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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 03300720081 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 2 anos
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.007/2008-1

GRUPO II – CLASSE V – Plenário

TC 033.007/2008-1.

Natureza: Representação.

Órgãos/entidades: Centrais Elétricas Brasileiras S/A - Eletrobrás, Secretaria do Tesouro Nacional (STN), Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Representante: Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag).

Representação legal: não há.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO AUTUADA EM CUMPRIMENTO AO ITEM 9.2 DO ACÓRDÃO 2.855/2008-PLENÁRIO, PROFERIDO NO ÂMBITO DO TC 005.762/2005-5. CONTRATAÇÃO DO PROGRAMA NACIONAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA EFICIENTE (RELUZ). OITIVAS. DILIGÊNCIA. CONTEXTUALIZAÇÃO DOS PROGRAMAS DE USO EFICIENTE DA ENERGIA ELÉTRICA E SUAS FONTES DE FINANCIAMENTO. LEGISLAÇÃO FISCAL E SUAS EXCEÇÕES PARA O PROGRAMA RELUZ. OPERAÇÕES DE CRÉDITO DEFINIDAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ANÁLISE DAS REGRAS DE OPERAÇÕES DO RELUZ NAS RESOLUÇÕES DO SENADO FEDERAL. EXPOSIÇÃO SOBRE O LIMITE DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO FIXADOS PELO SENADO FEDERAL. DEFINIÇÃO DOS ENTES DA FEDERAÇÃO CONTRATANTES DO PROGRAMA RELUZ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO. CIÊNCIA AOS ÓRGÃOS ENVOLVIDOS. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação autuada pela Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag) em cumprimento ao item 9.2 do Acórdão 2.855/2008-Plenário, com objetivo de complementar a abordagem das práticas de contratação do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente (Reluz), objeto do processo TC 005.762/2005-5.

2. Por reproduzir adequadamente o trâmite processual no âmbito desta Corte de Contas, transcrevo, como parte deste Relatório, a instrução de mérito elaborada pela Semag, que teve a anuência do corpo dirigente da unidade (Peças 37 a 39):

“[...] I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

2. A Solicitação da Câmara dos Deputados objeto do TC 005.762/2005-5 teve por finalidade apurar a legalidade da operação de crédito envolvendo a Prefeitura de São Paulo e a Eletropaulo, sem prévia autorização do Ministério da Fazenda, em desacordo com a exigência do art. 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e do art. 27 da Resolução do Senado Federal 43/2001.

3. Em apertada síntese, a referida solicitação visava conhecer o rol de municípios que, antes da edição da Medida Provisória 237/2005, convertida na Lei 11.131/2005, efetuaram operações de crédito em desrespeito à legislação então vigente, notadamente a LRF.

4. A relação dos entes da Federação que realizaram operações de crédito no âmbito do Programa Reluz sem a autorização prévia do Ministério da Fazenda foi encaminhada à Câmara dos Deputados, conforme

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Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário (cautelar) e item 9.1 do Acórdão 2.855/2008-TCU-Plenário, considerada atendida a solicitação.

5. Em complemento, foi determinada a constituição de processo apartado para exame das questões que embasaram a proposta de encaminhamento do processo TC 005.762/2005-5 que resultaram no Acórdão 2.855/2008-TCU-Plenário e a permanência do que foi determinado no subitem 9.2 do Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário.

6. Registre-se, ainda nesta preliminar, que serão utilizadas as manifestações oficiais encaminhadas pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobrás), pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN), pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) em cumprimento às diligências proferidas no contexto do TC 005.762/2005-5, cujas cópias constituem embasamento destes autos (Anexos 1 e respectivos Volumes 1 e 2 e Anexo 2 e respectivo Volume 1).

7. Submetido ao relator, o processo retornou a esta Unidade Técnica para atualização da proposta de encaminhamento à luz de novos elementos fáticos e normativos porventura surgidos desde a elaboração da instrucao em novembro de 2010 (Documento 45.334.478-2 – anterior à conversão), conforme Despacho de peça eletrônica 27. Ao reexaminar a matéria, verificou-se que algumas propostas de encaminhamento se mostravam desnecessárias, tendo em vista inclusive a alteração na legislação.

8. A primeira supressão em relação ao encaminhamento anterior diz respeito à proposta original de determinação à Eletrobrás Distribuição Rondônia (Ceron) para que procedesse à correção do Contrato 052/2005 celebrado com a Prefeitura de Porto Velho (RO), no sentido de abolir a cláusula que exigiu do município a emissão de notas promissórias como forma de garantir a cobrança extrajudicial, em afronta à vedação expressa prevista no inciso III do art. 37 da LRF. O Contrato, todavia, já expirou, de acordo com a declaração de quitação encaminhada pela Ceron, conforme peça eletrônica 28, inexistindo razão para manter a proposta de determinação.

9. A segunda refere-se à proposta de recomendação ao Ministério da Fazenda para adoção de medidas e realização de estudos com vistas a aprimorar o controle das operações de crédito e da trajetória da dívida consolidada líquida dos estados, Distrito Federal e municípios de forma a operacionalizar as normas previstas nas RSF 40 e 43/2001.

10. Atualmente, a recomendação demonstra-se desnecessária. A uma, porque a trajetória fixada na Resolução 40/2001 encerra neste exercício. A duas, porque a STN publicou a Portaria 756, de 18/12/2015, que institui o Cadastro da Dívida Pública (CDP) como meio de registro eletrônico centralizado e atualizado das dívidas públicas interna e externa dos entes da Federação. A Portaria-STN 199/2015, por sua vez, regulamenta o envio das informações por meio do Sistema de Análise da Dívida Pública, Operações de Crédito e Garantias da União, Estados e Municípios (Sadipem).

11. Nos termos da Portaria-STN 756/2015, o CDP 2015, cuja data-base é 31/12/2015, deverá ser finalizado, excepcionalmente, até 30/3/2016, visto que o módulo CDP do Sadipem somente será disponibilizado para preenchimento a partir de 1º/3/2016. A Semag acompanha o processo de implantação dos sistemas da dívida pública nacional por meio do processo TC 021.946/2014-0.

12. Quanto ao Programa Reluz, tem-se originalmente que sua vigência deveria expirar em dezembro de 2010, conforme estabelecido pela Resolução 407/2000, da Diretoria Executiva da Eletrobrás. Todavia, há evidências no Relatório da Eletrobrás sobre os resultados do Procel 2015 ( ano-base 2014 ) da permanência de programa com objeto, senão idêntico, muito semelhante.

13. Tal Relatório traz informações sobre a implantação do programa intitulado ‘Procel Reluz: Iluminação Pública e Sinalização Semafórica Eficientes’, lançado com o objetivo de promover o desenvolvimento de sistemas eficientes de iluminação pública e sinalização semafórica, bem como a valorização noturna dos espaços públicos urbanos, contribuindo para reduzir o consumo de energia elétrica e melhorar as condições de segurança nas vias públicas e a qualidade de vida nas cidades brasileiras. O Programa consiste na substituição de lâmpadas incandescentes, mistas e a vapor de mercúrio por lâmpadas a vapor de sódio a alta pressão e a vapor metálico, mais eficientes que as anteriores (peça eletrônica 29).

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14. Ainda de acordo com o Relatório, mais de 33 mil pontos de iluminação pública foram implementados em quatro municípios em 2014. Os investimentos realizados no referido exercício utilizaram os recursos liberados em anos anteriores, conforme registrado no Relatório em tela.

15. Em relação à principal fonte de financiamento do Procel (Reserva Global de Reversão - RGR), cumpre observar que, em 2012, foi editada a Medida Provisória 579, convertida na Lei 12.783/2013, introduzindo alterações significativas no setor elétrico, sendo importante destacar na análise que, além de financiar os programas elencados no art. da Lei 5.655/1971, os recursos da RGR também poderão ser destinados para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados, consoante o disposto no § 4º do art. 15 daquela Lei.

16. Segundo o art. 20 da Lei 12.783/2013, fica autorizada a destinação dos recursos da RGR e da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) para contratação de operações de crédito, com o objetivo de cobrir eventuais necessidades de indenização aos concessionários de energia elétrica, por ocasião da reversão das concessões ou para atender à finalidade de modicidade tarifária.

17. O Decreto 4.541/2002, nos arts. 36 a 40, define as prioridades para destinação da CDE, cuja destinação restringe-se a indenizações, vedada sua destinação a financiamentos. A programação anual de utilização de recursos da CDE fica a cargo do Ministério de Minas e Energia. Não há, todavia, norma que estabeleça as prioridades da destinação da RGR.

18. Nas Notas Técnicas 21/2016-SGT/ANEEL e 329/2015-SGT/ANEEL (peças eletrônicas 31 e 32), a área técnica da Aneel manifesta que os recursos da RGR devem ser utilizados prioritariamente para o pagamento de indenizações. Somente em caso de sobra de recursos é que seria recomendado o uso do recurso para financiamento de programas, a exemplo do Procel Reluz. Merece destaque o seguinte trecho da Notas Técnicas 21/2016-SGT/ANEEL:

Financiamento Concedidos – RGR

45. Quando da instauração da AP 083/2015, foi considerado no orçamento da CDE a previsão de repasse de recursos no valor de R$ 1,094 bilhão para atendimento de contratos de financiamento firmados antes da edição da MPV nº 579/2012.

46. Embora considerada na previsão de despesas na AP, naquele momento a SGT já havia emitido juízo de que os recursos da RGR deveriam ser utilizados prioritariamente para o pagamento das indenizações, e que o uso de recursos para financiamentos poderia ocorrer nos casos de sobra de recursos da RGR após cumprimento das obrigações relativas ao pagamento das indenizações, não sendo escopo da CDE o provimento de recursos para fins de financiamento .

47. Considerando as contribuições recebidas na Audiência Pública, optamos por excluir a referida rubrica de despesa, reforçando que a destinação plena da arrecadação da RGR em 2016 para financiamento de agentes do setor resultaria na imposição de uma obrigação artificial à CDE quanto às indenizações das concessões .

48. Destacamos também o nosso entendimento de que a utilização de recursos da RGR para o financiamento de agentes do setor, considerada a insuficiência de recursos do referido fundo, não se configura como contribuição à modicidade tarifária 1 , em razão da imediata repercussão no orçamento da CDE e repasse aos consumidores.

49. Por fim, cumpre registrar que, na hipótese de sobra de recursos na RGR, estes poderão ser transferidos à CDE conforme previsto no art. 22 da Lei nº 12.783/2013. Neste sentido, o potencial saldo positivo associado aos itens da RGR que compõem o presente orçamento da CDE foi considerado como disponível para as demais operações da conta.

19. Instada a se manifestar por meio do Ofício 46/2016-TCU/Semag (peça eletrônica 33), a Eletrobrás assim esclareceu (peça eletrônica 36), em apertada síntese:

a) quanto à celebração de contrato do Reluz com ente da Federação financiados com recursos da RGR, a Eletrobrás esclareceu que após a edição da Lei 2.783/2013 não houve mais assinatura no âmbito do Programa em questão. Ressalta, ainda, que, em 14/12/2015, o Conselho de Administração da Eletrobrás emitiu a

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Deliberação 153 (peça eletrônica 35), por meio da qual orienta sobre o encerramento do crédito dos contratos de financiamento concedidos com recursos da RGR;

b) no que concerne à prioridade na destinação dos recursos da RGR após a Lei 12.783/2013, a Eletrobrás assevera que caput do art. da Lei 5.655/1971 estabelece a prioridade de utilização dos recursos na reversão de ativos não amortizados e prevê a utilização desses recursos para a concessão de empréstimos quando não utilizados para sua finalidade principal. Diz, em complemento, que a Lei 12.783/2013 não fixou restrições à destinação de recursos e sim à sua arrecadação, que deverá se extinguir ao final do processo de renovação dos empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica;

c) quanto à destinação de recursos decorrente do que se convencionou denominar ‘ repagamento ’ de financiamento em geral concedido com recursos da RGR, a Eletrobrás explica que, durante os exercícios de 2014 e 2015, os recursos ingressados no Fundo RGR, a título de reposição de financiamentos concedidos, foram utilizados, prioritariamente, para o pagamento das indenizações da Rede Básica de Novas Instalações (RBNI). Esclarece, também, que a Eletrobrás possui créditos decorrentes de recebimento do serviço da dívida de contratos, os quais serão amortizados antes de 2035. Já no que diz respeito à aplicação desses recebíveis, esclarece que compete à Aneel definir;

d) no que se refere à perspectiva de restabelecer o Programa Reluz ou Procel Reluz até 2035, a Eletrobrás respondeu que aguarda definição de uma nova fonte de financiamento, tendo em vista a importância do objetivo do Programa para a sociedade.

20. Do arcabouço normativo vigente, entende-se que, embora a partir da edição da Lei 12.783/2013 os recursos da RGR tenham sido canalizados para honrar as indenizações mencionadas, fato é que não há vedação legal que impeça a destinação do referido recurso para programas que tenham como escopo as ações estabelecidas pelo art. 4º da Lei 5.655/1971, dentre as quais se insere o Procel Reluz ou apenas Reluz.

21. Não se pode, porém, desconsiderar a ordem de descrição das ações previstas no caput do art. 4º da Lei 5.655/1971, a saber:

Art. 4º Serão computadas no custo do serviço das empresas concessionárias, supridoras e supridas, quotas anuais da reversão, com a finalidade de prover recursos para reversão, encampação, expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica .

22. De fato, pode-se entender que o dispositivo transcrito estabelece uma espécie de prioridade de utilização dos recursos. Entretanto, trata-se de prioridade tácita , assim entendida pelo teor dos documentos da Eletrobrás e o registro consignado na Nota Técnica da Aneel. Esse registro é importante, uma vez que não se demonstra eficiente, do ponto de vista da gestão, possibilitar que parte dos recursos da RGR seja destinada a financiamentos de programas de eficiência energética, sem antes honrar a íntegra das indenizações para as quais a RGR se destina primordialmente.

23. Todavia, não é possível concluir - e a Eletrobrás não conclui em seus documentos - que até 2035 não haverá alocação de recursos RGR ou de outra fonte para financiar programas a serem implementados pelos entes subnacionais.

24. Tendo em vista o volume expressivo de operações realizadas na última década e as considerações dos itens precedentes, associado à possibilidade de restabelecimento de programas semelhantes ao Reluz no futuro, a análise empreendida nestes autos demonstra-se relevante e oportuna, com o objetivo de orientar as empresas do setor elétrico responsáveis pela celebração de contratos de financiamento - no todo ou em parte -aos entes das esferas estadual, distrital e municipal.

25. Por último, verificou-se a necessidade de complementar a proposta de encaminhamento ao Ministério Público, uma vez que um dos responsáveis pelas operações de crédito realizadas pela Prefeitura de São Paulo atualmente ocupa cargo eletivo constante do rol da alínea ‘b’, do inciso I do art. 102 da Constituição da República.

26. Feitas essas considerações, passa-se à análise de mérito.

II – ANÁLISE

II.1. Da Contextualização dos Programas de uso Eficiente da Energia Elétrica

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II.1.1. Dos Programas e suas Fontes de Financiamento

27. Dentre as ações voltadas para o desenvolvimento e implantação de programas e projetos destinados ao combate ao desperdício e uso eficiente de energia elétrica, conforme as políticas e diretrizes fixadas para o Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica (Procel) - inciso V, § 4º, art. 4º da Lei 5.655/1971 -, destaca-se o Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente (Reluz), instituído por meio da Resolução 407/2000, da Diretoria Executiva da Eletrobrás e, em 2002, prorrogado até 2010 . Informações constantes de relatórios da Eletrobrás indicam a execução do Programa Procel Reluz em 2014.

28. A primeira etapa do Reluz teve como fonte de financiamento os recursos da RGR, cuja arrecadação e gerenciamento ficam a cargo Eletrobrás, na forma do art. 4º da Lei 5.655/1971. Tais recursos podem ser destinados ao financiamento de até 75% dos projetos de melhoria de eficiência e expansão de redes de iluminação pública nas zonas urbanas municipais, conforme já contextualizado no Acórdão 1.563/2005-TCUPlenário. A diferença constitui a contrapartida da concessionária ou do ente da Federação.

29. Os programas de uso eficiente da energia elétrica, porém, não ficaram restritos ao Programa Reluz. Em 24/7/2000, o Congresso Nacional editou a Lei 9.991, dispondo sobre a realização de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética por parte das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia elétrica.

30. O inciso I do art. 1º da referida Lei estabelece que as concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar, anualmente, o montante mínimo de 0,50% (até 31/12/2005) de sua receita operacional líquida em Programas de Eficiência Energética no uso final (PEE), cujas diretrizes são fixadas pela Aneel (Resoluções 492/2002 e 176/2005).

31. A aplicação dos recursos do PEE foi concentrada em três tipos de projetos: eficientização de prédios e indústrias, com 30% dos investimentos; projetos de iluminação pública, com 28% do investimento total e, por fim, projetos residenciais, principalmente doação de lâmpadas eficientes, com 16% do total de aplicação de recursos, segundo dados da Aneel.

32. E é exatamente nos projetos de iluminação pública que, até a edição da Resolução-Aneel 176/2005, o objeto do PEE assemelhava-se a um dos objetos do Programa Reluz, cujo escopo é bem maior, abrangendo, ainda, a expansão do referido sistema, iluminação especial e inovação tecnológica.

33. É forçoso notar que o PEE não tem nenhuma relação com o Programa Reluz. O primeiro é resultado da imposição da Lei 9.991/2000, para que a concessionária aplique, segundo diretrizes fixadas pela Aneel, parte de sua receita operacional líquida em projetos de iluminação pública, o qual consiste basicamente na substituição de lâmpadas comuns por outras mais eficientes. Já o Reluz foi criado no âmbito do Procel e formalmente instituído por meio da Resolução-Eletrobrás 407/2000.

34. Diferentemente do PEE, o Reluz é coordenado pelo Ministério de Minas e Energia e sua implementação fica a cargo da Eletrobrás, que financia até 75% dos projetos mediante uso dos recursos da RGR, observados os critérios fixados no art. 4º da Lei 5.655/1971.

35. Além dos Programas Reluz e PEE, cuja implementação das ações, em alguns casos, se faz por meio da abertura de crédito junto aos entes das esferas estadual, distrital e municipal, o setor elétrico também conta com os seguintes:

a) Luz para Todos, instituído com o propósito de universalizar o acesso à energia elétrica e cujo gerenciamento fica a cargo da Eletrobrás;

b) Projeto Ribeirinha, voltado para o aproveitamento dos recursos naturais renováveis existentes em diversas localidades do estado do Amazonas, com vistas à geração de energia elétrica de forma sustentável.

II.1.2. Da Legislação Fiscal e suas Exceções para o Programa Reluz

36. O exame empreendido no âmbito do TC 005.762/2005-5 restringiu-se a verificar a regularidade das contratações no âmbito do Programa Reluz nos termos da seguinte legislação fiscal:

a) normas estabelecidas na LRF para contratação de operações de crédito pelos entes das três esferas de governo;

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b) normas, limites e condições estabelecidos pelo Senado Federal por meio das Resoluções 40 e 43/2001, 19 e 20/2003;

c) Medida Provisória 237/2005, convertida na Lei 11.131/2005.

Das Operações de Crédito na Lei de Responsabilidade Fiscal

37. O primeiro aspecto que deve ser abordado para se compreender a operacionalização do Programa Reluz diz respeito ao conceito de operação de crédito, conforme definição dada pelo art. 29 da LRF.

38. Da documentação de fls. 268/305 do Volume 1, pode-se observar que alguns projetos no âmbito do Programa Reluz são implementados pelas concessionárias de energia elétrica sem gerar qualquer ônus para os entes da Federação, o que, juridicamente, não configura operação de crédito, enquanto que em outros projetos há assunção de compromisso financeiro por parte do ente, podendo configurar, neste caso, operação de crédito de acordo com o conceito ditado pela LRF.

39. Dentre as operações realizadas com ônus para o ente no âmbito do Programa Reluz, foi verificada a adoção de diversos figurinos que, apesar de sui generis, não interferem na natureza da transação a ponto de retirá-la do conceito de operação de crédito. Eis os modelos de operações constatadas:

a) em alguns casos, a amortização do investimento ocorre por meio da economia verificada no consumo da energia elétrica, ou seja, o valor da conta de energia elétrica permanece nos mesmos patamares registrados antes da realização das obras de eficiência, enquanto o consumo mensal diminui. Essa diferença verificada em valores, também denominada economia mensal, refere-se, na verdade, à amortização da operação de crédito, visto que o valor cobrado mensalmente não corresponde ao consumo de energia elétrica do período, cuja classificação ocorre na categoria despesas correntes;

b) em outros casos, o pagamento das parcelas se dá mediante a apropriação, pela concessionária, dos recursos vinculados provenientes da contribuição para custeio do serviço de iluminação pública, instituída na forma do art. 149-A da Constituição;

c) há casos, ainda, em que a realização dos investimentos por parte da concessionária se dá mediante concessão de bônus parcial, permanecendo a obrigação financeira quanto à parcela restante.

40. Diante da diversidade identificada nas contratações do Programa Reluz, é importante anotar que o conceito de operações de crédito alcança a assunção de qualquer compromisso financeiro por parte dos entes das três esferas de governo para pagamento com uma abrangência intertemporal, ou seja, pagamento que não necessariamente coincide com a contraprestação do serviço ou aquisição do bem, dentre outras espécies, independentemente da forma pactuada para se proceder às respectivas amortizações, tampouco da fonte de recursos utilizada para fazê-la.

41. Superados esses aspectos conceituais, deve-se retomar a análise da questão com foco nos critérios, restrições e condições para realização de operações de crédito impostos pela legislação fiscal vigente.

42. É necessário trazer para discussão as disposições do art. 32 da LRF, o qual confere ao Ministério da Fazenda a competência para verificar ( a priori ) a observância dos limites e condições referentes à realização de operações de crédito por parte de cada ente da Federação.

43. Da análise do art. 32 da LRF, conclui-se que o Legislador Complementar condicionou a contratação de operações de crédito à verificação prévia, por parte do Ministério da Fazenda, do cumprimento de uma série de limites, restrições e condições, alguns com previsão constitucional, outros impostos pelo Senado Federal e outros pela própria Lei Complementar, neste último caso sob a forma de vedações e condições institucionais.

44. Além de observarem os limites e condições fixados pelo Senado Federal, os quais serão comentados mais adiante, os entes da Federação devem comprovar a observância das seguintes condições impostas pela própria LRF, sob pena de não conseguirem autorização do Ministério da Fazenda para contratar operações de crédito de quaisquer naturezas, inclusive as do Programa Reluz:

a) eliminar o percentual excedente do limite da despesa de pessoal no prazo e condições fixados no art. 23 (proibição prevista no inciso III do § 3º do art. 23 da LRF);

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b) publicar os Relatórios Resumido da Execução Orçamentária e de Gestão Fiscal nos prazos previstos no § 2º do art. 52 e no art. 55 da LRF;

c) eliminar o excedente da despesa com pessoal nos termos previstos no parágrafo único do art. 70 (prazo de até dois exercícios, contado a partir da publicação da LRF em 2000);

d) eliminar o excedente da dívida consolidada no prazo previsto no art. 31, condição essa cabível a partir da data em que o limite fixado pelo Senado Federal estiver sendo aplicado, uniformemente, a todos os entes de uma mesma esfera de governo, observada a igualdade imposta pela norma no § 3º do art. 30 (proibição prevista no inciso I do § 1º do art. 31 da LRF);

e) encaminhar as contas anuais ao Poder Executivo da União, nos prazos previstos no § 1º do art. 51 (condição prevista no § 2º do art. 51 da LRF).

45. Na verdade, os dispositivos citados no item anterior estabelecem ou reproduzem condicionantes e exigências constitucionais - equivocadamente interpretadas e até mesmo por vezes referidas na LRF como sanções institucionais - para o ente da Federação que não observar as respectivas disposições, as quais estão inseridas em uma norma que dispõe sobre matéria administrativo-financeira.

46. É oportuno ressaltar que as disposições do art. 32 devem ser vistas positivamente, já que constituem um dos poucos casos do ordenamento jurídico em que o Legislador coloca a expertise de um Ministério à disposição dos demais entes da Federação, na medida em que cria a obrigação para o Ministério da Fazenda analisar todos os pleitos relativos à operação de crédito.

47. A medida preventiva do Estatuto Fiscal também visa proteger o sistema financeiro, notadamente os bancos oficiais federais, pois evita que os entes da Federação das esferas estadual e municipal realizem operações de crédito sem que depois possam honrar os compromissos assumidos. A falta de normas com esse cuidado fiscal levou a União a ter de assumir as dívidas de estados e municípios na década de noventa, cujos débitos desses entes com a União totalizaram R$ 486 bilhões no encerramento de 2015, segundo dados divulgados no Relatório de Gestão Fiscal da União do 3º quadrimestre.

48. Em razão do que se contextualizou até aqui, a análise sistêmica dos dispositivos e princípios citados neste tópico conduz à conclusão de que a assunção de compromissos financeiros - configurada como operação de crédito no conceito do art. 29 da LRF - por parte da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios deve ser precedida de autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda, que verificará o cumprimento de todas as condições previstas na legislação fiscal vigente, inclusive da observância de condicionantes e restrições por ela impostas.

49. E pelo fato de vários modelos de contratação do Programa Reluz constituírem espécie de operação de crédito à luz da conceituação prevista no § 1º do art. 29 da LRF, é de fundamental importância a permanência da determinação objeto do item 9.2.1 do Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário, no sentido de que a Eletrobrás mantenha as medidas adotadas com vistas a garantir que as concessionárias de energia elétrica, públicas e privadas, que operam o Programa Reluz, exijam dos estados, do Distrito Federal e dos municípios autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda comprovando que o ente está em conformidade com as normas que disciplinam a responsabilidade fiscal, com especial destaque para as disposições do art. 32 do referido Estatuto Fiscal e das Resoluções do Senado Federal 43/2001 e 19/2003.

50. Medida nessa linha visa preservar não apenas os gestores públicos das esferas estadual e municipal, que podem incorrer em crime contra as finanças públicas, mas, sobretudo, o direito dos credores - in casu as concessionárias de energia elétrica - de receberem pelos projetos financiados aos estados e municípios, visto que, de acordo com as previsões dos §§ 1º e 3º do art. 33 da LRF, as operações de crédito realizadas com infração ao disposto no Estatuto Fiscal serão consideradas nulas, devendo-se proceder ao seu cancelamento, mediante devolução do principal.

51. Além disso, são vedados o pagamento de juros e demais encargos financeiros e o recebimento de transferência voluntária enquanto não for efetuado o cancelamento da operação considerada irregular. Para evitar esses transtornos de ordem fiscal, a Eletrobrás e as concessionárias de energia elétrica devem manter as condicionantes em foco.

Das Regras de Operações do Reluz nas Resoluções do Senado Federal

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52. No que concerne aos limites para contratação de operações de crédito, tem-se que o Senado Federal editou a RSF 43/2001, fixando o percentual de 16% da receita corrente líquida anual para os estados, o Distrito Federal e os municípios.

53. O art. 21 da RSF 43/2001, com redação alterada pela RSF 10/2010, dispõe sobre os requisitos para o Ministério da Fazenda autorizar a contratação de operação de crédito pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios.

54. As disposições dos arts. 7º e 21 da RSF 43/2001 podem ser assim sintetizadas:

a) o art. 7º disciplina os limites para contratação de operação de crédito de qualquer natureza, excetuando, por meio de seu § 3º, as hipóteses em que o cumprimento de tais limites não constitui restrição à sua realização, ou seja, as operações destinadas a projetos de investimento para a melhoria da administração das receitas e da gestão fiscal, financeira e patrimonial, no âmbito de programa proposto pelo Poder Executivo Federal;

b) o art. 21 define as condições para que o Ministério da Fazenda autorize os pedidos para contratação de operações de crédito, valendo ressaltar que algumas dessas condições constituem, na verdade, penalidades instituídas pela LRF, como, por exemplo, os incisos IV, alínea a, XII e XIII do art. 21.

55. Assim sendo, até 5/11/2003, e com base nos dispositivos dos arts. 7º e 21 da RSF 43/2001 -consideradas as redações originais -, os entes das esferas estadual, distrital e municipal somente poderiam contratar operações de crédito, inclusive as dos Programas Reluz, Eficiência Energética (PEE), Luz para Todos, dentre outros que operam no setor elétrico, se fossem observados todos os limites e condições neles previstos, sem prejuízo das normas residentes na LRF, com especial destaque para as disposições do art. 32, vigentes desde a sua publicação em 5/5/2000.

56. Pelas razões já contextualizadas no Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário, em 5/11/2003 o Senado Federal editou a RSF 19, com a finalidade de excluir dos limites fixados pelo art. 7º da RSF 43/2001 as operações contratadas no âmbito do Programa Reluz, assim como viabilizar a regularização das respectivas contratações realizadas sem autorização prévia do Ministério da Fazenda.

57. O art. 24 da RSF 43/2001 foi originalmente editado nos seguintes termos:

Art. 24. A constatação de irregularidades na instrução de processos de autorização regidos por esta Resolução, tanto no âmbito do Ministério da Fazenda quanto no do Senado Federal, implicará a devolução do pleito à origem, sem prejuízo das eventuais cominações legais aos infratores.

§ 1º A devolução de que trata este artigo deverá ser comunicada ao Poder Legislativo local e ao Tribunal de Contas a que estiver jurisdicionado o pleiteante.

§ 2º Caso a irregularidade seja constatada pelo Ministério da Fazenda, este deverá informar, também, ao Senado Federal.

§ 3º A Comissão de Assuntos Econômicos ou o Plenário do Senado Federal poderão realizar diligências junto aos pleiteantes, no sentido de dirimir dúvidas e obter esclarecimentos.

58. Com as inovações introduzidas pela RSF 19/2003, o art. 24 da RSF 43/2001 foi acrescido dos seguintes parágrafos:

§ 4º Em se constatando a existência de operação de crédito contratada junto à instituição nãofinanceira dentro dos limites e condições estabelecidos por esta Resolução, porém sem autorização prévia do Senado Federal ou do Ministério da Fazenda, a realização de nova operação de crédito pelo Estado, pelo Distrito Federal, ou pelo Município fica condicionada à regularização da operação pendente de autorização.

§ 5º A solicitação da regularização a que se refere o § 4º deve ser encaminhada ao Ministério da Fazenda, aplicando-se nesse caso as mesmas exigências feitas por esta Resolução aos pleitos regulares.

§ 6º A verificação dos limites e condições das operações em processo de regularização a que se refere o § 4º terá como data de referência aquela em que for protocolado o pedido de regularização.

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§ 7º A conclusão do processo de regularização de que tratam os §§ 4º e 6º será encaminhada pelo Ministério da Fazenda ao Poder Legislativo local e ao Tribunal de Contas a que estiver jurisdicionado o pleiteante.

59. Nota-se que, enquanto a norma do § 4º do art. 24 da RSF 43/2001 cria uma nova condição para a realização de operações de crédito de quaisquer naturezas, na medida em que condiciona a sua autorização à regularização da operação contratada no âmbito de instituições não-financeiras (Reluz, PEE, parcelamento de débitos preexistentes junto a concessionárias de serviços públicos, etc) sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, os parágrafos seguintes estabelecem simplesmente os procedimentos para o processo de regularização.

60. Além desses dispositivos que disciplinam o processo de regularização das operações realizadas junto às instituições não-financeiras, a RSF 19/2003, de acordo com a previsão do seu art. 3º, também dispensou o Ministério da Fazenda de adotar as providências contidas no art. 24 da RSF 43/2001, quando do processo de regularização das operações do Programa Reluz - e somente essas - contratadas até a data de sua publicação (6/11/2003), a saber:

Art. 3º São dispensadas da aplicação das providências contidas no art. 24 da Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal, as operações contratadas no âmbito do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente - Reluz, estabelecido com base na Lei nº 9.991, de 2000, que tenham sido realizadas até a data da publicação desta Resolução, devendo o Estado, o Distrito Federal ou o Município apenas comunicar ao Ministério da Fazenda a existência da operação, seu valor, prazo e demais condições contratuais.

61. As conclusões que podem ser extraídas dos novos dispositivos trazidos pela RSF 19/2003 são as seguintes:

a) a observância dos limites previstos no art. 7º da RSF 43/2001 - operações de crédito (16% da RCL), comprometimento anual com amortização, juros e demais encargos da dívida consolidada (11,5% da RCL) e dívida consolidada líquida (limites definidos pela RSF 40/2001) - deixou de ser requisito para a contratação de operações de crédito no âmbito do Programa Reluz tão-somente. Isso significa dizer: ainda que os limites do ente da Federação encontrem-se em patamares superiores aos fixados pelo artigo em tela, a contratação da operação do Programa Reluz deve ser autorizada pelo Ministério da Fazenda, sem prejuízo, é claro, das demais exigências previstas no § 1º do art. 32 da LRF;

b) o Ministério da Fazenda, com amparo no art. 3º da RSF 19/2003, estaria dispensado de aplicar as providências previstas no art. 24 da RSF 43/2001, referentes às contratações realizadas no âmbito do Programa Reluz no período de 29/6/2000 a 5/11/2003, quais sejam, devolução do pleito à origem, assim como expedição de comunicação ao Poder Legislativo local, ao Tribunal de Contas com jurisdição no território do ente e ao Senado Federal.

Do Limite de Operações de Crédito Fixados pelo Senado Federal

62. Outra abordagem de alta relevância diz respeito ao limite para contratação de operação de crédito por parte dos entes das esferas estadual, distrital e municipal.

63. Com fundamento no inciso VII do art. 52 da Constituição, em dezembro de 2001, o Senado Federal editou a RSF 43, fixando os limites para contratação de operações de crédito de quaisquer naturezas, nos termos do art. 7º.

64. Originalmente, o Senado Federal entendeu que algumas contratações - a exemplo das exceções previstas no art. 8º da MP 2.185/2001 -, apesar de serem tipificadas como operações de crédito, poderiam ser realizadas ainda que os limites por ele fixados não estivessem sendo atendidos. Nessa linha, foram excluídas as seguintes operações com a redação dada ao § 3º do art. 7º da RSF 43/2001:

§ 3º São excluídas dos limites de que trata o caput as operações de crédito contratadas pelos Estados e pelos Municípios, com a União, organismos multilaterais de crédito ou instituições oficiais federais de crédito ou de fomento, com a finalidade de financiar projetos de investimento para a melhoria da administração das receitas e da gestão fiscal, financeira e patrimonial, no âmbito de programa proposto pelo Poder Executivo Federal.

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65. Com a edição da RSF 19/2003, o § 3º do art. 7º da RSF 43/2001 passou a ter a seguinte redação, com vistas a se excluir também as operações de crédito contratadas no âmbito do Programa Reluz, a saber:

§ 3º São excluídas dos limites de que trata o caput as seguintes modalidades de operações de crédito:

I - contratadas pelos Estados e pelos Municípios com a União, organismos multilaterais de crédito ou instituições oficiais federais de crédito ou de fomento, com a finalidade de financiar projetos de investimento para a melhoria da administração das receitas e da gestão fiscal, financeira e patrimonial, no âmbito de programa proposto pelo Poder Executivo Federal;

II - contratadas no âmbito do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente - Reluz, estabelecido com base na Lei nº 9.991, de 24 de julho de 2000.

66. Antes de entrar no mérito da questão, vale fazer uma correção - de natureza formal -, no sentido de que o Reluz foi instituído (ou estabelecido) por meio da Resolução 407/2000, da Diretoria Executiva da Eletrobrás, e não pela Lei 9.991/2000, a qual regulamenta o Programa de Eficiência Energética (PEE), e não aquele Programa, conforme já contextualizado nos itens precedentes.

67. Voltando à análise do mérito, a redação dada ao § 3º do art. 7º da RSF 43/2001 pode, à primeira vista menos cuidadosa, induzir o intérprete à leitura equivocada quanto à sua aplicação no plano operacional. Isso porque a literalidade da construção do dispositivo pode levar ao de que o montante das operações realizadas no âmbito do Reluz não deve ser considerado para fins de apuração de todos os limites previstos no caput do artigo em tela.

68. Examinado no contexto geral das normas de finanças públicas e da própria Resolução, é possível constatar que o termo “exclusão” tem o sentido de retirar, para fins de aprovação da operação. Na prática, significa que o Ministério da Fazenda autoriza a realização da operação do Reluz, mesmo que o ente se encontre acima dos limites fixados para operações de crédito (16% da RCL), comprometimento anual com amortização (11% da RCL) e dívida consolidada líquida (1,2 RCL para esfera municipal e 2,0 RCL para estadual).

69. Essa aparente ambiguidade surge porque a redação do § 3º do art. 7º da RSF 43/2001 foi construída nas mesmas bases da vedação transitória imposta pelo art. 8º da MP 2.185/2001. Enquanto o primeiro dispositivo trata de uma vedação expressa, cujas exceções devem, mesmo, ser excluídas das suas restrições, o segundo disciplina parâmetros para apuração de alguns limites, o que não é a mesma coisa.

70. Excluir o Programa Reluz, assim como outros, de uma vedação não se confunde com a exclusão de seus montantes para fins de apuração de limites, embora o legislador também tenha utilizado o termo “exclusão” na redação do dispositivo da Resolução Senatorial.

71. Por essa razão, apesar de o texto do § 3º do art. 7º da RSF 43/2001 dispor sobre “exclusão”, o procedimento que vem sendo adotado pela STN é no sentido de desconsiderar o montante das operações do Reluz apenas para efeito de análise de autorização, incluindo para as demais finalidades, conforme definido na edição da 6ª edição do Manual de Elaboração do Relatório de Gestão Fiscal - RGF, aprovada pela Portaria-STN 553/2015 (págs. 620/624), vigente a partir de 2015, a saber:

NÃO SUJEITAS AO LIMITE PARA FINS DE CONTRATAÇÃO (II)

...

Neste tipo de operação de crédito, estão compreendidos: os parcelamentos de dívidas tributárias, de contribuições sociais e de FGTS; as operações dos Estados, Distrito Federal e Municípios com a finalidade de financiar projetos de investimento para a melhoria da administração de receitas e da gestão fiscal, financeira e patrimonial, no âmbito de programa proposto pelo Poder Executivo Federal; as operações ao amparo do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente – RELUZ 616 ; as operações contratadas com amparo no art. 9-N da Resolução nº 2.827, de 30 de março de 2001, do Conselho Monetário Nacional (CMN), e suas alterações, e destinadas ao financiamento de infraestrutura para a realização da Copa do Mundo FIFA 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). 617

[...]

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LIMITE DEFINIDO POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL PARA AS OPERAÇÕES DE CRÉDITO POR ANTECIPAÇÃO DA RECEITA ORÇAMENTÁRIA

Programa de Iluminação Pública – RELUZ

Nessa linha, registrar as operações de crédito realizadas ao amparo do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente – RELUZ. Na autorização dessas operações não são considerados os limites gerais impostos para a realização de operações de crédito. 621 Dessa forma, sem prejuízo da verificação dos demais requisitos legais exigidos para a contratação de operações de crédito, o cumprimento dos limites descritos no artigo 7º da Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal não será critério impeditivo para a contratação desse tipo específico de operação. Não devem ser registradas nessa linha outras operações de crédito referentes a programas de iluminação pública, as quais deverão ser registradas, de acordo com as suas características, em uma das classificações de operações de crédito contratuais, constantes do detalhamento da rubrica SUJEITAS AO LIMITE PARA FINS DE CONTRATAÇÃO (I).

TOTAL CONSIDERADO PARA CONTRATAÇÃO DE NOVAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO (V) = (IV + IIa)

...

Também serão considerados para fins de contratação de novas operações de crédito, embora tenham sido autorizadas pelo Ministério da Fazenda, independentemente da verificação dos limites impostos por Resolução do Senado Federal: 629

a) as operações de crédito realizadas ao amparo do Programa Nacional de Iluminação Pública

Eficiente – RELUZ; e

...

A contratação das operações acima mencionadas, que possuem regramento próprio para sua realização, resulta na incorporação de passivos por parte do ente contratante com consequente impacto em sua capacidade de pagamento. Nesse sentido, em consonância com as práticas de responsabilidade na gestão fiscal e, em especial, com o disposto no § 1º do art. 1º da LRF, o valor contratado em operações dessa natureza será considerado em conjunto com as demais operações de crédito já contratadas pelo ente para fins de futuras autorizações pelo Ministério da Fazenda de outros tipos de operação de crédito a serem contratadas no exercício financeiro .

72. É de dizer: O Ministério da Fazenda autoriza a contratação de operações do Programa Reluz, ainda que o ente da Federação não esteja observando os limites previstos no art. 7º da RSF 43/2001, considerando os respectivos montantes para fins de apuração dos limites no RGF, assim como para apuração do nível de endividamento quando da apreciação de pleitos referentes a operações de outras naturezas.

73. Assiste razão ao Ministério da Fazenda. Entendimento diferente poderia gerar resultados contrários aos objetivos da LRF. Eventual exclusão do montante das operações contratadas no âmbito do Reluz, para fins de apuração dos limites de que trata o art. da RSF 43/2001, provocaria a falsa percepção de que o ente teria margem de expansão para contratar novas operações de natureza diversa superior à sua real capacidade, incoerente, portanto, com os princípios intrínsecos da LRF e os objetivos da política fiscal.

74. Sobre essa questão, é fundamental considerar o princípio da coerência que deve nortear as propostas encaminhadas ao Senado Federal para fixar limites para dívida consolidada e operações de crédito, dentre outras matérias, assim como as suas alterações, nos termos do § 1º do art. 30 da LRF.

II.2. Dos Entes da Federação Contratantes do Programa Reluz

75. Da análise dos documentos originados do TC 005.762/2005-5, constata-se que, do universo de projetos contratados com ônus no âmbito do Programa Reluz, 982 foram onerosos, cujo figurino caracteriza-se pela existência de pelo menos um dos requisitos intrínsecos de operações de crédito. Dentre essas operações, 668 foram contratadas até 5/11/2003 e 314, após a referida data.

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76. Em atendimento à Solicitação de Informações formalizada pela Câmara dos Deputados, foram identificados os entes da Federação que realizaram operações de crédito no âmbito do Reluz, assim resumidas: doze Capitais realizaram operações antes da edição da RSF 19/2003 e 8, após a sua edição.

77. Além das Capitais, foram identificadas 962 operações de crédito contratadas no âmbito do Reluz sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, conforme registrado nos Anexos VI e VII (fls. 271/305 do Volume 1).

Operações de Crédito Realizadas pelo Município de São Paulo

78. O Ministério Público Federal (MPF) instaurou o Inquérito 2591-7/140 a partir de representação oferecida pelo Deputado Federal Alberto Goldman, no sentido de se apurar supostos crimes praticados pela Srª Marta Teresa Suplicy, por ocasião da celebração de contratos referentes ao Programa Reluz, quando exercia, em 2004, o cargo de Prefeita do Município de São Paulo-SP, conforme manifestação do Parquet Federal às fls. 626/628 do Volume 2.

79. A manifestação do Ministério Público considera as declarações de Eduardo José Bernini, Diretor-Presidente da Eletropaulo, Marta Teresa Suplicy, Roberto Luiz Bortolotto e João Sayad, respectivamente, ex-Secretários de Infraestrutura Urbana e de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura de São Paulo. Ainda de acordo com a manifestação do Parquet, acostaram-se aos autos notas taquigráficas da audiência pública realizada na 4ª Reunião da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado (CAE), assim como o Parecer do Senador Luiz Otávio, relator, aprovado no sentido do arquivamento do feito.

80. Pautada nos Pareceres do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e da CAE, que concluíram não ter o Termo de Aditamento 005/Siurb/2003 configurado uma operação de crédito, a Procuradoria-Geral da República (PGR) concluiu que a conduta investigada afigura-se atípica, por não se subsumir às elementares operações de crédito, abertura de crédito, previstas no art. 359-A do Código Penal, e no art. , incisos XVII e XX, do Decreto-Lei 201/1967, de maneira que, pelos esclarecimentos prestados ao MPF, não há materialidade delitiva para a propositura de eventual ação penal. Nesse sentido, a Procuradoria-Geral da República se manifestou pela Promoção de Arquivamento do Inquérito em foco.

81. É importante frisar que o Inquérito em referência não foi guarnecido pelas decisões proferidas por esta Corte de Contas, como o Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário, tampouco pelo teor da percuciente Nota Técnica da Consultoria Legislativa 977/2005, que contextualiza a operação com visão jurídico-econômicofinanceira impecável.

82. Sobre a contratação de operações de crédito após a edição da RSF 19/2003, a CAE, por meio do Parecer 71, de 26/1/2006, publicado no Diário do Senado Federal do dia seguinte (fls. 166/172 do Anexo 1), apreciou a matéria, concluindo pela irregularidade da contratação .

83. O Parecer precedente encontra sustentação na Nota Técnica da Consultoria Legislativa 977 (fls. 31/38 do Anexo 1), de 19/5/2005, elaborada pelo ilustre Consultor Marcos José Mendes, da Consultoria Legislativa do Senado Federal, documento esse particularmente feliz em consolidar argumentos econômicojurídicos importantíssimos para análise das operações de crédito.

84. Com vistas a analisar a correspondência encaminhada à CAE pela ex-Prefeita de São Paulo, Srª Marta Suplicy, em resposta a ofício expedido pela referida Comissão, o ilustre Consultor registra, com muita propriedade, os seguintes entendimentos, com os quais se concorda, merecendo destaque:

a) a celebração de termos aditivos ou instrumentos congêneres com vistas a alterar cláusulas contratuais que impliquem aumento do montante da operação contratada constitui, sim, nova operação de crédito, cuja realização está condicionada à observância de todos os requisitos previstos na LRF e nas Resoluções do Senado Federal, especialmente no que se refere à autorização do Ministério da Fazenda;

b) o Programa Reluz, a exemplo dos programas instituídos com a finalidade de contribuir para o equilíbrio fiscal, como os destinados à melhoria da administração tributária, não está livre do controle e das restrições previstas na LRF, em especial a proibição de sua contratação nos casos em que enseja sanção institucional. Isso porque, ao estabelecer tais sanções, o Legislador Complementar excetuou tão-somente as operações destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e, no caso de descumprimento do limite da despesa com pessoal, aquelas que visem à redução da respectiva despesa (inciso III, § 3º, art. 23; art. 31; § 2º do art. 51 da LRF). Como se nota, o Legislador teve a preocupação de definir os casos em que as sanções institucionais não

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deveriam ser aplicadas de forma expressa e inequívoca. Aliás, vale a pena registrar que os dispositivos mencionados constituem fundamentos para que o Ministério da Fazenda autorize o refinanciamento da dívida, ainda que os requisitos legais não estejam sendo observados, não desonerando os entes da Federação da autorização prevista no art. 32 da LRF. Dessa forma, carece de fundamentação jurídica a adoção de qualquer procedimento que desonere os entes do controle quando da contratação do Programa Reluz, assim como de quaisquer outras operações de crédito, independentemente do seu impacto - positivo ou negativo - para o equilíbrio das contas públicas;

c) outro aspecto avaliado na análise diz respeito à consolidação de dívida flutuante, decorrente dos parcelamentos de débitos preexistentes (despesas de energia elétrica não-pagas nos exercícios em que incorreram, inscritas em restos a pagar, por exemplo). Essa prática, como bem apontado na Nota Técnica, constitui, sim, operação de crédito e, como tal, deve observar todas as disposições do art. 32 da LRF e demais legislação concernente.

d) a norma do inciso II do § 2º do art. 3º da RSF 43/2001, com redação dada pela RSF 19/2003, não retira do conceito de operações de crédito o parcelamento de débitos preexistentes junto a instituições não-financeiras, simplesmente porque esse tipo de contratação é equiparado à operação de crédito pela norma do § 1º do art. 29 da LRF, na medida em que constitui assunção, reconhecimento ou confissão de dívida. O que a Resolução do Senado esclarece - ou pelo menos tenta esclarecer - é que não se equiparam a operações de crédito os parcelamentos de débitos preexistentes que não impliquem elevação do montante da dívida consolidada líquida, o que ocorrerá em casos muito esporádicos, como, por exemplo, a alteração de cláusula contratual que fixa o prazo para amortização das parcelas vincendas, dentre outros itens.

85. É de dizer: A transformação de dívida flutuante (restos a pagar) em dívida consolidada ou o reconhecimento e a confissão de dívida proveniente de despesas incorridas sem amparo na lei orçamentária, em decorrência do parcelamento de débito, constitui, sim, operação de crédito e como tal somente pode ser realizada mediante autorização prévia do Ministério da Fazenda . No caso dos municípios, deve, em complemento, ser observada a vedação prevista no art. 10 da Lei 11.131/2005 e demais disposições da MP 2.185/2001.

86. Ainda sobre as operações de crédito decorrentes de parcelamento de débitos preexistentes, no caso da Prefeitura de São Paulo especificamente, a Eletropaulo, por meio da Carta EM-PE-0217/2005, fls. 646 do Anexo 1, Volume 2, esclareceu o seguinte, em resposta a questionamentos formulados pela Aneel:

(...) Como é do pleno conhecimento dessa Agência, o equacionamento dos débitos dos municípios, decorrentes do consumo de energia elétrica, sempre constituiu motivo de preocupação e ação por parte desta concessionária. O constante aumento dessas dívidas, além de comprometer o equilíbrio econômico e financeiro da empresa, põe em risco a própria capacidade de realização de investimentos requeridos para a melhoria da qualidade da prestação do serviço público.

Nesse sentido, a Eletropaulo empreendeu negociação com a Prefeitura Municipal de São Paulo, com vistas a definir condições que garantissem o recebimento dos créditos. Tais negociações objetivaram, não apenas, dirimir dúvidas e esclarecer divergências quanto aos valores envolvidos, mas, fundamentalmente, obter da Prefeitura o reconhecimento e confissão de seus débitos, bem como o compromisso de liquidação em condições satisfatórias para esta concessionária. (...)

87. Nesse contexto, a Prefeitura de São Paulo celebrou com a Eletropaulo o Termo de Aditamento 005/Siurb/2003, em 5/2/2004, fls. 678/689 do Anexo 1, Volume 2, nas seguintes bases:

(...)

Considerando o interesse das partes em celebrar um novo instrumento de Consolidação de Dívida, Encontro de Contas e Outras Avenças, no qual o município se reconhece devedor, da Eletropaulo, de determinado valor referente a despesas de fornecimento de energia elétrica até o final de 2003;

(...)

Considerando que o termo de Aditamento foi celebrado quando a Eletropaulo ainda não tinha obtido a aprovação da contratação de empréstimo junto às Centrais Elétricas Brasileiras – Eletrobrás (a “Eletrobrás”);

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Considerando que a Eletropaulo realizou contratação de empréstimo, por meio do Contrato de Financiamento nº ECF – 2300/2003, junto a essa Instituição para implementar o Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente no Município de São Paulo, empréstimo esse suficiente para cobertura de 75% do custo total do projeto RELUZ do Município de São Paulo (o “Contrato de Financiamento”), Anexo I do presente contrato; (...)

88. O Termo de Aditamento 005/Siurb/2003, celebrado entre a Eletropaulo e a Prefeitura de São Paulo, além de constituir a realização de operação de crédito sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, também contempla um objeto não amparado pelo Programa Reluz, referente ao parcelamento de débitos preexistentes até o final de 2003 (despesa corrente pelo consumo de energia elétrica).

89. Como já foi mencionado, o Programa Reluz foi instituído pela Resolução-Eletrobrás 407/2000, e se encontra inserido no contexto do Procel, razão pela qual até 75% de seu financiamento se dão por meio de recursos da RGR, cuja destinação, regulamentada pelo § 4º do art. 4º da Lei 5.655/1971, não contempla parcelamento de contas de energia elétrica em atraso, a saber:

Art. 4º Serão computadas no custo de serviço das empresas concessionárias, supridoras e supridas, quotas anuais da reversão, com a finalidade de prover recursos para reversão, encampação, expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica.

(...)

§ 4º A Eletrobrás, condicionado a autorização de seu conselho de administração e observado o disposto no art. 13 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, destinará os recursos da RGR aos fins estipulados neste artigo, inclusive à concessão de financiamento, mediante projetos específicos de investimento:

I - às concessionárias, permissionárias e cooperativas de eletrificação rural, para expansão dos serviços de distribuição de energia elétrica especialmente em áreas urbanas e rurais de baixa renda e para o programa de combate ao desperdício de energia elétrica;

(...)

V - para o desenvolvimento e implantação de programas e projetos destinados ao combate ao desperdício e uso eficiente da energia elétrica, de acordo com as políticas e diretrizes estabelecidas para o Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica - Procel. (grifou-se)

90. Ainda sobre o parcelamento de débito preexistente, é importante reiterar que essa prática constitui, sim, operação de crédito em face do conceito dado pelo § 1º do art. 29 da LRF e, como tal, está sujeita às restrições previstas no art. da MP 2.185/2001, convertido no art. 10 da Lei 11.131/2005, o qual proíbe a contratação de quaisquer operações, ressalvadas as hipóteses nele previstas, enquanto a dívida financeira total do município não for igual ou inferior à sua receita líquida real (RLR) .

91. Dessa forma, e tendo em vista que o parcelamento de débito preexistente não compõe o rol de ações próprias do Programa Reluz, entende-se que o referido Termo não é passível de regularização à luz do art. 9º da MP 237/2005, que alterou o art. da MP 2.185/2001 e foi convertido no art. 10 da Lei 11.131/2005. Assim sendo, parece insanável a inclusão dessas despesas no contrato que deveria contemplar ações exclusivas do Programa Reluz .

92. As falhas identificadas no Termo de Aditamento 005/Siurb/2003, celebrado entre a Prefeitura de São Paulo e a Eletropaulo, podem ser assim sintetizadas :

a) realização de operações de crédito pela alteração do contrato original do Reluz sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, em desacordo com as disposições do art. 32 da LRF e art. 21 da RSF 43/2001 e RSF 19/2003, conforme apontado no Parecer da CAE (fls. 166/171 do Anexo 1), de dezembro de 2005, e neste Relatório;

b) realização de operação de crédito referente a parcelamento de débito preexistente em desacordo com a vedação transitória fixada pelo art. 8º da MP 2.185/2000, visto que o município de São Paulo refinanciou suas dívidas com a União;

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c) previsão, no contrato que deveria tratar exclusivamente do Programa Reluz, de objeto não compatível com as ações dispostas no art. 4º da Lei nº 5.655/1971.

93. É de se registrar que a previsão, em contratos ou instrumentos congêneres próprios do Programa Reluz, de objetos diversos daqueles relacionados no art. 4º da Lei 5.655/1971 é medida que deve ser rechaçada, visto que tanto a RSF 43/2001, quanto o art. 10 da Lei 11.131/2005, preveem exceções tão-somente para a contratação no âmbito do Reluz, devendo quaisquer outras operações de crédito (decorrentes do PEE, de parcelamento de débitos, etc.) observarem todo o rito instituído pela legislação fiscal vigente (LRF, Resoluções do Senado Federal, MP 2.185/2001 e art. 10 da Lei 11.131/2005), o que enseja correção de rumo nos termos da proposta de encaminhamento formulada nesta instrução.

94. Outro fato superveniente refere-se ao segundo Parecer CAE 28, de 5/12/2006, publicado no Diário do Senado Federal de 14/2/2007 (fls. 173/178 do Anexo 1), sobre o mesmo Ofício S 1/2005, do Ministro de Estado da Fazenda, apreciado em dezembro de 2005, por meio do qual comunica, nos termos do art. 24 da RSF 43/2001, que o município de São Paulo realizou operações de crédito no âmbito do Programa Reluz mediante Aditivo Contratual de 5/2/2004, em desacordo com o art. 32 da LRF .

95. Ao reapreciar a matéria, o Relator - Senador Luiz Otávio - votou pelo seu arquivamento, porque, segundo declarações prestadas pela ex-Prefeita de São Paulo nos seguintes termos:

o aditamento realizado em 5 de fevereiro de 2004 teve por objeto tão-somente o reajuste monetário do contrato, sem que tivessem sido alteradas as metas físicas do programa de investimento. E, por ser mera correção monetária de um contrato assinado dois anos antes, em 2 de outubro de 2002, não se poderia caracterizar uma operação de crédito.

96. O Parecer 28/2007 registra, ainda:

exposição feita pela ex-prefeita na Comissão de Assuntos Econômicos, em 21 de março de 2006, reiterou o argumento de defesa antes apresentados por escrito: o aditivo contratual não representou nova operação de crédito, porque não houve mudança no investimento físico total, mas apenas correção monetária do contrato original.

97. Com o propósito de conhecer melhor os argumentos que fundamentaram o Parecer em foco, esta Secretaria requereu à STN informações complementares referentes à contratação de operações de crédito por parte da Prefeitura de São Paulo junto à Eletropaulo.

98. O Parecer da CAE e os documentos complementares trazidos ao TC 005.762/2005-5 evidenciaram fatos novos e aparentemente conflitantes até então desconhecidos. Para dirimir os aparentes conflitos, a Semag requereu novas informações à Eletrobrás e à Eletropaulo.

Novos Fatos Sobre a Contratação do Reluz pelo Município de São Paulo

99. Em resposta à diligência realizada por meio do Ofício 445/2007/TCU/Semag-3DT, de 28/8/2007 (fls. 179/182 do Anexo 1), o Presidente da Eletrobrás apresentou os esclarecimentos tais como requeridos, por meio da Carta CTA-9.361/007, de 4/9/2007, recebida pelo Protocolo desta Corte de Contas no dia 10 do mesmo mês (fls. 221/222 do Anexo 1, Volume 1). A Eletropaulo também respondeu à diligência realizada por e-mail institucional da Semag, conforme esclarecimentos de fls. 183/218 do Anexo 1.

100. A partir dos novos documentos e esclarecimentos encaminhados a esta Corte de Contas, identificaram-se os seguintes fatos, assim sequenciados:




Item 

Data 

Descrição dos Atos 

Fls. 

I 30/08/2001 Resolução-Eletrobrás 394, que autorizava a celebração de Anexo 1 Volume

contrato de financiamento entre a Empresa e a Eletropaulo, 2, fls. 641

com vistas a implementar o Programa Reluz na Cidade de

São Paulo. Todavia, o Contrato de Financiamento ECF-2095/2001 não foi assinado entre as partes, conforme

declarado na Carta CTA-PR-936/2007.

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Item 

Data 

Descrição dos Atos 

Fls. 

II 

02/10/2002 

Celebração do Termo de Contrato 002/Siurb entre a
Eletropaulo e a Prefeitura de São Paulo, no montante global
de R$ 151.307.298,91 para fins de implementação do
Programa Reluz na Capital paulista, embora não houvesse
nenhum contrato de financiamento vigente entre a
Eletrobrás e a Eletropaulo que garantisse repasse de recursos
da Eletrobrás. Tal contrato previu cláusula sétima
estabelecendo que a implementação do Programa Reluz
deverá se dar proporcionalmente ao reconhecimento da
dívida da Prefeitura perante a Eletropaulo, objeto do
instrumento de consolidação de dívidas, encontro de contas
e outras avenças de 2 de outubro de 2002, inclusive aquela
que ainda será conciliada entre as partes. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 678/682 

III 

02/10/2002 

Celebração, entre a Prefeitura de São Paulo e a Eletropaulo,
do Instrumento de Consolidação de Dívida, Encontro de
Contas e Outras Avenças, referente à dívida de
fornecimento de energia ou prestação de serviço no período
de 1996 a 2001, totalizando o valor de R$ 343.338.773,19
devidamente corrigido nos termos do item 2.2 do referido
instrumento. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 683/689 

IV 

05/02/2004 

A Eletrobrás celebra o primeiro e único Contrato de
Financiamento ECF-2300/2003 , visando ao financiamento
do Programa Reluz na Cidade de São Paulo no valor global
de R$ 187.040.291,56, do qual R$ 140.280.218,67 a serem
financiados com recursos federais da Reserva Global de
Reversão (RGR) e R$ 46.760.072,89 correspondente à
contrapartida do Município. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 690/720 


05/02/2004 

A Prefeitura de São Paulo celebra, com a Eletropaulo,
Termo de Aditamento 005/Siurb/2003, visando ao
financiamento do Programa Reluz na Cidade de São Paulo
no valor global de R$ 187.040.291,56, do qual R$
140.280.218,67 a serem financiados com recursos federais
da Reserva Global de Reversão (RGR) e R$ 46.760.072,89
com recursos oriundos: a) da economia nos gastos do
Município com as contas de energia elétrica; b) da dotação
orçamentária do município; c) da alienação, se possível for,
dos materiais retirados do sistema de iluminação pública,
em parcelas mensais, com vencimento todo o dia 20, cujos
valores serão calculados por medição de progresso, a ser
realizada até o 10º dia de cada mês. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 721/733 

VI 

22/06/2004 

A ex-Prefeita Marta Suplicy celebra instrumento genérico
com a Eletropaulo, por meio do qual resolvem estabelecer e
acordar que o Município se obriga a efetuar o pagamento à
concessionária no valor de R$ 10.000.000,00, a título de
pagamento parcial das faturas emitidas durante dos
exercícios de 2003 e 2004, em duas parcelas de R$
5.000.000,00 cada. Tal instrumento condiciona o início do 

Anexo 1 Volume
2, fls. 734/735 

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Item 

Data 

Descrição dos Atos 

Fls. 
    
Programa Reluz na Capital ao pagamento dos valores
acordados. 
  

VII 

09/09/2004 

A ex-Prefeita Marta Suplicy celebra novo instrumento de
acordo de pagamento com a Eletropaulo, por meio do qual
registram que:
 o Município se compromete verificar os valores dos
débitos apresentados pela Eletropaulo e manifestar-se
quanto a um montante mínimo de R$ 40.000.000,00 no
prazo de 90 dias (cláusula primeira);
 o Município se compromete a avaliar a pretensão da
Eletropaulo quanto a um montante adicional de R$
142.972.585,27, referente à correção monetária, calculada
até 31 de maio de 2004, do débito levantado pelo Município
nos autos do Processo Administrativo 2001.0.099.704-6;
 o Município se compromete a buscar no seu acervo
patrimonial ativos financeiros ou imobiliários, no montante
máximo de R$ 135.000.000,00, que possam, nos termos da
lei e após aceitação mútua das partes, ser alienados e, com a
receita auferida, pagar a Eletropaulo, reduzindo-se o
montante a ser pago nos termos da cláusula sexta (R$
303.398.500,64);
 o débito do Município, levantado nos autos do Processo
Administrativo 2001.0.099.704-6, referente a faturas de
fornecimento e/ou a prestações de serviço vencidas de 22 de
fevereiro de 1996 a 31 de janeiro de 2001, no valor de R$
303.938.500,64, será pago em 12 parcelas anuais, iguais e
sucessivas, sem acréscimo de juros, corrigidas
monetariamente, com base na variação do IPCA, calculado
pelo IBGE. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 736/741 

VIII 

02/09/2005 

A Eletropaulo ingressou com ação junto à 10ª Vara de
Fazenda Pública de São Paulo pleiteando o pagamento de
débitos da ordem de R$ 532.572.060,91 , correspondentes à
soma de R$ 303.938.500,64 + R$ 142.972.585,27 + R$
85.660.975,00, reconhecidos por meio de Instrumentos de
Acordo de Pagamento celebrados entre a Eletropaulo e a
Prefeitura de São Paulo, referentes a consolidação de
débitos decorrentes do fornecimento de energia elétrica e
prestação de serviços correlatos no período de fevereiro de
1996 a janeiro de 2001, juros e correção monetária. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 742/751 

IX 

08/09/2005 

No curso da ação referida no item VIII desta tabela, o Juiz
da 10ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital de
São Paulo, expediu MANDADO DE CITAÇÃO para que a
Prefeitura de São Paulo apresentasse sua defesa. Processo
583.53.2005.020156-0/000000-000, Controle 2683. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 752 


27/10/2005 

A Prefeitura de São Paulo celebra novo contrato não- 

Anexo 1 Volume 

17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.007/2008-1




Item 

Data 

Descrição dos Atos 

Fls. 
    
oneroso com a Eletropaulo, onde registra:
 Que as partes firmaram, em 2 de outubro de 2002, o
Termo de Contrato 002/SIURB/2002 para eficientização do
parque de iluminação pública com recursos do Reluz;
 Que o referido Termo de Contrato foi, por duas vezes,
aditado, em 4 de junho de 2003 e em 5 de fevereiro de
2004;
 Que as partes concordaram que a execução e a
manutenção do citado contrato de eficientização devem
deixar de ser vinculadas ou condicionadas a qualquer
acordo que as partes tenham celebrado, referente a
pagamento de débitos anteriores .
Inclui à Cláusula Oitava do Contrato 002/SIURB/2002,
firmado em 2 de outubro de 2002, com a numeração dada
pelo Termo Aditivo 5/Siurb, firmado em 5 de fevereiro de
2004, o item 8.2, nos seguintes termos: “8.2. A partir de 27
de outubro de 2005, a execução e a manutenção deste
CONTRATO deixarão de ser vinculadas ou condicionadas a
qualquer acordo celebrado entre a PREFEITURA e a
ELETROPAULO referente a pagamento de débitos
anteriores da PREFEITURA em face da ELETROPAULO,
em especial, do “Instrumento de Acordo de Pagamento”
firmado entre as mesmas partes em 9 de setembro de 2001.” 

2, fls. 753/754 

XI 

11/08/2006 

O Prefeito do Município de São Paulo, Gilberto Kassab, por
meio de Despacho, declarou nulos e de nenhum efeito os
acordos de parcelamento de débitos firmados entre aquela
Prefeitura (ex-Prefeita Marta Suplicy) e a Eletropaulo, nas
datas de 2/10/2002, 22/06/2004 e 9/09/2004, por intermédio
dos Instrumentos de Acordo de Pagamento – itens III, VI e
VII deste Quadro. 

Anexo 1 Volume
2, fls. 755 

101. Da análise dos documentos encaminhados, constata-se que, embora a Resolução-Eletrobrás 394, de 30/8/2001, tenha aprovado o montante de R$ 113.480.474,18 a título de concessão de crédito à Eletropaulo, visando ao financiamento do Programa Reluz na cidade de São Paulo, o Contrato ECF-2095/2001 nunca foi celebrado entre a Eletrobrás e a Eletropaulo. Essa informação foi confirmada pela própria Eletropaulo, que encaminhou cópia dos contratos e esclarecimentos, conforme e-mail de fls. 642/677 do Anexo 1, Volume 2.

102. Não obstante a inexistência de linha de crédito formalmente pactuada por meio de Contrato de Financiamento com a Eletrobrás, em 2/10/2002, a Eletropaulo celebrou o Termo de Contrato 002/Siurb com a Prefeitura de São Paulo, no montante global de R$ 151.307.298,91, para fins de implementação do referido Programa. A empresa cita, inclusive, a existência do Contrato ECF-2095/2001 como se este tivesse sido celebrado.

103. Acrescenta-se a isso o fato de o Termo em referência dispor, em sua Cláusula Sétima, que a implementação do Programa Reluz deverá se dar proporcionalmente ao reconhecimento da dívida da Prefeitura perante a Eletropaulo, objeto do instrumento de consolidação de dívidas, encontro de contas e outras avenças, inclusive aquela que ainda será conciliada entre as partes. Quanto a isso, é de se ressaltar que o parcelamento de débitos decorrentes do fornecimento de energia elétrica não configura objeto contemplado no escopo do Programa Reluz.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.007/2008-1

104. A Eletrobrás somente celebrou Contrato de Financiamento do Programa Reluz para a Cidade de São Paulo em 5/2/2004, por meio do ECF 2300/2003, no valor global de R$ 187.040.291,56. Desse montante, R$ 140.280.218,67 (75%) foram financiados com recursos federais da Reserva Global de Reversão (RGR) e R$ 46.760.072,89 correspondem à contrapartida do referido município.

105. Ocorre que a Prefeitura de São Paulo já havia celebrado o Termo 002/Siurb/2002 com a Eletropaulo em montante inferior, o que ensejou a celebração do Termo de Aditamento 005/Siurb/2003, assinado em 5/2/2004.

106. As informações prestadas pela Eletrobrás comprovam que o aumento de R$ 35.732.985,30 do Projeto Reluz no Município de São Paulo, objeto do Termo de Aditamento 005/Siurb/2003, celebrado entre a Prefeitura e a Eletropaulo, resulta de alteração natural de preço das matérias-primas que compõem o projeto físico, algumas para mais outras para menos, e não de reajuste ou atualização monetária do contrato, conforme se constata da planilha de comparação de fls. 635/636 do Anexo 1, Volume 2, a qual registra a quantidade e valor unitário de cada item (em 2001 e 2003) .

107. As alegações apresentadas à CAE pela ex-Prefeita de São Paulo, no sentido de que “o aditivo contratual não representou nova operação de crédito, porque não houve mudança no investimento físico total, mas apenas correção monetária do contrato original”, são equivocadas para justificar o tipo de contratação própria de finanças públicas. Diante disso, revela-se oportuno esclarecer as diferenças entre os contratos essencialmente administrativos de aquisição de bens ou serviços dos contratos de financiamento de bens e serviços celebrados pela administração pública .

108. No primeiro caso, a relação é pactuada à luz do que dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição. As obras, os serviços, as compras e as alienações são contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. O inciso XI do art. 40 da Lei 8.666/1993, por sua vez, estabelece que o edital indicará, obrigatoriamente, o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.

109. O inciso XIV do art. 40 da Lei 8.666/1993 segue a regulação dos contratos essencialmente administrativos, prevendo, a título de condição de pagamento, prazo não superior a trinta dias, contados a partir da data do período de adimplemento de cada parcela (alínea a); cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros (alínea b); e critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento (alínea c).

110. O art. 55 da Lei 8.666/1993, ao dispor sobre cláusulas necessárias em todo contrato essencialmente administrativo, elege, dentre outras, o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

111. Nessa mesma trilha, o art. 2º da Lei 10.192/2001, que disciplinou as medidas complementares do Plano Real, permite a estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, observado o interregno mínimo de um ano nos contratos de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos (§ 4º). Nesses termos, fica mantido o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos essencialmente administrativos.

112. Como se nota, os contratos essencialmente administrativos - em que o pagamento coincide com a contraprestação do serviço ou aquisição do bem - são amparados por mecanismos que garantam o seu equilíbrio econômico-financeiro, condições de pagamento vinculadas ao adimplemento e critério de atualização financeira em caso de atraso no pagamento.

113. No que tange aos contratos de financiamento de bens e serviços, em que se verifica abrangência intertemporal, ou seja, o pagamento não coincide com a contraprestação do serviço ou aquisição do bem, as normas são outras . Contratações pactuadas nessas bases são tipificadas como operações

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.007/2008-1

de crédito, cujas normas gerais são determinadas pelos arts. 29, 32 e 37 da LRF, editada com fundamento no art. 163 da Constituição.

114. E por constituírem operações de crédito, com consequente impacto na dívida consolidada, estão sujeitas a limites, fixados em montante correspondente a um percentual da receita corrente líquida do ente da Federação, conforme RSFs 40 e 43/2001 editadas com fundamento nos incisos VI e VII do art. 52 da Constituição, tema já esmiuçado em títulos anteriores desta análise.

115. A correção, atualização ou reajuste monetário previsto em contratos de financiamento tem por finalidade preservar o valor real de um montante devido, não se confundindo com o equilíbrio econômicofinanceiro de contratos essencialmente administrativos (por alteração de preço de matérias-primas).

116. A jurisprudência desta Corte é pacífica acerca do tema. Exemplo disso pode ser constatado no Voto do Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha que fundamentou o Acórdão 440/2006-TCU-Segunda Câmara, a saber:

6. Ainda em decorrência do mesmo normativo, fica estabelecido que a correção monetária está incluída dentro do conceito de remuneração. Aliás, tomo a liberdade de aduzir que não poderia ser de outro modo. Do ponto de vista eminentemente teleológico, o conceito de correção monetária refere-se à recomposição de valores reais de ativos ou passivos financeiros em decorrência do fenômeno inflacionário. Ou seja, trata-se de mera recomposição de valores financeiros sem que esteja a se falar em qualquer ganho financeiro no processo.

117. A correção ou atualização monetária prevista no Termo de Contrato 002/Siurb/2002 (fls. 678/682 do Anexo 1, Volume 2) e seu Aditivo tem por finalidade recompor os valores reais do montante liberado pela Eletrobrás e de outros valores porventura aplicados pela concessionária. Tanto é assim que a Eletropaulo cobra da Prefeitura de São Paulo, a título de correção monetária, a taxa de juro de 5% ao ano, a mesma exigida pela Eletrobrás por força da § 5º do art. 4º da Lei 5.655/1971, independentemente do índice da inflação oficial anual, acrescida da taxa de administração de 1,5% ao ano, igualmente cobrada pela empresa federal, constituindo o custo total do financiamento com recursos da RGR, integralmente repassado ao beneficiário final do Programa, ou seja, o município de São Paulo.

118. O fundamento para essa assertiva reside nas Cláusulas Oitava e Nona do Contrato Eletrobrás ECF-2300/2003 (fls. 690/720 do Anexo 1, Volume 2), celebrado com a Eletropaulo, e na Cláusula Terceira do Termo de Contrato 002/Siurb/2002, firmado entre esta concessionária e a Prefeitura de São Paulo (fls. 678/682 do Anexo 1, Volume 2).

119. Segundo informações prestadas pelo Presidente da Eletrobrás, por meio da Carta CTA-PR 9.361, de 4/8/2007 (fls. 221/222 do Anexo 1, Volume 1), foram liberadas as seguintes parcelas para o financiamento do Programa Reluz na Cidade de São Paulo:

Liberação de Recursos pela Eletrobrás para

o Programa Reluz na Cidade de São Paulo




Data da Liberação 

Valor Liberado (em R$) 

29/9/2004 

14.028.021,87 

3/5/2005 

3.441.006,61 

2/12/2005 

3.637.002,75 

28/7/2006 

12.574.977,64 

Total 

33.681.008,87 

120. A partir do cronograma precedente, impossível que, em 5/2/2004, o Termo de Contrato 002/Siurb/2002 tivesse sido aditado por motivo de atualização monetária, no valor de R$ 35.732.985,30, se a primeira parcela de recursos para o financiamento do Programa Reluz só foi liberada em 29/9/2004.

121. É importante reiterar que os controles da contratação de operações de crédito e do saldo da dívida consolidada realizam-se a partir de valores em moeda corrente, razão pela qual a sua autorização e verificação dos limites da gestão fiscal são efetivados nas mesmas bases por imposição de um conjunto de normas de finanças, não em matérias-primas, cujos preços podem ser alterados pelos mais diversos fatores, de acordo com as peculiaridades do mercado, como a sua escassez, por exemplo.

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122. Do arcabouço constitucional e infraconstitucional, associado aos últimos documentos apresentados pela Eletrobrás e STN, extraem-se elementos cabais que contradizem os argumentos apresentados pela ex-Prefeita nos dois momentos em que foi instada pela CAE/SF. No primeiro, a ex-Prefeita enviou correspondência em resposta à diligência, por meio da qual “apresenta como linha de defesa o argumento de que o referido aditamento “teve por objetivo apenas adequar os termos do Contrato ora questionado àqueles do Contrato de Financiamento firmado entre a Eletrobrás e a Eletropaulo, apenas e tão somente introduzindo cláusulas de caráter meramente formal (...)””.

123. Ao analisar a questão, com fundamento na Nota Técnica da Consultoria Legislativa do Senado Federal 977/2005, o Relator refutou os argumentos, firmando o entendimento de que as alterações efetivadas por meio do Termo de Aditamento 005/SIURB/2003 constituíram, sim, uma genuína operação de crédito, vez que elevou o financiamento da Eletrobrás para R$ 140.280.218,67 (Parecer CAE 71/2006).

124. Em 2006, a linha de argumentação empreendida foi no sentido de convencer o Relator na CAE/SF de que o aditamento em foco teve por finalidade tão-somente o reajuste monetário do contrato, como se a matéria versasse sobre contrato essencialmente administrativo, o que levou aquela Comissão a decidir pelo arquivamento da matéria.

125. Os argumentos apresentados pela ex-Prefeita, todavia, não são válidos, porque o Termo Aditivo em foco implicou, sim, alteração do contrato de financiamento referente à operação de crédito no âmbito do Programa Reluz, conforme já se esmiuçou nos itens precedentes .

126. É importante ressaltar que, nas hipóteses de constatação de irregularidade na instrução de autorização de operações de crédito, tanto a CAE quanto o Plenário do Senado Federal podem realizar diligências junto aos pleiteantes, no sentido de dirimir dúvidas e obter esclarecimentos, sem prejuízo das eventuais cominações legais aos infratores, conforme disposto no caput e no § 3º do art. 24 da RSF 43/2001.

127. Dito em outras palavras: a ação do Senado Federal não afasta a atuação dos demais órgãos de fiscalização e controle, como o Poder Legislativo local, o Tribunal de Contas e o Ministério Público competentes.

128. Além de elucidar o formato em que se processou o Programa Reluz no município de São Paulo, as últimas diligências realizadas junto à STN e à Eletrobrás permitiram a identificação de contratação de operações de crédito em montantes muito mais expressivos, as quais não são passíveis de regularização, pois estão vedadas por lei.

129. Na mesma data de assinatura do Termo de Contrato 002/Siurb/2002, a ex-Prefeita de São Paulo e a Eletropaulo celebraram Instrumento de Consolidação de Dívida, Encontro de Contas e Outras Avenças, referente à dívida de fornecimento de energia ou prestação de serviço no período de 1996 a 2001, totalizando o valor de R$ 343.338.773,19 devidamente corrigido nos termos do item 2.2 do referido instrumento, conforme mencionado no Quadro do item 100 (III), cujo objeto é totalmente alheio ao Programa Reluz. Essa operação foi amparada pela Cláusula Sétima do Termo em foco, cuja previsão de dispositivos dessa natureza em contrato do Reluz merece correção de rumo .

130. Com amparo na Cláusula Sétima do Termo de Contrato 002/Siurb/2002, a ex-Prefeita celebrou outros instrumentos, em 22/6 e 9/9/2004, por meio dos quais assume e parcela dívidas com a Eletropaulo referentes a fornecimento de energia elétrica e prestação de serviços, nos termos e valores expressivos registrados no Quadro do item 100.

131. Tal prática constitui operação de crédito, em decorrência da consolidação de dívida flutuante, conforme muito bem argumentado na Nota Técnica 977/2005, da Consultoria Legislativa do Senado Federal, sujeita a todas as disposições da LRF, com especial destaque para a autorização prévia de que trata do art. 32.

132. A celebração de contrato ou instrumento congênere que visa ao parcelamento de débitos preexistentes nada mais é do que o reconhecimento ou confissão de dívida pelo ente da Federação, equiparado à operação de crédito pela norma do § 1º do art. 29 da LRF, razão pela qual não se pode dispensar a norma do inciso IIdo § 2º do art. 3º da RSF 43/2001, a essas operações realizadas pela Prefeitura de São Paulo. Tal dispositivo se aplica em situações esporádicas, em geral quando há alteração de cláusula contratual sem impacto no saldo da dívida consolidada, o que é raro.

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133. Importante registrar que, em 2/9/2005, a Eletropaulo ingressou com ação judicial, com vistas a pleitear o pagamento de débitos da Prefeitura Paulistana da ordem de R$ 532.572.060,91, o qual não poderia ser objeto de parcelamento (ou operação de crédito) por vedação expressa prevista no art. 8º da MP 2.185/2001. O Juiz da 10ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital de São Paulo expediu Mandado de Citação para que a Prefeitura de São Paulo apresentasse sua defesa no âmbito do Processo 583.53.2005.020156-0/000000-000, Controle 2683.

134. Em 27/8/2005, o então Prefeito da Cidade de São Paulo, Sr. Gilberto Kassab, celebrou Termo Aditivo não-oneroso, com vistas a incluir o item 8.2 à Cláusula Oitava ao Termo de Contrato 2/2002, por meio do qual fica proibida a vinculação do Programa Reluz a qualquer acordo celebrado referente a parcelamento de débito, procedimento esse que deve ser reproduzido em todos os contratos de financiamento da Eletrobrás, como condição para liberação dos recursos da RGR, tendo em vista as normas especiais de finanças públicas instituídas para o referido programa.

135. As ações de regularização não pararam por aí. Em 11/8/2006, o então Prefeito expediu Despacho (item 100, XI), por meio do qual declarou nulos e de nenhum efeito os acordos de parcelamento de débitos firmados entre aquela Prefeitura, sob o comando da ex-Prefeita Marta Suplicy, e a Eletropaulo.

136. Antes de encerrar este título, refutam-se, de passagem, eventuais considerações que pudessem sugerir que os parcelamentos de débitos mencionados no item 100 não se equiparam à operação de crédito tendo em vista o comando do inciso II do § 2º do art. 3º da RSF 43/2001, com redação dada pela RSF 19/2003.

137. Primeiramente, essa construção partiria de uma ideia artificial, de que a consolidação de dívida flutuante ou o reconhecimento e a confissão de dívida proveniente de despesas incorridas e não-amparadas por leis orçamentárias não são alcançados pelo conceito de operação de crédito; nada na ordem jurídica admitiria essa interpretação, pois a previsão do § 1º do art. 29 da LRF é inequívoca.

138. Em segundo plano, o conceito de operação de crédito é matéria inserida no campo de definição das finanças e da dívida públicas, reservada à lei complementar por força do caput e incisos I e II do art. 163 da Constituição, o que está disciplinado no art. 29 da LRF.

139. A análise empreendida até aqui deve ser cotejada com as considerações adicionais após oitiva dos interessados, conforme exame realizado no título seguinte.

III – CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS APÓS OITIVA DOS INTERESSADOS

140. As teses empreendidas nos itens precedentes foram objeto de diligência no âmbito do TC 005.762/2005-5 e submetidas, a título de instrução preliminar, à Secretaria-Executiva do Ministério de Minas e Energia, à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, à Eletrobrás e à Aneel, conforme relatório de fls. 423/493 do Volume 2 do referido processo.

141. As questões tratadas nos itens precedentes não tiveram o mérito apreciado no contexto do Acórdão 2.855/2008-TCU-Plenário, tendo sido determinada a formação de processo apartado com desentranhamento de cópia dos documentos do TC 005.762/2005-5, analisados na Representação objeto destes autos.

Análise das Respostas da Eletrobrás e do Ministério de Minas e Energia

142. Em resposta à diligência proferida no âmbito do TC 005.762/2005-5, a Eletrobrás, mediante comunicação de seu Presidente, não apresentou qualquer objeção às questões a ela submetidas, conforme Ofício CTA-PR 12.034, de 6/10/2006 (fls. 46/47 do Anexo 1), cujo posicionamento institucional subsidiou a manifestação do Secretário-Executivo da Secretaria-Executiva do Ministério de Minas e Energia mediante Ofício 1.577/2006/Secex/MME, de 4/10/2006 (fls. 161/162 do Anexo 1), a partir da correspondência CTA-DPE 11.581, de 28/9/2006, expedida pelo Chefe do Departamento de Desenvolvimento de Projetos Especiais da Eletrobrás (fls. 163/164 do Anexo 1).

143. Ao se debruçar sobre a Instrução Preliminar referente a esta Representação (fls. 5/46), o Auditor-Geral da Eletrobrás esclarece, por meio da Carta CTA-CAA-131 (fls. 134/136), de 14/10/2010, adoção das medidas propostas pelo Tribunal.

144. Da análise das respostas da Eletrobrás, entende-se necessário manter as propostas de determinação do item 9.2 do Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário, de forma a garantir que as concessionárias de energia

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elétrica, públicas e privadas, operadores de programas semelhantes ao Reluz, exijam dos entes da federação autorização prévia do Ministério da Fazenda comprovando a conformidade com as disposições da LRF.

Análise das Respostas dos Órgãos do Ministério da Fazenda

145. Em 28/9/2006, a STN informou ter submetido a matéria à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), com vistas a buscar apoio junto ao referido órgão acerca dos aspectos jurídicos abordados na análise preliminar. Em 27/12/2006, o Secretário do Tesouro Nacional encaminhou Ofício 9.340-Copem/STN, juntamente com a Nota Técnica 2.693/STN/Copem, a Nota PGFN/CAF/850/2006 do Procurador-Geral da PGFN e o Parecer PGFN/CAF/2.159/2006 (fls. 48/111 do Anexo 1).

146. Quanto às teses empreendidas no Relatório Preliminar, o Procurador da PGFN registra que o entendimento empreendido se encontra em conformidade com o dos órgãos do Ministério da Fazenda (PGFN e STN), segundo o qual as contratações realizadas no âmbito do Programa Reluz, quando enquadráveis nos parâmetros especificados pelo conceito de operação de crédito da Lei de Responsabilidade Fiscal, devem ser tratadas, para todos os efeitos, como tal, pelos órgãos competentes. Registra, ainda, que a mesma convergência de entendimento se dá no tocante ao significado e à amplitude do disposto no art. 10 da Lei 11.131/2005 e no inciso IIdo § 3º do art. 7º da RSF 43/2001, com redação dada pela RSF 19/2003.

147. Quanto ao fato de as contratações de operações de crédito também ficarem proibidas enquanto o ente estiver sujeito às sanções institucionais impostas pela LRF, o Procurador tece algumas considerações que merecem registro. De início, alerta que, embora este não seja o fórum adequado para debates teóricos, a importância intrínseca da questão exige uma breve menção ao tema da definição como “sanções institucionais” das restrições impostas aos entes pelo descumprimento das disposições da LRF. Informa que a mais completa exposição da posição atual daquela Procuradoria encontra-se no Parecer PGFN/CAF/1.244/2005, transcrito no item 8 do Parecer de fls. 63/64 do Anexo 1.

148. A tese pode ser resumida no sentido de que as únicas sanções para o descumprimento da LRF propriamente ditas são as sanções administrativas, civis e penais (inclusive os crimes de responsabilidade), inseridas em outros diplomas legais e dirigidas, obviamente, não aos entes em si, mas às autoridades responsáveis pela prática dos atos de gestão considerados irregulares do ponto de vista fiscal.

149. Quanto às restrições previstas na própria LRF, repita-se, embora cumprindo uma função semelhante às punições penais, civis e administrativas, no sentido de serem incentivos negativos à burla das regras de gestão fiscal responsável, não são punições, apesar da nomenclatura equivocada utilizada no § 3º do art. 33, que fala em aplicar as “sanções previstas nos incisos do § 3º do art. 23” às operações de crédito irregulares previstas no caput do mesmo artigo.

150. Assiste razão à PGFN. De fato, a despeito das expressões adotadas na formulação de diversas passagens da LRF, a análise sistêmica indica que o ordenamento jurídico brasileiro estabelece uma série de condicionantes para recebimento das transferências constitucionais e voluntárias.

151. A preocupação do Legislador Constituinte em criar mecanismos indutores da manutenção da ordem nas finanças das esferas estadual e municipal não ocorre por acaso. Como se sabe, o modelo consagrado na Constituição Republicana para a organização político-administrativa assegura autonomia à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios (art. 18), adotando como regra o princípio da não-intervenção (arts. 34 e 35).

152. Todavia, esse princípio pode ser afastado quando se verificam situações de risco à integridade da Federação, à moralidade pública e à observação dos preceitos constitucionais. Nesse sentido, a Carta Republicana autoriza a União a intervir na administração dos estados-membros e do Distrito Federal, ou o estado a intervir no município, no caso excepcional de alguma dessas situações se concretizar.

153. Dentre as hipóteses de intervenção, merecem destaque as seguintes: falta de prestação de contas, não-pagamento da dívida, descumprimento dos limites de educação e saúde. Além disso, o pagamento dos tributos e cumprimento dos parâmetros para eliminação do excedente da despesa com pessoal, como exigem os arts. 160, parágrafo único, e 169, § 2º, da Constituição, são temas tratados pelo Constituinte, visto que tais itens estão, em muitos casos, na raiz do endividamento dos estados e municípios.

154. A intervenção pressupõe o afastamento temporário das prerrogativas totais ou parciais próprias da autonomia do ente estadual ou municipal, passando o ente interventor a interferir na administração do ente sob

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intervenção. Embora a inobservância dos princípios norteadores da ordem pública seja questão de extrema gravidade, a intervenção é remédio extremamente “amargo”, razão pela qual há que se tentar resolver os problemas por meio de outros instrumentos. Para evitar a intervenção por motivo de desorganização das finanças, o Legislador Constituinte vale-se das medidas condicionantes do art. 160, parágrafo único, e 169, § 2º, da Constituição, incorporadas no texto dos arts. 23 e 25 da LRF.

155. As condicionantes estabelecidas pela LRF, para realização de transferências voluntárias entre um ente da Federação e outro, até podem, à primeira vista, parecer severas demais, mas, quando analisadas no contexto constitucional, nota-se que se trata da medida mais branda, cujo fim é a manutenção do equilíbrio fiscal, considerado premissa essencial para garantia da ordem pública, a qual, se não for perseguida pelo agente político legitimado pelo sufrágio universal, será, no limite, viabilizada pelo ente interventor.

156. Ao ponto que se chega, é possível estabelecer uma conexão lógica e coerente entre as medidas constitucionais e legais indutoras da ordem financeira e social, mediante a regularidade do pagamento dos tributos e da dívida, da apresentação tempestiva da prestação de contas aos órgãos de fiscalização e da aplicação dos mínimos constitucionais de educação e saúde.

157. Quando a União deixa de entregar os recursos dos Fundos de Participação dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios (FPE e FPM), por atraso do pagamento de seus débitos, a medida é constitucionalmente qualificada como condição, não sanção, conforme se pode observar da redação dada ao art. 160, parágrafo único, da Constituição. Ao regulamentar essa rotina por meio do art. 58 da Lei 8.212/1990, o legislador também adota o termo “condição” para sujeitar os repasses constitucionais, além de transferências voluntárias e contratação de operação de crédito. Assim, não faz sentido o mesmo fenômeno receber, na essência, tratamento jurídico distinto.

158. Os termos adotados pela Constituição e pela Lei 8.212/1990 parecem ser os mais acertados para definir as condicionantes de entrega de recursos de um ente da Federação a outro, sejam as transferências obrigatórias, sejam as voluntárias.

159. Em resposta ao Ofício 405/2010-TCU/Semag (fls. 56), endereçado originalmente ao Secretário-Executivo do Ministério da Fazenda, a PGFN se debruçou sobre a Instrução Preliminar objeto desta Representação (fls. 5/46).

160. Nessa nova fase do processo, a PGFN, por meio do Parecer PGFN/CAF/2.075/2010 (fls. 66/68) encaminha o Parecer PGFN/CAF/2.156/2006 (fls. 69/86), já contextualizado nesta Instrução, concordando com as manifestações proferidas em 2006, sem apresentar qualquer divergência em relação aos temas tratados na Instrução Preliminar de fls. 5/46.

161. A STN se pronunciou por meio do Ofício 321/2010/Coger/Gabin/STN/MF-DF, de 30/9/2010, fls. 62/64. Entende-se que os esclarecimentos são suficientes para a conclusão deste trabalho. Parte dos temas objeto de diligência foram, inclusive, tratados no Acórdão 806/2014-TCU-Plenário, referente ao monitoramento do Acórdão 451/2009-TCU-Plenário.

Análise das Respostas da Aneel

162. Em resposta à diligência realizada no âmbito do TC 005.762/2005-5, o Gerente Executivo de Auditoria Interna da Aneel, por meio do Ofício 121/2006-AIN/Aneel, de 29/9/2006 (fls. 41 do Anexo 1), pronunciou-se, por orientação de seu Diretor-Geral, no sentido de que nada tinha a acrescentar ao conteúdo da instrução técnica que lhe foi submetida.

163. No que tange à Instrução objeto da presente Representação (fls. 5/46), cujo teor praticamente reproduz as teses empreendidas no TC 005.762/2005-5, a Procuradoria-Geral Federal da Aneel, nos termos dos documentos de fls. 138/142, manifestou-se contrariamente à proposta de recomendação para que a referida Agência Reguladora expeça orientação as concessionárias públicas e, em especial, as privadas, sobre as normas constitucionais e legais de ordem fiscal consignadas nestes autos, de forma a reduzir os riscos de celebração de contratos com estados e municípios que possam ser considerados nulos, gerando prejuízos financeiros para tais entidades, além de responsabilização nos termos do art. 73 da LRF e legislação concernente.

164. Em apertada síntese, alega a Procuradoria-Geral Federal da Aneel que ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando seu desconhecimento, em referência ao art. 3º do Código Civil, ressaltando que o dispositivo consagra o princípio da obrigatoriedade da norma, que não depende de conhecimento do seu

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destinatário, da falta de sapiência sobre todos os termos ou da ignorância total ou parcial de sua existência do dispositivo legal.

165. Na sequência das alegações, registra que a Aneel é parte ilegítima para tal orientação, visto que o Programa Reluz integra o programa Nacional de Energia Elétrica a cargo da Eletrobrás e do Ministério de Minas e Energia, desenvolvido com recursos da RGR, igualmente a cargo da empresa federal, e não da Aneel.

166. É inegável que a LRF disciplina matérias inseridas em paisagem esparsa, naturalmente complexa, não necessariamente bem compreendidas pelos agentes cuja atuação não tenham como eixo as finanças públicas. Por outro lado, conforme contextualizado nestes autos, o Programa Reluz pode apresentar diversas formas de financiamento que não necessariamente são vistas como operação de crédito pelos operadores da norma.

167. Nesse sentido, seguindo as considerações do próprio Departamento Jurídico da Eletrobrás sobre a necessidade de manter determinadas cláusulas contratuais com vistas a orientar os operadores dos contratos, entende-se, para melhor evidenciação dos termos em discussão, que seja mantida a determinação para Aneel expedir orientação às concessionárias públicas e privadas quanto às normas fiscais restritivas quanto às formas de garantias contratuais.

IV - OUTRAS QUESTÕES RELEVANTES

IV.1. Das Vedações Previstas na LRF para Contratação de Operações de Crédito

168. Dada a complexidade que permeia a norma geral de finanças públicas, oportuno tecer algumas considerações sobre as vedações à contratação de operações de crédito.

169. A primeira proibição que merece atenção no contexto da análise diz respeito ao art. 35 da LRF, a saber:

Art. 35. É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação , diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro , inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente. (grifou-se)

170. Como é possível depreender da redação dada ao caput do art. 35 da LRF, não pode a União realizar operações de crédito com os demais entes da Federação, ressalvadas as operações firmadas por intermédio de suas instituições financeiras federais (Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, BNDES, dentre outras).

171. Entretanto, esta vedação não se aplica às operações do Programa Reluz, visto que os respectivos contratos são celebrados, em um segundo momento, entre as concessionárias de energia elétrica, públicas e privadas, e as Prefeituras Municipais ou o Governo Distrital, mediante financiamento cuja origem são os recursos federais da RGR, os quais, hoje, não integram o Orçamento Fiscal da União, mas sim o da Eletrobrás -sociedade de economia mista federal não-dependente.

172. Assim sendo, não se verifica descumprimento da vedação prevista no art. 35 da LRF quando se analisam as operações do Reluz contratadas até então. Tal entendimento tem como fundamento as informações prestadas pela Eletrobrás por meio das Cartas CTA-DF 8056/2005 e CTA-PR 8.940/2005 (fls. 630/634 do Anexo 1, Volume 2), acostadas no Volume Principal, que esclarecem:

a) a Aneel fixa os valores das quotas anuais da RGR, por meio de Despachos Periódicos, publicados no DOU e no site da referida Agência;

b) de posse desses Despachos, a Eletrobrás realiza o respectivo faturamento, gerando a cobrança pertinente, por meio de boletos bancários, os quais são enviados às concessionárias/permissionárias e autorizadas de serviços públicos de energia elétrica para a efetivação dos recolhimentos até o dia 15 de cada mês, à conta da RGR mantida no Banco do Brasil;

c) os recursos da RGR são destinados à cobertura financeira dos Programas Luz para Todos, Reluz, Luz no Campo, Distribuição, Revitalização de Parques Térmicos, Geração e Transmissão de Energia;

d) a parcela utilizada pela Eletrobrás não integra os orçamentos fiscal ou de investimento da União, assim como em nenhum momento tais recursos passam pela Conta Única do Tesouro Nacional, constante, apenas, do orçamento da empresa;

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e) em atendimento ao disposto no art. 6º da Lei 10.848/2004, e de acordo com os registros da Eletrobrás, foram recolhidos à Conta Única do Tesouro valores da RGR da ordem de R$ 60.931.974,22 em 2004 e 2005, relativamente à parcela a cargo do Ministério de Minas e Energia que integra o orçamento fiscal da União.

173. Diante dessas informações, é importante ressaltar que os recursos da RGR (3%) destinados ao Ministério de Minas e Energia na forma do § 6º do art. 4º da Lei 5.655/1971, os quais figuram no Orçamento Fiscal da União, não podem ser utilizados como fonte para financiamento, aos demais entes da Federação, de nenhum tipo de projeto ou programa tipificado como operação de crédito (nem mesmo o Programa Reluz), tendo em vista a vedação constante do caput do art. 35 da LRF.

174. Em suma: Qualquer parcela da RGR que figure no Orçamento Fiscal da União não pode ser utilizada como fonte financiadora de operações de crédito a serem contratadas pelos demais entes da Federação.

175. Há que se ressaltar, ainda, que a vedação prevista no art. 35 da LRF alcança a empresa estatal dependente federal, tida como aquela que recebe do ente controlador (União) recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral ou de capital, excluído, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária, nos termos do inciso III do art. do mesmo Diploma.

176. Outro aspecto que merece ser abordado, a título de orientação direcionada à Aneel e às empresas do setor elétrico, é que a norma do inciso III do art. 37 da LRF veda a assunção direta de compromisso financeiro por meio da emissão, aceite ou aval de títulos de crédito (nota promissória, letra de câmbio, duplicata, dentre outros) por parte dos entes da Federação, restrição essa que alcança os órgãos da administração direta, incluídos os respectivos fundos, as autarquias e fundações públicas das três esferas de governo.

177. É de dizer: a norma citada no item anterior proíbe que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios assumam compromissos financeiros mediante emissão, aceite ou aval de um título de crédito em substituição ao contrato ou instrumento congênere. Pelo ordenamento da LRF, tais compromissos somente podem ser assumidos por meio da forma contratual ou similar (convênio ou termo de cooperação), sendo a forma creditícia vedada e equiparada à operação de crédito. Em face dessa equiparação, a inobservância das vedações impostas pelo art. 37 da LRF pode ser tipificada como crime contra as finanças públicas, alcançandose o agente que ordenar, autorizar ou realizar tais operações irregulares.

178. Diante disso, deve a Aneel envidar esforços no sentido de orientar as concessionárias de energia elétrica para os riscos decorrentes de práticas dessa natureza quando da execução do Programa do Reluz, assim como de quaisquer outros que impliquem para os entes da Federação a assunção de compromisso financeiro (PEE, por exemplo), confissão de dívida (parcelamento de débitos decorrentes do não-pagamento de despesas de energia elétrica) ou qualquer outra operação assemelhada. Assim sendo, entende-se necessário determinar à Aneel que oriente as empresas do setor elétrico sobre a vedação imposta pelo art. 37, inciso III, da LRF.

IV.2. Da Exigência de Títulos de Crédito como Forma de Garantia

179. O Contrato 52 (fls. 66/76 do Anexo 4), celebrado em 10/7/2005 entre a Ceron e a Prefeitura de Porto Velho/RO, prevê as seguintes cláusulas:

(...)

CLÁUSULA TERCEIRA - DAS CONDIÇÕES DE LIBERAÇÃO

Na assinatura do contrato, a CERON liberará 1 (uma) parcela no valor de 10% (dez por cento) do total do financiamento, condicionada à formalização da garantia prevista na Cláusula Vigésima primeira, (...) à entrega da Nota Promissória prevista no Parágrafo primeiro da Cláusula Dezesseis (...)

[...]

CLÁUSULA DEZESSEIS - DA AMORTIZAÇÃO

O saldo devedor deste Contrato será pago em 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, representadas por igual número de notas promissórias, a serem emitidas pelo MUNICÍPIO, vencendo-se a primeira no dia 30 (trinta) do mês subseqüente ao término de cada carência.

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Parágrafo Primeiro - O MUNICÍPIO emitirá, no ato de cada liberação de recursos, nota promissória que entregará à CERON, no valor da respectiva parcela liberada, vencível no dia 30 (trinta) do mês subseqüente ao término de cada carência.

Parágrafo Segundo - As notas promissórias referidas no parágrafo primeiro desta Cláusula Doze serão devolvidas ao MUNICÍPIO quando da entrega à CERON das 36 (trinta e seis) notas promissórias estabelecidas no caput desta Cláusula.

Parágrafo Terceiro - Não ocorrendo, por parte do MUNICÍPIO, a emissão e a entrega, até o dia 20 (vinte) do mês subseqüente ao término de cada carência, das 36 (trinta e seis) notas promissórias, conforme estabelecido no caput desta Cláusula, a CERON promoverá, de imediato, a execução da totalidade dos títulos da emitente em seu poder. (...)

180. Como já foi abordado nos itens precedentes, a regra do inciso III do art. 37 da LRF foi instituída com a finalidade de coibir a substituição dos contratos ou instrumentos congêneres por títulos de crédito (notas promissórias, letras de câmbio, duplicatas, etc). Com esse dispositivo, o Legislador proíbe que os órgãos, fundos e entidades previstos no § 3º do art. 1º da LRF, com exceção das empresas estatais dependentes, contratem diretamente com fornecedor de bens, mercadorias e serviços, mediante aceite ou emissão de notas promissórias, por exemplo.

181. O instrumento celebrado entre a Ceron e o município de Porto Velho diz respeito à assunção de compromisso financeiro mediante um contrato, o de nº 052, de 2005. Assim sendo, não há que se falar em descumprimento do inciso III do art. 37 da LRF. Entretanto, revela-se frágil a cláusula que obriga o Município a emitir nota promissória como instrumento que viabilize a execução extrajudicial, livre da lista dos precatórios de que trata o art. 100 da Constituição, conforme registrado no próprio instrumento jurídico.

182. Tal fragilidade tem fundamento na doutrina do Direito Administrativo que dispõe sobre as contratações por parte da administração pública. São claras as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, 19ª Edição, de 5/7/2005, revista e atualizada até a EC 47/2005, p. 730, sobre a forma de se promover a satisfação dos créditos contra o Poder Público, em caso de inadimplência, ao comentar a Lei das “PPPs” (Lei 11.079/2004), a saber:

(...)

Ciframo-nos a registrar que a lei incide em grosseira inconstitucionalidade quando prevê que receita pública, imóveis públicos e outros direitos possam ser dados em garantia (art. 8º, I e V, c/c o art. 16, §§ 4º e 7º) para satisfação de créditos de terceiros. É sabido e ressabido que ditos bens não se prestam a tal finalidade, porquanto não podem ser penhorados e praceados. Deveras, a forma de satisfação de créditos contra o Poder Público, quando este for inadimplente, é a prevista no art. 100 da Constituição (v. Capítulo XX, ns. 105 e 106); ao condenarem o Poder Público, os magistrados expedem determinações (precatórios) que o constituem na obrigação de incluir no orçamento do ano seguinte a verba necessária para pagamento dos precatórios apresentados até 1º de julho. Estes devem ser pagos na correspondente ordem cronológica.

De toda sorte, se o despautério suposto na Lei nº 11.079 fosse possível, ali estaria consagrada uma escandalosa e inconstitucional ofensa ao princípio da igualdade. É que todos os demais credores -inclusive os que se encontram na interminável fila de aguardo dos pagamentos de precatórios atrasados - seriam preteridos em favor de mega-empresários, os superprotegidos "parceiros" e seus financiadores.

183. A previsão de cláusula que exige do ente contratante a emissão de notas promissórias, ou quaisquer outros títulos de crédito como forma de garantia, afronta vedação expressa fixada pela LRF, razão pela qual previsões desse tipo devem ser abolidas e o respectivo contrato ser ajustado por meio da celebração de termo aditivo ou instrumento que se equivalha. O Contrato Ceron 052/2005, porém, já foi integralmente executado, conforme termo de quitação de peça eletrônica 28 destes autos. Assim sendo, entende-se desnecessário proceder a qualquer determinação à concessionária.

184. Procedimento idêntico foi observado quando da análise de contratos ou instrumentos congêneres celebrados entre concessionárias estaduais e alguns municípios, razão pela qual deve a Aneel alertar as demais concessionárias acerca dos riscos decorrentes dessas práticas no âmbito da administração pública.

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185. Nesse sentido, entende-se necessário determinar à Aneel que oriente as demais concessionárias, públicas e privadas, que operam programas semelhantes com os entes subnacionais, para que se abstenham de exigir notas promissórias e outros instrumentos vedados pela LRF.

IV.3. Da Alteração Sequencial dos Valores Contratuais por Aditivos

186. Do exame dos contratos ou instrumentos congêneres encaminhados ao TCU pelas concessionárias de energia elétrica, constatou-se que alguns termos aditivos foram celebrados com vistas a reduzir o montante do contrato anteriormente celebrado, enquanto outros aumentam. Dentre todos os termos aditivos analisados, chamou atenção o celebrado entre a Coelba e o Município de Feira de Santana/BA, cujas alterações podem ser assim resumidas:

a) em 14/5/2001, foi celebrado o Contrato 46000001681, fls.756/762, no valor global de R$ 4.204.668,00, contratação essa que se enquadra no conceito de operação de crédito e, como tal, deveria ter sido precedida de autorização prévia do Ministério da Fazenda;

b) em 29/11/2002, foi celebrado o 1º Termo Aditivo ao Contrato 46000001681 (fls. 763/767 do Anexo 1, Volume 2), com a finalidade de reduzir o montante global do contrato de R$ 4.204.668,00 para R$ 1.077.311,06. Considerando que a LRF foi instituída com a finalidade de estabelecer normas voltadas para a responsabilidade fiscal, visando à prevenção de riscos e correção de desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, entende-se que a celebração de um termo aditivo que reduza o montante da dívida não se equipara à operação de crédito, estando, portanto, dispensada do rito previsto no art. 32 da LRF. Entretanto, deve o ente manter o Ministério da Fazenda atualizado acerca de alterações dessa natureza, para fins de cumprimento da norma do art. 27 da RSF 43/2001, sob pena de se paralisar a análise de novos pleitos;

c) em 31/3/2003, foi celebrado o 2º Termo Aditivo ao Contrato 46000001681 (fls. 768/773 do Anexo 1, Volume 2), com objetivo de aumentar o valor constante do 1º Termo Aditivo, de R$ 1.077.311,06 para R$ 1.228.684,62. Como se pode observar, o 2º Termo Aditivo aumenta o montante vigente em cerca de R$ 151,3 mil, razão pela qual se entende que, neste segundo caso, a celebração constitui, sim, operação de crédito, cujos fundamentos podem ser assim sintetizados:

c.1) primeiro porque, diferentemente do primeiro aditivo, a operação terá impacto no montante da dívida, razão que, por si só, enseja todas as formas de controle previstas na legislação fiscal;

c.2) segundo porque, uma vez alterado o valor do contrato original, por ocasião do 1º Termo Aditivo, o montante da dívida do Município foi desonerado em cerca de R$ 3.127,3 mil, fato que, naquele primeiro momento, aumentou a sua margem de endividamento, pelo menos, no valor correspondente, inclusive para fins de contratações de novas operações de natureza diversa;

c.3) terceiro porque, ainda que originalmente o Município tivesse obtido autorização do Ministério da Fazenda para a primeira contratação (R$ 4.204,7 mil), não necessariamente conseguiria nova autorização por ocasião do 2º Termo Aditivo, visto que o ente poderia, no período de 29/11/2002 a 31/3/2003 (intervalo entre os dois Termos Aditivos), estar impedido de aumentar o montante de suas dívidas e/ou operações de crédito, por conta da aplicação de “sanções” institucionais (arts. 23, 31 e § 2º do art. 51 da LRF), por exemplo. Assim sendo, uma vez atualizado o valor contratual por meio de termo aditivo ou instrumento congênere, esse deve ser considerado para todos os fins, tanto no que se refere ao saldo acumulado da dívida e operações de crédito, como no que diz respeito à realização de novas alterações, carecendo de lógica e fundamento jurídico a liberação de autorização do Ministério da Fazenda nas hipóteses em que o aumento do valor, entre um termo aditivo e outro, for inferior ao montante originalmente autorizado.

187. Como já foi abordado, a alteração de cláusula contratual que implique aumento do montante global da operação de crédito contratada, em relação ao instrumento jurídico imediatamente anterior (inclusive termos aditivos), é considerada nova operação de crédito , devendo, portanto, ser submetida ao rito fixado pelo art. 32 da LRF e Resoluções do Senado Federal.

188. Verificado o funcionamento do Sadipem (peça eletrônica 34), constata-se que o registro de termos aditivos no campo ‘Finalidade da Operação’ está inserido no mesmo grupo de outras operações de crédito, sem possibilidade de vincular as informações do aditivo à operação original.

189. Assim sendo, entende-se oportuno recomendar à STN a adoção de medidas com vistas promover o aperfeiçoamento do Sadipem no sentido de possibilitar a identificação, de forma a mais didática possível para os

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usuários e os cidadãos, das informações referentes a termos aditivos para cada tipo de operação de crédito, quando for o caso.

IV.4. Das Garantias e Contragarantias Exigidas

190. Os contratos ou instrumentos congêneres encaminhados a este Tribunal evidenciam que diversas concessionárias de energia elétrica, principalmente as públicas federais e estaduais (sociedades de economia mista), preveem, a título de garantia, cláusulas que vinculam expressamente a receita de impostos municipais (IPTU, ISS, dentre outros), assim como os recursos decorrentes das transferências constitucionais previstas nos arts. 158 e 159 da Constituição (FPM, cota-parte do ICMS, etc), para fins de pagamento das parcelas atrasadas. Para fins da vinculação em referência, algumas concessionárias inserem o Banco do Brasil como interveniente da operação, visto que as transferências constitucionais federais ocorrem por intermédio do referido Banco. Há outros contratos em que não se menciona o banco interveniente, apenas faz-se menção ao banco arrecadador.

191. No contrato celebrado entre a Chesp e os municípios de Ceres e Rialma (fls. 428/436 do Anexo 1, Volume 2), a Cláusula Sexta estabelece que o pagamento dar-se-á mediante o encontro de contas da parcela do ICMS a que tem direito cada município, e que está retida por outra concessionária - Celg - mediante convênio (Cláusula Sexta, item 6.1 dos Termos de Convênio).

192. Nos contratos celebrados entre a Cosern e diversos municípios do estado do Rio Grande do Norte (Anexo 2 e respectivo Volume 1), foi observada a existência de cláusula de interveniência do Banco do Brasil com vistas a proceder ao débito automático da conta do FPM para fins de pagamento das amortizações mensais.

193. As concessionárias de energia elétrica são, via de regra, sociedades de economia mista nãodependentes, não lhes sendo aplicadas as normas da LRF, as quais são restritas aos órgãos da administração direta, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes (alínea b, inciso I, § 3º do art. 1º da LRF).

194. As garantias e contragarantias encontram-se regulamentadas pelo art. 40 da LRF, devendo tal dispositivo ser interpretado à luz do inciso IV e do § 4º do art. 167 da Constituição.

195. Apesar de o inciso II do § 1º do art. 40 da LRF permitir a vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas, assim como as provenientes das transferências constitucionais, possibilitando, inclusive, a retenção de valores para fins de quitação da dívida vencida, tal dispositivo deve ser interpretado à luz dos princípios fixados pela Lei Maior, em especial o da não-vinculação de receitas dos impostos a que se referem os arts. 155 e 156 e dos recursos de que tratam os arts. 157, 159, inciso I, alíneas a e b, e inciso II (transferências constitucionais - FPM, FPE, IPI-Exportação, dentre outras), especialmente nas relações entre estados e municípios.

196. Sobre a possibilidade de se vincular essas receitas para fins de garantia e contragarantia, assim limitou a Constituição:

Art. 167. São vedados:

[...]

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

[...]

§ 4º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

197. Como se vê, o § 4º do art. 167 da Constituição tão-somente permite a vinculação dos recursos dos impostos e transferências constitucionais mencionadas nos itens precedentes, para fins de prestação de garantia

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ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta (União). É pacífica a jurisprudência do STF quanto à inconstitucionalidade de qualquer ato normativo que vise à vinculação das receitas dos impostos, a saber:

Fornecimento gratuito de energia elétrica. Violação ao art. 167, IV, da Constituição Federal. A lei potiguar impugnada, ao instituir programa de fornecimento gratuito de energia elétrica financiado com parcela da arrecadação do ICMS, produziu vinculação de receita de imposto, vedada pelo mencionado dispositivo constitucional. (ADI 2.848-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02/05/03).

Ademais, o inciso IV do art. 167 da Constituição Federal, hoje com a redação dada pela EC nº 29, de 14/9/2000, veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos artigos 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo‘. A vedação é afastada, portanto, apenas nas hipóteses expressamente ressalvadas, que não abrangem os programas de assistência integral à criança e ao adolescente. É que, quanto a isso, o inciso IV do art. 167 da Constituição Federal encerra norma específica, fazendo ressalva expressa apenas das hipóteses tratadas nos artigos 198, § 2º (Sistema Único de Saúde) e 212 (para manutenção e desenvolvimento do ensino). (ADI 1.689, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 02/05/03). É assente a jurisprudência deste tribunal quanto à inconstitucionalidade da vinculação de emolumentos a entidade com personalidade jurídica de direito privado ou a determinado órgão ou fundo; do cálculo das custas com base no valor dos bens imóveis envolvidos no litígio. (ADI 1.889-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 14/11/02).

Vinculação de receitas de impostos. Alegada contrariedade ao art. 167 da Carta da Republica. Não se enquadrando entre as exceções previstas no texto constitucional, a vinculação de receitas operada pela norma rondoniense impugnada, viola o inciso IV do mencionado artigo da Constituição Federal. (ADI 1.848, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25/10/02).

Concluindo o julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República (v. Informativo 255), o Tribunal, por maioria, deferiu a medida acauteladora para suspender, até decisão final da ação, a eficácia, execução e aplicabilidade da Lei 12.690/99, do Estado do Paraná, que determina aos Municípios a aplicação obrigatória de 50% do ICMS recebido pelo fato de possuírem reservas indígenas em seu território consideradas unidades de conservação ambiental, nos termos do art. 2º da Lei Complementar nº 59, de 1º de outubro de 1991, alterado pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 67, de 08 de janeiro de 1993, diretamente nas respectivas áreas de terras indígenas‘. Considerou-se caracterizada, à primeira vista, a ofensa ao art. 167, IV, que veda a vinculação de receita de impostos a despesa. (ADI 2.355-MC, Rel. Min. Celso de Mello, 19/06/02, Informativo 273).

Lei complementar do Distrito Federal que cria o programa de incentivo às atividades esportivas mediante concessão de incentivo fiscal às pessoas jurídicas contribuintes dos impostos ISS, IPTU E IPVA. (ADI 1.750-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 14/06/02). Majoração de alíquota de ICMS. Vinculação a órgão, fundo ou despesa. Inconstitucionalidade. O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 213.739, que versava caso análogo ao presente, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei 6.556, de 30 de novembro de 1989, bem assim das Leis ns. 7.003, de 27 de dezembro de 1990, 7.646, de 26 de dezembro de 1991, e 8.207, de 30 de dezembro de 1992, todas do Estado de São Paulo, por haver entendido que =a teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito - aumento de capital da Caixa Econômica para financiamento de programa habitacional‘. (RE 194.050, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 03/03/00).

Custas judiciais são taxas, do que resulta - ao contrário do que sucede aos impostos (CF, art. 167, IV)- a alocação do produto de sua arrecadação ao Poder Judiciário, cuja atividade remunera; e nada impede a afetação dos recursos correspondentes a determinado tipo de despesas - no caso, as de capital, investimento e treinamento de pessoal da Justiça - cuja finalidade tem inequívoco liame

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instrumental com o serviço judiciário. (ADI 1926-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10/09/99).

198. Diante dessa vasta jurisprudência do STF, o inciso II do § 1º do art. 40 da LRF, que permite a vinculação de receitas próprias para fins de prestação de garantia ou contragarantia aos estados, deve ser limitado a receitas tributárias provenientes de outras espécies de tributos (taxas e contribuições, observada a finalidade a que estejam vinculadas), não possibilitando a vinculação dos impostos e transferências constitucionais. Até porque procedimento diferente disso estaria em conflito com a exceção prevista no § 4º do art. 167 da Carta Política, o que ensejaria questionamentos quanto à sua constitucionalidade.

199. No que se refere às concessionárias federais, poderia surgir a dúvida se a expressão ‘União’ utilizada no dispositivo do § 4º do art. 167 da Constituição não alcançaria todas as entidades da administração indireta federal, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista federais não-dependentes.

200. Para tentar sanar essa possível dúvida, vale trazer para discussão os princípios gerais que norteiam a atividade econômica instituídos pela Constituição. O inciso IX do art. 170 estabelece que somente gozarão de tratamento favorecido as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

201. Já o inciso II do § 1º do art. 173 fixa que a lei disporá sobre o estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica, dispondo sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Por fim, o § 2º desse artigo fixa que aquelas entidades públicas não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

202. Ainda que os dispositivos constitucionais citados no item anterior não tratem, especificamente, das formas de garantias praticadas por aquelas entidades privadas, fica clara a intenção do Legislador Constituinte de não lhes conferir tratamentos diferenciados em relação às demais empresas concorrentes.

203. Ademais, ao disciplinar matéria análoga, a Constituição permite tão-somente que a União e os Estados condicionem a entrega das transferências constitucionais (bloqueio do FPM, por exemplo) ao pagamento de seus créditos, inclusive os de suas autarquias, nos termos do art. 160.

204. A comparação da redação dada ao art. 160 com o § 4º do art. 167, ambos da Constituição, permite concluir que os termos “União” e “Estados” não alcançam todas as entidades da administração indireta. Até porque, quando o Legislador Constituinte quis condicionar a entrega de transferências constitucionais a créditos de autarquias o fez de forma expressa, clara e inequívoca, na redação definida para o inciso I do parágrafo único do art. 160.

205. Há que se registrar, contudo, que estudos futuros podem vir a sustentar a tese de que o termo “União” utilizado na redação do § 4º do art. 167 da Constituição alcançaria os órgãos da administração direta federal e também as autarquias federais, com vistas a possibilitar a retenção de parcelas de FPE, FPM, dentre outras transferências, nos casos de parcelamentos de débitos com o INSS, por exemplo.

206. Entretanto, tentar estender essa exceção constitucional ao princípio da não-vinculação (inciso IV do art. 167) a sociedades de economia mista federais parece extrapolar tanto a permissão fixada na Constituição, quanto a norma do art. 40 da LRF, visto que as disposições desta atingem apenas as empresas estatais dependentes, sendo ainda, neste último caso, discutível a possibilidade de vincular receitas de impostos municipais e estaduais com vistas a lhes oferecer a título de garantia.

207. Assim sendo, revela-se necessário determinar à Aneel que oriente as concessionárias públicas -federais e estaduais - e privadas que se abstenham de incluir, nos contratos ou instrumentos congêneres, cláusulas que visem à vinculação das receitas dos impostos municipais e estaduais, visto que tal prática não encontra respaldo no inciso IV do art. 167 da Lei Maior, tampouco no art. 40 da LRF.

V – PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

208. Em face de todo o exposto, propõe-se a adoção das seguintes propostas de mérito:

a) fixar, com fulcro no inciso V do art. 16 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, entendimento no sentido de que cada alteração de cláusula contratual que implique aumento do montante global vigente da

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operação de crédito contratada, em relação ao instrumento jurídico celebrado imediatamente anterior (inclusive termos aditivos), é considerada nova operação de crédito, devendo, portanto, ser submetida ao rito fixado pelo art. 32 da Lei Complementar 101/2000, e Resoluções do Senado Federal, com destaque para a necessidade de autorização do Ministério da Fazenda, bem como de manter atualizado o sistema eletrônico de que trata o § 4º do artigo em questão, regulamentado pelas Portarias-STN 199 e 756/2015 (itens 88/139 e 186/189);

b) determinar:

b.1) à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) que oriente as concessionárias de energia elétrica públicas e privadas:

b.1.1) no sentido de que a norma do inciso III do art. 37 da LRF veda a assunção direta de compromisso financeiro por meio da emissão, aceite ou aval de títulos de crédito (nota promissória, letra de câmbio, duplicata, dentre outros) por parte dos entes da Federação, restrição essa que alcança os órgãos da administração direta, incluídos os respectivos fundos, as autarquias e fundações públicas das três esferas de governo. Em face desse normativo, tais compromissos somente podem ser assumidos por meio da forma contratual ou similar (convênio ou termo de cooperação), sendo a forma creditícia vedada e equiparada à operação de crédito (itens 176/178);

b.1.2) acerca dos riscos decorrentes da prática de exigência de notas promissórias como forma de garantir a cobrança extrajudicial dos contratos ou instrumentos congêneres celebrados com os entes da Federação, por infringir a norma do art. 100 da Constituição (itens 179/185);

b.1.3) que se abstenham de incluir, nos contratos ou instrumentos congêneres, cláusulas que visem à vinculação das receitas dos impostos municipais e estaduais previstos nos arts. 155 e 156 da Constituição, assim como dos recursos de que tratam os arts. 157, 159, inciso I, alíneas a e b, e inciso II do mesmo Diploma (FPM, FPE, IPI-Exportação, Cota-Parte do ICMS, ITR, IPVA, ITBI), por contrariar o princípio da não-vinculação dos impostos previsto no inciso IV do art. 167 da Constituição (itens 190/207);

b.1.4) se abstenham de celebrar com os entes das esferas estadual, distrital e municipal contratos ou instrumentos congêneres no âmbito do Programa Reluz, assim como de qualquer outra natureza (Programa de Eficiência Energética, parcelamento de débitos preexistentes, dentre outros), sem que seja apresentada a devida autorização prévia do Ministério da Fazenda prevista na forma do art. 32 da LRF e do art. 21 da RSF 43/2001 (item 49);

b.2) às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobrás) que:

b.2.1) incorporem às rotinas permanentes as medidas adotadas em cumprimento ao item 9.2 do Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário, de forma a garantir que as concessionárias de energia elétrica, públicas e privadas operadoras do Programa Reluz exijam dos entes da Federação autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda, comprovando que o ente está em conformidade com as normas que disciplinam a responsabilidade fiscal, com especial destaque para as disposições do art. 32 da LRF e Resoluções do Senado Federal 43/2001 e 19/2003 (item 9.2 do Acórdão 2.855/2008-TCU/Plenário e item 144 desta Instrução);

b.2.2) adotem medidas contratuais com vistas a assegurar que os projetos financiados com recursos da Reserva Global de Reversão (RGR) não contemplem ações alheias àquelas previstas no art. 4º da Lei 5.655/1971, especialmente as que se refiram a parcelamento de débitos preexistentes decorrentes do não-pagamento de despesas com consumo de energia elétrica por parte dos órgãos e entidades que integram os entes da Federação (item 129);

c) recomendar à Secretaria do Tesouro Nacional a adoção de medidas com vistas promover o aperfeiçoamento das rotinas do Sistema de Análise da Dívida Pública, Operação de Crédito e Garantias da União, Estados e Municípios (Sadipem), no sentido de possibilitar a identificação, de forma transparente e didática, das informações referentes à celebração de termos aditivos para cada tipo de operação de crédito original (itens 188/189);

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida nestes autos:

d.1) ao Procurador-Geral da República, em razão do disposto na alínea b, do inciso I do art. 102 da Constituição da República, e ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, com cópia dos contratos de operações de crédito referentes ao Programa Reluz e de parcelamento de débitos celebrados pela ex-Prefeita do Município de São Paulo, Srª Marta Suplicy, sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, imposta como

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condição para realização de qualquer operação de crédito na forma do caput c/c inciso VI do § 1º do art. 32 da LRF, para que seja avaliado se tal prática configura crime contra as finanças públicas, com fundamento no parágrafo único do art. 359-A do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940, com redação dada pela Lei 10.028/2000), crime comum em relação ao Prefeito, nos termos do inciso VIII do art. do Decreto-Lei 201/1967, ato de improbidade administrativa, consoante o disposto no art. 73 da Lei Complementar 101/2000;

d.2) ao Presidente da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal (CAE), para que sejam adotadas as medidas que entender pertinentes, em cumprimento ao disposto no art. 24 da Resolução do Senado Federal 43/2001;

d.3) aos Ministros da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, de Minas e Energia, assim como ao Ministro-Chefe da Casa Civil.

2. Por meio do Despacho de Peça 40, o Ministro Raimundo Carreiro, então relator do feito, solicitou a manifestação do Ministério Público junto a este Tribunal, nos termos do art. 62, inciso III, do Regimento Interno, que assim se pronunciou (Peça 79):

“[...] Trata-se de Representação formulada por unidade técnica do Tribunal em cumprimento à determinação contida no item 9.2 do Acórdão 2855/2008 – Plenário.

9.2. determinar à Secretaria de Macroavaliação Governamental - Semag que constitua Processo apartado com natureza de representação, mediante o desentranhamento ou reprodução por cópia de peças, para examinar as questões que embasaram a proposta de encaminhamento de fls. 857/862 destes autos e a permanência do que foi determinado no subitem 9.2. do Acórdão nº 1.563/2005 - TCU - Plenário, nos termos do art. 37 da Resolução TCU nº 191/2006;

A decisão supra foi prolatada nos autos do TC 005.762/2005-5, que versou sobre solicitação de informação de autoria do Exmº. Sr. Deputado Federal Colbert Martins, formalizada pela Presidência da Câmara dos Deputados, para que o TCU encaminhasse “com todo o detalhamento necessário, da relação dos municípios brasileiros, a partir das prefeituras das capitais, que, antes da edição da MP 237//05, (...), contrataram operações de crédito em desrespeito à legislação então vigente”, no âmbito do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente (Reluz).

Consoante voto condutor do acórdão supracitado, a instrução dos autos, até aquela oportunidade, havia tratado “apenas de questões doutrinárias que, a princípio e de maneira correta, serviram como critério para a elaboração da relação requerida e para a demonstração de fumus boni juris e de periculum in mora necessários para a concessão da cautelar. No entanto, posteriormente, o aprofundamento das referidas questões fez com que [a instrução] se desviasse do escopo dos autos”.

O mencionado aprofundamento das questões doutrinárias teve, pois, conforme determinação do TCU acima transcrita, prosseguimento nestes autos, havendo resultado na instrução à peça 3, p. 46-87, de 26/11/2010.

Em 10/03/2015, conforme determinação contida no Despacho à peça 27, os autos foram encaminhados à Secretaria de Macroavaliação Governamental – Semag “para a atualização da proposta de encaminhamento, à luz de novos elementos fáticos e normativos porventura surgidos desde a elaboração da instrução”.

A unidade técnica, então, promoveu a instrução à peça 37, de 23/3/2016.

Destaca-se, na referida peça, a informação de que, instada a se manifestar acerca das questões propostas pela Semag mediante o Ofício 46/2016-TCU/Semag (peça 33), a Eletrobrás esclareceu (peça 36), quanto à celebração de contrato do Reluz com ente da Federação financiados com recursos da RGR, que “após a edição da Lei 2.783/2013 não houve mais assinatura no âmbito do Programa em questão ”. Ressaltou, ainda, que, em 14/12/2015, o Conselho de Administração da Eletrobrás emitiu a Deliberação 153 (peça 35), por meio da qual orienta sobre o encerramento do crédito dos contratos de financiamento concedidos com recursos da RGR (grifei).

Em face da descontinuidade do programa Reluz, cuja execução havia consistido na motivação para a presente Representação, a unidade técnica ponderou que, “todavia, não é possível concluir - e a Eletrobrás não conclui em seus documentos - que até 2035 não haverá alocação de recursos RGR ou de outra fonte para financiar programas a serem implementados pelos entes subnacionais”. Considerou, ademais, que, “tendo em vista o volume expressivo de operações realizadas na última década e as considerações dos itens precedentes, associado à possibilidade de restabelecimento de programas semelhantes ao Reluz no futuro, a análise

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empreendida nestes autos demonstra-se relevante e oportuna, com o objetivo de orientar as empresas do setor elétrico responsáveis pela celebração de contratos de financiamento - no todo ou em parte - aos entes das esferas estadual, distrital e municipal”.

Então, após as considerações de cunho predominantemente técnico-doutrinário às p. 5-36 da peça 37, a unidade técnica propôs ao TCU, em essência:

a) fixar o entendimento de que alteração contratual que implique aumento do montante da operação de crédito contratada (inclusive termos aditivos), é considerada nova operação de crédito, submetendo-se ao art. 32 da Lei Complementar 101/2000 e Resoluções do Senado Federal;

b) determinar:

b.1) à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) que oriente as concessionárias de energia elétrica públicas e privadas:

b.1.1) que a norma do inciso III do art. 37 da LRF veda a assunção direta de compromisso financeiro por meio da emissão, aceite ou aval de títulos de crédito por parte dos entes da Federação, podendo tais compromissos somente ser assumidos por meio da forma contratual ou similar;

b.1.2) acerca dos riscos da exigência de notas promissórias como garantia de cobrança extrajudicial dos ajustes celebrados com os entes da Federação, por infringir a norma do art. 100 da Constituição;

b.1.3) que se abstenham, nesses ajustes, de cláusulas que vinculem as receitas de impostos municipais e estaduais previstos na Constituição, por contrariar o princípio da não- vinculação também previsto na Constituição (inciso IV do art. 167);

b.1.4) se abstenham de celebrar com os entes das esferas estadual, distrital e municipal contratos ou instrumentos congêneres no âmbito do Programa Reluz, assim como de qualquer outra natureza (Programa de Eficiência Energética, parcelamento de débitos preexistentes, dentre outros), sem que seja apresentada a devida autorização prévia do Ministério da Fazenda;

b.2) às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobrás) que:

b.2.1) incorporem às rotinas medidas que garantam que as concessionárias de energia elétrica, públicas e privadas operadoras do Programa Reluz exijam dos entes da Federação autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda;

b.2.2) se assegurem de que os projetos financiados com recursos da Reserva Global de Reversão (RGR) não contemplem ações alheias àquelas previstas no art. 4º da Lei 5.655/1971, especialmente as que se refiram a parcelamento de débitos preexistentes decorrentes do não-pagamento de despesas com consumo de energia elétrica por parte dos órgãos e entidades que integram os entes da Federação;

c) recomendar à Secretaria do Tesouro Nacional o aperfeiçoamento das rotinas do Sistema de Análise da Dívida Pública, Operação de Crédito e Garantias da União, Estados e Municípios (Sadipem), para possibilitar a identificação, de forma transparente e didática, das informações referentes à celebração de termos aditivos para cada tipo de operação de crédito original;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida nestes autos:

d.1) ao Procurador-Geral da República, em razão do disposto na alínea b, do inciso I do art. 102 da Constituição da República, e ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, com cópia dos contratos de operações de crédito referentes ao Programa Reluz e de parcelamento de débitos celebrados pela ex-Prefeita do Município de São Paulo, Srª Marta Suplicy, sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, imposta como condição para realização de qualquer operação de crédito na forma do caput c/c inciso VIdo § 1º do art. 32 da LRF, para que seja avaliado se tal prática configura crime contra as finanças públicas, com fundamento no parágrafo único do art. 359-A do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940, com redação dada pela Lei 10.028/2000), crime comum em relação ao Prefeito, nos termos do inciso VIII do art. do Decreto-Lei 201/1967, ato de improbidade administrativa, consoante o disposto no art. 73 da Lei Complementar 101/2000;

d.2) ao Presidente da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal (CAE), para que sejam adotadas as medidas que entender pertinentes, em cumprimento ao disposto no art. 24 da Resolução do Senado Federal 43/2001;

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d.3) aos Ministros da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, de Minas e Energia, assim como ao Ministro-Chefe da Casa Civil.

Com as devidas vênias, exceto quanto às propostas contidas na alínea d, discordo do encaminhamento sugerido pela unidade técnica. O fato de restarem desvinculadas de qualquer programa atual e vigente confere às medidas alvitradas teor excessivamente abstrato, próprio da função puramente legislativa. Não se pode emprestar a essas medidas sequer o caráter normativo das decisões do TCU previsto no art. 1, § 2º, da Lei 8.443/1992, haja vista que seriam adotadas pela Corte de moto próprio, sem a provocação de terceiros, ao contrário do que autoriza o mesmo dispositivo legal quando combinado com o inciso XVII do seu caput. [...]”.

É o Relatório.

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VOTO

Trago à apreciação deste Colegiado estes autos de Representação autuada pela Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag) em cumprimento ao item 9.2 do Acórdão 2.855/2008-Plenário, com objetivo de complementar a abordagem das práticas de contratação do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente (Reluz), objeto do processo TC 005.762/2005-5 (Peças 37 a 39).

2. O processo objeto da decisão supra versou sobre solicitação de informação de autoria do Deputado Federal Colbert Martins, formalizada pela Presidência da Câmara dos Deputados, para que o Tribunal de Contas da União (TCU) encaminhasse “com todo o detalhamento necessário, a relação dos municípios brasileiros, a partir das prefeituras das capitais, que, antes da edição da MP 237//05, (...), contrataram operações de crédito em desrespeito à legislação então vigente”, no âmbito do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente (Reluz).

3. Consoante voto condutor do acórdão supracitado, a instrução dos autos, até aquela oportunidade, havia tratado “apenas de questões doutrinárias que, a princípio e de maneira correta, serviram como critério para a elaboração da relação requerida e para a demonstração de fumus boni juris e de periculum in mora necessários para a concessão da cautelar. No entanto, posteriormente, o aprofundamento das referidas questões fez com que [a instrução] se desviasse do escopo dos autos”. O mencionado aprofundamento das questões doutrinárias teve, pois, conforme determinação do TCU acima transcrita, prosseguimento nestes autos, havendo resultado na instrução à Peça 3, p. 46-87, de 26/11/2010.

4. Em 10/03/2015, conforme determinação contida no Despacho à Peça 27, os autos foram encaminhados à Semag para a atualização da proposta de encaminhamento, à luz de novos elementos fáticos e normativos porventura surgidos desde a elaboração da instrucao de 24/8/2010 (Peça 3).

5. Em atendimento ao despacho, A unidade técnica promoveu a instrução à Peça 37, de 23/3/2016, que compreendeu: (i) a contextualização dos Programas de uso Eficiente da Energia Elétrica e suas fontes de financiamento; (ii) a análise da legislação fiscal e suas exceções para o Programa Reluz; (iii) o exame das operações de crédito na Lei de Responsabilidade Fiscal; (iv) a análise das regras de operações do Reluz nas resoluções do Senado Federal; (v) a exposição sobre o limite de operações de crédito fixados pelo Senado Federal; (vi) definição dos entes da federação contratantes do Programa Reluz; (vii) relato sobre as operações de crédito realizadas pelo Município de São Paulo.

6. A Semag registra na sua instrução que as teses empreendidas nos itens precedentes foram objeto de diligência no âmbito do TC 005.762/2005-5 e submetidas, a título de instrução preliminar, à Secretaria-Executiva do Ministério de Minas e Energia, à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, à Eletrobrás e à Aneel, conforme relatório de fls. 423/493 do Volume 2 do referido processo e que as questões tratadas não tiveram o mérito apreciado no contexto do Acórdão 2.855/2008-TCU-Plenário, tendo sido determinada a formação de processo apartado com desentranhamento de cópia dos documentos do TC 005.762/2005-5, analisados na Representação objeto destes autos.

7. Na sequência, a unidade técnica procedeu à análise das respostas da Eletrobrás e do Ministério de Minas e Energia, dos órgãos do Ministério da Fazenda e da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

8. No capítulo final, a Semag apresentou novas questões que entendeu relevantes, a exemplo das vedações previstas na LRF para contratação de operações de crédito, da exigência de títulos de crédito como forma de garantia, da alteração sequencial dos valores contratuais por aditivos, das garantias e contragarantias exigidas.

9. Informa, ainda, que instada a se manifestar acerca das questões propostas por aquela unidade técnica, mediante o Ofício 46/2016-TCU/Semag (Peça 33), a Eletrobrás teria esclarecido (Peça 36), quanto à celebração de contrato do Reluz com ente da Federação financiados com recursos

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da Reserva Global de Reversão (RGR) que, após a edição da Lei 2.783/2013, não houve mais assinatura no âmbito do Programa em questão e que, em 14/12/2015, o Conselho de Administração da Eletrobrás emitiu a Deliberação 153 (Peça 35), por meio da qual orienta sobre o encerramento do crédito dos contratos de financiamento concedidos com recursos da RGR.

10. Assim, em face da descontinuidade do programa Reluz, cuja execução havia consistido na motivação para a presente Representação, a unidade técnica ponderou não ser possível concluir - e a Eletrobrás não conclui em seus documentos - que até 2035 não haverá alocação de recursos RGR ou de outra fonte para financiar programas a serem implementados pelos entes subnacionais.

11. Ante essa constatação, a Semag considerou que, tendo em vista o volume expressivo de operações realizadas na última década e as considerações trazidas nos itens da análise, associado à possibilidade de restabelecimento de programas semelhantes ao Reluz, o exame empreendido nestes autos demonstra ser relevante e oportuno expedir determinação à Aneel sobre a matéria, com o objetivo de orientar as empresas do setor elétrico responsáveis pela celebração de contratos de financiamento, no todo ou em parte, com entes das esferas estadual, distrital e municipal.

12. Assim, após as percucientes considerações de cunho técnico-doutrinário às p. 5-36 da Peça 37, a Semag propôs ao TCU, em essência:

a) fixar o entendimento de que alteração contratual que implique aumento do montante da operação de crédito contratada (inclusive termos aditivos) é considerada nova operação de crédito, submetendo-se ao art. 32 da Lei Complementar 101/2000 e Resoluções do Senado Federal;

b) determinar:

b.1) à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) que oriente as concessionárias de energia elétrica públicas e privadas:

b.1.1) que a norma do inciso III do art. 37 da LRF veda a assunção direta de compromisso financeiro por meio da emissão, aceite ou aval de títulos de crédito por parte dos entes da Federação, podendo tais compromissos somente ser assumidos por meio da forma contratual ou similar;

b.1.2) acerca dos riscos da exigência de notas promissórias como garantia de cobrança extrajudicial dos ajustes celebrados com os entes da Federação, por infringir a norma do art. 100 da Constituição;

b.1.3) que se abstenham, nesses ajustes, de cláusulas que vinculem as receitas de impostos municipais e estaduais previstos na Constituição, por contrariar o princípio da não- vinculação também previsto na Constituição (inciso IV do art. 167);

b.1.4) se abstenham de celebrar com os entes das esferas estadual, distrital e municipal contratos ou instrumentos congêneres no âmbito do Programa Reluz, assim como de qualquer outra natureza (Programa de Eficiência Energética, parcelamento de débitos preexistentes, dentre outros), sem que seja apresentada a devida autorização prévia do Ministério da Fazenda;

b.2) às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobrás) que:

b.2.1) incorporem às rotinas medidas que garantam que as concessionárias de energia elétrica, públicas e privadas operadoras do Programa Reluz exijam dos entes da Federação autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda;

b.2.2) se assegurem de que os projetos financiados com recursos da Reserva Global de Reversão (RGR) não contemplem ações alheias àquelas previstas no art. 4º da Lei 5.655/1971, especialmente as que se refiram a parcelamento de débitos preexistentes decorrentes do nãopagamento de despesas com consumo de energia elétrica por parte dos órgãos e entidades que integram os entes da Federação;

c) recomendar à Secretaria do Tesouro Nacional o aperfeiçoamento das rotinas do Sistema de Análise da Dívida Pública, Operação de Crédito e Garantias da União, Estados e Municípios (Sadipem), para possibilitar a identificação, de forma transparente e didática, das informações referentes à celebração de termos aditivos para cada tipo de operação de crédito original;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida nestes autos:

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d.1) ao Procurador-Geral da República, em razão do disposto na alínea b, do inciso I do art. 102 da Constituição da República, e ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, com cópia dos contratos de operações de crédito referentes ao Programa Reluz e de parcelamento de débitos celebrados pela ex-Prefeita do Município de São Paulo, Srª Marta Suplicy, sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, imposta como condição para realização de qualquer operação de crédito na forma do caput c/c inciso VIdo § 1º do art. 32 da LRF, para que seja avaliado se tal prática configura crime contra as finanças públicas, com fundamento no parágrafo único do art. 359-A do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940, com redação dada pela Lei 10.028/2000), crime comum em relação ao Prefeito, nos termos do inciso VIII do art. do Decreto-Lei 201/1967, ato de improbidade administrativa, consoante o disposto no art. 73 da Lei Complementar 101/2000;

d.2) ao Presidente da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal (CAE), para que sejam adotadas as medidas que entender pertinentes, em cumprimento ao disposto no art. 24 da Resolução do Senado Federal 43/2001;

d.3) aos Ministros da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, de Minas e Energia, assim como ao Ministro-Chefe da Casa Civil.

13. O Ministério Público junto a este Tribunal posicionou-se no sentido de que, exceto quanto às propostas contidas na alínea d , discorda do encaminhamento sugerido pela unidade técnica. Entende que o fato de restarem desvinculadas de qualquer programa atual e vigente confere às medidas alvitradas possuem teor excessivamente abstrato, próprio da função puramente legislativa. Defende que não se pode emprestar a essas medidas sequer o caráter normativo das decisões do TCU previsto no art. 1, § 2º, da Lei 8.443/1992, haja vista que seriam adotadas pela Corte de “moto próprio”, sem a provocação de terceiros, ao contrário do que autoriza o mesmo dispositivo legal quando combinado com o inciso XVII do seu caput .

14. Com as vênias de estilo, sem deixar de reconhecer a qualidade da instrução produzida, divirjo da unidade técnica quanto às propostas formuladas nas alíneas a , b e c, e alinho-me, no essencial, ao posicionamento do Parquet pelas razões que passo a aduzir.

15. Como pode ser visto no Relatório precedente, a matéria tratada nos presentes autos teve origem na Solicitação de Informação da Câmara dos Deputados, objeto do TC 005.762/2005-5, com a finalidade de apurar a legalidade da operação de crédito envolvendo a Prefeitura de São Paulo e a Eletropaulo, sem prévia autorização do Ministério da Fazenda, em desacordo com a exigência do art. 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e do art. 27 da Resolução do Senado Federal 43/2001 e visava, ainda, conhecer o rol de municípios que, antes da edição da Medida Provisória 237/2005, convertida na Lei 11.131/2005, efetuaram operações de crédito em desrespeito à legislação então vigente, notadamente a LRF.

16. A relação dos entes da Federação que realizaram operações de crédito no âmbito do Programa Reluz sem a autorização prévia do Ministério da Fazenda foi encaminhada à Câmara dos Deputados, conforme Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário (cautelar) e item 9.1 do Acórdão 2.855/2008-TCU-Plenário, considerada atendida a solicitação.

17. Em complemento, foi determinada a constituição de processo apartado para exame das questões que embasaram a proposta de encaminhamento do processo TC 005.762/2005-5, que resultaram no Acórdão 2.855/2008-TCU-Plenário e a permanência do que foi determinado no subitem 9.2 do Acórdão 1.563/2005-TCU-Plenário.

18. Como visto, a deliberação supra foi adotada há cerca de nove anos. É natural que o cenário fático e normativo tenha se alterado significativamente, o que dificulta a adoção de qualquer medida por esta Corte de Contas com relação às contratações, aos atos expedidos e aos fatos apontados nos itens 100 a 139 da instrução transcrita no Relatório precedente, em especial quando envolvem entes da federação, órgãos e entidades estaduais e municipais, a princípio não jurisdicionados ao TCU.

19. Concordo com o MP/TCU quando afirma que as propostas da Semag, por estarem desvinculadas de qualquer programa atual e vigente, confere às medidas alvitradas teor excessivamente abstrato, próprio da função puramente legislativa.

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20. Concordo, também, que é complexo, sem revisitar cada uma das operações, seguido de um estudo comparado da evolução legislativa, emprestar às medidas propostas caráter normativo das decisões do TCU adotadas em sede de consultas formuladas obrigatoriamente por autoridades competentes, conforme previsto no art. 1, § 2º, da Lei 8.443/1992. Ao acolher, especialmente a proposta constante da alínea a , esta Casa, de fato, estaria atuando de motu proprio , sem a provocação de terceiros, ao contrário do que autoriza o mesmo dispositivo legal quando combinado com o inciso XVII do seu caput .

21. Entretanto, dada a relevância do tema, depreendo que deve ser dada ciência aos atores envolvidos neste processo, do entendimento firmado na instrução processual de que alteração contratual que implique aumento do montante da operação de crédito contratada (inclusive termos aditivos) é considerada nova operação de crédito, submetendo-se ao art. 32 da Lei Complementar 101/2000 e Resoluções do Senado Federal.

22. No que tange à proposta constante da alínea b e subitens, no sentido de expedir determinação à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) para que oriente as concessionárias de energia elétrica públicas e privadas (alínea b.1 e subitens), incialmente cabe registrar que a jurisprudência deste Tribunal tem se debruçado sobre a matéria relativa à legitimidade deste Tribunal para expedir determinação para as agências.

23. Há sempre um bom alinhamento quando se trata de expedir recomendações. O entendimento predominante é no sentido de que os Tribunais de Contas podem e devem expedir recomendações para colaborar com a constante melhoria dos atos regulatórios, atuando também quando se tratar de atos manifestamente ilegais e nas atividades meio dos respectivos órgãos fiscalizados. Há uma certa concordância, ainda, quando se discute se os Tribunais de Contas detêm legitimidade constitucional para se sobrepor ao ente regulador e interferir diretamente na atividade regulatória. Nessa circunstância há o entendimento que essa ação pode causar insegurança jurídica, que deve ser repelida em qualquer ambiente regulado. Entretanto, com o mesmo sentimento que defendo a independência das agências como requisito importantíssimo para o ambiente regulatório estável e favorável ao investimento, não deixo de esclarecer que o pressuposto para essa independência é a existência de fiscalização efetiva sobre os seus atos finalísticos.

24. No caso ora analisado, independentemente dos entendimentos acima, depreendo ser dispensável realizar a determinação à Aneel proposta pela Semag pelo fato de serem orientações abstratas, desvinculadas de qualquer programa atual e vigente, conforme mencionado pelo Ministério Público de Contas.

25. Por outro lado lembro que, na Sessão Plenária de 05/10/2005, no que concerne à matéria versada nos presentes autos, este Tribunal decidiu, no Acórdão 1.563/2005 – TCU- Plenário, determinar cautelarmente a adoção das seguintes medidas:

[...]

9.2.1. às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás que doravante adote as medidas necessárias com vistas a garantir que as concessionárias de energia elétrica, públicas e privadas, que operam o Programa Reluz, exijam dos entes da Federação autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda, comprovando que o ente está em conformidade com as normas que disciplinam a responsabilidade fiscal, com especial destaque para as disposições do art. 32 da Lei Complementar 101/2000 e das Resoluções do Senado Federal 43/2001 e 19/2003;

9.2.2. às empresas concessionárias de energia elétrica federais ou federalizadas, via ANEEL, que doravante exijam dos entes da Federação, contratantes do Programa Reluz, a autorização prévia e expressa do Ministério da Fazenda, comprovando que o ente está em conformidade com as normas que disciplinam a responsabilidade fiscal, com especial destaque para as disposições do art. 32 da Lei Complementar 101/2000 e das Resoluções do Senado Federal 43/2001 e 19/2003; [...]”.

26. No Relatório condutor do Acórdão 2.855/2008-Plenário, foi transcrito o posicionamento conclusivo da Semag, após as oitivas realizadas, no que tange aos efeitos da medida cautelar.

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27. Segundo a unidade técnica, numa perspectiva geral, pode-se afirmar que as determinações da medida cautelar objeto do Acórdão 1.563/2005 - TCU - Plenário foram cumpridas pelos órgãos e entidades federais e que também foi possível notar efeitos positivos para o controle decorrentes da referida medida, consoante síntese a seguir:

“[...] a) diversas reuniões técnicas foram realizadas no âmbito do TCU com a participação de especialistas da STN, do Ministério de Minas e Energia, da Eletrobrás e da Aneel, contribuindo para a integração dos órgãos encarregados do controle das operações próprias do Programa Reluz;

b) a Eletrobrás inseriu cláusula específica nos contratos de financiamento, que condicionam, a partir de janeiro de 2006, a liberação dos recursos da RGR para as concessionárias que comprovarem que o ente da Federação está autorizado a contratar a operação pelo Ministério da Fazenda;

c) diversos aspectos apontados na medida cautelar foram discutidos no Seminário Internacional sobre o Reluz - realizado na Cidade do Rio de Janeiro, de 23 a 25 de maio de 2006, e cujo público-alvo foram as concessionárias de energia elétrica -, tendo sido reservado um painel específico sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, apresentado pelo Secretário- Adjunto da STN, conforme registrado às fls. 114 do Anexo 11;

d) em cumprimento ao compromisso acordado em reunião-técnica realizada no TCU, a STN elaborou e encaminhou à Eletrobrás a minuta de cartilha, com orientações para a contratação de operações de crédito no âmbito do Programa Reluz, voltada especificamente para os Municípios (email fls. 116 do Anexo 11); e

e) as concessionárias de energia elétrica foram alertadas, tanto pela STN, quanto pela Eletrobrás e a Aneel, sobre o conteúdo da cautelar, assim como no que tange à necessidade de autorização do Ministério da Fazenda para contratação de operações de crédito. [...]”.

28. Assim, considerando a proximidade dos fatos no momento da prolação da deliberação por esta Corte de Contas, concordo com o MP/TCU que a expedição das determinações constantes da alínea b, seria de pouca ou nenhuma efetividade neste momento processual, mormente porque não houve atualização de informações a respeito das operações no âmbito do Reluz analisadas naquele período e em momento posterior para aferição da permanência de irregularidades, ou mesmo de adoção de práticas mitigadoras da sua ocorrência.

29. No entanto, no que se refere à proposta de recomendação constante da alínea c , por seu caráter pedagógico, entendo adequado que seja realizada por este Tribunal, como garantia de constante aperfeiçoamento das rotinas do Sistema de Análise da Dívida Pública, Operação de Crédito e Garantias da União, Estados e Municípios (Sadipem).

30. O retorno do processo para nova atualização das informações nesse momento nenhum ganho traria e atentaria contra o princípio da celeridade processual.

31. Em vista de terem sido verificadas nos autos questões de interesse público a serem tuteladas por este Tribunal, o acolhimento da proposta contida no item d , com pequenos ajustes e acréscimo para que seja dada ciência à Aneel, à Eletrobrás e ao Ministério de Minas e Energia sobre a instrução efetivada pela Semag no presente processo, seria medida adequada para possibilitar que as entidades envolvidas tenham conhecimento sobre as discussões havidas no processo a respeito do conceito de operações de crédito trazido pela LRF, assim como os requisitos para a sua contratação, para que sejam confrontados com os critérios para aplicação dos recursos e procedimentos necessários que estão estabelecidos no Plano Anual de Aplicação de Recursos do Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica – PROCEL (PAR-2017), aprovado em 29/03/2017, cujo documento está disponível para consulta no site do Ministério de Minas e Energia (www.mme.gov.br) na aba “Conselhos e Comitês – CGEE”.

32. Por fim, cabe registrar que encontra-se publicada no sítio da Eletrobrás, chamada pública para seleção de projetos de eficiência energética em iluminação pública com tecnologia LED, por meio do Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica –Procel/Reluz (Chamada Pública nº

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01/2017, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 03 de novembro de 2017), o que é uma comprovação de que o programa ainda está sendo executado.

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 21 de março de 2018.

AROLDO CEDRAZ

Relator

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ACÓRDÃO Nº 620/2018 – TCU – Plenário

1. Processo TC 033.007/2008-1.

2. Grupo II – Classe de Assunto: V – Plenário.

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgãos/entidades: Centrais Elétricas Brasileiras S/A - Eletrobrás, Secretaria do Tesouro Nacional (STN), Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag).

8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação autuada pela Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag) em cumprimento ao item 9.2 do Acórdão 2.855/2008-Plenário, com objetivo de complementar a abordagem das práticas de contratação do Programa Nacional de Iluminação Pública Eficiente (Reluz), objeto do processo TC 005.762/2005-5.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 e 237, inciso III e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. dar ciência à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), à Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobrás, aos Ministros da Fazenda, do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de Minas e Energia, assim como ao Ministro-Chefe da Casa Civil e à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) de que alteração contratual que implique aumento do montante da operação de crédito contratada (inclusive termos aditivos) é considerada nova operação de crédito, submetendo-se ao art. 32 da Lei Complementar 101/2000 e Resoluções do Senado Federal;

9.3. recomendar à Secretaria do Tesouro Nacional o aperfeiçoamento das rotinas do Sistema de Análise da Dívida Pública, Operação de Crédito e Garantias da União, Estados e Municípios (Sadipem), para possibilitar a identificação, de forma transparente e didática, das informações referentes à celebração de termos aditivos para cada tipo de operação de crédito original

9.4. dar ciência da deliberação:

9.4.1. à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel);

9.4.2. à Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobrás;

9.4.3. ao Procurador-Geral da República, em razão do disposto na alínea b , do inciso I do art. 102 da Constituição da República, e ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, com cópia dos contratos de operações de crédito referentes ao Programa Reluz e de parcelamento de débitos celebrados pela ex-Prefeita do Município de São Paulo, Srª Marta Suplicy, sem autorização prévia do Ministério da Fazenda, imposta como condição para realização de qualquer operação de crédito na forma do caput c/c inciso VIdo § 1º do art. 32 da LRF, para as providências cabíveis;

9.4.4. ao Presidente da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal (CAE), para que sejam adotadas as medidas que entender pertinentes, em cumprimento ao disposto no art. 24 da Resolução do Senado Federal 43/2001;

9.4.5. aos Ministros da Fazenda, do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de Minas e Energia, assim como ao Ministro-Chefe da Casa Civil.

9.5. arquivar os presentes autos, com fundamento no art. 169, V, do Regimento Interno/TCU.

10. Ata nº 9/2018 – Plenário.

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11. Data da Sessão: 21/3/2018 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0620-09/18-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz (Relator) e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO AROLDO CEDRAZ

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral, em exercício

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