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5 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RP 01539120124
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Recorrentes: Marco Tulio Pinto Bernardo (272.218.848-11); Marco Aurelio Beck (151.384.738-40); Alexandre Matuzalem Sparns (175.733.748-28); e Luis Adriano Alves Pinto (171.573.798-99)., Município de Porto Ferreira - SP.
Julgamento
22 de Agosto de 2018
Relator
MARCOS BEMQUERER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_RP_01539120124_498f7.rtf
Inteiro TeorTCU_RP_01539120124_4e938.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.391/2012-4

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 015.391/2012-4.

Natureza: Pedido de Reexame.

Entidade: Município de Porto Ferreira - SP.

Recorrentes: Alexandre Matuzalem Sparns (175.733.748-28); Luis Adriano Alves Pinto (171.573.798-99); Marco Aurelio Beck (151.384.738-40); e Marco Tulio Pinto Bernardo (272.218.848-11). Representação legal: Heloísa Dias Pinto Lopes da Silva, representando Marco Tulio Pinto Bernardo; Fulvio Temple de Moraes (264088/OABSP) e outros, representando Alexandre Matuzalem Sparns.

SUMÁRIO: PEDIDOS DE REEXAME. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DA PARTICIPAÇÃO DOS RECORRENTES NA FRAUDE DETECTADA. APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA EQUIPE DE APOIO. PROVIMENTO PARCIAL PARA AFASTAR A PENA DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E REDUZIR A MULTA ORIGINALMENTE APLICADA AOS MEMBROS DA EQUIPE DE APOIO DO PREGÃO.

RELATÓRIO

Adoto como relatório as instruções elaboradas no âmbito da Secretaria de Recursos (peças 146 e 147), a seguir transcritas:

INTRODUÇÃO

1. Trata-se de pedidos de reexame (peças 86, 87, 89 e 91) interpostos por Marco Tulio Pinto Bernardo, Marco Aurélio Beck, Alexandre Matusalém Sparns e Luis Adriano Alves Pinto, à época, respectivamente, pregoeiro, membros de equipe de apoio e agente público homologador de licitação, contra o Acórdão 1729/2014 – Plenário (peça 63) cujo dispositivo se transcreve integralmente e cujos itens impugnados se grifa:

9. Acórdão:

VISTOS, (...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1.1. conhecer da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso V, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 246 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. rejeitar as razões de justificativa do (s):

9.2.1. Sr. Marco Túlio Pinto Bernardo (CPF 272.218.848-11), por ter, na condição de pregoeiro, aceitado, analisado, rubricado e julgado as propostas apresentadas pelas empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra

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Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993;

9.2.2. Srs. Alexandre Matuzalém Sparns (CPF 175.733.748-28) e Marco Aurélio Beck (CPF 151.384.738-40) por terem, na condição de membros da equipe de apoio, rubricado as propostas das empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos 3º e 90 da Lei 8.666/1993;

9.2.3. Sr. Luis Adriano Alves Pinto (CPF 171.573.798-99) por ter, na condição de Diretor Administrativo com base em delegação de competência, homologado os atos do procedimento licitatório e adjudicado o objeto relativo ao Processo Administrativo 10.051/2006 (Pregão Presencial 48/2007), em relação à apresentação das propostas das empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993;

9.2.4. Sr. Maurício Sponton Rasi (CPF 120.261.718-23), como Prefeito Municipal de Porto Ferreira, à época, em função da majoração indevida de 22,79% do item gêneros alimentícios, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições previstas em lei, contrariando o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 do contrato 75/2007;

9.2.5. Sr. Marcos Antonini (CPF 016.212.318-36), como Secretário de Finanças da Prefeitura Municipal de Porto Ferreira, à época, em função da majoração indevida de 22,79% do item gêneros alimentícios, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições previstas em lei, contrariando o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 do contrato 75/2007;

9.2.6. Sr. Alexandre Matuzalém Sparns (CPF 175.733.748-28), como parecerista do Setor de Licitações da Prefeitura Municipal de Porto Ferreira, à época, em função da majoração indevida de 22,79% do item gêneros alimentícios, a título de reequilíbrio econômico financeiro, em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições previstas em lei, contrariando o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 do contrato 75/2007,

9.3. aplicar, individualmente, aos Srs. Maurício Sponton Rasi e Marcos Antonini a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92 e do art. 268, II, do Regimento Interno do Tribunal, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU), o recolhimento da referida importância ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

9.4. aplicar, individualmente, aos Srs. Marco Aurélio Beck Luis Adriano Alves Pinto e Marco Túlio Pinto Bernardo a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92 e do art.268, II, do Regimento Interno do Tribunal, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU), o recolhimento da referida importância ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia

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seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. aplicar ao Sr. Alexandre Matuzalém Sparn a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92 e do art. 268, II, do Regimento Interno do Tribunal, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU), o recolhimento da referida importância ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor

9.6. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.7. autorizar, caso solicitado, o pagamento parcelado da importância devida em até 36 (trinta e seis parcelas), conforme previsto no art. 26 da Lei 8.443/93 e no art. 217 do RI/TCU;

9.8. inabilitar os Srs. Alexandre Matuzalém Sparns (CPF 175.733.748-28), Marco Aurélio Beck (CPF 151.384.738-40), Luis Adriano Alves Pinto (CPF 171.573.798-99) e Marco Túlio Pinto Bernardo (CPF 272.218.848-11), em função da participação em fraude a processo licitatório, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, por um período de cinco anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.9. declarar a inidoneidade das empresas Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (CNPJ 96.355.946/0001-40), Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (CNPJ 00.567.949/0001-78) para participar, por três anos, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992;

9.10. dar ciência à Prefeitura de Municipal de Porto Ferreira/SP sobre as seguintes impropriedades verificadas na condução do Pregão Presencial 48/2007 e no Contrato 75/2007:

9.10.1 ausência da análise de todas as planilhas das licitantes em relação aos custos das propostas comerciais cujo conteúdo se refere ao detalhamento dos orçamentos do objeto licitado por parte da Comissão de Licitação, com afronta ao art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993;

9.10.2 majoração indevida a título de reequilíbrio econômico-financeiro, em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições previstas em lei, visto que não houve comprovação de que a variação dos preços decorreu de fatos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis, ou ainda retardadoras ou impeditivas da execução contratual, sem parecer jurídico, o que afronta o disposto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001;

9.11. dar ciência deste Acórdão, assim como do Relatório e do Voto que o fundamentam, à Prefeitura de Porto Ferreira/SP e às empresas Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (CNPJ 00.567.949/0001-78), Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (CNPJ 96.355.946/0001-40);

9.12. remeter cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam,

o Ministério Público Federal e ao Ministério Público do Estado de São Paulo , por meio dos Promotores de Justiça do Patrimônio Público e Social do Grupo Especial de Delitos Econômicos (GEDEC) e do Grupo Especial de Repressão ao Crime Organizado (GAECO) para as providências que entenderem cabíveis;

9.13. remeter cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, após o seu trânsito em julgado, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Controladoria-Geral da União - CGU para que promovam as medidas necessárias em relação à declaração de inidoneidade das empresas Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (CNPJ 96.355.946/0001-40) e Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (CNPJ 00.567.949/0001-78);

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9.14. remeter cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, após o trânsito em julgado, à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para adoção das providências cabíveis referentes à inabilitação dos responsáveis para o exercício de cargo público.

HISTÓRICO

2. O processo diz respeito à auditoria de conformidade nomeada Fiscalis 20/2012 (TC 037.018/2011-6), cujo objeto consiste na gestão de recursos pecuniários públicos federais repassados a partir de 2007 ao Município de Porto Ferreira, no Estado de São Paulo, para aplicação no Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). A auditoria teve por objetivos [a] avaliar a conformidade na aplicação dos recursos pecuniários federais de acordo com os critérios estabelecidos no mencionado programa, [b] observar a legalidade dos processos licitatórios a ele pertinentes e [c] detectar eventuais formações de cartéis nas licitações promovidas.

3. Cuidou-se nesta representação particularmente das irregularidades detectadas no Pregão Presencial 48/2007 e no dele decorrente Contrato 75/2007 celebrado entre o Município aludido e a empresa Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (CNPJ 00.567.949/0001-78) no valor de R$ 3.299.744,75 e vigente de 23/1/2008 a 22/1/2012.

4. O objeto do contrato consistiu [a] na prestação de serviços especializados de preparo, nutrição, armazenamento, distribuição nos locais de consumo, logística, manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos e utensílios utilizados, [b] no emprego de mão de obra e treinamento de pessoal, [c] no fornecimento de todos os gêneros alimentícios e demais insumos aplicados e [d] na prestação de serviços de limpeza nas cozinhas e refeitórios das unidades escolares e dos projetos da Promoção Social.

5. Quanto ao que interessa para o exame do recurso, o Tribunal esteou (peça 62) o julgamento impugnado nos entendimentos condensados a seguir:

a) houve formação de cartel no Pregão Presencial 48/2007 para frustrar a sua competitividade mediante conluio entre as licitantes e envolvimento de agentes públicos;

b) tal fato implica prática de fraude à licitação e violação dos princípios da legalidade, da moralidade, da isonomia, da impessoalidade e da probidade administrativa insculpidos no art. 3º da Lei 8.666, de 21/6/1993;

c) houve majoração indevida do faturamento de itens alimentícios na execução do Contrato 75/2007.

6. Os interessados anteriormente referidos, irresignados, vêm interpor os recursos ora examinados para pedir à Corte que deles conheça, dê-lhes efeito suspensivo e, no mérito, reforme a decisão em foco no sentido da consecução dos seguintes resultados: [a] a declaração de nulidade da decisão impugnada; se não atendido esse primeiro pedido, [b] a elisão das multas aplicadas, [c] a elisão da sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública por período de cinco anos; [d] da elisão da determinação de remessa de cópia da decisão impugnada ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público do Estado de São Paulo.

ADMISSIBILIDADE

7. Acolhendo as propostas contidas no exame admissibilidade juntados às peças 93 a 96, o relator dos recursos, Ministro Vital do Rêgo Filho, deles conheceu precariamente mediante os despachos apostos às peças 99 e 125, respectivamente, nas formas alvitradas, a saber: com fulcro no art. 48 da Lei 8.443, de 1992, e com a suspensão dos efeitos dos subitens 9.4, 9.5, 9.6 e 9.8 da decisão combatida.

MÉRITO

8. Delimitação

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8.1 Constitui objeto do presente recurso verificar se:

a) o Tribunal é competente para punir agente público que não tenha gerido recursos pecuniários públicos, cuja conduta reprovável respectiva esteja tipificada na Lei 8.666, de 1993 e na hipótese de não ter havido prejuízo ao erário (v. item 9 desta instrução);

b) houve vício no chamamento ao processo que implica não observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (v. item 10, ibidem);

c) decisão favorável aos recorrentes proferida em Tribunal de Contas do Estado tendo o mesmo objeto deste processo vincula o Tribunal (v. item 11, ibidem);

d) os elementos constantes dos autos evidenciam a ocorrência de conluio e fraude no empreendimento do certame (v. item 12, ibidem) e na execução do contrato respectivo. (v. item 13, ibidem)

e) cabe a responsabilização impugnada pelas irregularidades verificadas no pregão eletrônico (v. item 12, ibidem) e na execução do contrato, em razão do reajuste a título de reequilíbrio financeiro (v. item 13, ibidem);

f) o valor de multa aplicada pelo Tribunal é desproporcional à gravidade das condutas imputadas (v. item 14, ibidem).

9. Da competência do Tribunal para aplicar sanção a agente público incurso em prática de ilegalidade prevista na Lei 8.666, de 1993

Alegação

9.1 Os recorrentes Marco Tulio Pinto Bernardo (peça 86, p. 2-5), Marco Aurélio Beck (peça 87, p. 2-6) e Alexandre Matusalém Sparns (peça 89, p. 25-27) asseveram que, ante o disposto nos arts. 70 e 71 da Constituição da República, competiria ao Tribunal tão somente julgar “atos administrativos municipais e servidores” nas hipóteses em que esses tenha utilizado, arrecadado, guardado, gerenciado ou administrado dinheiros, bens ou valores da União.

9.2 Os atos em que se funda a decisão impugnada praticados pelo pregoeiro Marco Bernardo não se classificariam como tal. Pois é atribuível a “autoridades superiores”, cujas contas são habitualmente julgadas pelo Tribunal, a incumbência de “administrar e gerenciar os dinheiros recebidos do Governo Federal”.

9.3 Os servidores municipais que não tenham sido “responsáveis pela gestão do dinheiro federal” só seriam passíveis de punição “pela própria administração” ou pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Esse seria o caso dos ora recorrentes Marco Tulio Pinto Bernardo e Marco Aurélio Beck, que na licitação objeto do processo funcionaram, respectivamente, como pregoeiro e membro da equipe de apoio.

9.4 Por fim, a licitação mencionada teria sido julgada regular, com trânsito em julgado, pelo referido Tribunal de Contas estadual.

Análise

9.5 Não é de dar razão aos recorrentes.

9.6 Em sua obra Vocabulário Jurídico (28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 660), Plácido e Silva tece as seguinte consideração acerca do verbete “gestão”:

GESTÃO. (...)

(...), diz-se gestão para designar o mandato político ou a delegação conferida à autoridade pública, a qual, pleonasticamente, dizem de gestão administrativa, como se gestão já não trouxesse consigo o sentido próprio de administração.

9.7 Pregoeiros e integrantes de comissão de licitação, quer provisória quer permanente, não são, de fato, autoridades administrativas. São nomeados para exercer tais funções por uma autoridade administrativa mandatária ou delegatária. Tanto é assim que os atos praticados em procedimento licitatório são homologados por autoridade administrativa no processo licitatório precedente a

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contratação de aquisição de bens ou de prestação de serviços. Tal autoridade é quem pratica atos de gestão no processo de licitação, e não pessoas por ela designadas para dar curso a procedimentos integrantes de tal processo.

9.8 Dá-se que, diversamente do afirmado, a competência do Tribunal não incide apenas sobre situações fáticas de gestão de recursos públicos federais.

9.9 Estabelecem os arts. 70 e 71, inciso II, da Carta Política:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público ; (grifou-se)

9.10 Dessa forma, o Controle Externo da Administração Pública não se cinge à fiscalização do bom e regular emprego de recursos públicos. Tampouco, portanto, a ele se sujeita exclusivamente quem tenha gerido recursos públicos: Quem dê causa a irregularidade resultante em prejuízo ao erário também se submete à jurisdição do Tribunal.

9.11 Quanto à aplicação de sanções na hipótese de ato não resultante em prejuízo ao erário praticado por pessoa que não tenha gerido recursos públicos qualificado de “praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”, verifica-se no art. 58, inciso II, da Lei 8.443 (LOTCU), de 1992, o estabelecimento da competência do Tribunal para aplicar a sanção consistente em aplicação de multa no exercício da sua competência de fiscalização. Para esse fim, portanto, é irrelevante se o recorrente era ou não responsável por dinheiros públicos. Nesse sentido, bem a propósito, a fundamentação do Acordão 207/2004 – Plenário:

Quanto à alegação de que somente quem preenche o figurino de “responsável por dinheiros públicos” é passível de ser julgado e punido pelo TCU, a simples leitura do art. 71, II, C.F., é suficiente para perceber sua improcedência. Não apenas quem é responsável “por dinheiros, bens e valores públicos” está sujeito ao julgamento pelo TCU, mas também aqueles “que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público”.

Para a aplicação de sanções, verifica-se na LOTCU que a jurisdição do Tribunal vai além dos responsáveis por dinheiros públicos, como se pode dessumir do art. 58, que prevê, entre outras possibilidades, a aplicação de multa aos responsáveis por ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (inciso II) . (grifou-se)

9.12 Perfilha-se esse entendimento.

9.13 Daí que a prática de ilegalidade em processo licitatório se subsume tanto à hipótese de aplicação de sanção estabelecida na lei prevista no supratranscrito art. 71, inciso VIII, da Constituição da República, como à prevista no infra transcrito art. 5558, inciso II, da Lei 8.443, de 1992:

Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional,

os responsáveis por :

(...)

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II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (...) (grifou-se)

Alegação

9.14 Os recorrentes Marco Tulio Pinto Bernardo (peça 86, p. 6-7) e Marco Aurélio Beck (peça 87, p. 6-7 e 23) asseveram que “a prática do crime previsto no art. 90 da Lei de Licitação só pode ser julgada pelo Poder Judiciário”, razão porque careceria o Tribunal de competência para aplicar “qualquer penalidade por sua ocorrência até o julgamento final” relativo ao caso proferido em juízo criminal.

9.15 O recorrente Alexandre Matusalém Sparns (peça 89, p. 15-17) diz que não é réu na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo cujo objeto é o mesmo deste processo, atuada no Tribunal de Justiça de São Paulo sob o código 0001192-90.2012.8.26.0472 (472.01.2012.001192) e cuja cópia de tramitação anexou a seu instrumento de recurso (peça 89, p. 52-53).

Análise

9.16 As alegações não merecem prosperar.

9.17 Examinou-se a competência do Tribunal para aplicar sanção a quem tenha incorrido em fraude a licitação pública nos itens 9.6 a 9.11 desta instrução.

9.18 Quanto à alegada competência exclusiva do Poder Judiciário para aplicar sanção em face da constatação de tal ilegalidade, é de ver que, em regra, as responsabilidades civil, administrativa e penal são independentes. Em alguns casos específicos é que tal não se dá. Dispõe o art. 935 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil):

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

9.19 Portanto, por aplicação subsidiária do dispositivo aos processos da competência desta Corte, é de concluir que somente repercutirá sobre a responsabilidade administrativa apurada no âmbito de processos de competência desta Corte decisão judicial proferida em juízo criminal e em que se conclua pela inexistência do fato ou pela descaracterização da autoria do réu.

9.20 Diante da notícia de processo judicial penal em curso, poder-se-ia falar em sobrestamento deste processo na sua fase de instrução, à luz dos arts. 110 e 265 da Lei 5.869, de 11/1/73 (Código de Processo Civil), estabelecedores que que “se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar o andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal” (grifou-se).

9.21 Como se vê, trata-se de uma faculdade do julgador na hipótese de entendimento de que é conveniente e oportuno o sobrestamento do feito. Não há que falar, conseguintemente, em nulidade decorrente de não observância de mandamento processual.

9.22 Na hipótese de absolvição dos ora recorrentes em futuro processo penal embasada em inexistência do fato ou em atribuição de sua autoria a pessoas deles diversas, poderão eles se valer do instrumento previsto no art. 35 da Lei 8.443, de 1992, denominado de recurso de revisão, para desconstituir a decisão ora impugnada.

9.23 Por fim, vale notar que a ação de improbidade administrativa não é de natureza criminal, mas sim espécie do gênero ação cível, como se infere da lição de Henry Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2005, 28ª edição, p. 211):

(...) frequentemente chamando a de ação civil pública de improbidade administrativa. Trata-se, a nosso ver, de prática de pouca técnica jurídica, pois a ação de improbidade administrativa tem natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral.

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Alegação

9.24 O recorrente Marco Tulio Pinto Bernardo (peça 86, p. 5-6 e 17-18) sustenta que o Tribunal não pode aplicar a sanção prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 1992, a quem tenha incorrido em ilegalidade prevista na Lei 8.666, de 1993.

9.25 Primeiro, porque o art. 82 da última, mais recente e específica, estabeleceria que os agentes que praticaram atos com ela em desacordo se sujeitariam às sanções nela previstas.

9.26 Segundo, porque a situação fática consistente na prática de fraude a licitação, tipificada como crime na Lei 8.666, de 1993, não consistiria em “ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”.

Análise

9.27 Não assiste razão ao recorrente.

9.28 Dispõe o art. 82 da Lei 8.666, de 1993, que os praticantes dos atos referidos se sujeitam às sanções nelas previstas, “sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”.

9.29 A aplicação de multa pela Corte se constitui em sanção fundada da responsabilidade administrativa, de natureza ontologicamente idêntica à penal. As sanções pecuniárias aplicáveis por esta Corte no exercício de faculdade que lhe é atribuída por dispositivos do Capítulo V do Título II da Lei 8.443, de 16/7/1992, têm natureza de pena pecuniária pelo cometimento de ilícito administrativo. Nelson Hungria, cuidando da similaridade existente entre os ilícitos administrativos e os penais leciona:

(...) não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e o outro atende apenas a critérios de conveniência e oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Conforme acentua Beling, a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou grau: está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal. (...)

(...)

Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena seja, de um lado, o mal infligido por lei em consequência de um ilícito e, por outro lado, um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São espécies do mesmo 'genus'. ( in Comentários ao Código Penal, v. IX. São Paulo: Forense, 1958. p. 315-3166 e 318-319)

Alegação

9.30 O Alexandre Matusalém Sparns (peça 89, p. 45) assevera que não houve prejuízo ao erário, como teria sido assinalado no subitem 3.1 da instrução trazida à peça 55 transcrito no relatório da decisão impugnada.

Análise

9.31 A alegação não merece lograr êxito.

9.32 As sanções cuja aplicação é competência do Tribunal, enumeradas na Lei 8.443, de 1992, não se fundam todas em ocorrência de prejuízo ao erário.

9.33 No caso concreto, a aplicação de multa em processo de representação impugnada se fundou numa das hipóteses de aplicação de sanção não fundadas em ocorrência de tal prejuízo, a saber a de prática de ato com “grave infração a normal legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”, prevista no art. 58, inciso II, do mencionado diploma.

10.Do pretenso cerceamento de defesa

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.391/2012-4

10.1 Os recorrentes Marco Tulio Pinto Bernardo (peça 86, p. 16-17) e Marco Aurélio Beck (peça 87, p. 20-22) asseveram que houve na instrução do processo cerceamento de sua defesa: não se teriam observado os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa porque não se fez o seu chamamento ao processo.

10.2 Teriam recebido expedientes para apresentar “razões de justificativa” relativas à imputação de silêncio ante a apresentação de propostas no certame em foco “praticamente iguais”. Tal solicitação teria sido fundada nos arts. 12, inciso III, e 43, inciso II, da Lei 8.443, de 1992.

10.3 Não se teria promovido a sua citação, pretensamente obrigatória por força do disposto no art. 12, inciso II, do mesmo estatuto legal.

Análise

10.4 O recorrente carece de razão.

10.5 A ilegalidade imputada, consistente em prática de fraude a licitação, não implica existência de débito. Por isso, não cabe falar em citação para apresentar alegações de defesa, mas sim em sua audiência para apresentar razões de justificativa, ato administrativo também consistente em chamamento ao processo para apresentar defesa, esta denominada de apresentação de razões de justificativa na Lei 8.443, de 1992.

10.6 É o que se infere facilmente mediante intepretação lógica se feita leitura em conjunto dos incisos II e III do diploma legal por último citado.

11.Da não vinculação do Tribunal a decisõe s de outros Tribunais de Contas

Alegação

11.1 O recorrente Marco Bernardo assevera (peça 86, p. 13) e Marco Aurélio Beck (peça 87, p. 12) que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou regular o julgamento da licitação em foco.

Análise

11.2 Não é de dar razão ao recorrente.

11.3 Decisões proferidas pelo Tribunal de Contas do Estado se dão na esfera do Controle Externo exercido pelos Poderes Legislativos Municipal ou Estadual com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados, do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver, consoante o art. 31, parágrafo 1 , da Constituição da República. Portanto, não envolve a verificação da regularidade e a análise da prestação de contas dos recursos federais repassados por meio de convênios, os quais são atribuições do Tribunal de Contas da União, na função constitucional de auxiliar do Congresso Nacional, no exercício do Controle Externo, de acordo com o art. 71, inciso VI, do Estatuto Constitucional, combinado com o art. 5 , inciso VII, da Lei 8.442, de 1993.

11.4 Dessa forma, eventual julgamento no sentido da regularidade da licitação em foco não vincula o entendimento do Tribunal.

12.Da coincidência de preços nas propostas como evidência de fraude.

Alegações

12.1 Os recorrentes Marco Bernardo (peça 86, p. 9-15), Marco Aurélio Beck (peça 87, p. 17-18), Alexandre Matusalém Sparns (peça 89, p. 12-14, 15, 22-25 e 26-36) e Luis Adriano Alves Pinto (peça 91, p. 1-12) asseveram que houve presunção infundada de participação em fraude. Os “meros indícios de procedimentos fraudulentos” não se prestariam para constituir prova indiciária.

12.2 Sustentam que seria muito frequente em pregões a apresentação de propostas cujo valor é precisamente o mesmo. Tanto isso seria verdade a Lei 8.666, de 1996, prevê regras de desempate de duas ou mais propostas no seu art. 45, §§ 2 e 3 , e que alguns órgãos públicos teriam

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regulamentado o procedimento a tomar em tal situação. Serviriam de exemplo de tal coincidência a fotocópia acostada à peça 86, p. 59, supostamente de ata de pregão presencial promovido pela Câmara Municipal de Belo Horizonte.

12.3 Não se poderia, como teria feito o Tribunal, inferir que incorreu em fraude tão somente na coincidência dos valores das propostas a partir da premissa de que o homem médio perceberia a ocorrência, de sorte a autorizar a eliminação da hipótese de ação de bo -fé. A presunção da legitimidade dos atos administrativo é de natureza relativa, portanto eliminável mediante produção em prova a ela contrária.

12.4 Inexistiria nexo causal entre o seu ato e “as combinações entre licitantes”. Pois o regulamento a que estava sujeito não enumerava dentre as suas atribuições a de verificar a coincidência de valores de propostas.

12.5 Assim, não teria sido provada a existência de dolo. De modo que se aplicaria o princípio de direito penal expresso no brocardo in dubio pro reu .

12.6 O recorrente Alexandre Matusalém Sparns afirma, em particular (peça 89, p. 31-32), que as situações fáticas consistentes no ato de rubricar os instrumentos de proposta dos licitantes e na não observância de igualdade de valores de propostas, prevista em lei, não se subsumem às hipóteses tipificadas no art. 90 da Lei 8.666, de 1993, dados os seus elementos subjetivos destas.

12.7 O recorrente por último mencionado também sustenta (peça 89, p. 32-34) a impossibilidade fática de haver praticado a fraude ao certame na condição de partícipe porque a mera rubrica das propostas e a não observância dos preços, por si sós, não bastariam para provar conluio entre as empresas licitantes e ele. Seria infundada, assim, a presunção de que foi partícipe em face apenas da sua condição de membro da equipe de apoio ao processamento do certame.

12.8 Noutras palavras, defende (peça 89, p. 15) que sua responsabilização é descabida porque a suposta prática de conluio entre empresas licitantes a ele imputada porque os membros da equipe de apoio aos responsáveis pelo processamento e julgamento da licitação em foco não tinham conhecimento das propostas apresentadas pelos licitantes.

12.9 Assere ainda (peça 89, p. 17-18) que cumpriu suas atribuições como membro da equipe de apoio à licitação em foco e que o teria feito sem deixar de observar “todos os requisitos formas e objetivos previstos na Lei 8.666/93” e sem ferir os princípios informadores dos processos por ela regidos, de modo que não teria havido ofensa ao art. 37 da Constituição da República ou ao art. 3 da mencionada lei.

12.10 O defende (peça 89, p. 19-22) que a equipe de apoio da licitação em foco carecia de poder decisório quanto ao julgamento do certame, visto que competiria exclusivamente ao pregoeiro assinar as atas das sessões, por força do disposto nos arts. 9 e 10 do Decreto 3.555, de 2000, do Prefeito de Porto Ferreira.

12.11 Disporia no mesmo sentido, em seus arts. 5 e 9 , o Decreto 141, de 29/12/2005 do Prefeito de Porto Ferreira (peça 89, p. 55-61).

12.12 Diante disso, o fato de os membros da referida equipe haverem assinado as atas não implica que tivesse “poder de decisão de classificar ou desclassificar as empresas”.

12.13 Por fim, assevera (peça 89, p. 21-22) que a Corte teria entendido em seu “Acórdão 574/2000” que “somente as autoridades que ostentam poder de decisão” hão que responder por irregularidade. Tal decisão serviria de paradigma.

Análise

12.14 Não assiste razão aos recorrentes.

12.15 O entendimento do Tribunal no sentido de que houve conluio não se fundou em coincidência fortuita de um único valor global de proposta, corresponde à soma dos preços propostos, apresentado por poucas empresas – acaso que seria verossímil –, mas antes em “custos idênticos em 32 das 33 propostas de refeição”.

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12.16 Nula, na prática, é a probabilidade da ocorrência ao mero acaso de absoluta coincidência de custos de itens integrantes de trinta e duas propostas. Tal impossibilidade evidencia a “combinação fraudulenta entre os licitantes”.

12.17 Diversamente do afirmado, os documentos comprobatórios dessa coincidência impossível de se dar ao acaso constituem meio de prova cabal de fraude ao certame.

12.18 Tampouco merece acolhida o argumento do recorrente Alexandre Matusalém Sparns no sentido específico de que não poderia ser responsabilizado pela mera rubrica das propostas. A aposição de visto sobre documento consiste em endosso à sua subscrição; e que esta consiste em ato formal de concordância com o conteúdo nele exarado. Como o conteúdo evidencia fraude à licitação, como visto nos parágrafos precedentes, cumpre responsabilizá-lo por dolo, quer direto quer − na hipótese de o ter assinado sem o examinar detidamente, assumindo o risco de que seu teor evidenciasse fraude − eventual.

12.19 A norma infra legal invocada pelo último recorrente, conforme a transcrição do seu art. 9 feita em comentário na peça 89, p. 19, confere ao pregoeiro atribuições de processamento e julgamento do certame. Dá-se que nela não se adjetivam tais atribuições de exclusivas, como quer o recorrente. Quando mesmo o fizesse, não afastaria a responsabilidade de quem, na condição de integrante da equipe de apoio, tenha endossado por escrito mediante aposição de rubrica propostas manifestamente ilegais por evidenciadoras de prática de fraude ao certame. Nas qualidades tanto de membros de equipe de apoio como de analistas do processamento e do julgamento das propostas, cumpria-lhes insurgir-se contra a fraude manifesta na coincidência de preços aludida.

12.20 Perfilha-se, por essa maneira, o seguinte entendimento exarado nos itens 21 e 22 (peça 62) da fundamentação da decisão impugnada quanto às alegações enfrentadas neste ponto do exame de mérito dos recursos:

21. As propostas das empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) tinham preços idênticos em 32 de 33 refeições, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1. Os membros da comissão de licitação e os servidores municipais alegam que havia separação de tarefas e, além disso, não haveria necessidade de análise dos preços individuais das diversas refeições por ser o menor preço médio o critério adotado para o julgamento das propostas. Assim sendo, não teriam percebido que os valores das refeições eram praticamente coincidentes.

22. Ora, não se pode admitir que a aludida divisão de tarefas pudesse comprometer a análise minuciosa das propostas comerciais das licitantes, muito menos que a coincidência dos preços da quase totalidade das refeições fosse aceita pela comissão de licitação e pelos dirigentes da Prefeitura Municipal de Porto Ferreira/SP sem qualquer questionamento, já que o conluio era evidente. Cabe ressaltar que a comissão de licitação tinha como obrigação comparar as propostas e somar os seus valores individuais para chegar ao preço médio pretendido.

Alegações

12.21 Asserem os recorrentes Marco Tulio Pinto Bernardo (peça 86, p. 7-9, 13) e Marco Aurélio Beck (peça 87, p. 10) que à época dos fatos eram inexperientes no exercício da atividade de pregoeiro.

12.22 Teria sido o primeiro designado pregoeiro do Município de Porto Ferreira para funcional em licitações da modalidade pregão em setembro de 2007, do que faria prova os atos de designação acostados à peça 86, p. 31 e 35.

12.23 Faria prova de que exerceu tal função para substituir por curto período o pregoeiro “titular” Marco Aurélio Beck, então em licença para tratamento de saúde, o ato aposto à peça 86, p. 31, e a declaração acostada à peça 86, p. 37.

12.24 Teria sido designado para tanto pela primeira vez e sem ter recebido treinamento para tanto, pois frequentou o primeiro curso de capacitação nesse sentido em setembro de 2007, portanto

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no ano seguinte ao de empreendimento do pregão em foco, como provaria o documento acostado à peça 86, p. 39.

12.25 Conquanto não conste norma acerca de qualificação do pregoeiro no Decreto 141, de 29/12/2005, daquele Município (peça 86, p. 51-57), disciplinadora da promoção de pregões eletrônicos como o objeto deste processo, caberia aplicar por analogia a disposição no sentido de que somente poderia exercer a função de pregoeiro servidor com qualificação profissional e “perfil” para tanto adequados expressa no art. 9 , § 3 , do Decreto 140, de 29/12/2005, daquele Município (peça 86, p. 41-50), estatuto infra legal disciplinador do processamento de pregões presenciais.

12.26 Caberia, por isso, responsabilizar as autoridades administrativas designadoras do pregoeiro e homologadoras do certame.

Análise

12.27 A alegação não merece prosperar.

12.28 Imputou-se ao recorrente a prática de ato doloso, a saber o de fraudar a licitação em foco. Por definição, a prática de fraude se constitui em conduta dolosa:

FRAUDE: Derivado do latim fraus, fraudis (engano, má-fé, logro), entende-se geralmente como engano malicioso ou ação astuciosa, promovidos de má-fé, para ocultação da verdade ou fuga

o cumprimento do dever. (De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 640)

12.30 A intenção de praticar ato independe do grau de experiência na função.

12.31 Corolário, a suposta inexperiência de praticante de ato não faz prova contrária à produzida no sentido da intencionalidade da sua prática.

13.Da responsabilização de Alexandre Matusalém Sparns em face da subscrição de parecer de fato

13.1 O recorrente Alexandre Matusalém Sparns (peça 89, p. 36-45) assevera que não funcionou como parecerista na licitação aludida. Por essa razão, não poderia ser responsabilizado quer por tê-la fraudado mediante majoração indevida de 22,79% do item gêneros alimentícios, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, sem a ocorrência das condições previstas em lei, contrariando o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1 , do art. 2 da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 do contrato. (Acórdão recorrido)

13.2 Não teria emitido no procedimento licitatório em foco parecer no sentido da referida majoração. Teria subscrito mero despacho de expediente − reputado parecer pelo Tribunal − consistente em mero “relatório acerca do requerimento protocolado pela empresa, seus argumentos, documentos e o encaminhamento ao Diretor Municipal de Finanças para as providências necessárias”.

13.3 Da leitura desse documento se verificaria que por meio dele não se emite “opinião tendenciosa” em favor do reajuste ali em questão. Do contrário, dele constaria tão somente o relato do requerimento do reequilíbrio econômico-financeiro por parte da empresa contratada e respectiva juntada de documentos pretensamente comprobatórios da necessidade de um aumento geral dos preços contratados. Noutras palavras, o escrito no mencionado despacho não é conclusivo acerca da imperiosidade do reequilíbrio em questão.

13.4 Tampouco haveria classificação do objeto pedido cabível numa das seguintes categorias previstas na legislação aplicável: “reajuste contratual” (art. 2 , § 1 , da Lei 10.192, de 2001). Não teria constado do citado despacho entendimento acerca da subsunção da situação fática a uma das hipóteses previstas no art. 65 da Lei 8.666, de 1993.

Análise

13.5 O recorrente carece de razão.

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13.6 O Tribunal entendeu que o ora recorrente emitiu opinião em favor da contratação feita com a majoração aludida por haver subscrito a “folha de informação” aposta à peça 6, p. 90.

13.7 No dito parecer, de fato assevera que “[a] empresa (...) apresentou novo e amplo levantamento de preços, caracterizando e comprovando necessidade de aumento dos preços geral, diminuindo ligeiramente o percentual de 25,76 para 22,79%” (grifou-se).

13.8 Do escrito no documento mencionado, constata-se haver o ora recorrente de fato emitido opinião acerca da comprovação da necessidade de aumento de preços, e não, como alega, meramente transmitido informação.

14.Da fixação do valor da multa aplicada a Marco Tulio Pinto Bernardo

Alegação

14.1 O recorrente Marco Tulio Pinto Bernardo assevera (peça 86, p. 17-17) que o valor pecuniário da multa a ele aplicada é “desproporcional em relação à aplicada aos responsáveis pelos dinheiros federais”.

Análise

14.2 Não se pode enfrentar em parecer mero questionamento do valor pecuniário de multa aplicada pelo Tribunal. Pode fazê-lo tão somente o Tribunal, quer em juízo definitivo quer em juízo recursal.

14.3 Tivesse o recorrente trazido provas contrárias às produzidas nos autos mediante as quais se pudesse reputar reduzida a reprovabilidade de uma ou mais de suas condutas ou elididas parte delas, poder-se-ia examinar em parecer a questão de fato e, cabendo o, meramente propor ao Tribunal redução do valor da multa aplicada, em observância ao princípio da proporcionalidade, sem propor novo valor reputado proporcional à gravidade do conjunto de condutas sopesado.

14.4 Diversamente, a mera alegação de desproporcionalidade do valor da multa aplicada se comparada às aplicadas a outros responsáveis no mesmo julgamento, como é o caso, só pode ser enfrentada pelo Tribunal, na sua condição de juiz aplicador da sanção.

14.5 Pois tanto as aplicações de multa previstas nos arts. 57 ou 58 da Lei 8.443, de 1992, como a fixação do seu valor até os limites nesses dispositivos estabelecidos, é atribuição desta Corte no exercício do poder discricionário da Administração, conforme tenha reputado maior ou menor a gravidade da conduta reprovável imputada. É o que se infere sem maior dificuldade da leitura atenta das expressões “poderá aplicar” multa em ambos os citados artigos e, respectivamente, “de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário” e “de até Cr$ 42.000.000,00 [..] ou valor equivalente”.

14.6 Vale lembrar do conceito dado ao adjetivo discricionário por Plácido e Silva em sua consagrada obra Vocabulário Jurídico (28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 484):

DISCRICIONÁRIO. Assim se diz de todo poder, que não está limitado, que se dirige pela própria vontade do agente, sem qualquer limitação exterior, segundo sua própria discrição ou entendimento.

14.7 O juízo de aplicação de sanção deve considerar não só a gravidade da infração em causa, mas também as circunstâncias envolvidas na conduta do administrador faltoso. E é possível que tais circunstâncias influam na convicção do Tribunal de modo a afastar a cominação das penalidades previstas sem que tal constitua precedente em face de infrações da mesma natureza.

14.8 O mesmo raciocínio se aplica à dosimetria da pena no Processo Penal brasileiro, procedimento a respeito do qual não se manifesta previamente o réu. Ensina Guilherme de Souza Nucci, festejado doutrinador − alinhado, como se vê, à corrente entendedora de que há discricionariedade judicial − em seu Código Penal Comentado (1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 393):

Conceito de fixação da pena: trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.391/2012-4

O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (...), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade ), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada) . (...) [grifou-se]

14.9 A dosimetria da punição pecuniária resulta de sopesamento do conjunto de irregularidades praticadas e do juízo da reprovabilidade das condutas verificadas ante as circunstâncias do caso concreto.

14.10 Tal como se faz no processo criminal ao cumprir o disposto no art. 59, caput e inciso II, do Código Penal brasileiro. Dentre as mencionadas circunstâncias, a culpabilidade em sentido amplo − vale dizer, no sentido que abarca culpa e dolo −, a cujo respeito Fernando Capez leciona:

O grau de culpa e a intensidade do dolo importam na quantidade de pena que será atribuída ao acusado. Em outras palavras, todos que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos branda. (Direito Penal. Vol. 1. 8ª edição. p. 418. São Paulo, 2005)

14.11 Tem-se no Direito Penal que na aplicação da pena o julgador, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, deve eleger um quantum ideal, valendo-se de seu livre convencimento (discricionariedade), com fundamentação (juridicamente vinculada).

14.12 Aplica-se também tal conceito na apenação pecuniária levada a efeito pelo Tribunal.

14.13 O sopesamento do conjunto de irregularidades praticadas e a avaliação da gravidade da conduta de quem as tenha praticado consiste em delimitar o seu valor relativo perante as circunstâncias dadas à luz dos princípios de direito da razoabilidade e da proporcionalidade. Trata-se de um julgamento meramente subjetivo, pois o seu objeto consistirá exclusivamente na significância do dito conjunto e na gravidade das condutas reprováveis observadas.

14.14 Desse modo, competiria a pareceristas subscritores de instruções de mérito de impugnações examinar tão somente eventuais alegações relativas aos fundamentos fáticos e de direito da apenação, e não mera alegação de desproporcionalidade do quantum livremente fixado pelo Tribunal, detentor exclusivo de poder discricionário para tanto. Pela mesma razão, como é de praxe na Corte, não cabe à Unidade Técnica propor na instrução final do processo o valor da multa a ser aplicado na decisão definitiva a ser proferida, mas antes cingir-se a propor a aplicação ou não da apenação mediante exposição da respectiva fundamentação.

14.15 Em suma, cabe exclusivamente ao Tribunal tanto dar cabo da fixação do aludido quantum como de sua eventual alteração em face de impugnação consistente em mera alegação de desproporcionalidade perante outras fixações de apenações no mesmo julgado.

CONCLUSÃO

15.Conclui-se que:

a) o Tribunal é competente para punir agente público que não tenha gerido recursos pecuniários públicos cuja conduta reprovável respectiva esteja tipificada na Lei 8.666, de 1993 (v. item 9 desta instrução);

b) não houve vício no chamamento ao processo que implica não observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (v. item 10, ibidem);

c) decisão favorável aos recorrentes proferida em Tribunal de Contas do Estado tendo o mesmo objeto deste processo não vincula o Tribunal (v. item 11, ibidem);

d) os elementos constantes dos autos evidenciam a ocorrência de conluio e fraude no empreendimento do certame (v. item 12, ibidem) e na execução do contrato respectivo. (v. item 13, ibidem);

e) cabe a responsabilização impugnada pelas irregularidades verificadas no pregão eletrônico (v. item 12, ibidem) e na execução do contrato, em razão do reajuste a título de reequilíbrio financeiro (v. item 13, ibidem);

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f) por consistir a fixação do valor de multas julgamento de natureza discricionária do Tribunal, não cabe enfrentar em parecer mera alegação de desproporcionalidade de tal valor perante os de outras aplicadas a outrem no mesmo julgado − não conexa, portanto, a alegações outras no sentido da menor reprovabilidade da conduta apenada ou da elisão de parte das imputações consideradas no sopesamento fundador da dita fixação (v. item 14, ibidem).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

16.Do exposto, propõe-se ao Tribunal, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443, de 16/6/1992:

a) conhecer dos recursos;

b) quanto ao seu mérito:

b.1) no exercício do seu poder discricionário e exclusivo para fixar os valores das multas previstas na Lei 8.443, de 1992, ao deliberar aplicá-las, examinar a mera alegação de desproporcionalidade do valor pecuniário da multa aplicada ao ora recorrente Marco Tulio Pinto Bernardo quando comparado ao das demais multas aplicadas no mesmo julgado;

b.2) na hipótese de juízo de adequação do valor referido na alínea precedente, negar provimento ao recurso interposto por Marco Tulio Pinto Bernardo;

b.3) negar provimento aos demais recursos;

c) notificar da decisão sobrevinda os recorrentes e os demais interessados notificados do Acórdão impugnado, sem deixar de anexar ao expediente de notificação cópia do relatório e da fundamentação da decisão.

À consideração superior, para posterior encaminhamento ao ministro-relator Vital do Rêgo Filho.

2. O Diretor da Secretaria de Recursos discordou parcialmente da proposta de encaminhamento sugerida pelo auditor, conforme manifestação a seguir transcrita (peça 147), que contou com a anuência do titular daquela unidade (peça 148):

Trata-se de pedidos de reexame (peças 86, 87, 89 e 91) interpostos por Marco Tulio Pinto Bernardo, Marco Aurélio Beck, Alexandre Matusalém Sparns e Luis Adriano Alves Pinto, à época, respectivamente, pregoeiro, membros de equipe de apoio e agente público homologador de licitação, contra o Acórdão 1729/2014 – Plenário (peça 63).

1. Ao analisar as alegações de defesa dos recorrentes, o Sr. Auditor, em síntese, aduz que:

15. Conclui-se que:

a) o Tribunal é competente para punir agente público que não tenha gerido recursos pecuniários públicos cuja conduta reprovável respectiva esteja tipificada na Lei 8.666, de 1993 (v. item 9 desta instrução);

b) não houve vício no chamamento ao processo que implica não observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (v. item 10, ibidem);

c) decisão favorável aos recorrentes proferida em Tribunal de Contas do Estado tendo o mesmo objeto deste processo não vincula o Tribunal (v. item 11, ibidem);

d) os elementos constantes dos autos evidenciam a ocorrência de conluio e fraude no empreendimento do certame (v. item 12, ibidem) e na execução do contrato respectivo. (v. item 13, ibidem);

e) cabe a responsabilização impugnada pelas irregularidades verificadas no pregão eletrônico (v. item 12, ibidem) e na execução do contrato, em razão do reajuste a título de reequilíbrio financeiro (v. item 13, ibidem);

f) por consistir a fixação do valor de multas julgamento de natureza discricionária do Tribunal, não cabe enfrentar em parecer mera alegação de desproporcionalidade de tal valor perante os de

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outras aplicadas a outrem no mesmo julgado − não conexa, portanto, a alegações outras no sentido da menor reprovabilidade da conduta apenada ou da elisão de parte das imputações consideradas no sopesamento fundador da dita fixação (v. item 14, ibidem).

2. Com base nessas conclusões, o Sr. Auditor formulou a seguinte proposta de encaminhamento:

a) conhecer dos recursos;

b) quanto ao seu mérito:

b.1) no exercício do seu poder discricionário e exclusivo para fixar os valores das multas previstas na Lei 8.443, de 1992, ao deliberar aplicá-las, examinar a mera alegação de desproporcionalidade do valor pecuniário da multa aplicada ao ora recorrente Marco Tulio Pinto Bernardo quando comparado ao das demais multas aplicadas no mesmo julgado;

b.2) na hipótese de juízo de adequação do valor referido na alínea precedente, negar provimento

o recurso interposto por Marco Tulio Pinto Bernardo;

b.3) negar provimento aos demais recursos;

c) notificar da decisão sobrevinda os recorrentes e os demais interessados notificados do Acórdão impugnado, sem deixar de anexar ao expediente de notificação cópia do relatório e da fundamentação da decisão.

I

3. Desde logo, pede-se vênia para divergir em parte do exame e da proposta de encaminhamento do Sr. Auditor.

4. Primeiro cabe ressaltar que inexiste controvérsia quanto à competência deste Tribunal para fiscalizar a gestão dos recursos financeiros relativos ao Programa Nacional de Merenda Escolar – PNAE, transferidos aos estados e municípios. Frise-se que a atuação deste Tribunal será feita mediante a realização de auditorias, inspeções e análise dos processos que originarem as respectivas prestações de contas.

5. Segundo, o processo em questão consiste no exame da gestão de recursos pecuniários públicos federais repassados ao Município de Porto Ferreira, no Estado de São Paulo, para aplicação no Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). Porquanto, esta Casa é competente para examinar e julgar os presentes autos.

6. Por outro lado, o conceito de gestão de recursos públicos para este Tribunal é muito mais abrangente do que a definição constante da instrução do Sr. Auditor. Isso porque o conceito juridicamente de gestão não é equivalente ao conceito legal de ordenador de despesa, como pretender estabelecer o Sr. Auditor em sua análise, haja vista a distinção que faz entre os agentes que geriram e não geriram recursos públicos, afim de justificar a competência desta Corte.

7. De modo diverso, verifica-se que “gestor de recursos” e “ordenador de despesa” não são sinônimos”. A propósito, em conformidade com o art. 80, § 1º, do Decreto-lei 200/1967, ordenador de despesa é "toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos". Como se vê, o conceito de ordenador de despesa restringe-se à autoridade responsável pelas etapas clássicas da despesa relacionadas a sua execução, quais sejam: ao ato de empenhar, ao ato de liquidar e ao ato de pagar ou de autorizar, etc. (Lei 4.320/1967).

8. Por outro lado, de acordo com o Dicionário Aurélio, gestão é ato de gerir; é ato de gerenciar; é ato de administrar. Por conseguinte, as ações compreendidas no conceito de gestão são muito mais abrangentes que as ações pertinentes ao ordenador de despesas. No conceito de gestão se insere procedimentos que antecedem em muito aos atos de empenho, liquidação e pagamento, relacionados às atribuições do ordenador de despesa. No conceito de gestão estão abrangidos o planejado, os procedimentos relacionados à contratação, assim como também os procedimentos relacionados propriamente à execução da despesa (empenho, liquidação e pagamento, etc.).

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9. Frise-se que “Gestão” não são atos e procedimentos restritos à competência da autoridade administrativa. Ela pode ser compartilhada entre diversos participes ou agentes da administração. Como exemplo, pode-se citar as comissões de licitação, os órgãos jurídicos e técnicos que compõe a administração, etc.

10. No caso em exame, foram responsabilizados os Srs. Marco Túlio Pinto Bernardo, na condição de pregoeiro, Alexandre Matuzalém Sparns e Marco Aurélio Beck, na condição de membros da equipe de apoio do Pregoeiro, Luis Adriano Alves Pinto, na condição de Diretor Administrativo, por ter homologado e adjudicado os atos do procedimento licitatório, Marcos Antonini, Secretário de Finanças, Alexandre Matuzalém Sparns, parecerista, e Maurício Sponton Rasi, Prefeito Municipal de Porto Ferreira, à época, em função da majoração indevida de 22,79% do contrato, a título de reequilíbrio econômico-financeiro.

11. Porquanto, todos esses agentes podem ter as suas condutas apreciadas por essa Corte de Contas, na medida em que atuaram na gestão dos recursos federais repassados à municipalidade, seja na fase de planejamento, contratação ou na qualidade de ordenadores de despesas, tudo de acordo com o nível de responsabilidade que cabe a cada agente.

12. Portanto, mesmo que os membros da comissão de licitação e o parecerista não sejam ordenadores de despesa, não se pode excluí-los da relação processual, posto que eles foram participes da “gestão” dos recursos federais do Programa Nacional de Merenda Escolar – PNAE, transferidos ao município.

13. Por conseguinte, mostra-se correto o fundamento da multa aplicada, com fundamento no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1992: “ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. ”

II

14. Verifica-se que o Sr. Alexandre Matuzalém Sparn foi apenado com a multa no valor de R$ 15.000,00.

15. As condutas atribuídas a esse agente foi a de atuar na condição de membro da equipe de apoio ao Pregoeiro e como parecerista do Setor de Licitações da Prefeitura Municipal de Porto Ferreira, à época, em função da majoração indevida de 22,79% do contrato a título reequilíbrio econômico-financeiro (peça 6, p. 90).

16. Conforme destacado na instrução, esse recorrente assevera que não funcionou como parecerista na alteração contratual aludida. Por essa razão, não poderia ser responsabilizado pela majoração indevida de 22,79% do item gêneros alimentícios, a título de reequilíbrio econômico financeiro.

17. Extrai das suas alegações que ele teria subscrito mero despacho de expediente e o encaminhado ao Diretor Municipal de Finanças para as providências necessárias. Em síntese, a referida peça não seria um parecer técnico, nem jurídico.

18. As alegações de defesa não foram acolhidas na instrução por entender que “do escrito no documento mencionado, constata-se haver o ora recorrente de fato emitido opinião acerca da comprovação da necessidade de aumento de preços, e não, como alega, meramente transmitido informação. ”

19. Nesse ponto, com as devidas vênias, diverge-se do Sr. Auditor. De fato, a manifestação constante da Peça 6, p. 90, não preenche os requisitos de parecer técnico ou jurídico. Realmente, o Sr. Alexandre Matuzalém Sparns, respondendo pela Seção de Licitações, apenas encaminha a solicitação da empresa ao Diretor Municipal de Finanças, oportunidade em que fez algumas considerações sobre o pedido, com o seguinte teor:

o Diretor Municipal de Finanças

Submetemos o processo à análise dessa Diretoria , fazendo as seguintes considerações: o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato é procedimento claramente

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amparado pela Lei de Licitações, de forma que iniciamos o procedimento sem maiores entraves. A empresa apresentou os documentos fiscais de compra dos insumos, comprovando a variação ascendente dos preços dos gêneros alimentícios que compõem as refeições. No entanto. A empresa solicitou que a variação de 25,76%, baseada em onze itens principais, fosse aplicada sobre a totalidade dos gêneros alimentícios, os quais representam aproximadamente 48% da composição dos preços totais de cada refeição, em conformidade com a proposta comercial originalmente apresentada à época do certame. Sendo os outros 52%, serviços. Como a lista de gêneros alimentícios sugerida na proposta comercial possuía em tomo de cem itens, procuramos levantar qual a participação de cada um daqueles onze itens em cada refeição, no intuito de sugerir o realinhamento dos preços apenas das refeições cujos insumos sofreram variação e não aumentar os preços das refeições uniformemente. Para tanto, separamos por amostra as notas fiscais de gêneros alimentícios dos primeiros três meses de execução do contrato. Tal levantamento não foi bem sucedido, pois os preços dos itens variavam de períodos em períodos e por vezes entrava na composição das refeições itens não relacionados na sugestão de cardápio original. Tal levantamento não seria confiável. Nesse ínterim, alguns contatos foram realizados com a empresa para que ela fizesse tal demonstração. Sem sucesso, porém. A empresa por outro lado apresentou novo e amplo levantamento de preços, caracterizando e comprovando a necessidade de um aumento de preços geral, diminuindo ligeiramente o percentual de 25,76 para 22,79%. Assim, aguardamos manifestação sobre a aceitabilidade da solicitação, para posterior remessa ao Sr. Prefeito. Destaque

Alexandre Matuzalém Saparns

Seção de licitações

20. Examinado o despacho transcrito acima, nota-se que ele não é assinado por advogado ou por representado do setor jurídico. Portanto, não é parecer jurídico.

21. Por outro lado, também não se pode qualificar tal peça como um parecer técnico, em razão do seu próprio conteúdo. A propósito, constata-se que a função linguística utilizada na referida peça é meramente referencial denotativa, ou seja, apenas presta informações, sem emitir juízo de valor ou opinativo. Inclusive, o referido despacho inicia nos seguintes termos: “ Submetemos o processo à análise dessa Diretoria” e conclui no seguinte sentido: “ Assim, aguardamos manifestação sobre a aceitabilidade da solicitação, para posterior remessa ao Sr. Prefeito ” – destaque.

22. Nesse espeque, entende-se que o suposto parecer constante da peça 6, p. 90 trata-se de mero despacho de expediente, sem nenhum conteúdo decisório ou opinativo, não preenchendo, por conseguinte, os requisitos de parecer técnico ou jurídico. Aliás, como se observa logo no primeiro parágrafo, a matéria é submetida a análise da Diretoria e a sua conclusão é tão-somente no sentido de aguardar manifestação da autoridade competente.

23. Assim, propõe-se ao final deste exame tornar insubsistente o subitem 9.2.6 do Acórdão 1729/2014 – Plenário, para excluir a responsabilidade do recorrente pela emissão de parecer favorável ao reequilíbrio econômico-financeiro em 22,79%, mantendo-se, todavia, a irregularidade lhe imputada no subitem 9.2.2 do citado Acórdão.

III

24. O Sr. Marco Túlio Pinto Bernardo foi responsabilizado pela sua conduta na condição de pregoeiro, tendo o Tribunal lhe imputando uma multa no valor de R$ 10.000,00, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

25. Em suas alegações de defesa, argui que essa multa foi desproporcional em relação à aplicada aos responsáveis pelos dinheiros federais, e a declaração de inabilitação para o exercício de cargos em comissão (Peça 86, p. 17).

26. A esse respeito, o Sr. Auditor manifesta entendimento no sentido de que “não se pode enfrentar em parecer mero questionamento do valor pecuniário de multa aplicada pelo Tribunal. Pode fazê-lo tão somente o Tribunal, quer em juízo definido quer em juízo recursal. ” Em suma, o entendimento do Sr. Auditor é de que a Serur não é competente para examinar alegações que

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questionam o quanto e a natureza da sanção aplicada, cabendo essa avaliação somente ao Relator e

o Colegiado.

27. Novamente, pede-se vênia para divergir do entendimento acima. Isso porque os pedidos de reexame têm efeito devolutivo pleno, ou seja, devolve ao Relator ad quem toda matéria para reexame objetivando que mesma seja anulada, reformada ou modelado os seus efeitos, etc.

28. Entretanto, de fato, a fixação do quantum da multa aplicada encontra-se na margem discricionária do Tribunal, entendida esta como aquela praticada dentro do limite máximo do valor de aplicação da multa com fundamento no art. 58, II, da lei 8443/1992, ou seja, ao considerar, dentre outros, os fatos apurados, a gravidade, a norma violada, o Tribunal tem competência para fixar o valor da multa dentro dos limites legais.

29. Não obstante, é importante frisar que a Serur é competente para examinar a admissibilidade e instruir os recursos de reconsideração, de revisão e de pedido de reexame interpostos contra deliberação proferida pelo Tribunal. Além disso, o pronunciamento desta Unidade é parte integrante do Relatório que compõe o Acórdão deliberativo. Portanto, é dever da Serur examinar todas as alegações recursais apresentadas, com vista a subsidiar ao Relator e ao Tribunal na deliberação que vier a ser adotada. Evidentemente que dentro das atribuições da Serur está inserida a de avaliar as circunstâncias, as agravantes e atenuantes que serviram de paramentos para a fixação do valor da multa.

30. Contudo, a recomendação que subsiste no âmbito desta Unidade é no sentido que as instruções não devem incluir no encaminhamento propostas fixando o quantum da multa que seria adequada. Entretanto, nenhum óbice há em sinalizar para o Relator, dentre outros, quais foram os fatos apurados, a gravidade, a norma violada, as circunstâncias, as agravantes e as atenuantes que devem ser ponderadas na fixação do valor da multa e, por consequência, formular proposta no sentido de se a mesma deve ser excluída, reduzida ou mantida.

31. No caso concreto, entretanto, por meio de uma análise comparada e ao levar em consideração o efeito devolutivo pleno de que se revestem a interposição de pedido de reexame e seu conhecimento, pode-se ver que não há desproporcionalidade no valor da multa aplicada. Nota se que a multa aplicada ao recorrente, que atuou na condição de Pregoeiro, foi no valor de R$ 10.000,00, decorreu da constatação de fraude à licitação. Trata-se, pois de fato grave que justifica o valor da multa aplicada.

32. Portanto, propõe-se o não acolhimento das alegações de defesa, visto que restou configurada a violação à norma legal e também em razão da gravidade da ocorrência tipificada como fraude à licitação.

IV

33. Ante o exposto, divergindo-se em parte da proposta de encaminhamento formulada pelo Sr. Auditor e, por consequência, propõe-se conhecer dos presentes recursos e, no mérito:

a) dar provimento parcial ao recurso do Alexandre Matuzalém Sparns para excluir a irregularidade constante do subitem 9.2.6 do Acórdão recorrido e, por consequência, reduzir o valor da multa que lhe foi imputada;

b) negar provimento aos demais recursos;

c) dar ciência da deliberação que vier a ser adotada aos recorrentes e demais interessados.

34. Encaminhem-se os autos ao Secretário de Recursos para sua manifestação e, em seguida, ao Relator.

3. Instado a se pronunciar, o MPTCU, representado neste ato pelo Subprocurador-Geral, Lucas Rocha Furtado, assim se manifestou nestes autos (peça 154):

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Trata-se de processo de representação em que foi proferido o Acórdão nº 1729/2014-Plenário, que aplicou multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 em gestores públicos do município de Porto FerreiraSP, além de tê-los inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, por terem conduzido e aprovado processo licitatório fraudulento.

Contra as penalidades impostas pelo mencionado julgado, ingressaram com pedidos de reexame os Srs. Marco Tulio Pinto Bernardo (pregoeiro), Marco Aurélio Beck (membro da equipe) Alexandre Matusalém Sparns (membro da equipe) e Luis Adriano Alves Pinto (Diretor Administrativo, que homologou o procedimento licitatório).

O pregão objeto da ação de controle versada neste feito (Pregão Presencial 48/2007) tinha por objeto a prestação de serviços de preparo, nutrição, armazenamento, distribuição, logística, fornecimento de gêneros alimentícios e prestação de serviços de limpeza nas cozinhas e refeitórios das unidades escolares do município. O contrato decorrente do certame licitatório foi celebrado com a empresa Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda., no valor de R$ 3.299.744,75, com vigência de quatro anos, a contar de 23/1/2008.

Parte dos recursos necessários à execução das despesas do contrato foi irrigada com as transferências federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE.

Consulta efetuada no Portal da Transparência revela que entre os anos de 2008 e 2011 – período de vigência do contrato – foi destinada ao município de Porto Ferreira a quantia de R$ 2.306.572,80 à custa do programa federal de apoio à alimentação escolar, ou seja, quase 70% do valor do contrato resultante do procedimento licitatório investigado nestes autos teria sido custeado com recursos da União.

Esse dado é importante, pois, tendo em vista que Vossa Excelência solicitou o pronunciamento do Ministério Público em razão da relevância e complexidade dos aspectos jurídicos existentes nos autos (cf. despacho de peça 153) e que o principal argumento dos recorrentes gira em torno da competência do TCU para punir agente público que não tenha gerido recursos públicos e cuja conduta reprovável esteja tipificada na Lei nº 8.666/93, necessário se faz perquirir acerca da situação jurídica que atrai a competência do Tribunal para aplicar as sanções veiculadas no acórdão recorrido.

Antes contudo, para que se tenha pleno conhecimento do contexto em que foram desvelados os atos irregulares investigados no âmbito deste processo, importante se faz conhecer um pouco do histórico dos aspectos que circunscrevem os atos considerados irregulares e que ao final culminaram na prolação da deliberação guerreada.

Os fatos foram originalmente tratados em auditoria realizada em 2012, que consubstanciou o TC037.018/2011-6 e versava sobre a gestão de recursos públicos federais repassados a municípios do Estado de São Paulo, a partir de 2007, para aplicação no Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), entre eles o município de Porto Ferreira. No curso daqueles autos, foi identificada Ação de Responsabilidade Civil por Atos de Improbidade Administrativa instaurada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em que se investigou irregularidades na contratação de empresas da área de merenda escolar pela municipalidade, o que motivou a representação da Secex-SP que inaugura este feito.

Para ilustrar a gravidade da situação, colhe-se da instrução de peça 55, as seguintes informações obtidas do Inquérito Civil 14.03930000011/10-0, instaurado pelo Ministério Público paulista para apurar as ditas irregularidades e que foi a base para a impetração da Ação Civil Pública 000119290.2012.8.26.0472:

3.18 Assim, além das informações obtidas da inicial da ação em tela, há o Relatório de Informacao de 22/11/2011 do Setor de Inteligência do Grupo Especial de Delitos Econômicos (GEDEC) do Ministério Público do Estado de São Paulo que traz as conclusões obtidas das verificações dos diversos documentos juntados ao processo.

3.19 Tal documento foi resultado da análise de documentos apreendidos na residência do Sr. Silvio Marques, diretor financeiro do Grupo SP Alimentação. Foram comparados dados dos pagamentos do contrato de fornecimento de merenda escolar celebrado com a Prefeitura de

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Porto Ferreira com o intuito de obter indícios de pagamento de vantagens de maneira ilícita a servidores municipais.

3.20 Houve a verificação de planilhas de controle de caixa e diário, controle de pagamentos e comissões, além de memorandos internos e outros. Foram consideradas as declarações do ex -sócio da empresa que afirmou o pagamento do montante de 10% dos valores recebidos pela Prefeitura de Porto Ferreira/SP. Além desse percentual, haveria pagamento de valor mensal fixo. Foram detectados lançamentos referentes a outras despesas tais como adiantamentos, publicidade em jornal, patrocínio de festas e instalação de comitê eleitoral. Os repasses alcançaram o valor de R$ 704.416,18 no período de janeiro de 2006 a dezembro de 2008. 3.21 Além disso, concluiu-se que houve a formação de cartel das empresas de fornecimento de serviços de fornecimento de merenda escolar e um esquema montado para frustrar a competitividade do certame licitatório Pregão Presencial 48/2007 no Município de Porto Ferreira/SP.

3.22 Em relação à participação dos responsáveis aqui arrolados, o ex-Prefeito, Sr. Maurício Sponton Rasi e o ex-Secretário de Finanças, Marcos Antonini, existem indícios de que houve o pagamento ao Sr. Antonini de cifras relativas à percentagem do contrato celebrado com a Prefeitura de Porto Ferreira.

3.23 O Ministério Público Estadual analisou planilhas obtidas de pen-drives apreendidos no apartamento do Sr. Silvio Marques mediante ordem da MMª Juíza do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo, em julho de 2010 – autos nº 050.10.049232-0 traz evidências de pagamento de propina a servidores municipais de Porto Ferreira, no valor de 10% sobre o montante que era pago à Verdurama em planilhas de controle de comissões dos contratos do Grupo SP Alimentação. O ex-sócio da Verdurama confirma que tais planilhas seriam controle de pagamento de propina.

3.24 O ex-sócio da Verdurama ainda declara que entregava pessoalmente valores ao Sr. Antonini, então Secretário de Finanças do Município de Porto Ferreira.

3.25 A conclusão do GEDEC em seu relatório é de que há correlaçã o dos pagamentos presentes no relatório de “propinas” e os documentos fiscais relativos ao fornecimento de merenda escolar pela empresa SP Alimentação na Prefeitura de Porto Ferreira.

A conclusão então esposada pela unidade técnica a partir das informações obtidas junto ao MP/SP foi no sentido de que as irregularidades eram praticadas por um conjunto de empresas que tinham por objetivo partilhar as licitações, dentro de sua área de influência, no âmbito de cada Estado da federação. As sociedades empresárias que, porventura, se encontrassem fora de seus domínios, simulavam participação em licitações para imprimir legitimidade aos certames.

Além disso, havia uma sistemática prática criminosa organizada, em que os empresários, com a conivência de agentes públicos, concorriam para a formação de cartel, fraudes à licitação, corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, dentre outros crimes.

No que tange especificamente ao pregão presencial objeto deste processo, foi identificado nos documentos fornecidos pelo MP/SP a formação de cartel pelas empresas participantes para frustrar a competitividade do certame licitatório, havendo fraude à licitação em razão de conluio entre as licitantes e envolvimento de agentes públicos nessas práticas ilegais.

O conluio ocorrido no procedimento licitatório consistiu na formulação de propostas com custos idênticos em 32 dos 33 tipos de refeição, pelas participantes Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. e Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. Essa absoluta coincidência entre as propostas foi considerada pelo relator a quo como uma clara demonstração da combinação entre as empresas para fraudar a licitação.

Por sua vez, os agentes públicos da municipalidade, ora recorrentes, foram tidos como partícipes desse conluio, de acordo com as condutas praticadas, conforme descrito no acórdão condenatório (peça 63):

. Marco Tulio Pinto Bernardo – por ter, na condição de pregoeiro, aceitado, analisado, rubricado e julgado as propostas apresentadas pelas empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante

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concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993 (subitem 9.2.1);

. Marco Aurélio Beck – por ter, na condição de membro da equipe de apoio, rubricado as propostas das empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993 (subitem 9.2.2);

. Alexandre Matusalém Sparns – por ter, na condição de membro da equipe de apoio, rubricado as propostas das empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993 (subitem 9.2.2); e por ter emitido parecer, como Parecerista do Setor de Licitações da Prefeitura Municipal de Porto Ferreira, à época, a favor da majoração indevida de 22,79% do item gêneros alimentícios, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições previstas em lei, contrariando o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 do contrato 75/2007 (subitem 9.2.6);

. Luis Adriano Alves Pinto (Diretor Administrativo, autoridade que homologou o procedimento licitatório) – por ter homologado os atos do procedimento licitatório e adjudicado o objeto relativo o Processo Administrativo 10.051/2006 (Pregão Presencial 48/2007), em relação à apresentação das propostas das empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (licitante concorrente) com preços idênticos, exceto no tocante ao preço unitário da refeição D1, configurando indícios de procedimentos fraudulentos com relação às duas propostas e conluio entre as empresas, sem questionamento, violando o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, c/c os artigos e 90 da Lei 8.666/1993 (subitem 9.2.3).

Conforme visto, as condutas praticadas pelos responsáveis condenados com a aplicação de multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 e com a inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, segundo o apurado neste feito e sintetizado nos termos acima reproduzidos do acórdão recorrido, coadunam-se com os atos ilícitos descritos no inquérito civil que fundamenta a Ação Civil Pública 0001192-90.2012.8.26.0472 ora em curso na Justiça do Estado de São Paulo.

Em seus recursos, os defendentes, entre outros argumentos, esgrimam a tese que, a meu ver, desafia um tratamento mais aprofundado. Trata-se da alegada incompetência do TCU para punir agente público que não tenha gerido recursos públicos e cuja conduta reprovável esteja tipificada na Lei nº 8.666/93.

Em primeiro lugar, necessário se faz esclarecer o equívoco em que laboram os recorrentes, ao tentarem reduzir o conceito de gestão pública à mera execução de despesa.

Na espécie, foram os agentes municipais responsabilizados e apenados com sanção pecuniária por terem agido de forma ao menos culposa na tarefa que lhes incumbia enquanto responsáveis por adotar os procedimentos prévios e necessários à execução da despesa pública, na forma de contratação de serviços de preparo e fornecimento de merenda escolar. A sua responsabilidade foi avaliada na qualidade de gestores municipais do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, na medida em que a eles foi confiada a execução dos procedimentos necessários à execução do programa.

Ora, são gestores com parcela decisória delegada pelo município que pactuou com a União o compromisso de bem aplicar os recursos públicos federais repassados para a consecução de política

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pública de comum interesse entre as esferas de governo. Assim, as condutas desses gestores devem se pautar pelo atendimento à regulamentação específica para a execução financeira dos recursos federais destinados às ações de alimentação escolar.

Deve ser lembrado, em primeiro plano, que a responsabilidade dos gestores municipais que atuam em qualquer ação, atividade ou programa destinado à educação (incluindo, por óbvio, a segurança alimentar necessária aos alunos atendidos pelo PNAE) deriva inicialmente do próprio texto constitucional. Os princípios basilares do dever do Estado com a educação estão elencados no art. 208 da Constituição Federal, que estabelece no inciso VII, como um dos deveres dos entes federados garantir: “atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didádico-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.” (Grifei).

Por sua vez, o art. 211 da CF dispõe: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino”. O § 2º desse artigo remete aos municípios a responsabilização pela atuação prioritária no ensino fundamental e na educação infantil (público alvo do PNAE).

À União incumbe, por força do § 1º do mesmo artigo, exercer função redistributiva e supletiva, mediante assistência técnica e financeira aos Estados, Distrito Federal e aos municípios.

Desse arcabouço constitucional se extraem os fundamentos de validade dos PNAE, programa pelo qual a União transfere recursos financeiros aos municípios para auxiliar em sua obrigação constitucional de suprirem as necessidades alimentares de alunos do ensino fundamental e na educação infantil.

Portanto, para além da mera transferência de recursos federais – que por si só atrairia a competência do TCU para exercer o controle dos agentes locais que têm sob sua responsabilidade a execução da política pública em questão –, os deveres dos gestores municipais que implementam as ações necessárias à aplicação dos recursos na área de alimentação escolar advêm dos encargos a eles impostos constitucionalmente.

Em nível infraconstitucional, a Resolução-FNDE nº 32/2006, que regulamentava à época dos fatos apurados neste processo a execução do PNAE, definia claramente a responsabilidade dos gestores municipais incumbidos da execução do programa, bem como consignava a sua submissão ao controle dos órgãos federais:

Art. 2º São princípios do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE:

I - a universalidade do atendimento da alimentação escolar gratuita, o qual consiste na atenção

os alunos da educação infantil e ensino fundamental da rede pública de ensino ;

...

IV - a descentralização das ações, pelo compartilhamento da responsabilidade pela oferta da alimentação escolar entre os entes federados , conforme disposto no art. 208 da Constituição Federal;

...

Art. 6º Participam do PNAE:

I - o FNDE como responsável pela assistência financeira, em caráter suplementar, na forma do artigo 19 desta Resolução, bem como pela normatização, coordenação, acompanhamento, monitoramento e fiscalização da execução do programa, além de promover a avaliação da sua eficiência, efetividade e eficácia;

II - a Entidade Executora - EE como responsável pelo recebimento e complementação dos recursos financeiros transferidos pelo FNDE, bem como pela execução e prestação de contas do PNAE, representada por:

...

b) Municípios, como responsáveis pelo atendimento das creches, pré -escolas, escolas do ensino fundamental da rede municipal e da rede estadual e federal, na forma autorizada nesta Resolução , e dos estabelecimentos mantidos por entidades filantrópicas;

...

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Art. 12. A Entidade Executora que optar por adquirir as refeições, mediante terceirização de serviços, somente poderá utilizar os recursos repassados pelo FNDE à conta do PNAE para o pagamento dos gêneros alimentícios, ficando as demais despesas necessárias ao fornecimento dessas refeições a seu cargo.

§ 1º No instrumento convocatório de licitação deverá conter a descrição dos alimentos que comporão a alimentação escolar, os quais deverão ser cotados por item.

§ 2º A opção de que trata este artigo não exime a EE de suas responsabilidades sobre a execução do PNAE [...]

...

Art. 23. A fiscalização da aplicação dos recursos financeiros relativos ao PNAE é da competência do FNDE, do órgão de controle interno do Poder Executivo, do Tribunal de Contas da União - TCU e do CAE, mediante a realização de auditorias, de inspeção e de análise dos processos que originarem as prestações de contas. (Grifei).

Tendo em conta a forma como se organiza o aporte de recursos à alimentação escolar, com decisiva participação da União, firma-se a competência desta Corte de Contas para avaliar as responsabilidades de agentes municipais ou estaduais que se afastem das normas regulamentares e, com sua ação ou omissão, descumpram as normas legais e incorram em condutas que atentem contra a moralidade pública.

Os dispositivos constitucionais acima invocados, bem como a regulamentação do programa, conforme transcrita, confirmam com ênfase as parcelas de responsabilidade por implementar a alimentação escolar, definindo aos diversos níveis de competência e atribuição entre União e municípios. Por conseguinte, essas responsabilidades próprias dos gestores federais e municipais atraem a competência dos respectivos órgãos de controle, tornando os aptos ao exercício de sua fiscalização e julgamento nos casos em que haja malversação de recursos, desatendimento de normas legais ou irregularidades operacionais.

As condutas dos recorrentes caracterizam-se como atos de gestão ilegítima. Não se trata, como pretendem argumentar, de aplicação de sanção pelo TCU por conta de infração de cunho criminal tipificada na Lei nº 8.666/93.

Mesmo que não se fale de ação dolosa com a participação ativa dos recorrentes, em conluio com as empresas envolvidos, no intuito de fraudar a licitação para o fornecimento da alimentação escolar no município com recursos do PNAE, no mínimo há clara omissão dos agentes municipais, que se descuraram de seu dever de cuidado objetivo em zelar pela observância dos princípios fundamentais da moralidade, impessoalidade e probidade administrativa que informam toda licitação pública e permitiram a ocorrência de fraude ao Pregão Presencial 48/2007.

Assim, no campo da caracterização da conduta omissiva dos responsáveis como infração ao direito posto, compete ao TCU, quando do exame das condutas praticadas pelos gestores da coisa pública, examinar como foram praticados todos os atos que resultem em gestão dos recursos públicos e legitimam a ulterior despesa de recursos federais repassados, alcançando não somente os aspectos da legalidade, legitimidade, economicidade e publicidade, mas, também, a impessoalidade, moralidade, eficiência e eficácia.

A competência da Corte de Contas para aplicar as sanções questionadas pelos recorrentes extrai seu fundamento de validade diretamente das normas constitucionais.

Compete ao TCU, conforme art. 71, incisos IV e VI, da CF, aplicáveis à situação em exame:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

...

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

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E, para a aplicação da sanção que foi imposta e contra a qual os responsáveis recorrem, assim prevê o art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992:

Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional,

os responsáveis por:

...

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (...)

Todo o quanto aqui desenvolvido ilustra a existência de um arcabouço normativo complexo que legitima plenamente a atuação da Corte de Contas no caso concreto versado nos autos, contrapondo-se à argumentação recursal acerca da incompetência do TCU para aplicar as sanções os recorrentes.

Deve ser lembrado ainda que a missão constitucional do TCU lhe confere o poder-dever de transcender a mera análise da legalidade dos atos ou o exame das formalidades intrínsecas à execução da despesa pública, cabendo-lhe enfatizar a avaliação do real alcance da finalidade pública, ou seja, efetuar, também, o controle da observância, por parte dos gestores públicos que praticam atos administrativos para a implementação de políticas públicas custeadas com recursos federais, dos princípios constitucionais e legais que orientam os gastos públicos.

Corrobora esse sentimento a lição de Lúcia Valle Figueiredo, em sua obra “Curso de Direito Administrativo” (7ª edição, pág. 355-356):

“O controle externo deve ser feito não mais visando apenas ao que chamamos de legalidade formal, mas também no que respeita à legitimidade, economicidade e razoabilidade; de conseguinte, ao controle apenas formal sucede o material. Sobretudo agora, que foi acrescentado o princípio da eficiência aos princípios da Administração Pública.

Daí por que afirmamos, já no início deste capítulo, que a abrangência do controle tornou -se bem maior, não apenas pela sua extensão como, também, pelas pessoas atingidas.

E este, talvez, seja o ponto nevrálgico. No dizer de Hely Lopes Meirelles: ‘Não é, pois, a natureza do órgão ou da pessoa que a abriga a prestar contas; é a origem pública do bem administrado ou do dinheiro gerido que acarreta para o gestor o dever de comprovar o seu zelo e bom emprego’.

Claro está que o controle também foi dilargado quanto à extensão. Ao se referir claramente à legitimidade e à economicidade e, atualmente, à eficiência, pretendeu o texto constitucional não ficasse o controle apenas nos elementos formais, na legalidade aparente. [...]. ”

Nesse contexto, se os procedimentos dos gestores municipais sancionados foram desatentos à licitude do procedimento licitatório, abre-se o caminho para aplicação das sanções legais cabíveis.

Como já assinalado, no mínimo, agiram com culpa por não terem identificado e reprimido o claro conluio dos licitantes fraudadores, o que não invalida a configuração do ilícito administrativo para fins de sanção. A propósito, o ensinamento de Rafael Munhoz de Mello explicita com clareza essa viabilidade:

“Para a configuração do ilícito administrativo não é necessário, em regra, que a atuação seja doloso, bastando a culpa stricto sensu. É suficiente para a imposição da sanção administrativa retributiva a prática da conduta delituosa em função de negligência, imprudência ou imperícia do agente. No direito administrativo sancionador o princípio da culpabilidade é atendido com a mera presença de culpa, ao contrário do que ocorre no direito penal brasileiro, no qual em regra se exige dolo do infrator.” ( in Princípios constitucionais de Direito Administrativo Sancionador).

Afasta-se, assim, quaisquer dúvidas quanto à competência do TCU em aplicar a multa imposta aos recorrentes.

Em acréscimo, não posso deixar de assinalar descompasso entre o que os recorrentes argumentam nesta fase processual, quanto à incompetência do TCU, e o que pleiteiam na Ação Civil Pública em

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curso no Poder Judiciário do Estado de São Paulo, em que requerem justamente o contrário: a incompetência da Justiça Estatual, em face do interesse jurídico da União, por se tratar de recursos do PNAE, conforme decisão do juiz da causa em sede de embargos de declaração:

Cuida-se de embargos de declaração, reiterados às fls.2706/2707 apontando omissão na decisão de fls. 2593/2596, porquanto deixou de apreciar: a incompetência da Justiça Estadual para julgar a presente ação, em razão do interesse jurídico da União Federal, vez que se discute o repasse ilegal de verbas do PNAE (FUNDEB-FNDE) para a implantação da merenda escolar no Municipio;

(conforme consulta ao sítio eletrônico do TJ/SP -http://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.código=D4Z0C00X40000&processo.foro=472&

conversationId=&dadosConsulta.localPesquisa.cdLocal=472&cbPesquisa=NMPARTE&dados Consulta.tipoNuProcesso=UNIFICADO&dadosConsulta.valorConsulta=verdurama+comercio+ atacadista+de+alimentos&uuidCaptcha=&pbEnviar=Pesquisar&paginaConsulta=1).

No que concerne aos demais argumentos manejados nas peças recursais, acerca de possível cerceamento à defesa, litispendência, suposta inexistência de prejuízo ao erário, e “coincidência” na formatação das propostas pelas licitantes, este membro do MP/TCU corrobora com as análises empreendidas pelo auditor-instrutor da Serur à peça146, no sentido de que não são aptos a infirmar a deliberação recorrida.

Entretanto, com as devidas vênias, no que tange à divergência no seio da unidade técnica especializada quanto à natureza do parecer emitido pelo Sr. Alexandre Matuzalém Sparns, entendo, tal como o Diretor da Serur, que não se caracterizou como um parecer técnico ou jurídico, sendo apenas um despacho de expediente, o que conduz ao provimento parcial de seu recurso para tornar insubsistente o item 9.2.6. da deliberação guerreada, com a redução do valor da multa que lhe foi aplicada.

Ante o exposto, manifesto-me de acordo com a proposta de encaminhamento alvitrada pelo dirigente da subunidade à peça 147, que foi acompanhada pelo titular da unidade técnica (peça 148).

É o relatório.

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VOTO

Atuo nos presentes autos com fundamento no art. 27-A da Resolução-TCU 175/2005, tendo em vista haver sido designado, por meio da Portaria-TCU 229, de 17/8/2018, substituto do eminente Ministro Vital do Rêgo.

2. Por atenderem aos requisitos de admissibilidade, podem ser conhecidos os pedidos de reexame interpostos por Marco Tulio Pinto Bernardo, Marco Aurélio Beck, Alexandre Matusalém Sparns e Luis Adriano Alves Pinto, à época, respectivamente, pregoeiro, membros de equipe de apoio e agente público homologador de licitação, contra o Acórdão 1.729/2014-TCU-Plenário, que, em sede de representação, aplicou-lhes multas individuais fundamentadas no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, e os inabilitou para o exercício de cargo em comissão ou de função pública pelo período de 5 anos, com supedâneo no art. 60 da mesma lei.

3. A condenação originou-se da constatação de irregularidade praticada no Pregão Presencial 48/2007, que deu origem ao Contrato 75/2007, celebrado entre o Município de Porto Ferreira e a empresa Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda., no valor de R$ 3.299.744,75.

4. O objeto do Contrato 75/2007 era a prestação de serviços especializados de preparo, nutrição, armazenamento, distribuição nos locais de consumo, logística, manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos e utensílios utilizados, com emprego de mão de obra e treinamento de pessoal. Fazia parte do objeto, ainda, o fornecimento de todos os gêneros alimentícios e demais insumos aplicados e, ainda, a prestação de serviços de limpeza nas cozinhas e refeitórios das unidades escolares e dos projetos da Promoção Social.

5. Os responsáveis foram condenados em virtude das seguintes condutas, a saber:

- Marco Tulio Pinto Bernardo, na qualidade de pregoeiro: por haver aceitado, analisado, rubricado e julgado as propostas relativas ao Pregão Presencial 48/2007, inobstante os indícios de fraude (conluio), caracterizados pela existência de preços idênticos nas propostas apresentadas pelas empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora do certame) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda.;

- Alexandre Matusalém Sparns e Marco Aurélio Beck, membros da equipe de apoio: por haverem rubricado as propostas relativas ao Pregão Presencial 48/2007, inobstante os indícios de fraude (conluio), caracterizados pela existência de preços idênticos nas propostas apresentadas pelas empresas Verdurama Comércio de Atacadista de Alimentos Ltda. (vencedora do certame) e Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda.;

- Alexandre Matusalém Sparns, na condição de parecerista do setor de licitações: por haver elaborado parecer relativo à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 75/2007;

- Luis Adriano Alves Pinto, Diretor Administrativo: por haver homologado os atos do procedimento licitatório e adjudicado o objeto relativo ao Pregão Presencial 48/2007, não obstante os indícios de fraude no referido certame.

6. Cumpre registrar que, além dos recorrentes, por meio do acórdão ora combatido, o Tribunal também condenou os Srs. Maurício Spontom Rasi, ex-prefeito, e Marcos Antonini, exsecretário de Finanças, em função do irregular reequilíbrio econômico-financeiro autorizado no Contrato 75/2007, que majorou em 22,79% o item gêneros alimentícios, em prazo inferior a um ano e sem a ocorrência das condições previstas em lei.

7. A Secretaria de Recursos, após análise dos argumentos recursais apresentados, propôs o provimento parcial do recurso interposto por Alexandre Matuzalém Sparns, para excluir sua responsabilidade pelo reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 75/2007, e, por consequência,

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reduzir a multa que lhe foi aplicada. Propôs, ainda, o não provimento dos demais recursos, uma vez que os argumentos apresentados não foram capazes de alterar o fundamento do julgado recorrido.

8. Instado a se pronunciar, o Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, manifestou-se acerca do principal argumento apresentado pelos recorrentes, relativo à incompetência do TCU para punir agente público que não tenha gerido recursos públicos e cuja conduta reprovável esteja tipificada na Lei 8.666/1933.

9. Em sua manifestação, o Parquet demonstrou o equívoco dos recorrentes em tentar reduzir o conceito de gestão pública à mera execução de despesa, uma vez que a responsabilidade dos gestores municipais que atuam em qualquer ação, atividade ou programa destinado à educação (incluindo, por óbvio, a segurança alimentar necessária aos alunos atendidos pelo PNAE) deriva inicialmente do próprio texto constitucional (arts. 208, inciso VII, e 211 da Constituição Federal).

10. Assim, a competência do TCU estaria definida, não só pela mera transferência de recursos federais, mas igualmente em virtude do encargo atribuído constitucionalmente aos gestores municipais que implementam ações necessárias à aplicação dos recursos na área de alimentação escolar.

11. Além disso, a conduta tipificada caracterizar-se-ia como ato de gestão ilegítima e não de mera aplicação de sanção pelo TCU por conta de infração de cunho criminal tipificada na Lei 8.666/93.

12. No mérito, o representante do MPTCU corrobora as conclusões da unidade técnica.

13. Concordo com as conclusões da Serur quanto ao provimento do recurso interposto por Alexandre Matusalém Sparns em relação a sua atuação como parecerista do setor de licitações, cuja análise incorporo às minhas razões de decidir.

14. De fato, como bem salientou a unidade técnica, a peça produzida pelo recorrente não pode ser qualificada nem como parecer jurídico, até porque não está assinada por advogado ou por representante do setor jurídico do município, nem como parecer técnico, dado o cunho meramente informativo, sem qualquer emissão de juízo de valor. Trata-se de simples despacho de expediente.

15. Discordo, entretanto, da proposta da unidade técnica de simples redução da multa aplicada ao responsável Alexandre Matusalém Sparns e de não provimento dos demais recursos, pelas razões que passo a expor.

16. A fraude apontada nos autos estaria caracterizada pela existência de preços idênticos nas propostas apresentadas por duas empresas participantes do certame.

17. Esse único indício, por si só e à primeira vista, não permitiria concluir, com a necessária segurança, pela ocorrência da fraude em questão, não fossem os demais elementos coligidos posteriormente aos autos, extraídos da ação de improbidade administrativa fruto de investigações realizadas no Inquérito 34/2008, da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital, e do Procedimento Investigatório (PIC) 7/2008, do Grupo de Atuação Especial de Repressão a Delitos Econômicos – GEDEC, que evidenciaram a existência da prática de cartel entre as empresas e o pagamento de propina ao então prefeito e ao secretário de finanças municipal.

18. Lembro que os referidos gestores municipais não foram responsabilizados por esse Tribunal em relação à aludida fraude, uma vez que a apuração do MP ainda não estava concluída, à época das audiências, conforme esclareceu o voto proferido no Acórdão 1.729/2014-TCU-Plenário (peça 62, p. 3).

19. Ainda que ilícitos desse porte não costumem deixar provas irrefutáveis de sua prática, a participação dos agentes públicos pode ser apurada, em geral, pelo somatório de indícios existentes nos autos.

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20. E é exatamente a falta de indícios que apontem para a participação dos recorrentes no ato considerado irregular que me leva a propor o deferimento parcial dos recursos em exame.

21. Destaco, inicialmente, que, embora a similitude dos preços aponte para a quebra do sigilo das propostas, é certo que esse tipo de combinação, por sua natureza, ocorre antes da abertura do procedimento licitatório e não conta necessariamente com a participação de agentes públicos.

22. Além disso, não há evidências nos autos de que era do conhecimento dos recorrentes, no momento do processamento do certame, os fatos mencionados na ação de improbidade administrativa mencionada.

23. Ademais, a ação de improbidade proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (peça 48), em decorrência do inquérito instaurado para apurar os fatos tratados nestes autos, não menciona os recorrentes como participantes da fraude ali evidenciada, nem como beneficiários do pagamento de propina.

24. Em resposta à diligência deste relator, o Ministério Público do Estado de São Paulo informou inexistirem inquéritos civis ou ações civis públicas contra os referidos servidores (peça 162).

25. Julgo, pois, não haver elementos nos autos que autorizem a conclusão de que os recorrentes teriam participado da fraude em questão, por ação ou omissão, a justificar suas inabilitações para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, penalidade que lhes foi imposta por esse motivo.

26. Assim, entendo deva ser dado provimento parcial aos recursos para afastar a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, estabelecida pelo item 9.8 do acórdão recorrido.

27. A multa aplicada aos recorrentes decorreu do ato omissivo no exercício de suas atribuições, caracterizado pela ausência de providências, quer seja na análise das propostas comerciais apresentadas no certame em exame, que apresentou a coincidência de preços em quase a totalidade dos itens de sua composição, quer seja no ato de homologação da licitação.

28. Ainda que não haja nos autos elementos que possam caracterizar a participação dos recorrentes na fraude em questão, não posso deixar de observar que o pregoeiro não apresentou conduta compatível com o desempenho de suas funções.

29. A análise minuciosa das propostas apresentadas no certame poderia ter suscitado dúvidas em relação à lisura da licitação e proporcionado a imediata apuração dos fatos, inclusive no âmbito judicial.

30. Além disso, embora não tenha sido aventada a ocorrência de superfaturamento, não se pode afirmar, com segurança, que os preços adjudicados foram os mais favoráveis à Administração. O próprio inquérito judicial realizado para apuração dos fatos apontou o pagamento de propina ao prefeito e ao secretário municipal e a participação desses agentes públicos na combinação fraudulenta.

31. Chama a atenção, ainda, o fato de que a etapa de lances do respectivo pregão não evidenciou uma efetiva disputa. Das três licitantes presentes, uma delas não apresentou nenhum lance e as duas remanescentes apenas apresentaram um único lance, cada qual de R$ 0,01, tendo o preço final sido reduzido de R$ 1,08 para R$ 1,06 (peça 5, p. 278).

32. Analisado todo o conjunto dos fatos ocorridos no certame em questão, denota-se que o pregoeiro poderia ter adotado postura mais cuidadosa, haja vista os vários indícios de que a licitação não vinha apresentando a devida competitividade.

33. Especificamente em relação aos membros da equipe de apoio, os normativos estabelecem como sua atribuição precípua a assistência ao pregoeiro, dando suporte às atividades que lhe

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incumbem executar, sem, contudo, atribuir-lhes competência para a prática de atos que importem em julgamento ou deliberação, atos esses de responsabilidade exclusiva do pregoeiro.

34. Assim, julgo razoável afastar a responsabilidade que lhes foi atribuída, dada a inexistência de nexo de causalidade entre a conduta praticada pela equipe de apoio, qual seja, rubricar as propostas e auxiliar o pregoeiro em suas atribuições, e a decisão de dar continuidade ao certame, inobstante as circunstâncias tratadas nestes autos. Não há dúvidas de que a responsabilidade dos membros da equipe de apoio não pode ser comparada com a atribuída ao pregoeiro.

35. Diante disso, entendo, deva ser provido o recurso de Alexandre Matusalém Sparns e Marco Aurélio Beck, a fim de afastar-lhes a multa originalmente aplicada, mantida, entretanto, a multa arbitrada pelo item 9.4 do acórdão recorrido ao Sr. Marco Tulio Pinto Bernardo, a quem nego provimento ao recurso, em relação a esse ponto específico.

36. Com relação ao agente homologador do certame, julgo apropriada a manutenção da multa aplicada, eis que, sendo a última instância de verificação do pregão, deveria ter observado o processamento não usual do certame, impedindo a configuração da fraude posteriormente verificada.

37. Consigno a ausência de fundamento legal para o deferimento do pedido dos recorrentes Marco Aurélio e Marco Túlio de que, “quando finda a instrução deste recurso, sejam remetidas cópias dela para o endereço acima e aberta oportunidade para apresentação de memorial ou defesa oral posterior. ”

38. O acompanhamento processual é incumbência das partes, que podem fazê-lo por intermédio do site deste Tribunal, sendo-lhes facultado, no momento adequado, à solicitação de vista e cópia dos autos, na forma do que dispõe os artigos 163 a 167 do Regimento desta Casa.

39. O pedido de sustentação oral encontra-se disciplinado pelo art. 168 do mesmo regimento e deve ser solicitado até quatro horas do início da respectiva sessão colegiada. Lembro que, conforme jurisprudência pacífica deste Tribunal, a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União confere publicidade ao ato processual e permite a participação dos interessados na sessão, sendo desnecessária a comunicação pessoal aos interessados sobre a data de julgamento no TCU, sem que haja ofensa a qualquer princípio constitucional ligado à defesa.

40. Cumpre registrar, por fim, que os efeitos do presente recurso não têm repercussão nas multas aplicadas pelo acórdão recorrido aos demais responsáveis, Maurício Spontom Rasi, ex-prefeito, e Marcos Antonini, ex-secretário de Finanças, uma vez que a respectiva condenação foi motivada pela indevida majoração de preços do contrato firmado, cujo mérito não foi tratado nas peças recursais em exame.

Diante do exposto, VOTO pela adoção da minuta de acórdão que trago à consideração deste colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 22 de agosto de 2018.

MARCOS BEMQUERER COSTA

Ministro-Substituto

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ACÓRDÃO Nº 1976/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 015.391/2012-4.

2. Grupo II – Classe de Assunto: I - Pedido de reexame (Representação).

3. Recorrentes: Marco Tulio Pinto Bernardo (272.218.848-11); Marco Aurelio Beck (151.384.738-40); Alexandre Matuzalem Sparns (175.733.748-28); e Luis Adriano Alves Pinto (171.573.798-99).

4. Entidade: Município de Porto Ferreira - SP.

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa em substituição ao Ministro Vital do Rêgo.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).

8. Representação legal:

8.1. Fulvio Temple de Moraes (OAB/SP 264.088) e outros, representando Alexandre Matuzalem Sparns;

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedidos de reexame interpostos por Marco Tulio Pinto Bernardo, Marco Aurélio Beck, Alexandre Matusalém Sparns e Luis Adriano Alves Pinto, à época, respectivamente, pregoeiro, membros de equipe de apoio e agente público homologador de licitação, contra o Acórdão 1.729/2014-TCU-Plenário;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator, em:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame, com fundamento nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial para tornar insubsistentes os subitens 9.2.2 e 9.2.6 e o item 9.8 do Acórdão 1.729/2014-TCU-Plenário e afastar as multas aplicadas pelos itens 9.4 e 9.5 da mesma deliberação, em relação aos responsáveis Marco Aurélio Beck e Alexandre Matusalém Sparns, respectivamente;

9.2. dar ciência desta deliberação aos recorrentes.

10. Ata nº 32/2018 – Plenário.

11. Data da Sessão: 22/8/2018 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1976-32/18-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa (Relator).

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO MARCOS BEMQUERER COSTA

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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