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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
02856520177
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:
3.1. Interessados: Ailton Pessoa de Carvalho (297.237.107-06); Airton Nagel Zanghelini (248.670.989-49); Antonio Poczapski (348.662.649-34); Arthur Lobo Braga (265.003.290-15); Carlos Alberto de Souza (245.832.359-68)
3.2. Recorrentes
, Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina.
Julgamento
26 de Junho de 2018
Relator
BENJAMIN ZYMLER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__02856520177_4976f.rtf
Inteiro TeorTCU__02856520177_425a0.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.565/2017-7

GRUPO I – CLASSE V – Plenário

TC 028.565/2017-7

Natureza (s): Aposentadoria

Órgão/Entidade: Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina

Interessados: Ailton Pessoa de Carvalho (297.237.107-06); Airton Nagel Zanghelini (248.670.989-49); Antonio Poczapski (348.662.649-34); Arthur Lobo Braga (265.003.290-15); Carlos Alberto de Souza (245.832.359-68)

Representação legal: Claudio Renato do Canto Farag (14.005/OAB-DF) e outros, representando Airton Nagel Zanghelini e Carlos Alberto de Souza.

SUMÁRIO: PESSOAL. PEDIDOS DE REEXAME EM APOSENTADORIA. BÔNUS DE EFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. FUNDAF. MULTAS E JUROS INCIDENTES SOBRE CONTRIBUIÇÕES VINCULADAS À

SEGURIDADE SOCIAL. CONSIDERAÇÕES.

ENCAMINHAMENTO DE CÓPIA DA DELIBERÇÃO PARA A SEMAG E SECEX FAZENDA.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a bem-lançada instrução a cargo da Secretaria de Recursos (Serur), com a qual manifestou sua anuência o representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU):

“Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelos Srs. Ailton Pessoa de Carvalho, Airton Nagel Zanghelini, Antonio Poczapski e Carlos Alberto de Souza, ex-auditores fiscais da receita federal do Brasil, contra o Acórdão 2.755/2017–TCU–Plenário (peça 11).

1.1. A deliberação recorrida apresenta o seguinte teor:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam das concessões de aposentadorias a servidores da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 71, incisos III e IX, da Constituição Federal, arts. , inciso V, 39, inciso II, e 45 da Lei nº 8.443/1992, arts. 260 e 262, § 2º, do Regimento Interno e art. 6º, § 2º, da Resolução TCU nº 206/2007, com a redação dada pela Resolução TCU nº 237/2010, em:

9.1. considerar legais os atos de concessões de aposentadorias a Ailton Pessoa de Carvalho, Airton Nagel Zanghelini, Antonio Poczapski, Arthur Lobo Braga e Carlos Alberto de Souza, ordenando o registro;

9.2. determinar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina que adote medidas para:

9.2.1. dar ciência, no prazo de 15 (quinze) dias, do inteiro teor desta deliberação aos aposentados, alertando-os de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de

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eventuais recursos perante o TCU não os exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a respectiva notificação, caso esses não sejam providos;

9.2.2. fazer cessar, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, o pagamento aos inativos do Bônus de Eficiência e Produtividade, previsto na Lei nº 13.464/2017, por incompatível com o art. 40, caput e §§ 1º, 3º, 4º e 18, da Constituição Federal, dada a expressa exclusão da vantagem, de caráter pro labore faciendo , da base de cálculo de contribuição previdenciária;

9.2.3. encaminhar ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão, documento apto a comprovar que os interessados tiveram conhecimento do acórdão;

9.3. determinar à Sefip que monitore o cumprimento da determinação relativa à cessação de pagamentos indevidos, representando ao Tribunal em caso de não atendimento (grifos acrescidos).

HISTÓRICO

2. Entendeu-se indevido o pagamento aos recorrentes do chamado Bônus de Eficiência e Produtividade, ainda que tal pagamento encontre previsão em dispositivos da Lei 13.464/2017, porquanto essa mesma lei exclui a vantagem da base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados:

Art. 7o Os servidores terão direito ao valor individual do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira por servidor, na proporção de:

I - 1 (um inteiro), para os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;

II - 0,6 (seis décimos), para os Analistas Tributários da Receita Federal do Brasil.

§ 1o Os servidores ativos em efetivo exercício receberão o Bônus proporcionalmente ao período em atividade, de acordo com os percentuais de bonificação definidos na tabela ‘a’ do Anexo III desta Lei, aplicáveis sobre a proporção prevista no caput deste artigo.

§ 2o Os aposentados receberão o Bônus correspondente ao período em inatividade, de acordo com os percentuais de bonificação definidos na tabela ‘a’ do Anexo IV desta Lei, aplicáveis sobre a proporção prevista no caput deste artigo.

§ 3o Os pensionistas farão jus ao Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira da seguinte forma, aplicável sobre a proporção prevista no caput deste artigo:

I - para as pensões instituídas em decorrência do falecimento do servidor na atividade, o valor do Bônus será pago observado o disposto na tabela ‘a’ do Anexo III desta Lei, aplicando-se o disposto na tabela ‘a’ do Anexo IV desta Lei para fins de redução proporcional da pensão a partir do momento em que for instituída;

II - para as pensões instituídas em decorrência do falecimento do servidor na inatividade, o valor do Bônus será o mesmo valor pago ao inativo, observado o tempo de aposentadoria, conforme o disposto na tabela ‘a’ do Anexo IV desta Lei.

Art. 8o Os valores globais e individuais do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira serão apurados nos meses de janeiro, abril, julho e outubro de cada ano, considerando-se os 3 (três) meses imediatamente anteriores.

Art. 9o O valor do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira será pago em parcelas mensais e sucessivas, de igual valor, a partir do mês posterior ao de sua apuração.

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(...)

Art. 14. O valor do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira não integrará o vencimento básico, não servirá de base de cálculo para adicionais, gratificações ou qualquer outra vantagem pecuniária e não constituirá base de cálculo de contribuição previdenciária (grifos acrescidos).

ADMISSIBILIDADE

3. Reiteram-se os exames de admissibilidade realizados pelo Sar/Serur (peças 24 a 27), que opinou pelo conhecimento dos recursos, nos termos do artigo 48 da Lei 8.443/1992, c/c os artigos 285 e 286, parágrafo único, do RI/TCU, suspendendo-se os efeitos do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.755/2017–TCU–Plenário. O Excelentíssimo Senhor Ministro Benjamin Zymler, mediante despacho de peça 29, concordou com esta unidade técnica.

EXAME DE MÉRITO

Delimitação

4. Constitui objeto do presente recurso definir se:

a) este Tribunal deveria ter realizado a oitiva prévia dos recorrentes antes da prolação do acórdão ora recorrido, que apreciou seus atos de aposentadoria;

b) a deliberação ora recorrida violou o princípio da legalidade;

c) este Tribunal tem competência para realizar o controle incidental de constitucionalidade;

d) a natureza jurídica do instituto ‘bônus de eficiência e produtividade’ é eminentemente indenizatória;

e) a decisão ora combatida é prejudicial para a União;

f) pela Lei Previdenciária, não incidiria a contribuição previdenciária sobre o ‘bônus de eficiência e produtividade’.

5. Da oitiva prévia dos recorrentes

5.1. Defendeu-se que o acórdão recorrido seria nulo, eis que a Sefip, em nenhum momento, notificou os recorrentes para apresentarem manifestação preliminar.

Análise:

5.2. Rejeita-se, desde já, o argumento de ter havido violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em virtude de não ter sido oportunizado aos ora recorrentes o direito de se manifestarem nos autos antes da prolação do acórdão recorrido, porquanto o entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante 3 do STF expressamente excepciona a observância do contraditório e da ampla defesa previamente ao julgamento do Tribunal, nesses termos:

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão (grifos acrescidos).

5.3. Assim, nos termos da referida súmula, o STF, ao julgar os MS’s 25.116 e 25.403, confirmou seu entendimento no sentido de que a Corte de Contas, nos processos de registro de aposentadoria, reforma e pensão, deve oportunizar o contraditório à parte interessada somente nos casos em que haja ultrapassado o lapso quinquenal para o julgamento do TCU. Na oportunidade, restou decidido, ainda, que o prazo não deve ser contado a partir da concessão do benefício, mas apenas do momento em que o ato foi encaminhado ao Tribunal de Contas da União para registro, pois somente a partir daí a Corte de Contas teria ciência dos motivos que levaram à sua edição.

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5.4. Com base nesse entendimento, por intermédio do Acórdão 587/2011 – Plenário, este Tribunal definiu a sistemática para apreciação dos atos sujeitos a registro, nestes termos:

O TCU, diante de constatação que possa levar à negativa de registro de ato de admissão de pessoal e de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, deve assegurar aos beneficiários a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sempre que transcorrido lapso temporal superior a cinco anos quando da apreciação.

5.5. A tabela abaixo esquematiza as datas relevantes de disponibilização ao TCU dos atos de aposentadoria dos recorrentes:




Interessado

Data de disponibilização do ato
ao TCU

Localização da peça nos
autos

Ailton Pessoa de Carvalho

10/03/2017

Peça 2

Airton Nagel Zanghelini

10/03/2017

Peça 3

Antonio Poczapski

16/1/2017

Peça 4

Carlos Alberto de Souza

17/1/2017

Peça 6

5.6. O julgamento de todos os atos ocorreu em 6/12/2017, em Sessão realizada pelo Plenário, dentro, portanto, do referido prazo de 5 (cinco) anos.

5.7. Nesse contexto, verifica-se que esta Corte de Contas julgou os atos concessórios dos recorrentes dentro do quinquênio legal, em consonância com a orientação da Corte Suprema, devendo, deste modo, não ser acatado o argumento de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

5.8. Cabe esclarecer que esta Corte de Contas não intima pessoalmente a parte acerca da data em que será julgado processo de seu interesse. Tal fato não ofende qualquer princípio constitucional ligado à defesa, vez que a publicação da pauta de julgamentos no Diário Oficial da União é suficiente para conferir publicidade ao ato processual. Tal exegese encontra amparo em deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Agravo Regimental em Mandado de Segurança (MS-AgR 26.732/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia), conforme excerto a seguir transcrito:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. JULGAMENTO DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DA SESSÃO. DESNECESSIDADE.

1. Não se faz necessária a notificação prévia e pessoal da data em que será realizada a sessão de julgamento de recurso de reconsideração pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal quando a pauta de julgamentos é publicada no Diário Oficial da União.

2. O pedido de sustentação oral pode ser feito, conforme autoriza o art. 168 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, até quatro horas antes da sessão. Para tanto, é necessário que os interessados no julgamento acompanhem o andamento do processo e as publicações feitas no Diário Oficial da União.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

5.9. Nessa ordem de ideias, é de se propor a rejeição dos argumentos dos recorrentes.

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6. Do princípio da legalidade

6. Defendeu-se que teria havido violação ao princípio da legalidade, vez que não teria sido observado o disposto no art. 14 da Lei 13.464/2017.

Análise:

6.1. É de mister observar que, no que tange ao at. 14 da Lei 13.464/2017, este Tribunal, no exercício do controle incidental de constitucionalidade, entendeu que o aludido dispositivo é inconstitucional, rejeitando sua aplicação.

6.2. Destarte, opina-se no sentido de que o argumento apresentado não merece ser acolhido.

7. Da competência do TCU para o controle incidental de constitucionalidade

7.1. Defendeu-se que este Tribunal não tem competência para exercer o controle incidental de constitucionalidade.

Análise:

7.2. A competência do TCU para a realização do controle incidental de constitucionalidade foi minuciosamente esclarecida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Benjamin Zymler (TC 028.683/2017-0, Acórdão 10.518/2017–TCU–1ª Câmara):

5. Em preliminar, acerca da possibilidade de esta Corte proceder ao exame incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, hipótese, aliás, expressamente prevista no § 2º do art. 17 de seu Regimento Interno, permito-me transcrever excerto do voto por mim proferido no âmbito do TC-021.009/2017-1, o qual veio a fundamentar o Acórdão 2.000/2017-Plenário:

‘20. O controle de constitucionalidade, que tem como único objetivo a preservação da supremacia da Constituição, é o único meio pelo qual os poderes constituídos poderão fazer o exame da adequação das leis e dos atos normativos à Constituição, do ponto de vista material ou formal, em estrita observância ao princípio da compatibilidade vertical, segundo o qual a validade e, portanto, a aplicação da norma inferior depende de sua compatibilidade com a Constituição Federal.

............................................................................................................................................

31. Parece, claro, assim, que, onde há jurisdição, há o poder-dever de se declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos administrativos incompatíveis com a Constituição. Afinal de contas, para que o TCU possa cumprir a sua missão de assegurar a efetiva e regular gestão dos recursos públicos em benefício da sociedade, não há como se admitir que atos contrários aos princípios constitucionais sejam tolerados, mesmo quando travestidos de lei. Daí a atualidade do entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula nº 347, segundo a qual:

‘O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.’

32. Evidentemente que essa competência do TCU refere-se à apreciação da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público em caráter incidental e a cada caso concreto que lhe é submetido, com efeitos apenas entre as partes, haja vista que a declaração de inconstitucionalidade em abstrato, com efeito erga omnes , somente compete ao STF.

33. Na verdade, parece cristalino que a Súmula 347 nada mais fez do que explicitar as atribuições outorgadas ao TCU pela Carta Magna, hoje constantes de rol bem mais extenso do que o da Constituição de 1946. Com efeito, no exercício de suas atribuições constitucionais, o TCU procede à análise de conformidade dos atos praticados pelos gestores públicos e demais responsáveis por bens e valores da União com o ordenamento jurídico vigente, em cujo vértice encontra-se a Constituição Federal. Em muitos casos, portanto, essa análise depende da interpretação de normas que regem tais atos e de seu

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confronto com a Constituição Federal. Daí a razão de ser da multicitada Súmula 347 do STF.

34. Tem-se, assim, que a suposta revogação do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (...) representaria uma capitis diminutio das competências constitucionais atribuídas a esta Corte de Contas pelo constituinte originário, uma vez que, para o exercício do poder de controle inerente às atividades de fiscalização e auditoria, o TCU passaria a se subordinar tão somente à lei e não à Constituição Federal.

............................................................................................................................................

37. De resto, cumpre dizer que a ampla legitimação para o controle abstrato de constitucionalidade, conferida pela atual Carta Política, não eliminou o controle difuso de constitucionalidade, ainda que possa tê-lo reduzido, sendo certo que ainda hoje podem os juízes e tribunais declarar, em cada caso concreto, a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do poder público. Em menor extensão, segundo o STF, pode o TCU deixar de aplicar ao caso concreto sob sua análise lei que considere inconstitucional. Nesse contexto, pode-se afirmar que permanecem válidos os pressupostos que ensejaram a edição pelo STF da Súmula de nº 347 em 1963.’

7.3. Posta assim a questão, entende-se que o argumento apresentado pelos recorrentes não merece ser acolhido.

8. Da natureza jurídica do instituto ‘bônus de eficiência e produtividade’

8.1. Defendeu-se que a natureza jurídica do ‘bônus de eficiência e produtividade’ é indenizatória, com base nos seguintes argumentos:

8.2. A natureza jurídica do instituto ‘bônus de eficiência e produtividade’, ainda que seja contraprestação de um serviço realizado, é eminentemente indenizatória, na medida em que representa uma compensação em favor do agente público que conseguiu aumentar a arrecadação, ou seja, é indiscutivelmente em prol do interesse da Administração.

8.3. Com isso, o pagamento é feito sem incidência de contribuição previdenciária, por ser uma parcela indenizatória, devendo ser paga de forma proporcional e com o critério legal de maior ou menor atuação na formação do valor que será dividido para o pagamento do bônus. É claro que novas formas de remuneração de servidores públicos podem gerar debates e formação de posicionamentos jurídicos e, no caso do bônus, não é diferente.

Análise:

8.4. Para o deslinde da presente questão, é de mister transcrever os artigos 49, 51 e 61 da Lei 8.112/1990:

Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I - indenizações;

II - gratificações;

III - adicionais.

§ 1 As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer

efeito.

§ 2 As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.

Art. 51. Constituem indenizações ao servidor:

I - ajuda de custo;

II - diárias;

III - transporte.

IV - auxílio-moradia.

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Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:

I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento

II - gratificação natalina;

III - adicional por tempo de serviço; (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI - adicional noturno;

VII - adicional de férias;

VIII - outros , relativos ao local ou à natureza do trabalho.

IX - gratificação por encargo de curso ou concurso.

8.5. A leitura atenta das disposições supra revela que, quando o legislador deseja elencar um rol de vantagens como meramente exemplificativo, utiliza a expressão ‘outros’ (cf, e.g., inciso VIII do art. 61 supracitado).

8.6. Assim, é de se concluir que compõem o rol das indenizações apenas a ajuda de custo, as diárias, o transporte e o auxílio-moradia. É dizer: o ‘bônus de eficiência e produtividade’ não pode ser enquadrado como espécie do gênero indenização, vez que o art. 51 da Lei 8.112/1990 é taxativo e não admite a inclusão de outras vantagens.

8.7. Posto isso, cumpre perquirir a natureza jurídica do ‘bônus de eficiência e produtividade’. Para tanto, transcreve-se o disposto na Lei 13.464/2017:

Art. 7o Os servidores terão direito ao valor individual do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira por servidor, na proporção de:

I - 1 (um inteiro), para os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;

II - 0,6 (seis décimos), para os Analistas Tributários da Receita Federal do Brasil.

§ 1o Os servidores ativos em efetivo exercício receberão o Bônus proporcionalmente ao período em atividade, de acordo com os percentuais de bonificação definidos na tabela ‘a’ do Anexo III desta Lei, aplicáveis sobre a proporção prevista no caput deste artigo.

§ 2o Os aposentados receberão o Bônus correspondente ao período em inatividade, de acordo com os percentuais de bonificação definidos na tabela ‘a’ do Anexo IV desta Lei, aplicáveis sobre a proporção prevista no caput deste artigo.

8.8. Acrescente-se a doutrina de Hely Lopes Meirelles:

O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente.

(...)

As indenizações são previstas em lei e destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão da função. Seus valores podem ser fixados em lei ou decreto, se aquela permitir. Tendo natureza jurídica indenizatória, não se incorporam à remuneração, não repercutem no cálculo dos benefícios previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda (grifos

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acrescidos) (in Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 491 e 499)

8.9. Em virtude dessas considerações, vale dizer que o ‘bônus de eficiência e produtividade’ é, tecnicamente, um adicional, vez que se incorpora à remuneração e aos proventos, e não uma indenização. Daí porque o argumento apresentado pelos recorrentes não merece ser acolhido.

9. Da prejudicialidade para a União

9.1. Defende-se que a incidência da contribuição previdenciária seria prejudicial à União, com base nos seguintes argumentos:

9.2. A tese da incidência de contribuição previdenciária sobre o bônus de eficiência tem por consequência direta uma oneração maior dos cofres da União, uma vez que a contribuição patronal, ou da União, seria o dobro daquela exigida dos servidores beneficiários. Portanto, a decisão ora combatida acaba por gerar um dano direto para a União.

Análise:

9.3. O argumento apresentado não é inédito, tendo o Excelentíssimo Senhor Ministro Benjamin Zymler assim ponderado (TC 028.683/2017-0, Acórdão 10.518/2017–TCU–1ª Câmara):

10. A propósito, não posso deixar de abordar, ainda que de passagem, os principais argumentos oferecidos pela Advocacia-Geral da União (AGU) ao defender, nos autos do TC-021.009/2017-1, os pagamentos ora impugnados:

(...)

c) ‘a tese de incidência de contribuição previdenciária sobre o Bônus de Eficiência tem por consequência direta uma oneração maior dos cofres da União, uma vez que a contribuição patronal, ou da União, seria o dobro daquela exigida dos servidores beneficiários’, o que acabaria ‘por gerar um dano direto para a União’;

(...)

12. Quanto ao suposto dano que a eventual instituição de contribuição previdenciária sobre o Bônus causaria, em face da contribuição patronal (alínea ‘c’, acima), o argumento, com a devida vênia, é desarrazoado, mormente à luz da realidade das contas públicas nacionais. Fosse como quer a AGU, diga-se de passagem, melhor seria não cobrar contribuição nenhuma, de nenhum servidor público.

13. De fato, consideradas apenas suas fontes próprias de financiamento – a saber, as contribuições dos servidores e a chamada contribuição patronal –, o RPPS é altamente deficitário. A situação obriga o direcionamento, para custeio dos benefícios de inativos e pensionistas do setor público, de expressivo volume de receitas arrecadadas de outras fontes.

14. Ora, nesse cenário, a inclusão do Bônus nos proventos sem a respectiva contribuição previdenciária obviamente amplia a necessidade de aporte, para o sistema, de recursos adicionais do Tesouro, que, para além de sua contribuição patronal, vê-se obrigado a cobrir o que seria a parcela de esforço exigível dos próprios segurados. Aqui, não é demais enfatizar que o custo previdenciário da vantagem, havido com os seus mais de 32.000 beneficiários atuais (18.668 aposentados e 13.409 pensionistas das carreiras de Auditoria-Fiscal do Trabalho e Auditoria Tributária e Aduaneira), é da ordem de R$ 477 milhões ao ano, custo esse integralmente assumido pelo erário ante a prescrição inserta na parte final dos arts. 14 e 24 da Lei 13.464/2017.

9.4. Destarte, opina-se pela rejeição dos argumentos apresentados pelos recorrentes.

10. Da Lei Previdenciária

10.1. Defende-se que, pela Lei Previdenciária, não incidiria a contribuição previdenciária sobre o ‘bônus de eficiência e produtividade’.

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Análise:

10.2. Para o deslinde da presente questão, traz-se à colação o § 1º do art. 4º da Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004:

(...)

§ 1 Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

(...)

XXIII - a parcela relativa ao Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, recebida pelos servidores da carreira Tributária e Aduaneira da Receita

Federal do Brasil; (Incluído pela Lei nº 13.464, de 2017)

(...) (grifos acrescidos).

10.3. É, portanto, de clareza solar que o ‘bônus de eficiência e produtividade’, por ter natureza jurídica de adicional, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, ex vi do disposto no § 1º supracitado. Observa-se que o inciso XXIII do § 1º do art. 4º da Lei 10.887/2004 foi acrescentado pela Lei 13.464/2017, como consequência da elaboração do art. 14 dessa última lei. Ora, se o aludido art. 14 é inconstitucional, também o é o referido inciso XXIII.

10.4. Em virtude dessas considerações, opina-se pela rejeição dos argumentos apresentados.

CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS

11. Não se pode relegar ao oblívio que, nos autos do TC 021.009/2017-1, foi prolatado o Acórdão 2000/2017–TCU–Plenário, nos seguintes termos:

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que tratam de recurso de agravo interposto pela União contra decisão que deferiu pedido de medida cautelar determinando aos Ministérios da Fazenda e do Trabalho que se abstenham de pagar a inativos e pensionistas o Bônus de Eficiência e Produtividade de que trata a Lei 13.464/2017, até a apreciação final desta representação,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 289 do Regimento Interno, em:

9.1. conhecer do agravo interposto pela União, para, no mérito, dar-lhe provimento, para se negar conhecimento à presente representação e determinar o seu arquivamento, com a consequente revogação da medida cautelar anteriormente deferida, sem prejuízo de autorizar a Sefip a realizar a fiscalização do pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira e na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho instituída pela Lei nº 13.464/2017 nos casos concretos que lhe forem submetidos ou de que tenham conhecimento, observando-se o direito ao contraditório e à ampla defesa, quando for o caso;

9.2. alertar a Sefip de que os §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017 somente poderão ter a sua incidência afastada nos casos concretos submetidos à apreciação deste Tribunal, consoante autorizado no enunciado nº 347 da Súmula do STF;

9.3. encaminhar cópia do inteiro teor do presente processo, assim como desta deliberação, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ao Procurador-Geral da República, ambos legitimados universais para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituição Federal, para que tenham

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ciência do entendimento deste Tribunal e possam adotar as providências que entenderem cabíveis;

9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da República a revisão dos artigos 14 e 24 da Lei nº 13.464/2017, que instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira e na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho, no sentido de se autorizar a sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária, tornando-a compatível com o regime previdenciário estabelecido na Constituição Federal;

9.5. dar ciência desta deliberação à agravante e aos órgãos jurisdicionados.

11.1. Foram opostos embargos de declaração contra a deliberação supracitada, os quais foram apreciados por meio do Acórdão 2.721/2017–TCU–Plenário, nos seguintes termos:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se aprecia, nesta fase processual, embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto a esta Corte de Contas ao Acórdão nº 2.000/2017-Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 34 da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 287 do RITCU, conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto a esta Corte de Contas, para, no mérito, rejeitá-los;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente, aos interessados e ao órgão jurisdicionado;

9.3. determinar à Segecex que formalize processo apartado com vistas ao planejamento e à execução de fiscalização destinada a examinar a natureza jurídica do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Aduaneira e na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho instituído pela Lei 13.464/2017, bem como a verificar a correspondente repercussão nos pagamentos a servidores ativos e a inclusão dessa parcela em aposentadorias e pensões, ficando a critério da unidade formular o modelo adequado de fiscalização a ser executado, diante do expressivo volume de beneficiários do referido bônus.

11.2. Ocorre que o Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Moraes, do Pretório Excelso, nos autos dos Mandados de Segurança 35.410, 35.494, 35.498, 35.490 e 35.500, impetrados, respectivamente, pelo Sindicato Nacional dos Analistas Tributários da Receita Federal do Brasil, pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal, pelo Sindicato Nacional dos Auditores do Trabalho, pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Unafisco) e Associação Nacional dos Auditores fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip) –, deferiu os pedidos liminares ‘ para suspender os efeitos do ato impugnado no TC 021.009/2017-1, unicamente em relação aos substituídos pelo impetrante e, consequentemente, determinar que o Tribunal de Contas da União, nos casos concretos submetidos a sua apreciação, se abstenha afastar a incidência dos os §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017’.

11.3. Observa-se que, ainda que dois dos citados Mandados de Segurança tenham sido impetrados por associações dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, o que em tese limitaria o alcance subjetivo das decisões aos seus filiados, o sindicato respectivo também obteve decisão liminar favorável, de modo que os comandos judiciais em questão alcançam todos os integrantes das três carreiras citadas.

11.4. Dessa forma, fica obstado que esta Corte de Contas, nos casos a serem apreciados, venha a afastar a incidência dos dispositivos da Lei nº 13.464/2017 que tratam do bônus por eficiência e produtividade para as carreiras dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, dos Analistas Tributários da Receita Federal do Brasil e dos Auditores Fiscais do Trabalho, enquanto estiver vigente a

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liminar deferida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Moraes do STF. Nesse sentido, merece destaque o Acórdão 631/2018–TCU–Plenário, Sessão de 21/3/2018, Ata 9/2018, TC 028.586/2017-4.

11.5. Destarte, cabe determinar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina que acompanhe o deslinde do MS 35.494/DF na Corte Suprema e, caso ocorra desfecho desfavorável aos ora recorrentes, faça cumprir, na íntegra, o Acórdão 2.755/2017– TCU–Plenário.

11.6. Demais disso, cabe determinar o encaminhamento ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da AGU, nos termos da Questão de Ordem aprovada pelo Plenário do TCU em 8/6/2011, as informações necessárias ao acompanhamento do MS 35.494 no STF, para que aquele órgão adote as providências cabíveis, dando ciência à Consultoria Jurídica desta Corte.

CONCLUSÃO

12. Ex positis, conclui-se que:

a) este Tribunal não deveria ter realizado a oitiva prévia dos recorrentes antes da prolação do acórdão ora recorrido, que apreciou seus atos de aposentadoria;

b) a deliberação ora recorrida não violou o princípio da legalidade;

c) este Tribunal tem competência para realizar o controle incidental de constitucionalidade;

d) a natureza jurídica do instituto ‘bônus de eficiência e produtividade’ é de adicional;

e) a decisão ora combatida está de acordo com a ordem constitucional;

f) pela Lei Previdenciária, incide a contribuição previdenciária sobre o ‘bônus de eficiência e produtividade’;

g) fica suspenso o cumprimento do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.755/2017–TCU–Plenário, enquanto estiver vigente a liminar deferida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Moraes do STF, nos autos do MS 35.494/DF.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

14. Diante do exposto, propõe-se ao Tribunal de Contas da União que:

a) conheça dos presentes recursos, para, no mérito, negar-lhes provimento;

b) suspenda o cumprimento do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.755/2017–TCU–Plenário, enquanto estiver vigente a liminar deferida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Moraes do STF, nos autos do MS 35.494 (cf., e.g., Acórdão 631/2018–TCU–Plenário, Sessão de 21/3/2018, Ata 9/2018, TC 028.586/2017-4);

c) determine à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina que acompanhe o deslinde do MS 35.494 na Corte Suprema e, caso ocorra desfecho desfavorável às ora recorrentes, faça cumprir, na íntegra, o Acórdão 2.755/2017–TCU–Plenário, sob pena de responsabilidade solidária do gestor;

d) determine o encaminhamento ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da AGU, nos termos da Questão de Ordem aprovada pelo Plenário do TCU em 8/6/2011, as informações necessárias ao acompanhamento do MS 35.494 no STF, para que aquele órgão adote as providências cabíveis, dando ciência à Consultoria Jurídica desta Corte;

e) dê ciência do acórdão que for prolatado aos recorrentes e aos demais interessados, ressaltando-se que o relatório e o voto que o acompanharem podem ser consultados no endereço www.tcu.gov.br/acordaos, no dia seguinte ao de sua oficialização.”

É o relatório.

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VOTO

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelos srs. Ailton Pessoa de Carvalho, Airton Nagel Zanghelini, Antonio Poczapski, Arthur Lobo Braga e Carlos Alberto de Souza contra o subitem 9.2 do Acórdão 2755/2017-Plenário.

2. De início, ratifico o exame de admissibilidade de peça 29 e proponho que sejam conhecidos os presentes recursos.

3. Os recorrentes, ocupantes do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, tiveram seus atos de aposentadoria considerados legais pelo acórdão mencionado. Todavia, o Plenário do Tribunal expediu determinação para que fossem excluídos de seus proventos a parcela denominada “Bônus de Eficiência”, criada pela Lei 13.364/2017, pois entendeu que a previsão legal de não incidência de contribuição previdenciária sobre essa rubrica torna inviável sua incorporação aos proventos de aposentadoria, por violar a Constituição Federal.

4. Inconformados com o decisum , os inativos interpuseram pedidos de reexame individualmente, embora as peças apresentadas pelos srs. Airton Nagel Zanghelini, Antônio Poczapski, Arthur Lobo Braga e Carlos Alberto de Souza sejam de idêntico teor.

5. O sr. Ailton Pessoa de Carvalho, em síntese, alegou que a não incidência da contribuição previdenciária sobre a rubrica Bônus de Eficiência decorreria de expressa previsão legal (art. 25 da Lei 13.324/2017, que promoveu alteração no § 1º do art. 4º da Lei 10.887/2004). De igual forma, sua extensão aos inativos encontraria respaldo nos §§ 2º e 3º do art. 7º da Lei 13.364/2017.

6. Os demais recorrentes alegaram que a deliberação seria nula, por não ter sido assegurado os recorrentes previamente o direito à ampla defesa e ao contraditório.

7. Alegaram ter havido violação à reserva de plenário – e por conseguinte, da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal (STF) – pois teria havido declaração incidental de inconstitucionalidade de norma por parte de órgão fracionado, o que ensejou, como consequência, o descumprimento do princípio da legalidade, uma vez que a vantagem questionada decorre de expressa previsão legal.

8. Argumentaram, ainda, que o Tribunal afastou a aplicação da Lei 13.464/2017 sem exarar previamente sua inconstitucionalidade.

9. Defenderam os recorrentes ser a parcela de natureza indenizatória, na medida em que representaria “uma compensação em favor do agente público que conseguiu aumentar a arrecadação”. Por conseguinte, não deve servir de base de cálculo para contribuição previdenciária. Prova disso seria o pagamento desproporcional do bônus aos servidores, que depende do tempo de serviço do servidor e é pago de forma reduzida para o inativo.

10. Segundo os recorrentes, o bônus é custeado por um fundo exclusivo para pagamento dos servidores ativos e inativos e a sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária levaria ao seu pagamento em dobro para os inativos. Tal pagamento em duplicidade decorreria da majoração das remunerações consideradas para o cálculo dos proventos e da aplicação dos ditames da Lei 13.364/2017.

11. Por fim, argumentaram os recorrentes que a exigência de contribuição previdenciária oneraria ainda mais o Tesouro Nacional, uma vez que a União seria chamada para contribuir em dobro, conforme estabelecido no art. 8º da Lei 10.887/2004.

12. Os argumentos colacionados nas peças recursais não merecem prosperar, como bem examinou a Serur em parecer de peça 32, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, sem prejuízo das considerações a seguir.

13. Não houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa porque o exame dos atos de aposentadoria não requer a oitiva prévia dos servidores.

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14. O Tribunal não desconhece que existe previsão legal para o pagamento do bônus aos servidores inativos. Contudo, entendeu que seu pagamento para os inativos é inconstitucional, uma vez que a não incidência da contribuição previdenciária impossibilita que a vantagem seja carreada para os proventos de inatividade, pois violaria frontalmente o princípio da contributividade, insculpido no caput do art. 40 da Constituição.

15. A situação é ainda mais irregular quando se trata dos inativos que se aposentaram com base na média das remunerações que serviram de base para o pagamento das contribuições previdenciárias (§ 3º do art. 40 da Constituição Federal). Nessa situação, os proventos ficam totalmente desvinculados da remuneração da atividade, exceto para fixação do teto dos proventos no momento inicial (§ 2º do art. 40 da Constituição Federal). Ora, como o Bônus de Eficiência não integrava a base de contribuição desses inativos (mesmo porque foi criado apenas recentemente), não poderia ter nenhuma repercussão no valor dos proventos.

16. Os §§ 2º e 3º do art. 7º da Lei 13.46/2017 também violam o texto constitucional (§ 4º do art. 40, bem assim o princípio da isonomia, constante do caput do art. 37) ao permitir a um grupo restrito de servidores a adoção de critério diferenciado para o cálculo de proventos.

17. O argumento de que o TCU não poderia afastar a Lei 13.464/2017 sem antes declarar sua inconstitucionalidade não se sustenta, pois houve declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Plenário – e não por órgão fracionado (Câmara), como alegado.

18. O voto do relator, eminente Ministro José Múcio, acolheu os pareceres da unidade técnica e do Ministério Público que apontaram a inconstitucionalidade do pagamento do Bônus de Eficiência por parte dos aposentados e pensionistas, por violar o princípio constitucional da contributividade, e fez expressa menção ao Acórdão 1286/2008-Plenário, relatado pelo Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa, no qual ficou assente que:

“9.2.1. no regime contributivo previdenciário constitucional é vedado ao servidor público carrear para os proventos da aposentadoria ou para a pensão por ele instituída parcela da remuneração sobre a qual não incidiu desconto previdenciário.”

19. Diversamente do que alegam os recorrentes, o Bônus de Eficiência não possui natureza indenizatória, mas sim remuneratória, pois é uma contraprestação pelo trabalho dos servidores da Receita Federal do Brasil e tem por objetivo, supostamente, promover o aumento da eficiência arrecadatória.

20. Digo supostamente porque nem todas as receitas que integram o Fundaf – o qual deveria custear, em tese, o pagamento da vantagem – decorrem diretamente da atividade de fiscalização, como as multas e juros de mora pagos espontaneamente pelo contribuinte, inclusive aqueles decorrentes de pagamento em atraso de receitas constitucionalmente vinculadas à seguridade social.

21. Aliás, a tese dos recorrentes de que a vantagem possui natureza indenizatória afastaria qualquer possibilidade de pagamento ao inativo, já que não haveria mais nenhuma relação laboral da qual pudesse resultar na necessidade de indenização.

22. Improcedente o argumento de que a inclusão do bônus da base de cálculo da contribuição previdenciária resultaria no seu pagamento em duplicidade para o inativo. A inclusão na base de cálculo deriva da exigência constitucional de pagamento de contribuição previdenciária, uma vez que o regime próprio de previdência dos servidores (RPPS) tem caráter contributivo e não pode estabelecer critérios diferenciados entre os servidores, salvo aqueles previstos no § 4º do art. 40 da Constituição.

23. Por fim, melhor sorte não assiste ao argumento de que haveria aumento dos gastos do Tesouro caso fosse exigido o recolhimento de contribuição previdenciária, uma vez que a União teria que contribuir o dobro daquilo exigido do servidor.

24. Ora, a União é quem custeia em maior parte o pagamento das aposentadorias do RPPS, seja como “contribuição patronal”, equivalente ao dobro da contribuição do servidor ativo ( caput do art. 8º da Lei 10.887/2004), seja para cobrir a insuficiência financeira do regime (parágrafo único do

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art. 8º da Lei 10.887/2004). E, em não havendo contribuição do servidor, é evidente que a insuficiência financeira do regime aumentará.

25. Supondo-se, por exemplo, que o valor anual do Bônus de Eficiência fosse de R$ 3 bilhões, sendo R$ 1 bilhão para os inativos e pensionistas, a renúncia de receita decorrente da inclusão dos incisos XXIII e XXIV no art. 4º da Lei 10.887/2004 seria da ordem de R$ 330 milhões (resultantes da aplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago a título de bônus, tanto para ativos como para inativos, pressupondo que todos eles recebem acima do teto do regime geral de previdência) e o deficit RPPS seria aumentando em R$ 1 bilhão (montante de benefícios pagos), valor esse a ser coberto pelo Tesouro Nacional.

26. Houvesse cobrança de contribuição previdenciária, na situação hipotética, o aumento dos gastos previdenciários seria parcialmente coberto pelas contribuições de ativos, inativos e pensionistas, no montante de R$ 330 milhões, o qual seria acrescido de R$ 660 milhões de contribuição “patronal”, oriunda do Tesouro. Assim, haveria ainda um saldo de R$ 10 milhões a ser coberto pelo Tesouro, que arcaria, ao fim e ao cabo, com R$ 670 milhões da nova despesa previdenciária, ou 67%, e não com a integralidade desses benefícios, como vem ocorrendo.

27. Uma vez que os recorrentes alegaram que o pagamento do bônus é arcado por um fundo exclusivo, entendo por bem fazer algumas considerações sobre as receitas que o compõem.

Do Fundaf

28. O Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf) foi criado pelo Decreto-Lei 1.437/1975.

29. O art. 8º desse diploma estabeleceu como fontes de receita: i) dotações específicas consignadas na lei orçamentária; ii) receitas diversas, decorrentes de atividades próprias da Secretaria da Receita Federal (atual Receita Federal do Brasil); e iii) outras receitas a ele atribuídas por lei.

30. Dentre a legislação esparsa, vale citar o art. 69 da Lei 8.383/1991:

“Art. 69. O produto da arrecadação de multas, inclusive as que fazem parte do valor pago por execução da Dívida Ativa e de sua respectiva correção monetária, incidentes sobre tributos e contribuições administrados pelo Departamento da Receita Federal e próprios da União, bem como daquelas aplicadas à rede arrecadadora de receitas federais, constituirá receita do Fundo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, sem prejuízo do disposto na legislação pertinente, excluídas as transferências constitucionais para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.”

31. De acordo com o Ementário de Classificação das Receitas da União, o Fundaf é destinatário de multas e juros incidentes sobre contribuições sociais que deveriam compor a receita da seguridade social, a saber: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e receita sobre concurso de prognóstico.

32. Sobre essa matéria o Tribunal já se pronunciou em algumas ocasiões.

33. Quando do Acórdão 580/2003-Plenário (relator Ministro Humberto Souto), proferido em processo de auditoria realizada para atender à solicitação do Congresso Nacional, o Tribunal deliberou nos seguintes termos:

“9.1. informar à Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados que no período compreendido entre 1996 e 2001 houve, por parte da Secretaria do Tesouro Nacional - STN, desatenção ao preceituado no inciso I do art. 27 da Lei nº 8.212/91, o que ocasionou um desvio ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF de receitas provenientes das multas incidentes sobre as contribuições vinculadas à seguridade social, administradas pela Secretaria da Receita Federal, e que este procedimento resultou em uma diferença da ordem de R$ 3.097.225.162,64 (três bilhões, noventa e sete milhões, duzentos e vinte e cinco mil, cento

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e sessenta e dois reais e sessenta e quatro centavos), apurada entre janeiro de 1996 e setembro de 2001, que não resultou em prejuízo à seguridade social, não havendo valores a serem compensados, haja vista que a diferença foi toda financiada por aportes de recursos oriundos do orçamento fiscal.”

34. O tema também foi tratado no Acórdão 2205/2008-Plenário (rel. Ministro Guilherme Palmeira). Naquela ocasião, examinava-se a destinação para o Fundaf das multas e juros de mora incidentes sobre a contribuição para o salário-educação. O relator, Ministro Guilherme Palmeira, teceu as seguintes considerações:

“4. Quanto à constatação da equipe de Auditoria de que a STN não está considerando as receitas de multas e juros de mora de impostos no cálculo para apuração do percentual de 18% (dezoito por cento) a que União está obrigada a aplicar na manutenção e desenvolvimento do ensino, conforme preconiza o art. 212 da Constituição Federal, entendo que assiste razão à equipe, eis que tais valores devem sim constar da respectiva base de cálculo.

5. A propósito, assim dispõe o art. 212, e seu § 1º, da Constituição Federal:

‘Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

§ 1º - A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.’ (grifei)

6. Muito embora a Constituição Federal não faça alusão às receitas de multas e juros de mora, reportando-se tão-somente à ‘receita resultante de impostos’, há de ser aplicado aqui aquele princípio vigente no Direito, mormente no ramo tributário, de que o acessório segue a sorte do principal. Aliás, os precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 82.102/SP e RE 111094/SP) colacionados pela equipe de Auditoria demonstram ser esse o entendimento mais adequado à espécie.

7. No meu sentir, entender de forma oposta, ou seja, de que a Constituição ao empregar a expressão ‘receita resultante de impostos’ não teria o intuito de contemplar as receitas de multas e juros de mora, apenas, e somente apenas, o principal da obrigação tributária, é não reconhecer a força normativa da Constituição e afrontar o princípio da máxima efetividade constitucional.

8. Ora, o fato de o art. 69 da Lei 8.383, de 1991, estabelecer que o produto da arrecadação de multas e a respectiva correção monetária sejam destinados ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização -FUNDAF, como alegado pela STN, não é motivo plausível para criar exceção à disposição constitucional, especialmente quando se sabe que a Constituição somente excluiu da referida destinação (manutenção e desenvolvimento do ensino) a parcela da arrecadação destinados aos Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do § 1º do art. 212 da CF, cabendo, portanto, emprestar ao dispositivo legal mencionado uma interpretação conformadora ao texto constitucional.”

35. Nesse compasso, o Tribunal exarou a seguinte determinação:

“9.3. determinar à Secretaria do Tesouro Nacional - STN que:

................................................................................................................................................. 9.3.2. considere no cálculo da vinculação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, previsto no art. 212 da Constituição Federal, as naturezas de receitas referentes às multas e juros de mora decorrentes de impostos;”

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36. Atualmente, segundo o Ementário de Classificação das Receitas da União, não mais se destina as multas e juros de mora incidentes sobre a contribuição para o salário-educação ao Fundaf, diversamente do que ocorre com as receitas acessórias das contribuições sociais.

37. Há, portanto, indícios de que, a despeito de o Tribunal ter entendido ser irregular a destinação de multa e juros de mora incidentes sobre receitas da seguridade social para o Fundaf, esse quadro permanece praticamente inalterado, à exceção da contribuição para o salário-educação.

38. Ora, como assinalado pelo Ministro Guilherme Palmeira, o acessório deve seguir a sorte do principal. Assim sendo, receitas constitucionalmente previstas para financiar a seguridade social não podem ser desviadas para outras finalidades.

39. Ademais, o inciso I do art. 27 da Lei 8.212/1991 prevê:

“Art. 27. Constituem outras receitas da Seguridade Social:

I - as multas, a atualização monetária e os juros moratórios;

No caso específico da Cofins, a Lei Complementar 70/1991 estabelece:

“Art. 10. O produto da arrecadação da contribuição social sobre o faturamento, instituída por esta lei complementar, observado o disposto na segunda parte do art. 33 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, integrará o Orçamento da Seguridade Social.”

40. Segundo levantamento preliminar efetuado pela Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag), unidade responsável pelo acompanhamento das receitas públicas no âmbito deste Tribunal, pude verificar que, dos R$ 7,6 bilhões destinados à fonte 132 (Fundaf) neste exercício de 2018 (até o mês de maio), cerca de R$ 4,8 bilhões referem-se a multas e juros de mora que compõem a arrecadação de contribuições sociais (PIS/PASEP, CSLL, Cofins), inclusive daquelas incidentes sobre a folha de pagamento do funcionalismo (para o RPPS).

41. Em 2017, R$ 18,1 bilhões, dos R$ 20,6 bilhões destinados a essa fonte, referem-se a multas e juros incidentes sobre essas contribuições sociais, com destaque para a Cofins (R$ 11,3 bilhões). Em 2016, dos R$ 4,1 bilhões destinados à fonte 132, R$ 2,7 bilhões eram provenientes das citadas contribuições.

42. Verifica-se, portanto, que o Tesouro Nacional adota procedimento de destinação de receita procedente de contribuições sociais constitucionalmente vinculadas aparentemente em desacordo com entendimento já manifestado pelo Tribunal no Acórdão 580/2003, o que propicia o uso indevido dessas receitas e afeta a apuração do resultado da seguridade social.

43. É possível que esses valores sejam ainda maiores, uma vez que há receitas não claramente identificadas na fonte, a exemplo de “multas e juros previstos na legislação específica” (naturezas 19100111 e 19100112), no montante aproximado de R$ 399 milhões, e “outras receitas primárias” (naturezas 1990992, 19909913 e 19909914), no valor de R$ 264 milhões, todas no ano de 2018.

44. Uma vez que essa matéria refoge ao exame deste recurso, entendo suficiente encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida à Secretaria-Geral de Controle Externo para instar a Secretaria de Macroavaliação Governamental e a Secretaria de Controle Externo da Fazenda Nacional a realizarem os estudos cabíveis, nas suas respectivas áreas de atuação, inclusive quanto à observância do art. 14 da Lei Complementar 101/2000 (inclusão dos incisos XXIII e XXIV no art. 4º da Lei 10.887/2003).

Conclusão

45. Quanto ao mérito dos presentes pedidos de reexame, tendo em vista o efeito devolutivo pleno dessa espécie recursal, considero mais apropriado, em vez de negar provimento às apelações, alterar a redação do subitem 9.2.2 do Acórdão 2755/2017-Plenário, de modo a harmonizá-la com as deliberações mais recentes desta Corte envolvendo a matéria, as quais já levaram em conta as liminares concedidas pelo STF ( v.g. Acórdãos 2789/2018-1ª Câmara e 4546/2018-1ª Câmara, entre outros). Por conseguinte, acolho a proposta alternativa apresentada pelo titular da Serur e proponho

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que seja dado provimento parcial aos recursos em exame, de modo a condicionar a determinação de suprimir a vantagem à desconstituição das decisões judiciais ora favoráveis aos interessados.

Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este Tribunal.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 26 de junho de

2018.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

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ACÓRDÃO Nº 1458/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 028.565/2017-7.

2. Grupo I – Classe de Assunto: I - Pedido de reexame em aposentadoria

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Interessados: Ailton Pessoa de Carvalho (297.237.107-06); Airton Nagel Zanghelini (248.670.989-49); Antonio Poczapski (348.662.649-34); Arthur Lobo Braga (265.003.290-15); Carlos Alberto de Souza (245.832.359-68)

3.2. Recorrentes: Carlos Alberto de Souza (245.832.359-68); Ailton Pessoa de Carvalho (297.237.10706); Antonio Poczapski (348.662.649-34); Airton Nagel Zanghelini (248.670.989-49).

4. Órgão/Entidade: Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberacao recorrida: Ministro José Múcio Monteiro.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Fiscalização de Pessoal (SEFIP).

8. Representação legal:

8.1. Claudio Renato do Canto Farag (14.005/OAB-DF) e outros, representando Airton Nagel Zanghelini e Carlos Alberto de Souza.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 2.755/2017-Plenário, por meio do qual foi determinado ao órgão de origem que fizesse cessar o pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade, previsto na Lei 13.464/2017, aos inativos, por incompatível com o art. 40, caput e §§ 1º, 3º, 4º e 18, da Constituição Federal,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão extraordinária do Plenário, com fulcro no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 286 do Regimento Interno desta Corte de Contas, e diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, dar a eles parcial provimento;

9.2. alterar o comando expresso no item 9.2.2 do Acórdão 2755/2017-Plenário, que passa a ter a seguinte redação:

“9.2.2. na hipótese de desconstituição das decisões judiciais proferidas nos Mandados de Segurança 35.410, 35.494, 35.490 e 35.500, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, faça cessar, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, o pagamento aos inativos do Bônus de Eficiência e Produtividade, previsto na Lei 13.464/2017, por incompatível com o art. 40, caput e §§ 1º, 3º, 4º e 18, da Constituição Federal, dada a expressa exclusão da vantagem remuneratória, de caráter pro labore faciendo , da base de cálculo de contribuição previdenciária”;

9.3. dar ciência desta deliberação aos recorrentes e à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina;

9.4. encaminhar cópia desta deliberação à Secretaria de Macroavaliação Governamental e à Secretaria de Controle Externo da Fazenda Nacional para verificar a regularidade da destinação de receitas públicas à fonte orçamentária 132, em especial das multas e dos juros relacionados às contribuições vinculadas constitucionalmente à seguridade social.

10. Ata nº 24/2018 – Plenário.

11. Data da Sessão: 26/6/2018 – Extraordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1458-24/18-P.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.565/2017-7

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, José Múcio Monteiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

13.3. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO BENJAMIN ZYMLER

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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