literatura especializada; e

9.4.2. utilize a forma de atuação da Coordenadoria de Regulação da empresa, que leva em consideração metas para o alcance de resultados, como exemplo à estruturação de outros setores da empresa responsáveis pela atuação junto aos órgãos licenciadores, de modo a tratar também outras causas externas importantes de atrasos em obras.

9.5. dar ciência à Chesf de que foram identificadas deficiências nas atividades internas de gestão de empreendimentos, administração de contratos e fiscalização de obras, nos termos dos achados 3.11 e 3.12 do relatório precedente, em contradição com as melhores práticas corporativas de governança no setor público.

9.6. determinar à Coordenação-Geral de Controle Externo da Área de Infraestrutura e da Região Sudeste – Coinfra que inclua, no escopo da fiscalização prevista no subitem 9.5.2 do Acórdão 2.322/2015-TCU-Plenário, a averiguação de eventuais ilicitudes na pactuação das SPE da Chesf, com especial enfoque naquelas compostas com parceiros privados que futuramente vieram a ser fornecedores de bens e serviços da sociedade, consoante apontado no Achado 3.7 do Relatório de Fiscalização que integra os autos.

9.7. determinar à Seinfra-Elétrica que monitore a implementação das medidas previstas na presente decisão e, em autos apartados, analise as respostas às oitivas previstas no item 9.3 acima mencionado.

9.8. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam, ao Ministério de Minas e Energia e ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – Dest, a fim de subsidiar eventuais ações e providências em suas respectivas esferas de atribuições e competências, bem como à Casa Civil da Presidência da República, à Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados; à Comissão de Serviços de Infraestrutura e à Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado Federal.

9.9. encaminhar cópia da peça 78 à Chesf, para subsidiar o atendimento de parte das determinações e recomendações expedidas no âmbito deste processo, alertando à estatal que o descumprimento imotivado aos itens de deliberação dispostos no presente acórdão pode ensejar a aplicação da sanção prevista no art. 58, § 1º, da Lei 8.443/1992.”

2. Inconformada com os comandos do item 9.2.1. da referida decisão, as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) interpôs pedido de reexame (peça 123) cujos argumentos foram assim sintetizados e analisados pela unidade instrutora (peças 142 a 144):

5. Competência do Tribunal de Contas da União.

5.1. Argumenta a recorrente que a SPE não integra a Administração Pública Federal sequer em sua concepção mais ampla, pois não integra a administração direta, indireta e não é subsidiária de entidade integrante desse sistema, sendo, puramente, entidade privada e, portanto, imune à fiscalização exercida pelos órgãos públicos de controle interno e externo.

5.2. Para tanto, junta aos presentes autos parecer da lavra do administrativista Marçal Justen Filho do qual colhe os seguintes fundamentos para o acatamento de suas razões recursais:

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

a) preponderância do capital privado no âmbito das SPEs;

b) ausência de vinculação das SPEs à Administração Pública e não aplicação de normas e princípios do direito público;

c) observação única e exclusiva das normas de direito privado;

d) despublicização do dinheiro público investido nas SPEs.

5.3. Afirma que a lição mais importante do referido parecer é a de que a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico se dá para se formar um empreendimento privado, e não para o exercício de funções administrativas pelo sócio estatal, isto é, visando a implementação de políticas públicas.

5.4. Assim, entende a recorrente que não se aplica no âmbito das SPEs a norma insculpida no art. 70 da Constituição Federal, não havendo possibilidade de os órgãos de controle externo realizaram sindicância da gestão e eventos societários ocorridos no âmbito dessas pessoas jurídicas.

5.5. Isso porque, reafirma a recorrente, os recursos públicos, uma vez investidos nessas sociedades, passam pelo “filtro da despublicização” à medida que passa a pertencer ao Poder Público não mais aqueles valores, mas os títulos representativos do capital social da entidade criada, trazendo o seguinte trecho do referido parecer:

‘270. O sócio público se toma titular de uma participação societária. O patrimônio público é integrado pela participação societária, não pelos bens que foram transferidos para a entidade privada a título de integralização do preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. A situação é similar àquela que ocorre nos casos em que a Administração pública adquire o domínio de um bem privado. Ao pagar o preço de um bem privado, a Administração transfere para o patrimônio alheio uma quantia em dinheiro. Esse dinheiro era público, mas deixa de sê-lo ao integrar o patrimônio do particular. Aquele que vende um bem para a Administração Pública não está sujeito à prestação de contas relativamente ao preço recebido. O mesmo se passa com a SPE que recebe valores do sócio público como contrapartida da emissão de ações.’

5.6. Dessa forma, questiona a recorrente o entendimento desta Corte de que o regime jurídico da SPE transmuta-se em público quando há preponderância acionária do sócio público e quando há o controle compartilhado ou de fato, ou mesmo influência dominante, conforme também decidido pelo Tribunal ao prolatar o Acórdão 2322/2015-TCUPlenário.

5.7. Argumenta que tal posicionamento, embora condizente com o art. 116 da Lei 6.404/1976, é equivocado, pois parte da premissa de que a Administração Pública ao criar a SPE visa a ideia de Estado-Empresário, ao passo que a verdadeira essência da referida criação é a ideia de Estado-Fomentador, afastando a SPE das empresas estatais previstas no art. 173 da Constituição Federal.

5.8. Ao final, louvando a iniciativa desta Corte de resguardar o interesse público, afirma que somente uma Emenda Constitucional daria competência a este Tribunal de fiscalizar as contas de quaisquer sociedades em que figure como sócia a Administração Pública, concluindo que:

‘Com efeito, pretendesse a Corte de Contas se valer do controle indireto sobre o acionista estatal, visando aquilatar o bom emprego do dinheiro público, e.g., mediante cotejo das Demonstrações Financeiras Consolidadas, seria desnecessário o recurso à cláusula de acesso irrestrito às informações financeiras e comerciais da SPE, eis que, nessa hipótese, doutrina e jurisprudência, das mais altas cortes, são uníssonas em admitir plena

4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

legitimidade constitucional à atuação do TCU, decorrente do regime de competência previsto no art. 70 e seguintes da CR/88.’

Análise

5.9. A questão, embora complexa, já foi enfrentada por esta Corte em diversas outras oportunidades, como no já citado Acórdão 2322/2015-TCU-Plenário, em que figura como parte a própria recorrente, Acórdão 1344/2015-TCU-Plenário, em que figura a Petróleo Brasileiro e no qual também se concluiu pela competência desta Corte em fiscalizar SPE e, ainda, no Acórdão 1607/2016-TCU-Plenário, processo mais amplo sobre o assunto ora tratado e no qual as partes são: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica Federal, Centrais Elétricas Brasileiras S/A, Eletrobras Termonuclear S/A, Petróleo Brasileiro S/A, Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, Telecomunicações Brasileiras S/A, Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, tendo esta Corte, pacificando a questão, assim decidido:

‘9.1. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização da Câmara dos Deputados para, a seu juízo, subsidiar o eventual aperfeiçoamento do texto da próxima Lei de Diretrizes Orçamentárias, de modo a prever mecanismos, em conjunto com o Tribunal de Contas da União, para dotar de maior transparência e controle os recursos federais empregados em empresas cuja participação estatal seja minoritária, com aportes que não compõem o Orçamento Geral da União a ser votado e controlado pelo Congresso Nacional, em face do conceito de investimento previsto no art. 179, inciso III, da Lei Societária, levando-se em conta, também, o grande risco gerado pela falta de transparência desses dispêndios;

9.2. determinar à Coinfra que:

9.2.1. inclua no relatório consolidado do Fiscobras 2016, após a anuência deste relator em cada caso concreto, fiscalizações em contratos de concessões na área de infraestrutura em processos em andamento, tendentes a avaliar a legalidade, economicidade e efetividade dos controles realizados pela União nas respectivas participações nas Sociedades de Propósito Específico (SPE);

9.2.2. inclua no rol de empreendimentos a serem auditados no âmbito do Fiscobras 2017, após avaliar os critérios de risco, materialidade, oportunidade e relevância, ações de controle em contratos celebrados com Sociedades de Propósito Específico (SPE) com o objetivo de examinar a legalidade e a economicidade da contratação, bem como a legitimidade e efetividade dos controles realizados pela União na aplicação dos recursos federais empregados;’

5.10. Dessa forma, as razões trazidas pela Eletrobras não devem prevalecer, haja vista, ademais, que a constituição de SPE, ao contrário do que afirma, não afasta a competência desta Corte de fiscalizar e zelar pelo interesse público.

5.11. Ao contrário do que afirma a recorrente, os investimentos realizados pela Administração Pública na SPE, apesar de tal entidade se submeter às normas de direito privado, não afastam a competência do Tribunal de Contas da União, pois o bem adquirido com tal investimento, assim como corretamente informa a recorrente, devem ser fiscalizados por este órgão de controle externo.

5.12. Ocorre que, ao contrário de uma aquisição comum, em que o dinheiro público passa pelo ‘filtro da despublicização’, as ações adquiridas por suas subsidiárias, como a Chesf no presente caso concreto, não possuem um valor por si só, dependendo, para a

5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

manutenção dos investimentos públicos, do andamento do empreendimento constituído com a participação de empresas privadas.

6. Das decisões adotadas pelos sócios privados.

6.1. Argumenta a recorrente que a decisão desta Corte de que a Eletrobras inclua nos acordos de acionistas a previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais da SPE não pode ser prevista no referido instrumento.

6.2. Para tanto a recorrente tece argumentos para delinear aspectos jurídicos relativos aos acordos de acionistas, cuja regulamentação legal é encontrada no art. 118 da Lei 6.404/1976, para afirmar que seus efeitos, em se tratando de acordos atípicos, ou seja, que não veiculam temas delineados na Lei das Sociedades Anonimas, não se estendem à pessoa jurídica de forma obrigatória, mas somente aos sócios que o subscreverem, afirmando, amparada nos posicionamentos de Celso Agrícola Barbi e Nelson Ezirik, que:

‘A função da companhia, em tais instrumentos, esgota-se na aquiescência e respeita, em suas deliberações sociais, aos termos consensados pelos acionistas, razão por que a práxis contratual admite que integre o instrumento tão-somente na qualidade de intervenienteanuente.’

6.3. Traz a recorrente, ainda, o seguinte trecho da obra ‘Acordo de Acionistas: Uma Homenagem a Celso Barbi Filho, SP, Saraiva, 2011, p. 92’:

‘As três espécies de acordos de acionistas, exaustivamente nominados no art. 118 da lei societária, não excluem, com efeito, a validade e a eficácia entre as partes de outras avenças incluídas no próprio acordo, que, não obstante, são inoponíveis à companhia’

6.4. Também se revela ilegal a determinação sob a ótica do direito de a sócia estatal fiscalizar a companhia à luz do art. 109, inciso III, da Lei 6.404/1976, haja vista que a Lei traça os contornos sob os quais tal poder de fiscalização por parte dos sócios se dará, novamente trazendo o posicionamento de Nelson Ezirikl.

Análise

6.5. Esta Corte não determinou à Eletrobras que incluísse qualquer cláusula em acordo de acionistas como informa a recorrente, mas em suas minutas.

6.6. Tais minutas, ao serem aceitas pelos parceiros privados, condição indispensável para que integrem a Sociedade de Propósito Específico a ser constituída em parceria com a Administração Pública, deverão integrar o contrato social da companhia e, desse modo, serão de observância obrigatória por ela.

6.7. Desse modo, não assiste razão à recorrente, pois a determinação desta Corte não encontra qualquer vedação legal, mas, ao contrário, visa dar efetividade ao comando constitucional contido no art. 70 da Carta Magna.

7. Cláusula prevendo poder de veto por parte do sócio público.

7.1. Em relação à determinação de que conste da minuta de acordo de acionistas o poder de veto, por parte do parceiro público, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado, argumenta a recorrente que, embora seja legalmente prevista tal possibilidade na Lei 6.404/1976, tal cláusula acabaria por afugentar eventuais interessados na parceria.

7.2. Isso porque a Lei 6.404/1976 estabelece a vedação de participação do sócio particularmente beneficiário da contratação na assembleia que decidirá o negócio jurídico, além de não haver óbice a que o acordo de acionistas preveja tal possibilidade,

6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

mas ressalta a recorrente que tal medida pode vir a causar abuso de direito por parte do sócio público, além de provocar instabilidade jurídica por conta da assimetria injustificada entre os sócios em situações nas quais a Eletrobras e/ou suas subsidiárias possuam minoria no capital social da SPE.

7.3. Alternativamente, caso não acatados os argumentos recursais, requer a recorrente que tal medida só valha para futuras contratações, haja vista que os acordos já celebrados não podem ser alterados pela vontade unilateral da Administração Pública.

Análise

7.4. Novamente os argumentos recursais não socorrem a recorrente. Conforme ela própria afirma a determinação deste Tribunal não esbarra em qualquer norma legal e visa, sobretudo, assegurar a boa gestão dos recursos públicos federais.

7.5. Quanto ao possível prejuízo à atratividade dos negócios envolvendo parceiros privados, a norma legal, como reconhece a própria recorrente, vai ao encontro da determinação desta Corte, de modo que, a previsão expressa de tal possibilidade, não altera a situação jurídica já existente e não tem, dessa forma, o condão de afugentar possíveis interessadas.

7.6. No que diz respeito à retroatividade da determinação expedida pelo Tribunal, não há razões para a recorrente se insurgir, haja vista que o comando recorrido prevê a inclusão da cláusula de poder de veto na minuta dos contratos de acionistas, representando, evidentemente, que somente se aplica a futuros negócios a serem praticados pela recorrente e/ou por suas subsidiárias.

(...)

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

9. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise do pedido de reexame interposto por Centrais Elétricas Brasileira contra o Acórdão 600/2016-TCUPlenário, propondo-se, com fundamento no art. 48, da Lei 8.443/1992:

a) conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento;

b) comunicar o teor da decisão que vier a ser proferida à recorrente e aos demais interessados.”

3. Encaminhados os autos instruídos ao meu Gabinete, solicitei a manifestação do Ministério Público junto ao TCU (peça 145), cujo pronunciamento (peça 146) reproduzo parcialmente:

“19. Aquiesço ao posicionamento da unidade técnica no que diz respeito à competência do Tribunal de Contas da União para fiscalizar as sociedades de propósito específico que contem com a participação acionária de entidade vinculada à Administração Pública Federal , nomeadamente empresas públicas e sociedades de economia mista. Acrescento que a competência do Tribunal deriva não apenas do texto constitucional e da descrição contida em sua Lei Orgânica, mas de um conjunto de fatores que auxiliam na consolidação de julgados exarados pela Corte de Contas.

20. Neste ponto, mostra-se especialmente importante examinar o desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Contas da União a respeito não apenas de sua competência para auditar e apreciar atos vinculados às SPE, mas também no que respeita à necessidade dessa espécie de fiscalização, sempre com a finalidade de se evitar prejuízos aos entes públicos envolvidos, especialmente os que investem recursos nessa espécie de organização.

7

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

21. De início, lembro que, no Voto condutor do Acórdão 768/2011, o Plenário da Corte de Contas já havia expressado preocupação com os riscos envolvidos nos investimentos realizados pela Eletrobras nas sociedades de propósito específico, situação agravada por deficiências na fiscalização dessas organizações, senão vejamos:

‘4. Já os novos investimentos no Brasil estão sujeitos a diversos riscos, tais como projeto da obra deficiente, atraso no licenciamento ambiental e baixo retorno sobre o investimento. Outro risco associado a esse evento é a má gestão dos recursos públicos aplicados por meio de Sociedade de Propósito Específico, dadas as deficiências na fiscalização desses organismos .

5. Para os novos negócios no exterior, a equipe apontou como risco a possibilidade de perda de investimentos mais vantajosos, a avaliação deficiente da viabilidade do investimento e o não cumprimento de contratos e acordos internacionais, em razão da instabilidade política dos países onde estão situados os investimentos da Eletrobras.’ (destaque nosso)

22. Noutra oportunidade, Vossa Excelência, mediante Voto condutor do Acórdão 1.614/2011-TCU-Plenário, prolatado nos autos do TC 032.090/2010-2, examinando relatório de levantamento de auditoria realizado nas Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (Eletronorte), destacou que, entre as matérias sensíveis e de grande influência nos resultados dessa sociedade, matérias essas que deveriam compor o escopo de futura auditoria operacional, estavam ‘a seleção de parceiros para a constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE): para avaliar as providências adotadas pela Eletronorte no sentido de minimizar o risco de descumprimento de obrigações contratuais’ e, igualmente, a ‘estrutura de governança das participações nas SPEs ainda incipiente’.

23. Ainda em 2011, ao apreciar embargos de declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), o Eminente Ministro Aroldo Cedraz, no Voto condutor do Acórdão 2.609/2011-TCU-Plenário, assim enfrentou a questão da competência fiscalizatória da Corte de Contas sobre as SPE:

‘16. No que tange à jurisdição, este Tribunal ainda não se pronunciou sobre a abrangência desta em relação às SPEs patrocinadas por estatais. A matéria é objeto de apreciação no âmbito do TC 006.232/2008-2, já mencionado neste Voto. No entanto, cabe adiantar que a Súmula de Jurisprudência 075, deste Tribunal, assim dispõe:

‘A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei 6.223, de 14/7/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às entidades em que houver participação apenas minoritária.’ (Fundamento Legal: Constituição, art. 70, §§ 1º e 4º; Decreto lei nº 199, de 25/2/67, arts. 31, II, 40, I, e 42; Lei nº 6.223, de 14/7/75, art. 7º)

17. Assim, a exegese desta Súmula é no sentido de que a fiscalização promovida pelo Tribunal em entidades públicas de direito privado não se restringe à participação direta ou primária por parte da União, alcançando as chamadas subsidiárias ou controladas de segundo, terceiro e demais graus. A Súmula vai além, ao mencionar que também se sujeitam à jurisdição deste Tribunal as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União.

18. Seguindo esse raciocínio, como as SPEs devem se revestir de uma das formas societárias tipificadas no nosso ordenamento jurídico, objetivamente, pode-se concluir que as fiscalizações financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial a cargo do TCU alcançam também tais sociedades, nas quais direta, ou indiretamente, há recursos da União . O controle externo, desse modo, não se restringe à tutela da maioria do capital

8

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

com direito a voto (controle acionário direto ou indireto) por parte da União ou, por conseguinte, da Estatal com participação na SPE.’ (destacamos)

24. Os votos que fundamentaram os referidos julgados expressavam posicionamentos favoráveis à competência da Corte de Contas no que diz respeito não apenas à regularidade dos investimentos feitos em sociedades de propósito específico, mas também à fiscalização direta desses organismos.

25. O Tribunal de Contas da União, mediante decisão plenária 300/2013, deliberou pela efetivação de oitivas da SPE Eólica Mangue Seco 2, fato que sugeriu a formação de entendimento de que sua jurisdição alcançava tal espécie de organismo. Nessa ocasião, o Eminente Ministro-Relator Aroldo Cedraz assim se manifestou sobre a questão:

‘29. Depreendo caber razão ao Secretário quanto à desnecessidade de efetivar o alerta sugerido pelo auditor. O Voto condutor do Acórdão 2.609/2011-TCU-Plenário, encaminhado às (sic) deixou delineado o entendimento deste Tribunal a respeito do controle da estatal sobre a SPE que a constitui, e, neste caso concreto, o nível de controle que a Petrobras exerce sobre as quatro SPEs objeto deste processo, bem como firmou a jurisdição deste Tribunal sobre tais entidades. Assim, no meu entender, o conhecimento deste Acórdão já é uma orientação para a conduta futura dos gestores em relação à matéria.’ (destaque nosso)

26. O TCU, por intermédio do Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário, reafirmando sua competência, efetivou diversas determinações à Petrobras, todas aplicáveis nos casos em que existissem empreendimentos executados mediante sociedades de propósito específico. Nessa ocasião, o Exmo. Ministro Bruno Dantas, por meio de Voto revisor, fez as seguintes observações:

‘8. De fato, conforme registrei no Acórdão 894/2015-TCU-Plenário, é possível verificar que nos últimos tempos tem sido largamente difundida nas empresas estatais em geral uma estratégia no sentido de utilizar empresas privadas (sendo pouco ou nada relevante se a parceria configura -se pela aquisição de participação acionária em sociedades empresariais anteriormente constituídas ou pela constituição de novas sociedades, sejam de propósito específico ou não, com ou sem participação no capital) para alcançar parte dos seus objetivos estratégicos ou, em termos de interesse público primário, parte das finalidades buscadas pelo Estado.

(...)

11. Portanto, não tenho dúvidas de que a preocupação que externei na Sessão do dia 22/4/2015 e agora reforçada pelo Min. André Luís é comum a todos os Ministros desta Corte, uma vez que a transferência de atividades destinadas a atender o interesse público para empresas privadas ‘com maior flexibilidade na gestão’ efetivamente aparenta o propósito de tentar afastar o exercício constitucional pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública . 12. Não por outra razão é que, na sobredita Sessão, apresentei proposta, acolhida por este Plenário, no sentido de determinar à Segecex que realize ação de fiscalização na modalidade levantamento acerca das situações nas quais entidades da Administração Pública Federal figurem como sócias minoritárias em empresas privadas, estendendo-se a quaisquer empresas em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União e dando um tratamento ainda mais detalhado para os casos em que tais empresas figuram como contratadas pela própria Administração.’ (destaque nosso)

27. Entre as referidas preocupações, destaco a que diz respeito ao fato de que a transferência de atividades destinadas ao interesse público para empresas privadas teria, inclusive, a finalidade de afastar o exercício do controle externo . Não se pode afirmar que, in casu, a Eletrobras (ou suas subsidiárias e controladas), por intermédio do investimento feito em sociedades de propósito específico, tenha almejado, inclusive, afastar a fiscalização do órgão de controle externo; entretanto, ao que parece, o questionamento apresentado no presente recurso tem esse viés.

9

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

28. O pleno da Corte de Contas voltou a se manifestar a respeito das sociedades de propósito específico quando, por meio do Acórdão 2.322/2015, determinou à SecexEstatais que aprofundasse a análise do ‘Manual de SPEs’ da Eletrobras e monitorasse a implementação de medidas constantes desse Manual.

29. No Voto condutor do Acórdão 1.865/2016-TCU-Plenário, o Eminente Ministro Augusto Nardes reafirmou expressamente entendimento no sentido de que o Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar as SPE, senão vejamos:

‘38. De início, afasto a tese de que a competência fiscalizatória deste Tribunal sobre SPE composta por participação estatal minoritária estaria limitada às etapas previstas na Instrucao Normativa-TCU 27/1998.

39. Em síntese, as concessionárias sustentam que as SPEs não estão sujeitas à fiscalização do TCU, na medida em que os recursos da Infraero, uma vez integralizados em ações, passam a integrar capital de sociedade privada, afeto exclusivamente às regras do direito civil e, em especial, do direito societário...

40. Sem a intenção de me delongar de modo demasiado nesta questão, limito-me a trazer argumentos centrais que reputo bastantes para afastar a pretensão em evidência.

41. Como bem pontuou a unidade técnica especializada, o controle exercido por este Tribunal tem como foco a atuação das entidades estatais (em especial, Infraero e Anac) nessas sociedades e, portanto, decorre de expresso mandamento constitucional . Estando em jogo o patrimônio estatal, qualquer ato que importe na sua malversação , causado por agente público ou privado, atrairá a competência do TCU . E não poderia ser diferente em se tratando de participações societárias, mormente quando a entidade pública figurar na condição de acionista privada.

(...)

43. O fato de ter havido previsão expressa, nos protocolos de governança (item 4.3), no sentido de garantir o acesso do TCU a toda documentação técnica inerente às transações entre partes relacionadas é, nos casos fiscalizados, expressão natural do reconhecimento da atuação deste órgão de controle em sociedades compostas por quase 50% de recursos públicos. Mesmo que não houvesse tal autorização, o controle externo a cargo deste Tribunal – a se concentrar prioritariamente nas entidades estatais – estará assegurado por força de suas competências constitucionais, cuja eficácia não poderá estar comprometida em razão de condições estabelecidas entre os partícipes societários .

(...)

45. O raciocínio aqui é similar ao externado pelo Tribunal em situações análogas, a exemplo de quando firmou o entendimento segundo o qual lhe compete fiscalizar fundos de pensão patrocinados por entidades públicas.’ (destaques nossos)

30. Em outros julgados, explícita ou implicitamente, o TCU declarou sua competência para fiscalizar as SPE ou examinar a regularidade dos investimentos ou inversões feitas nesse tipo de sociedade (v.g. Acórdãos 894/2015, 2.200/2015, 2.532/2015, 1.220/2016, 2.063/2016, 2.497/2016 e 630/2017, todos do Plenário do Tribunal de Contas da União).

31. Da descrição do conteúdo de decisões sobre a matéria, depreende-se que a jurisprudência da Corte de Contas é pacífica em afirmar sua competência para fiscalizar, auditar e examinar a regularidade de atos e contratos firmados por sociedades de propósito específico, assim como a legalidade, oportunidade e razoabilidade das inversões financeiras efetuadas por entidades públicas nessa espécie de organismo e, finalmente, a eficácia dos controles exercidos por empresas públicas e sociedades de economia mista sobre as empresas das quais participam minoritariamente. Mais que isso, a

10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

jurisprudência aponta para a competência do Tribunal de fiscalizar as sociedades de propósito específico .

32. Buscando consolidar os principais fundamentos insertos na jurisprudência – fundamentos esses que contam com minha aquiescência –, verifico que a competência do Tribunal de Contas da União, no que respeita a tal espécie de organização, decorre, igualmente, de variados fatores de natureza jurídica e teleológica.

33. Antes de adentrar na questão jurídica, convém enfatizar que os trabalhos de fiscalização já concluídos pelo Tribunal mostraram, com bastante frequência, o alto risco e questionáveis prazo e percentual de retorno de determinadas inversões financeiras em SPE por parte de entidades vinculadas à União. Essa realidade, por si só, já demonstraria a conveniência e a oportunidade de novas ações fiscalizatórias por parte da Corte de Contas.

34. Sem embargo, a experiência obtida nesses procedimentos já realizados também mostra que as entidades públicas que figuram como acionistas nas SPE não desenvolveram adequados procedimentos de controle sobre seus investimentos e inversões financeiras, inclusive por conta de sua posição de acionista minoritário. Nesse sentido, há indicativos que apontam que, em muitos casos, a estrutura de governança sobre as participações minoritárias mostrava-se deficiente (v.g. 1.614/2011-TCU-Plenário e 2.839/2016-TCUPlenário). Noutros, a legalidade e economicidade dos atos e contratos relacionados à participação na SPE foram questionados (v.g. 1.614/2011-TCU-Plenário e 768/2011TCU-Plenário).

35. Outro aspecto que, amiúde, deriva dos achados de auditoria e de procedimentos de controle afins, diz respeito à própria legitimidade de inversões em determinadas sociedades de propósito específico, tendo em vista que não se coadunariam com os objetivos institucionais das entidades públicas envolvidas e, em boa parte dos casos, não estariam consonantes com o interesse público primário. Nesse ponto, menciono os investimentos em sociedades sediadas no exterior para execução de empreendimentos fora do Brasil e que, em nada, poderão beneficiar a sociedade brasileira ou auxiliar na solução de problemas do sistema elétrico pátrio.

36. Como visto, o Ilustre administrativista Marçal Justen Filho defende que o controle externo deva ser exercido apenas pela empresa estatal, que, se for o caso, deve justificar o insucesso da gestão perante o TCU (peça 123, p. 113). Tal argumento não deve ser aceito, eis que os resultados das ações de controle executadas pelo Tribunal de Contas da União até o momento apontam para a ineficiência do controle exercido pela Eletrobras. Na verdade, torna-se questionável chamar o monitoramento exercido pela empresa estatal de ‘controle externo’, visto que, a rigor, estaria a fiscalizar uma gestão da qual, direta ou indiretamente, participa.

37. Além de necessária e oportuna, segundo as circunstâncias identificadas nas ações de fiscalização realizadas anteriormente, a atuação do Tribunal de Contas da União advém do cumprimento de competências constitucional e legalmente estabelecidas.

38. Desse modo, ao analisar e julgar questões que envolvem as SPE, o TCU, acertadamente, vem reafirmando que sua competência alcança as participações acionárias minoritárias, ou seja, que sua jurisdição se estende a quaisquer empresas em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União, na forma de ações ou participações acionárias.

39. A prerrogativa do Tribunal de Contas da União para fiscalizar, de modo direto, as sociedades de propósito específico decorre, por razões lógicas e práticas, da necessidade

11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

de exercer a competência descrita no art. 70 da Constituição Federal e no art. , caput , da Lei 8.443/1992. Isso porque, uma vez impedido de auditar uma SPE, seria impossível para a Corte de Contas exercer, em muitos casos, com um mínimo de qualidade e segurança, o mister a que lhe incumbe nossa Carta Magna.

40. Em outras palavras, caso não pudesse auditar as SPE ou realizar o controle sobre os correspondentes investimentos, não haveria como o TCU exercer com eficiência, presteza e qualidade a ‘fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas’ (art. 70, caput, da Constituição Federal). Assim, caso lhe fosse inacessível fiscalizar uma SPE onde haja participação acionária de empresa estatal, o controle externo que lhe incumbe deixaria de ser exercido com a profundidade e segurança necessárias.

41. Adequado registrar, neste ponto, excerto do relatório de auditoria que teve como escopo os investimentos e contratos de execução da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, reproduzido no Relatório que fundamentou o Acórdão 2.839/2016-TCU-Plenário:

‘462. Não obstante essa questão sobre a responsabilização, a roupagem de pessoa jurídica de direito privado , conforme discutido no Achado III.3, foi utilizada pela própria Norte Energia, por diversas vezes, como justificativa para a negativa de acesso a informações importantes para análise da adequação dos atos da sociedade participada . Registre-se, por exemplo, a sonegação de diversos documentos que permitiriam verificação mais precisa de preços unitários e quantitativos do projeto . Inclusive, esta Equipe de Auditoria obteve evidências da existência de documentos chave para análise, com grande impacto na análise de quantitativos de escavação no canal de derivação, Seção III.3.6, que não foram entregues.’ (destacamos)

42. Por isso, diversamente do que defende o ilustre parecerista, por motivos de ordem legal e prática, não há como se afastar a incidência do art. 70 de nossa Carta Magna e, por consequência, a competência do Tribunal de Contas da União para fiscalizar o uso de recursos públicos na constituição e no funcionamento da SPE, ainda que não se exija destes organismos a formal prestação de contas anual.

43. Ademais, diante da mera possibilidade de que tal investimento ou inversão tenha resultado ou esteja a causar perda ou prejuízo à entidade pública federal, face ao disposto no art. 71, inciso II, in fine , de nossa Carta Magna, a competência do Tribunal de Contas da União estaria evidenciada, diretamente ou por intermédio do controle exercido sobre as entidades públicas.

44. As pessoas físicas e jurídicas referidas no art. 71, inciso II, da Constituição – onde se incluem aquelas responsáveis por bens e valores públicos e as que derem causa a dano ao erário – podem vir a ser auditadas pelo TCU, inclusive quanto a aspectos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nos termos do art. 71, inciso IV, da Constituição Federal.

45. Oportuno registrar que, conforme citação retro, entre as considerações tecidas pelo Exmo. Ministro Augusto Nardes, no voto condutor do Acórdão 1.865/2016-TCU-Plenário, consta entendimento no sentido de que, havendo riscos ao patrimônio público, qualquer ato que importe na sua malversação, de autoria de agente público ou privado, atrairá a competência do TCU. Evidentemente, a eficácia do controle externo, muitas vezes, está na atuação imediata, de modo que seria de bom alvitre que a fiscalização do Tribunal fosse exercida diante da caracterização de riscos ao erário, não havendo motivo justo e razoável para que aguardasse a consumação do dano ao patrimônio de uma empresa estatal.

12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

46. Considerando, ainda, que a sociedade de propósito específico do qual participe uma empresa pública ou sociedade de economia mista é composta, necessariamente, por um ativo público, há que se admitir que essa pessoa jurídica, assim como seus gestores, utiliza, guarda, gerencia e administra dinheiros, bens e valores públicos, motivo pelo qual, ex vi do art. 70, parágrafo único, da Constituição, pode vir a ser compelida a dar explicações e justificativas sobre suas atividades e operações ao Tribunal de Contas da União, órgão que auxilia o Congresso Nacional no desempenho do controle externo.

47. Nesse caso, ainda que não pertença formalmente à Administração Pública e, por isso, não tenha que apresentar formalmente a prestação de contas anual, a SPE e, em última análise, seus administradores, devem permitir acesso às informações requisitadas pelo órgão de controle externo.

48. Tal conceito encerra a noção de que o Tribunal detém jurisdição sobre esse tipo de sociedade empresarial privada . Partindo dos pressupostos de que as ações de sociedades de propósito específico adquiridas por uma estatal constituem bem que pertence àquela empresa pública ou sociedade de economia mista e de que esse ativo é gerido pela pessoa jurídica constituída com aquele capital e por seus administradores, há que se admitir que a jurisdição do TCU não se limita à estatal que adquiriu as ações da SPE, estendendo-se à própria organização de propósito específico.

49. Por isso, entendo que a jurisdição do TCU, nos casos em que houver a participação acionária de uma empresa estatal, deve alcançar a própria SPE, pessoa jurídica que, em razão da composição do seu capital social, utiliza-se de bens e valores pertencentes a uma entidade pública. Deve-se ponderar, inclusive, se sua jurisdição não deve se estender aos administradores da SPE, visto que gerenciam ativos pertencentes a uma empresa pública ou sociedade de economia mista.

50. Sobre o assunto, destaco que o Plenário do TCU, por intermédio do Acórdão 2.839/2016, examinando Relatório de Auditoria que tinha como escopo os investimentos e contratos de execução da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, determinou a oitiva de diversas pessoas físicas e jurídicas, incluindo sociedades de propósito específico e membros do conselho de administração da SPE Norte Energia S/A. Embora tais pessoas físicas também detivessem cargos de direção em empresas estatais, ao que parece, foram ouvidos na condição de membros do conselho de administração da referida SPE, senão vejamos:

‘9.1. determinar a oitiva das companhias Norte Energia, Eletrobras, Eletronorte e Chesf para se manifestarem, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os fatos descritos no achado III.2 do relatório de auditoria, em especial sobre a posição de controlador de fato do Grupo Estatal sobre a sociedade de propósito específico Norte Energia e consequente abuso da utilização da personalidade jurídica de direito privado da SPE ;

9.2. determinar a oitiva da Norte Energia , do Consórcio Construtor Belo Monte (CCBM) e da Eletrobras para que se manifestem, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os fatos apontados no achado III.4 e III.5 do relatório de auditoria...

9.3. determinar a oitiva dos então membros do conselho de administração da Norte Energia Valter Luiz Cardeal de Souza, Adhemar Palocci e José Ailton de Lima ...’ (destaques nossos)

51. Pelas razões retrocitadas, compreendo que o Tribunal de Contas da União detém competência para fiscalizar não apenas os atos e contratos que resultaram em inversões nas sociedades de propósito específico, mas também as próprias sociedades nas quais participe acionariamente uma estatal vinculada à União. Nessa linha, como o investimento feito em ações nessa espécie de sociedade continua a constituir ativo da

13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

empresa estatal e, portanto, patrimônio de um ente público, cuja utilização é feita pela própria SPE e por seus administradores, resta solidamente fundamentada a jurisdição da Corte de Contas.

52. O risco existente ao patrimônio de uma empresa estatal, que atrairia a jurisdição da Corte de Contas em razão do interesse público a ser tutelado, constitui aspecto abordado com muita clareza pelo Exmo. Ministro André Luís de Carvalho, no Voto condutor do prefalado Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário, in verbis :

‘Neste tomo será demonstrado qual o efetivo alcance da jurisdição do TCU sobre os atos da TGS, destacando-se que o exame parte da premissa de que a Estatal funciona como garantidora do projeto, donde sobressai a existência de interesse público a ser tutelado , aspecto que atua como a vis atractiva da jurisdição desta Corte de Contas, em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consoante passo a expor.

(...)

E nesse ponto é importante registrar que a participação da Estatal, como garantidora, foi condição exigida para a concessão do financiamento conferido à Transportadora Gasene S.A., de modo que também essa manifestação de vontade, no sentido de onerar parte do patrimônio da Petrobras em favor do projeto, confere à União e, destarte, ao TCU o dever de fiscalizar as atividades correlatas ao desenvolvimento do aludido projeto.

Esse, aliás, é o entendimento geral já fixado neste Tribunal, quando da prolação do Acórdão 399/2004-Plenário, em que, citando a posição do ilustre Ministro do STF Carlos Velloso, o emérito Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha fez registrar, em seu voto, que:

‘33. Para o também Ministro do STF Carlos Velloso está fora de dúvida que um dano causado ao patrimônio de uma sociedade de economia mista atinge o capital público, além de atingir também o capital privado (MS 23.627). E mais, a contribuição com recursos não precisa ser direta (ou orçamentária), mas se dá também pela renúncia de receita (dividendos e lucros). Portanto, um prejuízo causado pelos administradores redunda em prejuízo ao erário (patrimônio público). A vis atractiva da competência desta Corte de Contas, em que pese inserir interesse privados minoritários, dá-se pelo princípio da prevalência do interesse público. ’ (grifou-se)

É, portanto, a prevalência do interesse público a vis atractiva da competência desta Corte de Contas. E o destaque conferido pelo Ministro Carlos Velloso se amolda perfeitamente ao caso ora em apreciação, de sorte que, mais uma vez, é a realidade dos fatos, e não apenas a terminologia jurídica, o elemento a ser considerado para a definição das normas aplicáveis aos casos que contemplem a constituição de SPE.

Demais disso, o exame da questão é definitivamente resolvido a partir da aplicação da Súmula nº 75 do TCU..., que aduz:

(...)

Resta claro, então, que o controle externo financeiro a cargo do Tribunal alcança as SPE em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União, uma vez que a referida súmula preconiza que as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União estão sujeitas à fiscalização por parte do Tribunal.

Não é demais lembrar que nessas hipóteses, se os administradores da SPE causassem prejuízo ao erário federal, eles estariam sujeitos à tomada de contas especial perante o TCU, o que reforça a tese de que nos casos em que há recursos públicos federais envolvidos tanto os administradores quanto as próprias SPE estão sob a jurisdição do TCU, seja no exercício da sua competência fiscalizadora, seja no da judicante especial, por força do art. 71, II, da Constituição Federal...’ (destacamos)

14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

53. Em que pese compreender que a jurisdição do TCU não está condicionada ao exercício, por parte da empresa estatal, do poder de controle sobre a SPE, entendo oportuno tecer alguns comentários adicionais sobre o assunto.

54. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), ao editar a Instrução CVM 408, de 18/8/2004, emitiu nota explicativa na qual aponta que o fato de uma estatal não possuir maioria do capital votante de uma SPE não significa, necessariamente, que não tenha real controle desse organismo. A nota explicativa trouxe esclarecimentos acerca do controle sobre uma entidade de propósito específico – EPE, que bem podem se amoldar ao tema do controle decisório de uma SPE, senão vejamos:

‘No contexto de uma EPE, o controle pode surgir pela predeterminação das atividades da EPE (operando em uma espécie de ‘piloto automático’) ou mesmo de outra forma. A Instrução CVM n. 247 requer várias circunstâncias que resultam em controle econômico, até mesmo em casos onde uma entidade possui menos da metade da quantidade das ações representativas do poder de voto em outra entidade. De forma semelhante, esse tipo de controle pode existir mesmo em casos onde uma entidade possui pequena ou nenhuma parcela da EPE. A aplicação do conceito de controle requer, em cada caso, julgamento no contexto de todos os fatores pertinentes.’

55. Tais explicações se fizeram necessárias porque a Instrução CVM 408/2004, em seu art. 1º, caput, passou a exigir que as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas incluíssem, além das sociedades controladas, as entidades de propósito específico, desde que a essência de sua relação com a companhia aberta indicasse que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta.

56. Além do que, o art. 116 da Lei 6.404/1976 deixa muito claro que o acionista controlador não é apenas aquele que detém a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores, mas também aquele que ‘usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.’

57. Os esclarecimentos acima servem, no mínimo, para questionar tese no sentido de que o controle acionário de uma empresa seria o único critério de avaliação quanto ao suposto controle econômico ou decisório e, por conseguinte, quanto à legitimidade do exercício do controle externo e quanto à competência fiscalizatória do Tribunal de Contas da União. Não obstante, como disse antes, penso que a jurisdição do Tribunal não decorre, exatamente, do fato de que controla a sociedade – por ter a maioria das ações ordinárias -, mas sim do fato de que tais ações constituem patrimônio público gerido pela própria sociedade de propósito específico e por seus administradores.

58. Outrossim, há situações em que a avaliação da possibilidade de que um ente estatal esteja a exercer o poder de controle sobre uma SPE não se limite ao cálculo do percentual de ações ordinárias pertencentes a cada uma das pessoas jurídicas que investiram no negócio. Cito, como exemplo, o conteúdo da auditoria que teve como escopo os investimentos e contratos de execução da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, cujo relatório mostra que a Eletrobras, na verdade, detinha o poder de controle da SPE fiscalizada. Para esclarecimentos, trago, a seguir, trecho do relatório dessa auditoria, reproduzido no Relatório que fundamentou o Acórdão 2.839/2016-TCU-Plenário:

‘64. No âmbito da análise, constataram-se diversas evidências de que o grupo Eletrobras, além de ser o acionista empreendedor do negócio, é o controlador de fato da Norte Energia: a) a Chesf foi responsável pela estruturação do negócio, além de a Eletrobras e a Eletronorte serem os detentores dos estudos anteriores à implantação; b) ao grupo Estatal compete indiciar os administradores responsáveis pelas áreas de maior relevância técnica e supervisão da maior parte dos recursos investidos na implementação do empreendimento c) o grupo Eletrobras é responsável

15

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

pela Engenharia do Proprietário, além de, à Eletronorte, atribuírem-se os serviços de Operação e Manutenção; d) não se verificou participação relevante dos parceiros privados em nenhuma atividade fim da Norte Energia.

(...).

467. Essas constatações corroboram o desvio de finalidade da participação minoritária do Estado, no caso específico, e, consequentemente, a conclusão de que a Norte Energia está, de fato, estruturada como uma sociedade de economia mista de fato. Posto isso, esta Equipe de Auditoria entende cabível a aplicação do instituto de desconsideração de personalidade jurídica, prevista no art. 50 do Código Civil, submetendo total, ou parcialmente, os atos praticados pelas Norte Energia

o regime de direito público, submetido ao grupo Eletrobras.’

59. Não merece prosperar a tese da despublicização dos recursos aplicados na SPE, que foi delineada pelo parecerista e defendida pelo recorrente, visto que a competência do TCU, derivada da aplicação do art. 70 da Constituição, decorre não apenas do fato de que a origem dos recursos é pública e federal, mas também da constatação de que as ações e participações nas SPE são bens pertencentes a uma empresa pública ou sociedade de economia mista .

60. Logicamente, compete ao TCU fiscalizar a aplicação de recursos de origem pública, a exemplo do que ocorre com os recursos descentralizados mediante convênios ou instrumentos similares, mesmo quando a finalidade é a constituição de um bem que será incorporado ao patrimônio de outro ente público ou de uma organização privada.

61. Por isso, claro está que, para efeito de incidência do controle externo, não importa o fato das SPE não integrarem a Administração Pública Federal ou o de que sejam regidas por normas de direito privado. Afinal, não se trata de exigir que as SPE obedeçam a todas as normas destinadas às entidades públicas, mas sim da possibilidade de fiscalizar os recursos públicos nelas investidos.

62. Quanto ao argumento de que as SPE não são constituídas para o exercício de funções administrativas e sim para formar um empreendimento privado, cabe ressaltar que, de qualquer forma, estamos diante de uma situação em que a correta aplicação dos recursos públicos deve ser objeto de análise por parte do TCU.

63. Nesse sentido, entendo dispensável aprofundamento no exame da procedência da tese que busca demonstrar que, na constituição de uma SPE, estaria em ação o que o Ilustre parecerista chama de estado-empresário, uma vez que, de qualquer modo, o Tribunal, nos termos do art. 70, caput e parágrafo único, c/c art. 37, caput, da Constituição Federal, tem o dever de exercer vigilância sobre o emprego dos recursos públicos, não apenas sob os aspectos da legalidade e da economicidade, mas também sob o ponto de vista da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da conveniência e da oportunidade.

64. No que diz respeito ao argumento de que as sociedades de propósito específico não objetivam a implementação de políticas públicas, devo salientar que a própria argumentação expendida pelo Professor Marçal Justen Filho, em certo momento, deixa transparecer que, no caso das empresas vinculadas à Eletrobras, esse tipo de organização, em que pese a finalidade de lucro, acaba por exercer atividade importante ou necessária ao desenvolvimento do setor elétrico. Neste ponto, devemos examinar a legislação que regula tais inversões financeiras.

65. Em seu parecer, Marçal Justen Filho sugere que as SPE constituídas pela Eletrobras não se sujeitariam às normas contidas na Lei 11.079/2004, mas sim ao que dispõe a Lei 11.651/2008, que teria alterado o art. 15 da Lei 3.890-A/1961. Para tanto, sustenta que os dispositivos da Lei 11.079/2004 não se amoldam ao caso das SPE criadas pela Eletrobras

16

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

e, ainda, que a Lei 11.651/2008 teria revogado a Lei 11.079/2004 ‘naquilo que ambas fossem entre si incompatíveis’ (peça 123, p. 91).

66. Pelas razões retrocitadas, tal argumentação não tem o condão de afastar a competência da Corte de Contas. Não obstante, entendo oportuno tecer algumas observações sobre a argumentação trazida pelo recorrente. Uma vez que estamos a tratar do assunto em tese, não cabe verificar com qual fundamento legal foram autorizadas as participações da subsidiária da Eletrobras em sociedades de propósito específico, ou seja, não se faz necessário examinar se, no caso concreto, as participações estão fundamentadas na Lei 11.079/2004 ou na Lei 3.890-A/1961 ou no art. 981 do Código Civil.

67. Admitindo-se a prevalência da Lei 11.079/2004, que regulamenta as parcerias público-privadas, deve-se considerar que as sociedades de propósito específico desempenhariam atividade pública, mormente porque, nos termos do art. dessa Lei, as parcerias público-privadas são contratos administrativos de concessão. Afinal, por definição, mediante concessões públicas, a Administração transfere ao particular a execução de um serviço público. Portanto, no que tange às SPE criadas pela Eletrobras ou por suas subsidiárias ou controladas, na hipótese de incidência da Lei das Parcerias Público-Privadas, pode-se suscitar argumento no sentido de que esses organismos auxiliam na implementação de política pública vinculada à área de geração ou transmissão de energia elétrica, fato que se contrapõe à tese da recorrente.

68. Não obstante, caso se admita que a criação das SPE pela Eletrobras obedeceu ao disposto no art. 15, § 1º, da Lei 3.890-A, de 25 de abril de 1961, duas importantes observações merecem destaque. A primeira refere-se ao fato de que, diversamente do informado no parecer anexo à peça recursal, o referido dispositivo, atualmente, vigora com redação dada pela Lei 12.688/2012, in verbis :

‘§ 1º A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou controladas, poder-se-á associar, com ou sem aporte de recursos, para constituição de consórcios empresariais ou participação em sociedades, com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem direta ou indiretamente à exploração da produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica.’

69. A segunda observação diz respeito à própria finalidade institucional da SPE, que seria a de explorar a produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica sob o regime de concessão ou autorização, no Brasil ou no exterior, algo que se coaduna com as políticas públicas voltadas para o setor. Ressalvando o caso dos empreendimentos no exterior que não possam contribuir para suprir necessidades de consumo de energia elétrica no Brasil, estaremos a tratar de um instrumento para o desenvolvimento de políticas públicas, inclusive para as políticas orientadas para o segmento da infraestrutura do setor elétrico nacional. Desse modo, no caso de incidência da Lei 3.890-A/1961, via de regra, não procede justificativa tendente a desqualificar a importância das SPE como instrumento para a implementação de políticas públicas.

70. Como visto, no que diz respeito à fiscalização das SPE e dos atos e contratos que resultaram em sua criação, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é pacífica em afirmar sua competência e jurisdição . Talvez, por isso, seja razoável sugerir a reformulação da Súmula 75 da Jurisprudência da Corte de Contas ou a edição de nova súmula, de modo a deixar mais claro que a competência do Tribunal se estende às participações minoritárias de entidades públicas federais em empresas privadas, a exemplo das existentes nas sociedades de propósito específico.

17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

71. Ainda sobre o assunto, convém destacar que, nos termos do art. 23 do Regimento Interno da Corte de Contas, compete à Comissão de Jurisprudência ‘propor ao colegiado que seja compendiada em súmula a jurisprudência do Tribunal, quando verificar que o Plenário e as câmaras não divergem em suas decisões sobre determinada matéria’.

72. Em razão de todo o exposto, entendo que os argumentos do recorrente , no que respeita ao controle externo sobre as sociedades de propósito específico, são insuficientes para elidir a competência e afastar a jurisdição do Tribunal de Contas da União .

73. Ao descrever tese no sentido de que a previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais não pode ser estabelecida nos acordos de acionistas de SPE , a recorrente afirma que os efeitos dos acordos atípicos, ou seja, dos acordos que não veiculam temas delineados na Lei das Sociedades Anonimas, não se estendem à pessoa jurídica de modo obrigatório, mas apenas aos sócios que o subscreveram (peça 123, p. 11-14). Desse modo, a companhia estaria vinculada tão somente aos acordos de acionistas típicos previstos no art. 188 da Lei das Sociedades Anonimas, o que excluiria a obrigatoriedade de obediência, por exemplo, a acordos de acionista que prevejam o acesso irrestrito a dados financeiros e comerciais por parte dos órgãos de controle.

74. Sobre o assunto, a Secretaria de Recursos opina que o Tribunal não ordenou à Eletrobras que incluísse cláusula dessa espécie no acordo de acionistas, mas sim que tais minutas, uma vez aceitas pelos parceiros privados, passassem a integrar o contrato social da sociedade.

75. Examinando aos argumentos trazidos pelo recorrente, devo ressaltar, de início, que o art. 118 e não o art. 188 da Lei 6.404/1976 trata do acordo de acionistas. Assim como a unidade técnica, entendo que o conteúdo do subitem 9.2.1 ao Acórdão 600/2016-TCUPlenário sugere a negociação entre os acionistas, ou seja, entre o parceiro estatal e os privados, visto que determina a inclusão nas minutas dos acordos de acionistas.

76. A ordem destina-se à inclusão de determinadas disposições nas minutas padrão, não havendo qualquer determinação no sentido de obrigar, coagir ou impor regras ao acionista privado. Claro está que a expectativa é de que haja a aceitação dessa disposição por todos os acionistas, mormente em função da jurisprudência que se solidifica no sentido da reafirmação da competência do Tribunal de Contas da União.

77. A Eletrobras apresenta argumentos que buscam demonstrar ser dispensável a inclusão, nos acordos de acionistas, da prerrogativa de veto, por parte do acionista estatal , à celebração de contrato, acordo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado. Alega que o poder de veto a que alude o subitem 9.2.1, III, do Acórdão 600/2016 mostra-se desnecessário, eis que o art. 115, § 1º, da Lei 6.404/1976, estabelece a impossibilidade do acionista, em conflito de interesse, votar na Assembleia Geral que trata de assuntos para os quais esse acionista obteve benefícios de ordem particular. Assim, o acionista em conflito de interesses não poderia votar em favor de sua contratação, caso o tema fosse levado à Assembléia Geral.

78. A recorrente afirma, ainda, que a cláusula em questão (veto por parte do acionista estatal) não se mostra adequada à tal finalidade, mormente porque a Lei das S.A. já disciplina as transações entre as partes relacionadas, reclamando que se façam em bases comutativas. Na opinião da Eletrobras, essa cláusula poderia ensejar ambiente de instabilidade jurídica e falta de atratividade dos investidores privados, além de causar uma assimetria entre os sócios da SPE.

18

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

79. Por fim, a recorrente requer que, no caso de entendimento pela manutenção da referida cláusula de veto, que tal determinação tenha efeito apenas para os acordos de acionistas ainda não celebrados (peça 123, p. 18).

80. Acerca da questão da prerrogativa de veto por parte do acionista estatal, a Secretaria de Recursos afirma que a Eletrobras reconhece que a determinação não esbarra em qualquer norma legal e visa a assegurar a boa gestão dos recursos públicos. A previsão expressa de tal possibilidade não causaria prejuízo à atratividade dos parceiros privados, sobretudo por conta de que tal determinação vai ao encontro da norma legal, o que significa que não alteraria a situação jurídica existente.

81. A unidade técnica entende que a determinação efetivada pelo TCU é aplicável somente a negócios futuros, o que atende, parcialmente, às pretensões externadas pela recorrente.

82. Aquiesço ao posicionamento da unidade técnica, acrescentando que a determinação da Corte de Contas destina-se à inclusão de cláusula na minuta padrão dos acordos de acionistas. Com isso, almeja-se que a influência do acionista estatal seja suficiente para estabelecer regra que contemple o referido veto, regra essa que atende a princípios de moralidade e economicidade.

83. Cabe ressaltar que estamos a tratar de determinação dirigida a ente não pertencente à Administração Pública Federal, que, em princípio, não deve obediência a determinadas normas de direito público. Exatamente por isso, as determinações em tela buscam incluir, nos acordos de acionistas e, quiçá, nos contratos sociais, regras inspiradas em princípios consagrados em nossa Carta Magna, ou seja, normas e garantias que visam à proteção do patrimônio público envolvido. Nesse sentido, as determinações impugnadas, quais sejam as do subitem 9.2.1 da decisão plenária 600/2016 são legítimas e atendem ao interesse público.

84. Por todo o exposto, este membro do Ministério Público de Contas, em concordância com a proposta da Secretaria de Recursos (peça 142, p. 8), manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do pedido de reexame interposto pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobras, sem prejuízo da efetivação das comunicações pertinentes.

85. Em complemento, haja vista a homogeneidade da jurisprudência existente sobre o assunto, sugere que seja avaliada, no âmbito da Comissão de Jurisprudência, nos termos do art. 23 do RI/TCU, a pertinência de propor ao Plenário a edição de nova súmula ou a reformulação da Súmula 75 da Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, de modo a deixar evidenciado que a competência da Corte de Contas se estende às participações minoritárias das empresas estatais federais em organizações privadas, a exemplo das existentes nas sociedades de propósito específico.”

É o relatório.

19

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

VOTO

Em análise pedido de reexame interposto pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras) em face de parte do item 9.2.1 do Acórdão 600/2016 – Plenário, que assim dispõe:

“9.2. determinar às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II do Regimento Interno/TCU, e em alinhamento ao princípios da transparência e moralidade administrativa e às melhores práticas de governança aplicáveis ao setor público, que, no prazo de 30 dias:

9.2.1. inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusulas específicas que estabeleçam, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, pelo menos: (i) previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais da SPE; (ii) (...); e (iii) prerrogativa de veto, por parte do acionista estatal, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado;”

2. Preliminarmente, ratifico a admissibilidade do recurso exarada à peça 130. No mérito, pelas razões que apresentarei adiante, voto por que este Tribunal delibere em linha dissonante às propostas apresentadas pela unidade instrutora e pelo representante do Ministério Público junto ao TCU.

I

3. Trago à baila as razões que fundamentaram a prolação da decisão ora atacada. Conforme registrado pela equipe de fiscalização deste Tribunal (peça 102), ao avaliar as atividades da Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf) associadas ao processo de gestão de suas participações em Sociedades de Propósito Específico (SPE), constatou-se que suas práticas eram insuficientes para garantir, com razoável segurança, o alcance dos resultados esperados pela estatal, em razão:

a) da ausência de normativos que orientassem o acompanhamento do desempenho físico financeiro das SPEs na fase pré-operacional;

b) do limitado acompanhamento físico-financeiro daquelas sociedades;

c) da ausência de conselhos fiscais em 90% das SPEs da estatal e de manual de orientação sobre a atuação dos respectivos conselheiros;

d) de fragilidades no manual de orientação dos conselheiros de administração de SPEs representantes da Chesf;

e) da incompatibilidade entre a estrutura responsável pela gestão das participações naquelas sociedades e as responsabilidades a ela atribuídas, considerando que aquela estrutura era composta apenas por dois funcionários da estatal, sendo que um deles era também conselheiro de administração em nove SPEs e suplente em outras quatro;

f) de limitações à transparência das informações relacionadas às SPEs; e

g) de contratação de partes relacionadas aos sócios das SPEs.

4. Quanto à transparência das informações, ao avaliar as minutas padronizadas de acordo de acionistas elaboradas pela Chesf, a equipe de fiscalização identificou cláusula que garante aos sócios o direito de solicitar e de obter qualquer informação a respeito dos negócios da sociedade (peça 61, p. 38). Não foi identificada, entretanto, cláusula que franqueasse esse direito aos órgãos de controle interno e externo. Assim, por entender que “cláusula nesse sentido é boa prática de governança

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

implementada pelo parceiro público nas SPEs por ele estruturadas e estaria alinhada ao princípio da transparência que se espera da Administração Pública”, a unidade técnica propôs recomendação à Eletrobras na linha do exarado no item 9.2.1, subitem i, do acórdão recorrido.

5. Em outra frente da fiscalização, foi constatado risco de conflitos de interesse decorrentes da contratação, pelas SPEs, de partes relacionadas aos seus acionistas. Nesse sentido, assim se manifestou a equipe de fiscalização:

“162. Verifica-se, por exemplo, que podem surgir assimetrias de informações e até mesmo a perseguição de objetivos divergentes. O acionista majoritário pode buscar maximizar o retorno do seu investimento por meio de contratações mais caras de partes relacionadas. E ainda, após garantir a contratação de partes relacionadas, o acionista pode deixar a SPE, visto que também não há mecanismos que dificultem a saída. Ao contrário, como via de regra, o capital subscrito na SPE no início da sua constituição é baixo, posto que o empreendimento encontra-se em fase inicial de implantação, o parceiro privado encontra incentivo para deixar a sociedade caso já tenha alcançado seu objetivo.”

6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Relator a quo assim fez referência ao resultado de fiscalização semelhante realizado em Furnas Centrais Elétricas S/A (Furnas) no âmbito do TC 021.932/2014-0 (Acórdão 2.322/2015 – Plenário):

“121. Adicionalmente, foram identificados casos de SPE em que sócios privados atuam como fornecedores de bens e serviços da sociedade, em situação de expresso conflito de interesses. E, além de não haver vedação ou regra diferenciada à constituição de SPE sob o conflito de interesses, apontou-se inexistir também qualquer controle adicional, por parte da própria sociedade ou de Furnas, para verificar a regularidade dos desembolsos em tais parcerias.”

7. Por essas razões, o Tribunal endereçou determinação à Eletrobras na forma prescrita no item 9.2.1, subitem “iii”, do acórdão recorrido.

8. Foi, portanto, nesse contexto de grande relevância e materialidade dos investimentos realizados pela Chesf por meio de SPEs, correspondentes, em 2014, a mais de 45% do total empregado pela companhia, contraposto à constatação da elevada fragilidade dos controles da estatal sobre esses ativos, que o Tribunal proferiu o Acórdão 600/2016 – Plenário. A referida conjuntura, com reflexos na holding Eletrobras, foi assim sintetizada pelo Relator a quo :

“44. Como se vê, no que atina à gestão de investimentos em SPE da Chesf, as muitas e relevantes irregularidades esquadrinhadas na presente auditoria ilustram o mesmo panorama crítico encontrado em Furnas, já debatido no átrio desse Plenário. Isso permite inferir que as vicissitudes vividas pela Chesf aparentemente não são exclusividade desta, mas reverberam, infelizmente, o precário modelo de gestão que vem sendo empregado nas estatais do Grupo Eletrobras.”

II

9. Da análise da deliberação ora recorrida, efetivada à luz da conjuntura descortinada pela fiscalização e apresentada, sinteticamente, na seção anterior deste voto, concluo que o objetivo almejado pelo Tribunal foi criar mecanismos de mitigação dos riscos identificados, quais foram: baixo nível de controle da acionista e do Estado sob aquelas SPEs e conflito de interesses.

10. Nesse sentido, a inclusão, na minuta de acordo de acionistas, de cláusula que preveja o acesso a dados financeiros e comerciais da SPE, não apenas pela Eletrobras, diretamente, mas também por parte dos órgãos de fiscalização federais, bem como de dispositivo que fixe o direito de veto da estatal em caso de contratações com partes relacionadas, visa positivar, expressamente, elemento de controle adicional por parte do Estado. Assim, a determinação foi dirigida à Eletrobras, sociedade de

2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

economia mista que integra a Administração Pública Federal, jurisdicionada, sem controvérsias, ao Tribunal.

11. Em todo caso, considerando a natureza contratual do acordo de acionistas, didaticamente, inclusive, abordado na peça recursal, se os parceiros privados da estatal voluntariamente manifestarem sua vontade na celebração do instrumento, não haverá discussão sobre o direito de acesso pelo TCU às informações requisitadas, independentemente da jurisdição ou não do Tribunal sobre a sociedade, o que, a propósito, não foi objeto de análise nestes autos. Os argumentos recursais afetos à ausência de competência do TCU sobre atos das SPEs atacam, portanto, elementos que não embasaram a deliberação recorrida.

12. Destaco, ademais, que a obrigação de fazer disposta na decisão visou a produção de efeitos sobre a minuta dos acordos de acionistas. Dessa forma, eventualmente, a depender, por exemplo, do número de parceiros, do percentual de participação da estatal na sociedade, da relevância do objeto da companhia, entre outros fatores, a Eletrobras pode, mediante fundamentada decisão, excepcionalmente retirar esse dispositivo de determinado acordo.

13. A recorrente apresenta, no entanto, relevante argumento relacionado à potencial ineficácia da deliberação ora atacada. Conforme alegado pela Eletrobras, eventual cláusula em acordo de acionistas que estipule esse direito de acesso a informações por parte do TCU teria efeitos apenas sobre os acionistas que pactuaram o negócio jurídico, mas não junto à própria SPE, por tratar-se de acordo atípico, conforme classificação doutrinária.

14. Ademais, argumenta a estatal que os meios à disposição dos acionistas para fins de fiscalizar as sociedades das quais participem estão restritos aos previstos na Lei 6.404/1976, considerando o disposto em seu art. 109, inciso III. Dessa forma, no entendimento da recorrente, os próprios acionistas não possuem o direito de acesso direto a informações da companhia, mas apenas por meio do respectivo conselho fiscal, na forma prescrita no art. 163 da citada lei e regulamentada em normativo da empresa.

15. A princípio, concordo com os argumentos teóricos da Eletrobras apresentados nos dois últimos parágrafos. Inclusive, de pronto, considero relevante que sejam inseridas também nas minutas de estatuto social das SPEs as cláusulas de que tratam este recurso. Entretanto, os presentes autos, bem como o TC 021.932/2014-0, já referenciado neste voto, apresentam casos concretos em que a prática adotada pela Chesf e por Furnas, bem como por SPEs das quais elas participam, diverge sobremaneira da teoria em que se funda a tese recursal, senão vejamos:

a) constatação de que, em 90% das SPEs das quais a Chesf participa, não há conselhos fiscais, o que eliminaria por completo a capacidade de fiscalização da estatal sobre aquelas sociedades;

b) a minuta de acordo de acionista da própria Eletrobras prevê o direito de a estatal ter acesso direto a informações e documentos que foram por ela solicitados à SPE, o que estaria em conflito com o entendimento da própria recorrente apresentado nestes autos;

c) a Chesf criou uma Comissão de Auditoria Especial para fiscalizar diretamente as sociedades nas quais a companhia tem participação acionária, nos aspectos técnicos do empreendimento, societários e econômico-financeiros, o que, no entendimento da própria recorrente, não teria amparo legal; e

d) em casos como o da então participação acionária da Eletrobras na sociedade responsável pela UHE de Tumarim, na Nicarágua, em apreciação por este Tribunal no âmbito do TC 024.273/2015-5, os direitos de acesso a dados e informações da empresa diretamente por parte de seus acionistas são dispostos no acordo de acionistas, inclusive em termos bastante amplos.

3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

16. Esses casos, no entanto, demonstram apenas uma aparente contradição entre a prática adotada pela Eletrobras e SPEs em que tenha participação acionária e os dispositivos da Lei 6.404/1976, como adiante explicarei.

17. É relevante, ademais, reproduzir o disposto no art. , § 7º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais):

“§ 7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando, para esse fim:

I - documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo de acionistas e de Lei considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida;

II - relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado;

III - informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas;

IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade;

V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade;

VI - relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes para os interesses da investidora;

VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora;

VIII - relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais;

IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada do negócio;

X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado relevante para o cumprimento do comando constante do caput .”

18. Verifica-se, portanto, que a novel legislação prevê a obrigação de instituição, pela estatal, de mecanismos de controle e governança adicionais aos previstos na Lei 6.404/1976, considerando, em especial, a relevância, a materialidade e os riscos do negócio do qual é partícipe. Assim, o acórdão recorrido está em consonância com esse normativo.

19. Para além do exercício de uma atividade de fomento, como quer parecer argumentar a recorrente, os investimentos das empresas do grupo Eletrobras em sociedades de propósito específico que atuam no setor elétrico nacional visam, eminentemente, o lucro. Chego a essa conclusão com base nas diversas fiscalizações realizadas pelo Tribunal em que se verificou que os relatórios que subsidiam os conselhos e as diretorias das estatais para fins de tomada de decisão ( in ou out ) avaliam essencialmente as respectivas taxas internas de retorno. Não me recordo de nenhum caso em que a Eletrobras, nos últimos seis anos, quando seus aportes em SPEs passaram a ser relevantes, tenha deliberado por investir em alguma sociedade ou empreendimento com o objetivo explícito e direto de fomentar a indústria e parceiros. Nas várias ações de controle executadas pelo TCU na estatal, não se constatou qualquer indicador que seja utilizado pela companhia para avaliar esses aspectos, senão os afetos ao retorno econômico-financeiro auferido com seus investimentos e inversões financeiras. Igualmente, não se identificou qualquer critério de seleção de parceiro que tenha relação com eventual objetivo de fomentar seu desenvolvimento, por exemplo.

20. Ademais, e em especial, levo em conta as características das sociedades das quais a Eletrobras e suas subsidiárias participam: i) vultosos volumes de investimentos, com elevada

4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

participação da estatal em seu capital social; ii) poucos acionistas, sendo que, com raras exceções, não passam de três, sendo a estatal, em muitos casos, a única com know-how na atividade operacional da companhia; iii) parceiros que, em muitos casos, possuem interesse apenas na fase pré-operacional do empreendimento, quando, conforme constatado nestes autos, são, inclusive, contratados pela própria SPE e, ao final da avença, vedem sua participação acionária; e iv) companhias com prazo determinado para encerrarem suas atividades, com propósito específico e objeto único, de grande criticidade para todo o sistema elétrico, cujo eventual atraso pode ocasionar consequências financeiras fatais para a SPE e até para os próprios acionistas.

21. Sendo assim, considerando os predicados dessas sociedades, é imperioso o diligente acompanhamento de suas atividades por parte da estatal acionista, por meio de mecanismos de controle que não apenas os tradicionalmente prescritos na Lei 6.404/1976, com o objetivo de garantir o resultado final desejado pela própria SPE. Por esse motivo, é consentâneo com aquela legislação, e sobretudo com a Lei das Estatais, a previsão de cláusulas em acordos de acionistas e nos próprios estatutos daquelas companhias em que se firma o direito de acesso direto pela Eletrobras e pelo TCU a dados e informações da sociedade e, inclusive, o direito de veto em casos de contratações com partes relacionadas.

22. No que diz respeito à previsão, em acordo de acionista ou até no estatuto da SPE, de acesso direto de informações pelo TCU, concordo com a SeinfraElétrica, unidade instrutora a quo , de que “cláusula nesse sentido é boa prática de governança implementada pelo parceiro público nas SPEs por ele estruturadas e estaria alinhada ao princípio da transparência que se espera da Administração Pública”. Por outro lado, devo reconhecer que a ausência de dispositivo nessa linha naqueles institutos não infringe, per si , norma legal ou regulamentar, de modo que restaria ao Tribunal recomendar a providência constante na deliberação atacada. Este foi, também, o entendimento daquela unidade técnica.

23. Registro que a mera recomendação ou, até mesmo, a ausência da mencionada cláusula não constitui qualquer elemento que afaste a jurisdição do TCU sobre SPEs das quais a recorrente tenha participação acionária. Essa alçada, conforme abordado de forma minudente pelo representante do MPTCU em seu parecer nestes autos, tem amparo diretamente na Constituição Federal. Destaco, todavia, que a fixação desse entendimento por este Tribunal deve se dar no âmbito de cada caso a ser apreciado, levando-se em conta cada arranjo societário e empresarial concretamente auditado, como assim tem sido efetivado.

24. Em relação à determinação, ora atacada, para que conste da minuta do acordo de acionistas o poder de veto, por parte do parceiro público, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado, também entendo que este Tribunal deva reformar a deliberação para recomendar essa providência. A ausência de dispositivo nesse sentido não transgride norma legal ou regulamentar. Trata-se, na verdade, de opção do administrador, de maneira que cabe ao TCU, levando-se em conta os riscos apurados na fiscalização objeto destes autos, recomendar aquela medida.

25. Sobre o assunto, destaco minha concordância com a recorrente quanto à clara previsão legal de mecanismo importante de mitigação de conflito de interesses, qual seja: proibição do acionista votar nas deliberações da assembleia-geral relativas a matérias que possam beneficiá-lo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com a da companhia (art. 115 da Lei 6.404/1976). Entretanto, é forçoso lembrar casos que estão em apreciação no Tribunal em que se examina a fragilidade dos mecanismos de governança tradicionais afetos a contratações com partes relacionadas em sociedades em que a recorrente tem participação, como, por exemplo, na Norte Energia S.A., responsável pela Usina Hidrelétrica de Belo Monte, e nas Centrales Hidrelétricas de Nicarágua , que tinha como objetivo a construção de UHE na Nicarágua. Dessa forma, deve a Eletrobras aperfeiçoar seus controles diretos em casos de conflitos de interesse, sendo o direito a veto um instituto de grande

5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

eficácia, considerando, inclusive, que muitas decisões sobre contratações são tomadas no âmbito dos respectivos conselhos de administração ou da diretoria, ou seja, por administradores indicados pelos acionistas diretamente interessados.

Pelos motivos expostos, voto por que este Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de setembro de 2017.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Relator

6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

ACÓRDÃO Nº 2616/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 023.736/2014-3

2. Grupo II – Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame (em Auditoria)

3. Recorrente: Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras (CNPJ 00.001.180/0002-07)

4. Unidades: Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) e Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf)

5. Relator: Ministro José Múcio Monteiro

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Vital do Rêgo

6. Representante do Ministério Público: Procurador Sergio Ricardo Costa Caribé

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur); Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia Elétrica (SeinfraElétrica)

8. Advogados constituídos nos autos: Camila Batista Rodrigues Costa (OAB/DF 46475), representando a Chesf; André de Avellar Torres (OAB/RJ 130.947) e outros, representando a Eletrobras

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que, nesta fase processual, tratam de pedido de reexame opostos pelas Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobras) em face do Acórdão 600/2016 – Plenário, que tratou de auditoria realizada na Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf) com o objetivo de avaliar a gestão de obras de geração e de transmissão de energia elétrica pela estatal.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 250, inciso III, e 286 do Regimento Interno e diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer do pedido de reexame e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

9.1.1. alterar o item 9.2.1. do Acórdão 600/2016 – Plenário, que passa a ter a seguinte redação: “9.2.1. inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusula específica que estabeleça, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, a obrigatoriedade de que contratos, acordos, arranjos ou compromissos com qualquer parte relacionada a acionista privado sejam firmados em termos e condições de mercado, com demonstração da vantagem financeira em se adotar tal medida”; e

9.1.2. inserir novo item 9.3 no Acórdão 600/2016 – Plenário com as seguinte redação, renumerando os itens subsequentes: “9.3. recomendar às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras), com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, e em alinhamento ao princípio da transparência e moralidade administrativa e às melhores práticas de governança aplicáveis ao setor público, que inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas e de estatuto social a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusulas específicas que estabeleçam, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, pelo menos: i) previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais da SPE; e ii) prerrogativa de veto, por parte do acionista estatal, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado”;

9.2. alertar as Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras) de que a conversão de determinação em recomendação efetuada por meio do item 9.1.2 supra não afasta a obrigação de a companhia implementar as providências recomendadas pelo Tribunal, exceto em casos concretos excepcionais e desde que prévia e fundamentadamente justificado pela instância decisória competente;

9.3. cientificar a recorrente.

1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.736/2014-3

10. Ata nº 45/2018 – Plenário.

11. Data da Sessão: 14/11/2018 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2616-45/18-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, José Múcio Monteiro (Relator) e Vital do Rêgo (Revisor).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

13.3. Ministro-Substituto presente: Marcos Bemquerer Costa.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

2

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/649372179/relatorio-de-auditoria-ra-ra-2373620143/inteiro-teor-649372199