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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 03299720175 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 2 anos
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 032.997/2017-5

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 032.997/2017-5

Natureza: Agravo e Embargos de Declaração (Representação)

Órgão: Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil

Interessados: Agencia Nacional de Aviacao Civil (07.947.821/0001-89); Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (00.352.294/0001-10)

Representação legal: José Augusto Cordeiro da Cruz Neto (OAB/CE 17.426) e outros, representando o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA; Alex Zeidan dos Santos (OAB/DF 19.546) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PORTARIA MTPA 911/2017. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENSÃO DA PORTARIA. OITIVAS. AGRAVO INTERPOSTO PELA INFRAERO. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE E OMISSÃO NA DECISÃO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação do Senador da República Antonio Augusto Junho Anastasia (PSDB/MG) contra a Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, cujo efeito prático foi revogar a Portaria MTPA 376/2017 e reestabelecer a possibilidade de voos regulares domésticos, sem restrições, no Aeroporto Carlos Drummond de Andrade (Aeroporto da Pampulha – SBBH), em Belo Horizonte/MG.

2. Sabe-se que o Aeroporto Carlos Drummond de Andrade foi inicialmente objeto de restrição de tráfego, com a edição da Portaria 189/DGAC, de 8/3/2005, do antigo Departamento de Aviação Civil (DAC) do Ministério da Aeronáutica (peça 6), a qual estabeleceu que o SBBH era destinado, precipuamente, a atender as linhas áreas domésticas regionais, bem como a aviação geral e serviço de táxi aéreo, os quais estavam limitados a operar aeronaves turbo-hélice com capacidade de até 50 assentos.

3. Quando da criação da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac, em março de 2006, a agência, em um primeiro momento, reeditou a Portaria 189/DGAC por meio da Portaria Anac 993/2007 (peça 7), com pequenas alterações, mantendo, basicamente, as mesmas limitações previstas na norma do DAC.

4. Ulteriormente, essa portaria foi declarada nula pela própria Anac, por intermédio da Decisão 49, de 17/3/2010 (peça 8), que concluiu que a sobredita norma, ao estabelecer restrição de operação no aeroporto sem fundamento em aspectos de segurança ou de efetiva capacidade

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operacional da infraestrutura aeroportuária, afrontava o chamado princípio da liberdade de voo , positivado no § 1º do art. 48 da Lei 11.182/2005, a qual criou a agência reguladora.

5. Desse modo, a partir de 2011, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero começou a adequar o Aeroporto da Pampulha com vistas a permitir a operação de aeronaves com mais de 50 assentos, o que culminou com a edição da Decisão Anac 75, de 18/5/2017 (peça 9), deferindo parcialmente o pedido da Infraero de isenção temporária de cumprimento de requisitos para operação de aeronaves código de referência 3C, a exemplo do Embraer 190, Airbus A319 e Boeing 737, condicionada à adoção de algumas medidas mitigadoras, uma vez que o aeroporto havia alcançado condições aceitáveis de segurança operacional.

6. Todavia, às vésperas da aprovação da Decisão Anac 75/2017, quando a apreciação da matéria já havia sido iniciada pela diretoria colegiada da agência, o Ministério dos Transportes editou duas normas que viriam a tornar praticamente sem efeito tal decisão: a Resolução Conac 1/2017, aprovada ad referendum, e a Portaria MTPA 376/2017, ambas de 11/5/2017 (peça 4).

7. Decorridos pouco mais de 5 meses da publicação da Resolução Conac 1/2017 e da Portaria MTPA 376/2017, foram editadas a Resolução Conac 2/2017 (peça 10) e a Portaria MTPA 911/2017, ambas de 24/10/2017, revogando os atos anteriores e acabando com as restrições então impostas.

8. Em exame preliminar, a unidade instrutora concluiu não ser possível a concessão, de imediato, de medida cautelar antes que se obtivessem informações junto ao MTPA quanto às motivações para a publicação da Portaria MTPA 911/2017 e da Resolução Conac 2/2017, uma vez que não verificou menção às fundamentações nos documentos até então acostados aos autos.

9. Destarte, entendeu necessária a realização de oitiva prévia do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, para que obtivesse elementos indispensáveis à análise da pertinência da cautelar quanto à plausibilidade jurídica e ao perigo da demora, dando ensejo, também, para que o Ministério encaminhasse ao Tribunal todos os pareceres que fundamentaram a edição da Portaria MTPA 911/2017, bem como a Resolução Conac 2/2017.

10. Em resposta, o MTPA, por meio do Ofício 261/2017/AECI (peça 18), encaminhou cópia integral do processo SEI 50000.042321/2017-14 (peça 22), que contém as manifestações técnicas e jurídicas que fundamentaram os atos questionados.

11. Outrossim, a Concessionária do Aeroporto Internacional de Confins S.A. (BH Airport), por meio de seu representante legal, apresentou petição requerendo seu ingresso nos autos, na qualidade de interessado (peça 20), bem como trouxe fatos novos e elementos adicionais que reforçam o pedido cautelar para suspensão da Portaria MTPA 911/2017 (peça 21).

12. A unidade instrutora, após análise das manifestações trazidas ao processo, considera descabida a pretensão de se suspender a aplicação da Portaria MTPA 911/2017 e da Resolução Conac 2/2017 por suposta ilegalidade em sua motivação, uma vez que, em sua opinião, os atos contrários à lei são aqueles que foram revogados e que se pretende restabelecer, quais sejam a Resolução Conac 1/2017 e a Portaria MTPA 376/2017.

13. Destarte, propõe, com fundamento no art. 27, inciso II, da Resolução TCU 259/2014, que a presente Representação seja considerada improcedente, negando-se, por conseguinte, a medida cautelar pleiteada.

14. Ademais, concernente ao pleito de ingresso como interessada, enviado pela Concessionária do Aeroporto Internacional de Confins – BH Airport, com base no art. 146 do Regimento Interno desta Corte, a secretaria especializada entende que a empresa não logrou demonstrar razão legítima para intervir no processo e, consequentemente, não deve ter sua demanda aprovada.

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II

15. No dia 27 de dezembro de 2017, dissentindo da análise da unidade instrutora, proferi despacho (peça 29) determinando ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, cautelarmente, que, até que o Tribunal decidisse sobre o mérito das questões suscitadas nos autos, suspendesse os efeitos da Portaria MTPA 911, de 24/10/2017 , além de determinar oitiva do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero para que se pronunciassem quanto às questões em discussão.

16. Entendi, outrossim, em linha com a análise da SeinfraRodoviaAviação, que a BH Airport não demonstrou, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir nos autos, para servir de respaldo à sua habilitação, mas mero interesse de cunho econômico.

17. É cediço que a mencionada suspensão automaticamente reestabelece os efeitos da Portaria MTPA 376/2017, a qual, além de atribuir à Infraero a exploração do SBBH, restringe a operação aos serviços aéreos privados, públicos especializados e públicos de transporte não regular sob a modalidade de taxi aéreo, sendo os demais serviços limitados a voos diretos com aeroportos regionais , definidos pela Lei 13.097/2015 como aqueles de pequeno ou médio porte, com movimentação anual inferior a 600 mil passageiros.

18. A motivação para essa decisão se resume aos pontos a seguir transcritos do mencionado despacho à peça 29:

“(...)

27. A meu ver, ao menos neste processo e nesta oportunidade, guiado pelos elementos e pelo pedido apresentados pelo representante na inicial, o Tribunal realiza o controle dos procedimentos adotados pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. Em decisões complexas e de interesses múltiplos, muitas vezes contrapostos, é o procedimento idôneo e o instrumento adequado para definir e legitimar a melhor decisão administrativa.

28. A decisão deste caso concreto não prescinde do exame do princípio da liberdade de voo, desde que compatibilizado com outros valores igualmente eleitos pelo ordenamento jurídico, os quais também devem ser analisados no processo de tomada de decisão a fim de que surja a melhor medida para o interesse público.

29. Em suma, não vislumbro uma solução adequada a ser tomada pelo poder público para esse caso exclusivamente com base no § 1º do art. 48 da Lei 11.182/2005, olvidando, assim, maiores considerações técnicas sobre os riscos de impactos negativos para o transporte aéreo local (por exemplo, perda de conectividade, redução ou eliminação de voos internacionais, aumento de preços, queda na qualidade da prestação dos serviços etc.).

30. Tais temas foram abordados no processo da decisão inicial, que foi revogada, e insuficientemente tratados no ato ora impugnado. O próprio princípio da liberdade de voo não chegou a ter enfoque na fundamentação deste último ato, muito embora tenha sido considerado suficiente pela unidade instrutora para sustentar o acerto da definição que ora prevaleceu.

31. Com efeito, nesta primeira análise dos autos, observo que o processo decisório dos atos revogados (Resolução Conac 1/2017 e a Portaria MTPA 376/2017) caminhou adequadamente, no tempo certo, possibilitando a reflexão sobre as diversas perspectivas envolvidas na questão, uma vez que foi analisada, tecnicamente, por diversos setores da Secretaria Nacional de Aviação Civil – SAC e também entes externos à esfera federal, como se depreende dos estudos e notas técnicas lavradas naquela oportunidade (Nota Técnica Conjunta 1/2017/DPE/SEAP-SAC/SACMT, Nota Técnica do Estado de Minas Gerais, acompanhada do estudo promovido em parceria com a USTDA – Projeto nº 2013-51001; Nota Técnica 6/2017/DEOUP/SACMT; Nota Informativa 101/2017/DPE/SEAPSAC/ SAC-MT, entre outras).

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32. Por outro lado, em que pese o Secretário Nacional de Aviação Civil ter elaborado os Memorandos 2/2017/SAC e 4/2017/SAC com o intento de fundamentar as proposições, o ato que ora é impugnado não trilhou caminho similar, carecendo de manifestação dos setores técnicos da SAC e, portanto, deixando transparecer o risco de que tal decisão, deveras relevante, tenha sido insuficientemente refletida.

33. O próprio secretário, ao concluir os mencionados memorandos, recomenda uma revisão da diretriz de política pública estabelecida na Resolução Conac 1/2017, para o Aeroporto da Pampulha, reconhecendo a sensibilidade do tema e sugerindo um maior aprofundamento da questão , em contraponto à imediata alteração logo a seguir consignada em minuta para revogação dessa Resolução.

34. É razoável supor que a validade da desconstituição daqueles atos normativos exija a comprovação técnica e incontroversa da razoabilidade da súbita e completa mudança de opinião do Ministério.

35. Resta claro, portanto, ante a necessidade de comprovação do interesse público da medida, que é imprescindível demonstrá-lo por meio de argumentação que permita desconstruir, fundamentadamente, as razões já apresentadas em sentido diametralmente oposto pelos setores técnicos da SAC, mormente face ao curto lapso temporal entre as medidas adotadas.

36. A meu ver, essa questão extrapola a própria decisão sobre a abertura ou não do Aeroporto da Pampulha e diz muito sobre segurança jurídica e ambiente de negócios no país. Agentes econômicos estão (ou devem estar) preparados para lidar com decisões estatais eventualmente contrárias aos seus interesses imediatos, mas toleram muito pouco os sobressaltos, as mudanças bruscas de sinalização, as reorientações de políticas, se não existem reflexões técnicas e substratos jurídicos suficientes para lhes dar suporte.

37. Nesse contexto, é imperioso, como disse, que as decisões regulatórias passem por procedimentos adequados, que incluam a opinião de setores técnicos e jurídicos e, preferencialmente, sejam complementadas com os subsídios colhidos em consultas/audiências públicas. Esses elementos, que não vinculam o agente responsável pela decisão, mas não podem ser por ele desconsiderados, aprimoram a governança e a accountability do processo decisório, conferindo previsibilidade e segurança às partes interessadas. Já as decisões irrefletidas geram descrédito e insegurança, tornam instável o ambiente de negócios e afastam investimentos.

38. Sob uma perspectiva formal, verifico que não foram justificadas a relevância e a urgência das medidas adotadas. E a ausência dos referidos pressupostos normativos inviabiliza a edição de Resolução ad referendum do Conac, tampouco de Portaria do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

39. Estou de acordo com o entendimento mencionado no Parecer 00724/2017/CONJURMTPA/CGU/AGU, de 23 de outubro de 2017, exarado pela Consultoria Jurídica junto à pasta ministerial, de que a demonstração cabal dos mencionados requisitos constitui condição sine quibus non para a validade dos atos.

40. A priori, não se mostra configurado o caráter de relevância e urgência da medida, uma vez que o objeto dos novos atos normativos é tão somente revogar os anteriores, editados menos de seis meses antes. Não se justifica tal alegação pautada apenas na reestruturação financeira da Infraero, conforme consta nos “considerandos” que embasam a Resolução Conac 2/2017, tampouco no atendimento das necessidades da população do estado de Minas Gerais.

41. É de se supor que tal motivação leve em conta eventuais riscos para o transporte aéreo na região, decorrentes das possíveis repercussões concorrenciais entre o Aeroporto da Pampulha e o de Confins.

42. Dentre os impactos, aventa-se a redução de receita e patrimônio da Infraero, haja vista a participação acionária de 49% que esta empresa detém na concessão de Confins. Para mais, eventual futura alienação da referida participação acionária pela União poderia restar prejudicada, o que, a meu ver, enseja um estudo pormenorizado acerca desta matéria.

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43. Registro que, atenta a todo o imbróglio desde a edição da Resolução Conac 1/2017 e da Portaria MTPA 376/2017, a unidade instrutora diligenciou a Anac a respeito: (i) da relação entre a edição das mencionadas normas e a promoção da concorrência entre aeroportos; e (ii) de eventual existência de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, face à possibilidade de reabertura do tráfego do Aeroporto da Pampulha.

44. Em resposta à diligência da SeinfraRodoviaAviação, em 6 de julho de 2017, a Anac expôs, em suma, que: (i) a avaliação, fundamentação e juízo de valor a respeito da edição das normas, salvo entendimento diverso, não compete à agência; e (ii) os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro protocolados não guardam qualquer relação com a abertura ao tráfego no Aeroporto da Pampulha.

45. Em contraponto, sou de opinião de que as decisões do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, in casu, não afastam a necessidade de que sejam apresentados, por parte da agência reguladora, os subsídios técnicos que permitam a análise adequada de qual decisão atende melhor o interesse público primário.

46. Dentro desse contexto, julgo imprescindível considerar a opinião do órgão regulador para que se possa validamente decidir essa questão. Não consta dos autos pronunciamento da Anac acerca das implicações da decisão impugnada sobre a qualidade, a regularidade e a continuidade da prestação do serviço como um todo, bem como sobre as condições de eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.

47. Com efeito, cabe ao órgão regulador analisar se, numa visão de longo prazo e de estabilidade do setor, a medida favorece ou não o serviço que estará sendo prestado à sociedade.

48. Ainda, essencial se faz o pronunciamento da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, esclarecendo a respeito do sopesamento dos mencionados riscos de perdas de receitas com a concessão e os alegados ganhos de receitas, ambos advindos da eventual reabertura do tráfego do Aeroporto da Pampulha, na forma prevista na legislação.

V

49. Por derradeiro, e em vista de todos os argumentos que expus, passo a decidir sobre a concessão de medida acautelatória de suspensão dos efeitos da Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, baseada na Resolução Conac 2/2017, de mesma data.

50. Como é sabido, nos termos do art. 276 do Regimento Interno do TCU, o Relator pode, de ofício ou mediante provocação, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário ou ao interesse público, ou mesmo de risco de ineficácia da decisão de mérito, adotar medida cautelar determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal aprecie o mérito da questão, devendo tal providência ser implementada quando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora .

51. Compulsando os autos e apoiando-me nas ocorrências descritas ao longo deste despacho, não há dúvidas a respeito dos indícios de que a edição dos normativos está marcada pela ocorrência de irregularidades que comprometeram a legalidade dos procedimentos, mormente pela ausência de motivação idônea para tal. Sendo assim, resta configurado o fumus boni juris , o primeiro dos requisitos fundamentais para a adoção de medida cautelar por esta Corte.

52. Quanto ao periculum in mora , entendo presente, uma vez que a mera vigência da Portaria MTPA 911/2017, editada de forma aparentemente açodada e sem motivação idônea, já pode, por si só, influenciar o comportamento das companhias aéreas, as quais podem começar a modificar seus voos, afetando de alguma maneira a distribuição de itinerários e influenciando a busca do interesse público primário.

53. Corrobora para isso o fato de diversas empresas aéreas que hoje utilizam regularmente o Aeroporto de Confins terem manifestado formalmente, junto à Anac, a intenção de transferir voos para o Aeroporto de Pampulha, concretizando o início da natural migração da demanda. Ademais, é cediço que tais solicitações vêm sendo deferidas pela agência, sendo possível reservar voos

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comerciais que supostamente partiriam do Aeroporto da Pampulha a partir de 8/1/2018 , a alguns dias da presente data.

54. Por fim, não vislumbro a existência do periculum in mora reverso substancial, visto que, com a suspensão das normas impugnadas, a prestação dos serviços públicos continuará sendo realizada nos patamares atuais, e em conformidade com o que foi considerado adequado há alguns meses pelo Ministério.

55. Reafirmo que a suspensão das medidas em questão deve revestir-se de todos os elementos que assegurem a proteção do interesse público e do serviço prestado ao cidadão, ainda mais tratando-se um tema tão sensível para o país, como é o setor de exploração dos serviços aéreos.

(...)”

19. Na presente fase processual, além de ratificar a medida cautelar deferida, examina-se o agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero contra tal medida, bem como os embargos de declaração impetrados pela Advocacia Geral da União.

20. Em suma, as razões aduzidas pela Infraero para a reforma da decisão se cingem aos seguintes pontos:

20.1. do dano grave e de difícil reparação: entende que a decisão recorrida causará danos maiores do que aquele que pretende evitar, danos esses de difícil reparação não só à Infraero, mas também a terceiros de boa-fé, ao serviço público de infraestrutura aeroportuária e ao de transporte público aéreo, impondo a necessidade de reconsideração da deliberação proferida;

20.2. das razões de reforma da decisão:

20.2.1. defende que a Portaria MTPA 376/2017 deve ser vinculada às determinações da Lei 11.182/2005, de onde se depreende, em seu art. 48, o princípio da liberdade de voo. Conclui, destarte, que qualquer ato que venha a resultar em limitação da operação em determinado aeroporto, por razões que não sejam relacionadas à sua capacidade operacional, configura ilegalidade, e que a manutenção da mencionada Portaria pode gerar a percepção, pelo mercado, de que a Administração Pública age em sentido contrário às premissas econômicas estipuladas nos negócios que celebra;

20.2.2. a retirada das restrições no Aeroporto da Pampulha é a medida que melhor atende ao interesse público primário, vez que possibilita ao público usuário a escolha do serviço que melhor atende às suas necessidades, e que o mercado, por si só, cuidará para que a vocação natural de cada aeroporto seja respeitada;

20.2.3. questiona, por fim, até que ponto o Tribunal de Contas da União deve (e pode) se imiscuir na discricionariedade da gestão, indicando que a decisão recorrida adentrou em seara exclusiva do Ministro dos Transportes, Portos e Aviação Civil, uma vez que reavalia a conveniência de ato emitido em conformidade com o ordenamento e pautado em elementos técnicos hígidos, sem apontamento preciso de seu vício.

21. Com isso, requer, além do deferimento do seu ingresso na condição de terceiro interessado, a reforma da decisão recorrida ou a submissão da matéria ao Plenário desta Corte, nos termos do § 1º do artigo 276 e do § 1º do artigo 289 do RITCU.

22. Quanto aos embargos de declaração opostos pela Advocacia Geral da União, a embargante alega que a deliberação recorrida estaria eivada de obscuridades e omissões, apresentando cada ponto de forma individualizada, os quais, em resumo, relatam:

22.1. obscuridade ao determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, apenas e tão somente que suspenda os efeitos da Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, sem mencionar se haverá o restabelecimento dos efeitos da Portaria 376/2017 ou a necessidade de publicação de nova Portaria;

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22.2 omissão ao nada mencionar em relação à Resolução Conac 2/2017.

23. Diante da pretensa relevância das questões aduzidas, a recorrente finaliza o expediente com o seguinte pedido:

“(...) À VISTA DO EXPOSTO e com a mais elevada vênia que merece este TCU e o nobre Relator, a União, representada extrajudicialmente pela ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU), a teor do assento constitucional talhado no art. 131 da CRFB, requer:

a) Sejam os presentes Embargos de Declaração recebidos no efeito suspensivo em relação ao cumprimento da decisão embargada e também para a interposição dos demais recursos previstos no Regimento Interno do TCU, conforme dispõe seu artigo 287, § 3Q, até que seja proferida decisão nos presentes embargos.

b) Sejam conhecidos e providos estes Embargos de Declaração para suprir os pontos obscuros e omissos na decisão recorrida, à saciedade apontados em linhas transatas, nos termos do que dispõe o artigo 34da Lei Orgânica do TCU;

Requesta-se, outrossim, com supedâneo no art. 62 na Resolução TCU 259/2014, a habilitação e o acesso eletrônico aos presentes autos de todos os advogados e procuradores infra-assinados, uma vez que a União é parte no processo.” (grifos no original)

É o relatório.

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VOTO

Trata-se de Representação do Senador Antonio Augusto Junho Anastasia contra a Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, cujo efeito prático foi revogar a Portaria MTPA 376/2017 e reestabelecer a possibilidade de voos regulares domésticos, sem restrições, no Aeroporto Carlos Drummond de Andrade (Aeroporto da Pampulha – SBBH), em Belo Horizonte/MG.

2. Em síntese, o Senador se insurge pelo fato de que a Portaria teria sido editada sem a devida motivação, afrontando os princípios do estado democrático de direito, a jurisprudência e a doutrina.

3. A proposta da unidade instrutora foi no sentido de conhecer da representação para, no mérito, considerá-la improcedente e, consequentemente, negar a medida cautelar pleiteada.

4. Diferentemente da proposta encaminhada pela secretaria especializada, vislumbrei a presença do fumus boni juris, visto que verifiquei indícios de que a edição dos normativos está marcada pela ocorrência de irregularidades que comprometeram a legalidade dos procedimentos, especialmente pela ausência de motivação idônea.

5. Ademais, percebi presente o requisito periculum in mora, uma vez que a mera vigência do ato questionado, editado de forma insuficientemente motivada já pode, por si só, influenciar o comportamento mercadológico das companhias aéreas, afetando o interesse público primário.

6. Paralelamente, não vislumbrei periculum in mora reverso substancial para a Administração, face ao fato de que, com a suspensão da norma impugnada, a prestação dos serviços públicos continuará sendo realizada nos patamares atuais, e em conformidade com o que foi considerado adequado há alguns meses pelo Ministério.

7. Isto posto, no dia 27 de dezembro de 2017, dissentindo da análise da unidade instrutora, proferi despacho (peça 29) determinando ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, cautelarmente, que, até que o Tribunal decidisse sobre o mérito das questões suscitadas nos autos, suspendesse os efeitos da Portaria MTPA 911, de 24/10/2017 , além de determinar oitiva do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero para que se pronunciassem quanto às questões em discussão.

8. É cediço que a mencionada suspensão automaticamente reestabelece os efeitos da Portaria MTPA 376/2017, a qual, além de atribuir à Infraero a exploração do SBBH, restringe a operação aos serviços aéreos privados, públicos especializados e públicos de transporte não regular sob a modalidade de taxi aéreo, sendo os demais serviços limitados a voos diretos com aeroportos regionais , definidos pela Lei 13.097/2015 como aqueles de pequeno ou médio porte, com movimentação anual inferior a 600 mil passageiros.

9. Na presente fase processual, além de ratificar a medida cautelar deferida, examina-se o agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero contra tal medida, bem como os embargos de declaração opostos pela Advocacia Geral da União – AGU.

10. Em síntese, as razões aduzidas pela Infraero para a reforma da decisão se referem a, basicamente, quatro pontos, elencados de forma pormenorizada no Relatório que acompanha este voto: (i) a decisão recorrida causará danos maiores do que aquele que pretende evitar; (ii) qualquer ato que venha a resultar em limitação da operação em determinado aeroporto, por razões que não sejam relacionadas à sua capacidade operacional, configura ilegalidade; (iii) a retirada das restrições no

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Aeroporto da Pampulha é a medida que melhor atende ao interesse público primário; e (iv) o TCU adentrou em seara exclusiva do Ministro dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

11. Já a embargante alega que a deliberação recorrida estaria eivada de obscuridade ao não mencionar se haverá o restabelecimento dos efeitos da Portaria 376/2017 ou a necessidade de publicação de nova Portaria, bem como omissão ao nada mencionar em relação à Resolução Conac 2/2017.

II

12. O agravo interposto deve ser conhecido, porquanto estão preenchidos os pressupostos regimentais de admissibilidade previstos no art. 289 do RITCU. À luz do art. 24 da Resolução TCU 36/1995, o agravo contra medida cautelar não tem efeito suspensivo. Nesse sentido, menciono o Acórdão 114/2009 – TCU – Plenário.

13. Quanto aos embargos de declaração, impende tecer alguns comentários acerca do conhecimento dessa espécie recursal contra decisão monocrática, no âmbito desta Corte de Contas.

14. É cediço que os embargos declaratórios buscam eliminar imperfeições que se apresentem no corpo da prestação jurisdicional, exercendo a função de expediente técnico à complementação das decisões, ante a presença de obscuridade, contradição ou omissão nas decisões.

15. Sabe-se, outrossim, que a Lei Orgânica do TCU e o Regimento Interno trazem em seus arts. 34 e 287, respectivamente, as possibilidades de cabimento desse tipo recursal, in versis:

“Art. 34. Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida .

(...)”

“Art. 287. Cabem embargos de declaração quando houver obscuridade, omissão ou contradição em acórdão do Tribunal.

(...)”

16. Ve-se que, embora a Lei Orgânica desta Casa fale no cabimento de embargos de declaração em face de decisão do Tribunal, sem excluir a possibilidade do uso desse recurso para impugnar decisões monocráticas, o Regimento Interno foi mais restritivo, ao prever o cabimento do aludido recurso apenas em face de acórdãos.

17. No âmbito deste Tribunal, existem julgados, a exemplo do Acórdão 1.838/2009 – TCU – Plenário, que afirmam categoricamente o não cabimento dos embargos de declaração em face de despachos.

18. Não obstante, entendo que decisões monocráticas podem encontrar-se maculadas de obscuridade, contradição ou omissão, e que, nesses casos, é admissível a oposição de embargos de declaração com vistas a aclarar e integrar a decisão.

19. Outrossim, ainda que se pudesse cogitar o conhecimento da exordial como agravo, com fundamento no princípio da fungibilidade recursal, impende ressaltar que, a despeito de esta espécie recursal estar amparada regimentalmente nesta Corte, no caso em análise o recurso hipoteticamente “impróprio” (os embargos) não foi interposto no prazo adequado do suposto recurso próprio (o Agravo) e, portanto, tal princípio não poderia ser aplicado. Nesse sentido o Acórdão 1.885/2017 – TCU – Plenário, que enuncia:

“O princípio da fungibilidade recursal só pode ser aplicado quando o recurso impróprio é interposto no prazo adequado do recurso próprio, se for possível o provimento recursal e se houver dúvida acerca da espécie recursal adequada, decorrente de divergência doutrinária ou jurisprudencial. ”

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20. A aplicação do recurso de agravo para decisões monocráticas é indiscutível. Todavia, em minha opinião, não há que se falar em ilegalidade processual na interposição dos embargos declaratórios, desde que devidamente observados e respeitados seus pressupostos de admissibilidade.

21. No âmbito do judiciário, a apresentação dos aclaratórios contra qualquer tipo de deliberação é atualmente aceita, configurando posição dominante e acertadamente adotada pela doutrina, igualmente para os casos de omissão, contradição ou obscuridade que possam surgir. Tal tendência foi felizmente positivada no novo Código de Processo Civil, o qual, em seus arts. 1.022 e 1.024, assim dispõe:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a

requerimento;

III - corrigir erro material.

(...)

Art. 1.024. (...)

§ 2 Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente.

(...)” (grifos meus)

22. Isto posto, perfilho entendimento de que não é mais sustentável a tese que defende a ausência de respaldo normativo para a admissão de embargos declaratórios em face de decisões unipessoais.

23. Portanto, presentes os requisitos atinentes à espécie, os presentes embargos devem ser conhecidos, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992.

24. Quanto ao mérito dos recursos, passo a decidir.

III

25. Primeiramente, acerca da natureza dos embargos declaratórios, julgo relevante transcrever o seguinte excerto do Acórdão 1.218/2015-TCU-Plenário:

“Antes de tratar especificamente dos argumentos trazidos pelos embargantes, lembro que essa espécie recursal, cujo objetivo é sanar eventuais omissões, obscuridades ou contradições, não deve ser manejada para rediscussão de mérito, o que representa, na prática, a possibilidade de repetição de um mesmo recurso, ferindo os princípios da singularidade, da isonomia e da celeridade processual. Os embargos declaratórios devem ter como fundamentação a obscuridade (falta de clareza na redação do julgado), contradição (existência de proposições inconciliáveis entre si) e omissão (falta de pronunciamento judicial sobre matéria que deveria ter sido apreciada pelo juiz).”

26. Ainda acerca da natureza dessa espécie recursal, mais especificamente quanto aos vícios da omissão, importante acrescentar excerto do elucidativo Acórdão 3.339/2013-TCU-1ª Câmara:

“A omissão para o acolhimento dos declaratórios é a que diz respeito à questão que deveria ter sido apreciada pelo colegiado mas não o foi. Não constitui omissão ou contradição a adoção de entendimento diverso do preferido pela parte, segundo seus próprios critérios de justiça e de acordo com sua particular interpretação das leis e da jurisprudência. Não há falar em omissão quando o acórdão analisa todas as questões submetidas a exame e as decide com base em teses jurídicas, jurisprudência, interpretação de leis e análise dos fatos que são diversos dos que os jurisdicionados entendem como mais adequados.

(...)”

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27. Dito isso, sobre o primeiro ponto aventado pelo recorrente, não há dúvidas quanto ao automático restabelecimento dos efeitos da Portaria 376/2017. Uma vez que a Portaria 911/2017, que a revogou, teve seus efeitos suspensos cautelarmente, volta-se, enquanto permanecer a cautelar, ao status quo anterior à edição da norma suspensa, no qual vigia a Portaria 376/2017.

28. De toda forma, para que não haja qualquer questionamento a respeito do assunto, entendo pertinente acrescentar, no corpo da presente deliberação, além da suspensão dos efeitos da Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, o imediato restabelecimento dos efeitos da Portaria 376, de 11/5/2017.

29. Vale a pena reiterar que, diferentemente do que alega a embargante, ao suspender os efeitos da Portaria MTPA 911/2017 e restabelecer os efeitos da Portaria MTPA 376/2017, a Infraero não perde a competência para operar o mencionado aeródromo, tendo efetivamente amparo legal para o exercício de suas atividades, como se depreende dos arts. 1º, 2º caput e parágrafo único da sobredita norma.

30. No que diz respeito ao segundo ponto aduzido, assiste razão à embargante. Na parte dispositiva do despacho, de fato, não foi feita menção específica à Resolução Conac 2/2017, a despeito de tal norma constar, no corpo da deliberação, sempre conectada à Portaria 911/2017.

31. Destarte, com o fito de sanar a omissão alegada e para que não paire qualquer dúvida a respeito da extensão da medida cautelar que concedi, dou provimento parcial aos embargos a fim de fazer constar, de maneira expressa, a suspensão da Resolução Conac 2/2017, com imediato resgate dos efeitos da Resolução Conac 1/2017.

32. Assim, devem ser parcialmente providos os presentes embargos, não subsistindo quaisquer outras contradições, obscuridades ou omissões a serem sanadas na deliberação atacada.

IV

33. No que concerne ao agravo, antes de enfrentar suas indagações, pondero que, em se tratando de recurso contraposto à medida acautelatória adotada com fundamento no art. 276 do Regimento Interno desta Corte, a pretensão recursal deve se limitar à demonstração da ausência dos pressupostos ensejadores da medida adotada, sem querer adentrar no exame exaustivo da matéria de fundo do processo, uma vez que se trata de juízo de cognição sumária. Nesse sentido os Acórdãos 1.154/2015, 3.080/2016, 2.542/2017 e 1.906/2017, todos do Plenário.

34. Assim, os contornos dessa espécie recursal envolvem tão somente as perquirições decididas na manifestação impugnada, na profundez bastante para apurar a ausência dos pressupostos para o deferimento de medida cautelar. Ou seja, o agravo interposto contra adoção de tal medida não tem o condão de provocar a antecipação de juízo de mérito do processo.

35. Esclareço, nada obstante, que o devido aprofundamento das indagações postas será realizado na etapa processual subsequente, inaugurada pelo referido pronunciamento, o qual abriu prazo para as oitivas que possibilitarão a resolução do mérito dos apontamentos. Isto posto, à deliberação de mérito atribui-se o encargo de dar tratamento conclusivo à matéria, afirmando a procedência ou não da representação objeto dos autos.

36. Dessa forma, considero de suma importância reiterar que a decisão proferida teve caráter preventivo, objetivando o resguardo da segurança jurídica e ambiente de negócios no país, para que as eventuais mudanças bruscas de sinalização, como a que pareceu ocorrer no caso em análise, passem por procedimentos adequados, que incluam a opinião de setores técnicos e jurídicos e, se for caso, sejam complementadas com os subsídios colhidos em consultas/audiências públicas.

37. Deixo claro que, em momento algum, firmei posicionamento contrário à reabertura do Aeroporto da Pampulha para voos comerciais interestaduais diretos, conforme pretendido pela recorrente. Minha decisão decorre de preocupação estritamente procedimental no que tange à real necessidade de comprovação do interesse público da medida, por meio de argumentação que permita

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desconstruir, fundamentadamente, as razões já apresentadas em sentido diametralmente oposto pelos setores técnicos da SAC, mormente face ao curto lapso temporal entre as medidas adotadas (a Portaria MTPA 911/2017 e Resolução Conac 2/2017, de 24/10/2017, contrastando com a Portaria MTPA 376/2017 e Resolução Conac 1/2017, de 11/5/2017, menos de 6 meses antes).

38. Reforço o que trouxe em meu pronunciamento, no sentido de que é imperioso reconhecer que a desconstituição daqueles atos normativos pressupõe a apresentação de elementos técnicos que justifiquem a súbita mudança de opinião do Ministério em um prazo tão exíguo.

39. Por isso reafirmo que, ao menos neste processo e nesta oportunidade, guiado pelos elementos e pelo pedido apresentados pelo representante na inicial, o Tribunal realiza o controle dos procedimentos adotados pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. As decisões administrativas complexas e de interesses múltiplos, muitas vezes contrapostos, pressupõem um rito idôneo, com participação ampla e total transparência, tornando-se, assim, devidamente legitimadas.

40. É inegável que não se está aqui em uma tentativa de frear a necessidade premente da Infraero de aumento em suas receitas tarifárias e não tarifárias, melhorando seu resultado financeiro, bem como de brecar o desenvolvimento do serviço público de infraestrutura aeroportuária.

41. Todavia, é necessário que tenhamos a segurança de que o processo de decisão que sirva de fundamento para reabertura do SBBH para voos comerciais interestaduais diretos não tenha características “inusitadas”, como bem afirmou a unidade instrutora em sua análise, e que o princípio da liberdade de voo (que tem base no § 1º do art. 48 da Lei 11.182/2005) seja respeitado, mas que para atingir tal objetivo, outros princípios administrativos não sejam infringidos.

42. Em suma, a melhor solução para o caso não pode considerar exclusivamente o § 1º do art. 48 da Lei 11.182/2005, olvidando, assim, maiores considerações técnicas sobre os riscos de impactos negativos para o transporte aéreo local (por exemplo, perda de conectividade, redução ou eliminação de voos internacionais, aumento de preços, queda na qualidade da prestação dos serviços etc.).

43. Tais temas foram discutidos no processo que deu origem à Portaria 376/2017, mas foram insuficientemente tratados no ato ora impugnado. O próprio princípio da liberdade de voo não chegou a ter enfoque na fundamentação deste último ato por parte do MTPA, muito embora tenha sido considerado suficiente pela unidade instrutora para sustentar a tese de reabertura imediata do SBBH para voos comerciais interestaduais diretos.

44. Sob uma perspectiva formal, ratifico que não foram justificadas a relevância e a urgência das medidas adotadas, pressupostos que seriam necessários para que fosse empreendido o rito escolhido. Não é razoável apoiar tais requisitos apenas na reestruturação financeira da Infraero, conforme consta na exposição de motivos que embasam a Resolução Conac 2/2017, tampouco no atendimento das necessidades da população do estado de Minas Gerais.

45. A base para a conclusão a respeito dos fortes indícios de insuficiência de respaldo técnico tem origem no processo administrativo SEI_50000.042321/2017-14, que embasou a edição das normas ora questionadas e contém, entre outros documentos, o Parecer 00724/2017/CONJURMTPA/CGU/AGU, de 23 de outubro de 2017, exarado pela Consultoria Jurídica junto à pasta ministerial.

46. Aquiesço à conclusão desse parecer, no sentido de que a demonstração cabal dos mencionados requisitos de relevância e urgência constitui condição sine quibus non para a validade dos atos.

47. Ademais, no mencionado parecer consta a entendimento, com o qual já demonstrei minha concordância, de que a manifestação apenas do Secretário Nacional de Aviação Civil, por meio dos memorandos 2/2017/SAC e 4/2017/SAC, por si só, sem o pronunciamento dos setores técnicos da

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Secretaria, não foram capazes de desconstituir a robusta fundamentação que deu origem aos normativos anteriores (Portaria MTPA 376/2017 e a Resolução Conac 1/2017).

48. Era de se exigir da decisão uma motivação que levasse em conta eventuais riscos para o transporte aéreo na região, decorrentes das possíveis repercussões concorrenciais entre o Aeroporto da Pampulha e o de Confins.

49. Dentre os prováveis impactos, aventa-se a redução de receita e patrimônio da Infraero, haja vista a participação acionária de 49% que esta empresa detém na concessão de Confins. Esse risco, a meu ver, precisa ser mais bem avaliado, exigindo um estudo pormenorizado acerca da matéria, levando em consideração o potencial prejuízo que pode acarretar aos cofres públicos.

50. Portanto, cabe aos envolvidos, quando da resposta às oitivas propostas, a demonstração contundente de que a possibilidade de dano apresentada na representação não condiz com o cenário fático da operação aeroportuária na região metropolitana de Belo Horizonte.

51. Mais importante ainda se faz o pronunciamento da agravante, esclarecendo a respeito do sopesamento dos mencionados riscos de perdas de receitas com a concessão e os alegados ganhos de receitas, ambos advindos da eventual reabertura do tráfego do Aeroporto da Pampulha para voos comerciais interestaduais diretos, na forma prevista na legislação.

52. Por fim, quanto à alegação da agravante de que o Tribunal de Contas da União, ao entender plausível a suspensão cautelar dos mencionados atos normativos, adentrou em seara exclusiva da Administração, não merece prosperar, uma vez que, como mesmo disse a Infraero, “o controle dos atos administrativos é realizado na hipótese em que a decisão discricionária opta por solução jurídica fundada em elementos jurídicos falsos ou tecnicamente insuficientes ”.

53. Assim, como se pode inferir da análise, repito, não exauriente, realizada tanto no despacho quanto no presente voto, o Tribunal realiza apenas o controle dos procedimentos adotados e, no caso concreto, vislumbro indicativos de que o expediente jurídico utilizado foi baseado em argumentos técnicos insuficientes, razão pela qual presumi a exigência de maior aprofundamento na avaliação. Em momento algum houve interferência na discricionariedade dos atos inerentes à gestão pública.

54. Com efeito, o mencionado aprofundamento na avaliação, conforme afirmei no despacho, aprimora a governança e a accountability do processo decisório, conferindo previsibilidade e segurança às partes interessadas.

55. Diante desse contexto, considerando o exame não exauriente típico do tipo recursal, e a inexistência de fatos e documentos novos que demonstrem a impropriedade, onerosidade e desnecessidade da adoção da medida cautelar atacada, não vejo condições de dar provimento ao agravo, devendo ser mantida a cautelar impugnada.

56. Os demais argumentos trazidos à baila pela Infraero consistem em tentativa de adentrar à análise minuciosa da matéria de fundo do processo. Contudo, como já informei por diversas vezes neste voto, tal finalidade é incabível na presente fase processual, a qual é via estreita destinada tão somente a rever os requisitos essenciais para o alcance da providência de natureza cautelar.

V

57. Por derradeiro, e em vista de todos os argumentos que expus, entendo que se deva manter a medida cautelar de suspensão dos efeitos da Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, em conjunto com a Resolução Conac 2/2017, de mesma data.

58. Como é sabido, nos termos do art. 276 do Regimento Interno do TCU, o Relator pode, de ofício ou mediante provocação, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário ou ao interesse público, ou mesmo de risco de ineficácia da decisão de mérito, adotar medida cautelar determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal aprecie o mérito da

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questão, devendo tal providência ser implementada quando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora .

59. Compulsando os autos e apoiando-me nas ocorrências descritas ao longo desta deliberação, mantenho meu posicionamento acerca dos indícios de que a edição dos normativos está marcada pela ocorrência de irregularidades que podem ter comprometido a legalidade dos procedimentos, mormente pela ausência de motivação idônea para tal. Sendo assim, permanece configurado o fumus boni juris , o primeiro dos requisitos fundamentais para a adoção de medida cautelar por esta Corte.

60. Quanto ao periculum in mora , a despeito dos argumentos do agravante, entendo presente, uma vez que a mera vigência da Portaria MTPA 911/2017, editada de forma aparentemente açodada e sem motivação idônea, já pode, por si só, influenciar o comportamento das companhias aéreas, as quais podem modificar seus voos, afetando de alguma maneira a distribuição de itinerários e influenciando a busca do interesse público primário.

61. Por fim, o perigo de dano inverso não restou comprovado pois, como já declarei, a prestação dos serviços públicos continuará sendo realizada nos patamares atuais, e em conformidade com o que foi considerado adequado há alguns meses pelo Ministério.

62. Ademais, tal instituto não foi demonstrado convincentemente pela agravante, em decorrência da suspensão do mencionado ato normativo, tendo em vista que puramente faz considerações genéricas sobre aspectos relevantes, como o possível prejuízo de terceiros de boa-fé (mencionou a empresa Gol linhas aéreas, a única que comercializou passagens para voos interestaduais diretos partindo ou chegando ao aeroporto), além de um eventual bloqueio de demanda reprimida para o SBBH, sem demonstrar os reais e potenciais riscos à saúde financeira da estatal.

63. Reputo desarrazoada a menção feita pela Infraero dando conta de que a possível revogação definitiva da Portaria MTPA 911/2017 em decisão de mérito do Plenário desta Corte seria melhor aceita pelos citados terceiros de boa-fé prejudicados com a decisão cautelar (empresas aéreas e usuários do serviço), uma vez que poderiam desmobilizar as operações no SBBH de forma planejada, livrando-as do prejuízo que incorreriam desde já com a restrição do aeroporto.

64. Sem adentrar o mérito dessa indagação, parece-me que o custo de desmobilização em uma futura decisão desfavorável à operação interestadual na Pampulha tende a ser muito mais oneroso do que a renegociação das passagens já emitidas a partir do dia 22 de janeiro. Repito, todavia, que enxergo solução consistente para o caso somente após análise plena das oitivas que determinei no dia 27 do mês passado.

65. Ante as razões de decidir apresentadas no relatório precedente e complementadas nesta peça, e com fundamento no art. 276, § 1º, do Regimento Interno do TCU, VOTO por que seja adotada a decisão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de janeiro de 2018.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator

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VOTO REVISOR

Senhor Presidente do TCU,

Senhora Ministra e Senhores Ministros,

Senhora Procuradora-Geral do MPTCU,

Ao tempo em que enalteço o ilustre Ministro-Relator Bruno Dantas, peço licença para dissentir da sua proposta no sentido de manter a suspensão da Portaria MTPA n.º 911, de 24/10/2017, e da Resolução Conac n.º 2, de 24/10/2017, pois se mostra bem mais adequado promover a imediata revogação da correspondente cautelar suspensiva.

2. Em linhas gerais, no presente momento, o TCU aprecia a cautelar suspensiva deferida pelo Ministro-Relator em 27/12/2017, a partir de representação formulada pelo Exmo. Sr. Senador Antônio Anastasia (PSDB/MG) contra a referida Portaria MTPA n.º 911 editada, em 24/10/2017, para revogar a Portaria MTPA n.º 376, de 11/5/2017, com o intuito de, assim, reestabelecer a possibilidade de voos regulares domésticos diretos, sem restrições, para o aeroporto da Pampulha em Belo Horizonte – MG.

3. Os fundamentos, todavia, para a suscitada suspensão da Portaria MTPA n.º 911, de 2017, e da Resolução Conac n.º 2, de 24/10/2017, não subsistem nos autos, já que, em plena consonância com o perecer da unidade técnica especializada, não se vislumbra a fumaça do bom direito, nem se constata o perigo na demora, sobressaindo dos autos, por outro lado, o perigo na demora reverso, pelas razões que passo a expor.

4. Em primeiro lugar, não teria ocorrido o suposto açodamento na edição da referida Portaria MTPA n.º 911, em 24/10/2017, até porque ela teria sido formulada em sintonia com a Decisão ANAC n.º 49, de 17/3/2010, havendo claras evidências nos autos de que, há mais de 7 (sete) anos, a ANAC já teria declarado a nulidade da Portaria ANAC n.º 993/2007 e da Portaria 189/2005-DGAC, tendo a Infraero iniciado por essa linha, desde 2011, os procedimentos com vistas à liberação de voos diretos para o aeroporto da Pampulha. Tanto é assim, aliás, que o próprio Ministro Bruno Dantas teve de anotar, no seu Relatório, os seguintes fatos:

“(...) 2. Sabe-se que o Aeroporto Carlos Drummond de Andrade foi inicialmente objeto de restrição de tráfego , com a edição da Portaria 189/DGAC, de 8/3/2005 , do antigo Departamento de Aviação Civil (DAC) do Ministério da Aeronáutica (peça 6), a qual estabeleceu que o SBBH era destinado, precipuamente, a atender as linhas áreas domésticas regionais, bem como a aviação geral e serviço de táxi aéreo, os quais estavam limitados a operar aeronaves turbo-hélice com capacidade de até 50 assentos.

3. Quando da criação da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac , em março de 2006, a agência, em um primeiro momento, reeditou a Portaria 189/DGAC por meio da Portaria Anac 993/2007 (peça 7), com pequenas alterações, mantendo , basicamente, as mesmas limitações previstas na norma do DAC.

4. Ulteriormente, essa portaria foi declarada nula pela própria Anac , por intermédio da Decisão 49, de 17/3/2010 (peça 8), que concluiu que a sobredita norma, ao estabelecer restrição de operação no aeroporto sem fundamento em aspectos de segurança ou de efetiva capacidade operacional da infraestrutura aeroportuária, afrontava o chamado princípio da liberdade de voo , positivado no § 1º do art. 48 da Lei 11.182/2005, a qual criou a agência reguladora.

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5. Desse modo, a partir de 2011 , a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero começou a adequar o Aeroporto da Pampulha com vistas a permitir a operação de aeronaves com mais de 50 assentos , o que culminou com a edição da Decisão Anac 75, de 18/5/2017 (peça 9), deferindo parcialmente o pedido da Infraero de isenção temporária de cumprimento de requisitos para operação de aeronaves código de referência 3C, a exemplo do Embraer 190, Airbus A319 e Boeing 737, condicionada à adoção de algumas medidas mitigadoras, uma vez que o aeroporto havia alcançado condições aceitáveis de segurança operacional.

6. Todavia, às vésperas da aprovação da Decisão Anac 75/2017, quando a apreciação da matéria já havia sido iniciada pela diretoria colegiada da agência, o Ministério dos Transportes editou duas normas que viriam a tornar praticamente sem efeito tal decisão : a Resolução Conac 1/2017 , aprovada ad referendum, e a Portaria MTPA 376/2017, ambas de 11/5/2017 (peça 4).

7. Decorridos pouco mais de 5 meses da publicação da Resolução Conac 1/2017 e da Portaria MTPA 376/2017, foram editadas a Resolução Conac 2/2017 (peça 10) e a Portaria MTPA 911/2017 , ambas de 24/10/2017, revogando os atos anteriores e acabando com as restrições então impostas.

(...) 12. A unidade instrutora , após análise das manifestações trazidas ao processo, considera descabida a pretensão de se suspender a aplicação da Portaria MTPA 911/2017 e da Resolução Conac 2/2017 por suposta ilegalidade em sua motivação, uma vez que, em sua opinião, os atos contrários à lei são aqueles que foram revogados e que se pretende restabelecer , quais sejam a Resolução Conac 1/2017 e a Portaria MTPA 376/2017 .

13. Destarte, propõe, com fundamento no art. 27, inciso II, da Resolução TCU 259/2014, que a presente Representação seja considerada improcedente, negando-se, por conseguinte, a medida cautelar pleiteada.” (grifou-se e destacou-se)

5. Em segundo lugar, não subsistiria o suposto caráter “inusitado” na aludida liberação de voos diretos para Belo Horizonte – MG, por intermédio do aeroporto da Pampulha, até porque isso já tem naturalmente ocorrido para o Rio de Janeiro – RJ, por intermédio do Santos Dumont e do Galeão, e para São Paulo – SP, por intermédio de Congonhas e de Guarulhos.

6. Em terceiro lugar, não se atenderia o interesse público pela manutenção da aludida cautelar suspensiva, não só porque a referida suspensão tende a resultar em óbvios prejuízos aos usuários do sistema de transporte aéreo, já que lhes impõe o único acesso direto pelo aeroporto de Confins, mas também porque essa suspensão tende a manter o indevido benefício privado até aqui auferido pela BH Airport , já que, quando venceu o certame para a concessão de Confins, ela já teria precificado a sua proposta com o cômputo da superveniente abertura de voos diretos para a Pampulha.

7. Em quarto lugar, não subsistiria o suposto comprometimento da segurança de voo ou mesmo da incolumidade local pela retirada da aludida restrição sobre o aeroporto da Pampulha, até porque, atualmente, algumas aeronaves já podem operar na Pampulha a partir de voos provenientes, por exemplo, de São Paulo – SP com a conexão em Juiz de Fora – MG.

8. Em quinto lugar, a manutenção da referida cautelar não se ajustaria à competência do TCU, até porque ela teria promovido a suspensão da Portaria MTPA n.º 911/2017 e da Resolução Conac n.º 2/2017, como atos normativos para a operação do aeroporto da Pampulha pela Infraero, a despeito de, nesses casos, a jurisprudência do TCU não admitir o controle abstrato de normas, cabendo ao TCU cingir a sua atuação, assim, sobre os subsequentes atos concretos praticados pela Infraero (v. g.: Acórdãos 519/2014, 945/2014 e 562/2016, entre outros, do Plenário).

9. Em sexto lugar, a presente suspensão dos aludidos atos normativos pelo TCU se mostraria ainda mais desarrazoada, até porque estaria fundada na suposta insuficiência de fundamentação para a revogação da Portaria MTPA n.º 376, de 11/5/2017, pela subsequente Portaria MTPA n.º 911, de

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24/10/2017, a despeito, contudo, de se encontrar a correspondente fundamentação no âmbito de todo o processo conduzido para a edição da aludida Portaria MTPA 911/2017, além da evidente fundamentação atribuída pela citada Decisão ANAC n.º 49, de 17/3/2010, quando a ANAC pugnou pela nulidade da manutenção das restrições a voos diretos no aeroporto da Pampulha, por flagrante ofensa ao princípio da liberdade de voo.

10. Não se mostra adequada, portanto, a manutenção da referida cautelar suspensiva, devendose adicionalmente destacar nesse sentido que:

(i) a manutenção da aludida cautelar para a suspensão da Portaria MPTA n.º 911/2017 tenderia a indevidamente permitir que o TCU se substituísse ao Ministério dos Transportes, já que lhe permitiria inadequadamente manter a restrição de voos diretos para a Pampulha, a partir de uma suposta necessidade de obter novos fundamentos adicionais para a edição da aludida portaria, sem considerar a existência dos fundamentos já registrados nos autos;

(ii) a manutenção dessa cautelar suspensiva tenderia, também, a desprestigiar o interesse público inerente aos usuários, já que os privaria do acesso direto a dois aeroportos, em proveito do mero interesse privado da BH Airport, já que lhe garantiria o exclusivo acesso dos voos diretos para Confins, a despeito de o acesso à Pampulha já ter sido precificado na proposta da referida concessionária, devendo o TCU sopesar, pois, a subsistência, ou não, desse interesse público para a manutenção ou a revogação da referida suspensão, até porque, nos termos do art. 276 do RITCU, a presente cautelar só poderia ser deferida em face do fundado receio de grave lesão ao interesse público;

(iii) a manutenção da referida cautelar suspensiva tenderia a resultar, ainda, no indevido benefício em prol da BH Airport, já que a concessionária vai lucrar com o exclusivo acesso direto ao aeroporto de Confins, embora, na sua proposta durante o certame, já tenha precificado o possível acesso ao aeroporto da Pampulha, servindo a presente cautelar suspensiva como indevido instrumento para assegurar, então, que: “somente possam chegar na Pampulha os voos mais longos, mais demorados e mais caros, vez que realizados via escala, por exemplo, em Juiz de Fora – MG.”

11. Por tudo isso, entendo que, no presente momento, o Plenário do TCU não deve referendar a aludida cautelar suspensiva, sem prejuízo de dar prosseguimento a este feito com o intuito de obter os eventuais elementos adicionais sobre a edição da Portaria MTPA n.º 911, de 24/10/2017, registrando nesse ponto, contudo, que deixo de me manifestar sobre os vários incidentes processuais detectados no presente feito, por entender que as possíveis falhas cometidas no andamento deste processo devem ser oportunamente analisadas a partir das manifestações ora suscitadas pela AGU no seu memorial.

Ante o exposto, voto por que seja prolatado o Acórdão do TCU no seguinte sentido:

“(...) 9.1. conhecer da presente representação, sem prejuízo de, nos termos do art. 276 do RITCU, não referendar a medida cautelar prolatada, em 27 de dezembro de 2017, por meio do Despacho acostado à Peça 29 destes autos;

9.2. considerar prejudicadas, por conseguinte, a apreciação do agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, com fulcro no art. 289 do RITCU, e a apreciação dos embargos de declaração opostos pela Advocacia Geral da União, com fulcro no art. 34 da Lei n.º 8.443, de 1992;

9.3. determinar que a unidade técnica dê prosseguimento ao presente feito, promovendo a oitiva da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil e da Agencia Nacional de Aviacao Civil, para que, no prazo de 15 (dias) dias, apresentem os eventuais elementos adicionais sobre a edição da Portaria MTPA n.º 911, de 24/10/2017, e da Resolução Conac n.º 2, de 24/10/2017, com o intuito de revogar os efeitos da Portaria MTPA n.º 376, de 11/5/2017, e da Resolução Conac n.º 1, de 11/5/2017; e

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9.4. determinar que a unidade técnica envie a cópia desta deliberação à Agencia Nacional de Aviacao Civil, à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária e ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, para ciência e adoção das providências cabíveis, e ao representante, para ciência.”

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de janeiro de 2018.

ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Revisor

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Preliminarmente, gostaria de destacar que são relevantes as preocupações do eminente relator atinentes à motivação da portaria e da resolução em questão, as quais o levaram, em juízo sumário, ao final do ano passado, a decretar a medida cautelar solicitada pelo representante.

2. Das manifestações dos advogados da concessionária do aeroporto de Confins, dos representantes da Infraero e de advogados da União, todos recebidos em audiência, bem como do teor da instrução da SeinfraRodoviaAviação, da representação, do despacho e do voto do relator, sobressaem lacunas de informações e compreensão que só poderiam ser preenchidas mediante aprofundado exame dos documentos já constantes dos autos.

3. Desse exame, resultou meu entendimento de que, considerando especialmente o que noticiado e argumentado na representação, deve a cautelar ser revogada, posto que, como sustentarei a seguir, estão afastados os indícios de receio de grave lesão ao erário ou ao interesse público, bem como o risco de ineficácia da decisão de mérito, por não existirem as irregularidades representadas.

4. O presente caso adquire específica relevância e, portanto, mereceu atenção redobrada, porque, além das consequências danosas que podem advir para a administração pública (no caso, a Infraero) e à melhor prestação de serviços de transporte aéreo, depara-se com um contexto que se apresenta na fronteira da jurisdição do Tribunal sobre os atos da administração pública e da extensão que devemos dar às ações de controle externo, balizadas pelo princípio da autocontenção (não substituição do administrador), que vem sendo reclamado pela doutrina (muitas vezes, sem razão), e inerente às atividades de auditoria e fiscalização (não se desconhece esse princípio nesta Corte, reiteradas vezes reafirmado).

5. A minha compreensão sobre o caso parte, e, creio, não poderia ser diferente, do que foi noticiado como atos ilegais potencialmente danosos, cujos efeitos pleiteia-se sejam imediatamente suspensos e, posteriormente, anulados por determinação deste Tribunal.

6. A representação do eminente Senador Antônio Anastasia está calcada em legítima, louvável e respeitável preocupação de um representante majoritário da população com a repercussão da liberação do aeroporto de Pampulha no planejamento do desenvolvimento da região metropolitana de Belo Horizonte (vide parágrafos 12 a 20 da representação), capital de seu estado.

7. Informa-se na representação que a portaria 911, de 24/10/2017, que se deseja impugnar, “revogou sem qualquer justificativa técnica ou econômica” a portaria 376, ambas do Ministério dos Transportes, que cinco meses antes havia, em outros termos, proibido a operação de voos interestaduais no aeroporto de Pampulha, fundamentalmente em razão de possíveis (e controversos) efeitos sobre a operação do aeroporto de Confins, objeto de recente concessão.

8. Os fundamentos dessa proibição foram expressos nos considerandos da portaria 376, transcritos no parágrafo 39 da representação, resumidamente:

“CONSIDERANDO a necessidade de se estabelecer as diretrizes de política pública a serem seguidas na execução das atribuições à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero para exploração de aeródromos civis públicos;

CONSIDERANDO a vigência do Contrato de Concessão do Aeroporto Internacional Tancredo Neves/Confins (SBCF) (...) tendo a União, por meio da Infraero, participação societária de 49% do capital social da Concessionária responsável pela execução do Contrato;

CONSIDERANDO a recomendação contida na Nota Técnica Conjunta nº 1/2017/DPE/SEAP/SAC-MT, de 10 de fevereiro de 2017, acerca de possíveis impactos no transporte aéreo na Região Metropolitana de Belo Horizonte com a eventual ampliação da

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capacidade operacional do SBBH (Pampulha), notadamente com relação à (i) possível perda de conectividade, redução ou eliminação dos voos internacionais partido da RMBH; (ii) redução de opções de destinos conectados à RMBH; (iii) aumento de preços das passagens aéreas e diminuição da competição entre empresas aéreas devido à restrição de oferta em SBBH, e (iv) degradação na qualidade do serviço prestado em SBBH [Pampulha] em relação ao que hoje é oferecido em SBCF [Confins] e exigido em contrato de concessão.”

9. O principal fundamento da representação é, pois, a falta de “qualquer justificativa técnica ou econômica” para a revogação da portaria 376 (cujos considerandos foram parcialmente transcritos acima), como se vê nos parágrafos 09, 10, 26, 40, 41 e 42:

“09. Ocorre que a Portaria nº 911, de 24.10.2017, ora impugnada revogou sem qualquer justificativa técnica ou econômica a referida Portaria 376, cinco meses após sua vigência.

10.Em razão dessa evidente ilegalidade, não restou alternativa senão ajuizar a presente representação perante este egrégio Tribunal de Contas da União para que seja reconhecida a nulidade da referida Portaria nº 911.

(...)

26.O ato administrativo consubstanciado na Portaria MT nº 911, de 24.10.2017, não atende os requisitos mínimos para sua validade, pois foi editado sem motivação (...)

(...)

40.Beira o constrangimento a diferença entre ambas as portaria. A Portaria nº 376 atribui a exploração do Aeroporto da Pampulha à Infraero e limita os voos naquele aeroporto com base em parecer técnico (Doc. nº 01) (...)

41.Por sua vez, a Portaria nº 911 sequer apresenta outra motivação que não a competência do Ministro para editar o ato.

42.Como dito, isso por si só demonstra a nulidade do ato.”

10. Na verdade, a portaria 911 operacionaliza a Resolução Conac 02, de 24 de outubro de 2017, que revogou a Resolução Conac 01, de 11 de maio de 2017, base da portaria 376, que havia limitado as operações no aeroporto de Pampulha.

11. Essa resolução foi emitida lastreada no devido processo administrativo (peça 23 destes autos), e de seus considerandos constam parte dos respectivos fundamentos (que podem ser contrastados com os fundamentos da portaria 911, revogada):

“CONSIDERANDO a competência da União para exploração da infraestrutura aeroportuária, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (...);

CONSIDERANDO que os aeródromos públicos podem ser explorados por empresa especializada da Administração Federal Indireta ou suas subsidiárias (...)

CONSIDERANDO que a exploração do Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha-Carlos Drumnond de Andrade (SBBH) foi atribuída pela União à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero (...)

CONSIDERANDO as diretrizes da Política Nacional de Aviação Civil – PNAC, aprovada por meio do Decreto nº 6.780, de 18 de fevereiro de 2009, notadamente acerca da promoção da concorrência no setor;

CONSIDERANDO a importância da permanência da Infraero como uma empresa sustentável econômica e financeiramente; e

CONSIDERANDO a urgência e a relevância de serem adotadas medidas que viabilizem a reestruturação financeira da Infraero;”

12. Tanto a portaria 376, revogada, quanto a portaria 911 estão motivadas.

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***

13. Os fundamentos da primeira portaria foram expostos, sinteticamente, em seus considerandos e, substancialmente, em nota técnica conjunta de técnicos de departamentos do Ministério dos Transportes (peça 22).

14. Os fundamentos da segunda portaria estão expostos nos considerandos da Resolução Conac 02/2017, expressamente mencionada em seu texto, resolução que teve por base regular processo administrativo, atestada pela segunda e final manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transporte, p. 63 da peça 23:

“44. Face ao exposto, sob as perspectivas constitucional, legal e da técnica legislativa, regida pela Lei Complementar nº 95, de 1998, regulamentada pelo Decreto nº 4.176, de 2002, sob o prisma estritamente jurídico opina-se pela constitucionalidade e legalidade das minutas de Resolução (documento SEI n.º 06300537) e de Portaria (documento SEI n.º 0630543).”

15. Está, portanto, integralmente afastada a imputação de ilegalidade por falta de motivação formal e, também, substancial (vide o inteiro teor do processo administrativo, peça 23), como se evidenciará adiante.

16. Está também muito claro que os fundamentos da portaria 376 que restringiu as operações do aeroporto de Pampulha são distintos dos fundamentos da portaria 911, que a revogou, eliminando as restrições então impostas.

17. A primeira decisão tomou como fundamentos preponderantes aspectos relacionados à concessão do aeroporto de Confins. A segunda, aspectos pertinentes à Infraero e à promoção da concorrência.

18. Caberia ao Tribunal ser chamado a decidir se os fundamentos da portaria revogadora são melhores que os fundamentos da portaria revogada e, portanto, se são passíveis de serem invocados como fundamentos essenciais à legitimidade e legalidade da portaria 911? Caberia ao Tribunal ser “convencido” pelo Ministério dos Transportes a respeito da adequada fundamentação de sua decisão (e não da legalidade), como noticiou a imprensa? Penso que as respostas a essas questões são negativas.

***

19. Nos autos, seja na representação ou em qualquer outro documento, não foi apontada norma procedimental que teria sido violada no processo decisório da portaria revogadora (e que não teria sido violado pela portaria revogada).

20. Menciona-se que a portaria 376 (revogada) teria tomado por base nota técnica “robusta” e que do processo administrativo que levou à portaria 911 (revogadora) não constariam documentos técnicos aptos a superar os “robustos” argumentos anteriormente expendidos e, logo, padeceria essa portaria de “insuficiente motivação técnica”.

21. Há nesse raciocínio um claro equívoco. Primeiramente, parte-se da presunção de que os argumentos técnicos utilizados na primeira portaria são intrinsicamente escorreitos e melhores dos que os utilizados na segunda, que o representante reputa, equivocadamente, inexistentes. A base técnica para esse juízo sequer foi ventilada nos autos. Parece ter se balizado em visão panorâmica das manifestações técnicas presentes nos autos (vide peças 22 e 23), tendo-se a extensão da já referida nota técnica como indicativo de qualidade a ser, necessariamente, respeitada ou vencida pelas argumentações contrárias, de menor valia, por menos extensas. (Não faço nenhum juízo de qualidade da manifestação dos técnicos especializados, mas tão somente constato o que está nos autos).

22. A esse respeito, a pertinente observação da nossa secretaria especializada, feita em sua instrução:

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“56. Quanto ao mérito da fundamentação utilizada para editar os novos atos e revogar aqueles que determinaram a restrição das operações no Aeroporto da Pampulha, esta Secretaria entende que os argumentos utilizados na motivação que baseou os atos revogados são muito mais problemáticos, questionáveis e inconsistentes – ainda que mais extensos e elaborados – do que a nova fundamentação trazida agora pelo Ministério ao editar a Portaria 911/2017.”

23. Quanto a essas comparações de qualidade técnica, devem ser realçados fatos importantes, que não devem passar despercebidos.

24. A nota técnica conjunta nº 1/2016/DPE/SEAP-AS/SAC-MT (peça 22) foi elaborada com o intento de fornecer “elementos para avaliação dos impactos potenciais de concorrência entre os aeroportos de Pampulha (SBBH) e Confins (SBCF)”. Destinou-se a prover subsídios sobre apenas um dos aspectos passíveis de consideração para a decisão (e haveria outros). Boa parte do foco estava nos possíveis efeitos sobre a concessão. (A fundamentação da segunda decisão não deu preponderância a esses efeitos, dado que parte expressiva deles já havia sido precificada pelo concessionário, ante os riscos que assumiu, conforme explicado logo a seguir).

25. Sobre esse ponto é de fundamental importância destacar que a proximidade de “reabertura” do aeroporto de Pampulha para voos domésticos era algo tido como certo e de pleno conhecimento dos concorrentes à concessão do aeroporto de Confins, razão pela qual o risco de demanda daí advindo foi expressamente atribuído ao concessionário, no edital e no contrato:

“CAPÍTULO V - DA ALOCAÇÃO DOS RISCOS

Seção II - Dos Riscos da Concessionária

(...)

5.4.3. não efetivação da demanda projetada ou sua redução por qualquer motivo, inclusive se decorrer da implantação de novas infraestruturas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto, com exceção apenas do disposto no item 5.2.3*;

(...)

Seção I - Dos Riscos do Poder Concedente

(...)

*5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos, exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária;

(...)”

26. Seria desnecessário dizer que diferentes especialistas podem chegar a diferentes conclusões quando se trata de produção de estudos econômicos ou de impacto regulatório. No caso de avaliações de interferências entre aeroportos, a complexidade dos estudos e o potencial de divergências aumenta significativamente.

27. No caso, as premissas e conclusões do estudo foram contestadas por outras instituições técnicas: a Secretaria de Aviação Civil e a Infraero, e também pela SeinfraRodoviaAviação:

“56. Quanto ao mérito da fundamentação utilizada para editar os novos atos e revogar aqueles que determinaram a restrição das operações no Aeroporto da Pampulha, esta Secretaria entende que os argumentos utilizados na motivação que baseou os atos revogados são muito mais problemáticos, questionáveis e inconsistentes – ainda que mais extensos e elaborados – do que a nova fundamentação trazida agora pelo Ministério ao editar a Portaria 911/2017.”

28. A secretaria especializada vai mais além para vislumbrar que se havia ato administrativo a ser anulado seria exatamente a portaria revogada, por, ao impor restrições ao aeroporto de Pampulha alheias às condições operacionais, ter violado o art. 48, § 1º, da Lei 11.182/2005:

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“57. O cerne da questão, contudo, no entendimento desta Unidade Técnica, foi omitido em todas as manifestações que fundamentaram tanto a Resolução Conac 1/2017 e a Portaria MTPA 376/2017 como os atos subsequentes revogadores (Resolução Conac 2/2015 e a Portaria MTPA 911/2017) e também na Representação do nobre senador Antonio Anastasia. Trata-se da necessidade de se atentar, na formulação das políticas públicas setoriais, para o cumprimento do princípio da liberdade de voo, insculpido no § 1º do art. 48 da Lei 11.182/2005, que dispõe:

Art. 48. (VETADO)

§ 1º Fica assegurada às empresas concessionárias de serviços aéreos domésticos a exploração de quaisquer linhas aéreas , mediante prévio registro na ANAC, observada exclusivamente a capacidade operacional de cada aeroporto e as normas regulamentares de prestação de serviço adequado expedidas pela ANAC. (negritamos)

58. A restrição de operações no Aeroporto da Pampulha a voos regionais imposta pela Resolução Conac 1/2017 e pela Portaria MTPA 376/2017 contraria frontalmente o princípio da liberdade de voo e em nenhum momento foi enfrentada pelos pareceres técnicos e jurídicos que fundamentaram a adoção dessas medidas.

(...)

75. A Portaria MTPA 911/2017 e a Resolução Conac 2/2017, ainda que tenham uma fundamentação técnica menos elaborada do que a produzida para basear os atos revogados, vieram restabelecer a legalidade da política pública sobre a infraestrutura aeroportuária no país, ao revogarem atos viciados de ilegalidade (que contrariavam cabalmente o princípio da liberdade de voo, disposto na Lei 11.182/2005), ainda que em sua fundamentação esse aspecto não tenha sido alegado.

76. Fica evidente, portanto, que é descabida a pretensão de se suspender a aplicação da Portaria

MTPA 911/2017 e da Resolução Conac 2/2017 por suposta ilegalidade em sua motivação quando,

na verdade, os atos viciados de ilegalidade são aqueles que foram revogados e que se pretende

restabelecer, a Resolução Conac 1/2017 e a Portaria MTPA 376/2017.

77. Não apenas estão ausentes os elementos básicos para concessão da medida cautelar pleiteada, como ficou demonstrado, já no exame de mérito da matéria, que os atos questionados não padecem dos alegados vícios. Desse modo, entende-se que a presente Representação pode ser, desde já, considerada improcedente, com fulcro no art. 27, inciso II, da Resolução-TCU 259/2014, negandose, consequentemente, a concessão da medida cautelar pleiteada pelo representante.”

29. Ao contrário do que se afirmou na representação e constou aqui e ali em outros documentos e manifestações, no processo administrativo de elaboração da resolução Conac 02/2017, da qual se originou a portaria 911, houve discussão técnica e foi devidamente considerada a manifestação das unidades técnicas, elaborada quando da primeira portaria, muito embora não tenha sido solicitada novamente.

30. As análises e conclusões dos órgãos técnicos do Ministério dos Transporte já exaradas na referida nota técnica foram consideradas na tomada de decisões em conjunto com os questionamentos postos pela Infraero e as análises técnicas da Secretaria de Aviação Civil.

31. Sob esse prisma, pelo que consta dos autos, a portaria 911 estava embasada em maior diversidade de análises e aspectos do que a portaria 376, revogada, valendo repisar as considerações a respeito de nossa unidade técnica especializada:

“56. Quanto ao mérito da fundamentação utilizada para editar os novos atos e revogar aqueles que determinaram a restrição das operações no Aeroporto da Pampulha, esta Secretaria entende que os argumentos utilizados na motivação que baseou os atos revogados são muito mais problemáticos, questionáveis e inconsistentes – ainda que mais extensos e elaborados – do que a nova fundamentação trazida agora pelo Ministério ao editar a Portaria 911/2017.”

32. Confiram-se os seguintes excertos do processo administrativo (peça 23):

“Ofício da Infraero, p. 1 e seguintes

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(...)

A referida Portaria implementa uma diretriz de política pública para o Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha — Carlos Drummond de Andrade definida pela Resolução nº 01, de 11.05.2017, que considera a recomendação contida na Nota Técnica Conjunta nº 1/2017/DPE/SEAP-SAC/SAC/MT, de 10.02.2017, que trata sobre possíveis- impactos no transporte aéreo na Região Metropolitana de Belo Horizonte Com a eventual ampliação da capacidade operacional do Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha — Carlos Drummond de Andrade.

Ressalto que esta empresa diverge de algumas premissas adotadas e expostas na referida Nota Técnica . Inicialmente, a pretensão, desta Empresa é operar o Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha — Carlos Drummond de Andrade em complementaridade com o Aeroporto de Confins/MG, similar ao que ocorre com os Aeroportos de Santos Dumont/RJ e de Congonhas/SP.

Dessa forma, conforme mencionado na Nota Técnica Conjunta nº 1/2017/DEP/SEAP-SAC/SACMT, de 10 02 2017, o processamento de passageiros no - patamar da capacidade mencionada do Aeroporto representa o impacto no Aeroporto de Confins similar ao previsto nos Estudos de Viabilidade técnico, Econômica e Ambiental (EVTAE), de prévio conhecimento do concessionário.

Além disso, importante mencionar que o risco de demanda no Contrato de Concessão de Confins é do concessionário , sem que houvesse a garantia de supressão de concorrência.

Assim, considerando a retomada do crescimento econômico da Região nos próximo anos — o crescimento da demanda prevista por esse Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil está no patamar de 11% para os próximos 04 anos, e aproximando a situação em comento com a realizada nos Aeroportos do Rio de Janeiro, podemos entender que ambos os aeroportos deverão se beneficiar no médio prazo do crescimento da demanda de passageiros , após uma recuperação inicial do Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha — Carlos Drummond de Andrade.

O crescimento conjunto de ambos os aeroportos, inclusive, é objeto de interesse desta Empresa, por ser sócia relevante daquele Aeroporto de Confins/MG.

(...)

Ademais, esse pleito se encontra alinhado com o objetivo da Empresa ser sustentável econômica e financeiramente, e de prover com qualidade e segurança infraestrutura aeroportuária para atender demanda do Setor aéreo.

Tal pleito ganha relevância especialmente agora, após a decisão pela concessão à iniciativa privada de diversos aeroportos da Rede Infraero, em especial os de Recife/PE, Cuiabá/MT, Vitória/MT, Florianópolis/SC, Salvador/BA, Porto Alegre/RS e Fortaleza/CE, entre outros, que atingirá sensivelmente o resultado operacional recorrente desta Empresa.

Nota técnica nº 1/2017/GAB-SAC/SAC-MTPA, p. 40 e seguintes:

(...)

Contudo, o cerne da questão está na possibilidade (ou não) da operação de dois aeroportos em uma mesma área de influência, como o caso de Belo Horizonte . A questão é que os volumes de demanda, a partir dos quais cabe mais de um aeroporto na mesma área de influência, se referem a operações totalmente sustentáveis economicamente (CAPEX e OPEX). No caso de operações com subsídio cruzado, como é o caso da rede Infraero (que opera muitos aeroportos deficitários), esta abordagem tem restrições.

(...)

Considerando o aspecto conjuntural, cabe lembrar que ao tempo da edição da Portaria MTPA nº 376/2017 as perspectivas em relação à retomada do crescimento e, por conseguinte, a evolução dos indicadores da economia e do setor estavam em patamares bem abaixo daqueles vislumbrados

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atualmente. Não obstante, àquele tempo, não havia intenção expressa de se conceder os aeroportos de Recife/PE, Cuiabá/MT, Vitória/ES e outros 10 aeroportos que respondem conjuntamente por importante participação nas receitas da empresa. Nesse sentido, faz-se importante o incremento de receitas dos aeroportos operados pela Estatal.

(...)

De fato, a demanda de passageiros deixou de cair recentemente e retomou parte de sua tendência de crescimento de longo prazo. Como os dados do relatório de Demanda e Oferta do Transporte Aéreo da ANAC demonstram, a demanda - medida pelos passageiros quilômetros transportados pagos (RPK) - entre agosto de 2016 e agosto de 2017, cresceu 1,7%. Se considerarmos só os respectivos meses de agosto de cada ano, o crescimento registrado foi de 5,4%.

Como bem atentado pela Infraero no Ofício em epígrafe, endereçado a este Ministério, o contrato de concessão firmado junto à concessionária que administra o Aeroporto de Confins constitui risco suportado exclusivamente pela Concessionária a não efetivação da demanda projetada ou sua redução, inclusive se decorrer da implantação de novas infraestruturas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto, com exceção apenas de restrições operacionais decorrentes de decisão ou omissão de entes públicos.

De fato, o Contrato de Concessão de Confins em seu Capítulo V estabelece a alocação de riscos do contrato e estabelece que:

“CAPÍTULO V - DA ALOCAÇÃO DOS RISCOS

Seção II - Dos Riscos da Concessionária

(...)

5.4.3. não efetivação da demanda projetada ou sua redução por qualquer motivo, inclusive se decorrer da implantação de novas infraestruturas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto, com exceção apenas do disposto no item 5.2.3*;

(...)

Seção I - Dos Riscos do Poder Concedente

(...)

*5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos, exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária;

(...)”

Deste modo, é notório que a Concessionária é, contratualmente, responsável por suportar eventuais frustrações de demanda, inclusive aquelas decorrentes de abertura ou incremento de outras infraestruturas aeroportuárias.

(...)

3.4 Aspectos Sociais

Ressalta-se ainda que a retomada de operações no aeroporto da Pampulha poderia trazer bem estar adicional aos passageiros da cidade de Belo Horizonte. Isso porque o aeroporto da Pampulha tem localização geográfica privilegiada, atendendo de forma mais eficiente a diversos bairros da cidade e região metropolitana .

Nesse sentido, haveria ganhos logísticos (redução de tempo de deslocamento) para a população de Belo Horizonte com voo de origem em BH, assim como passageiros chegando de outras localidades que necessitam de acesso rápido a pontos centrais da capital mineira (voo de destino em BH).

Em relação à competição entre aeroportos, cabe ressaltar a orientação contida na Política Nacional de Aviação Civil (PNAC), definida por meio do Decreto nº 6.780/2009, de que para a infraestrutura

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aeroportuária civil, se promova “a concorrência no setor , de forma a garantir aos usuários melhor qualidade de serviços e menores tarifas”.

Destaca-se que os aeroportos são um elo fundamental do sistema de transporte aéreo em qualquer parte do mundo, constituindo-se como uma essential facility para praticamente toda a indústria de aviação, isto é, como um tipo de ativo sem o qual é impossível, em termos econômicos, acessar um determinado mercado.

De fato, conforme destaca Graham[1], o negócio aeroportuário é marcado por ser capital intensivo, com altos custos afundados, receitas e custos atrelados – direta ou indiretamente – ao tráfego de passageiros e retornos altamente dependentes do ciclo de vida do negócio.

Todavia, o primeiro aspecto a se considerar quando se aborda a questão da competição entre aeroportos é que não se trata de uma simples análise sobre a dinâmica de mercado de um único produto ou serviço , mas da avaliação de diferentes produtos e serviços com condições de oferta e demanda peculiares e que, por isso, respondem a estímulos concorrenciais de forma relativamente distinta.

Conforme disposto na literatura internacional (ACI, 1999; FORSYTH ET AL., 2010; STARKIE, 2002; TRETHEWAY E KINCAID, 2005) [2], podem ser identificados diversos nichos de competição aeroportuária: competição por mercado local compartilhado, competição por tráfego de conexão, competição por tráfego de carga, competição por destino e competição por contratos (por sua vez, cada um desses nichos deve ser considerado em relação ao mercado doméstico ou internacional). Sob o aspecto concorrencial, essas diferentes operações possuem áreas de captação ou áreas de influência distintas (locais a partir dos quais se originam os passageiros e cargas ou, alternativamente, áreas a que passageiros e cargas se destinam).

No caso do mercado local compartilhado, considera-se que a área de influência para passageiros domésticos de um aeroporto fique em torno de 1 hora de deslocamento terrestre a partir da infraestrutura. No caso da aviação internacional, esse limite sobe para aproximadamente 2 horas, já que esses consumidores, em média, estão dispostos a se deslocarem maiores distância por terra para pegar voos mais longos.

Por sua vez, as conexões aéreas podem ser realizadas em diferentes regiões de um país, já que a não é limitada pela demanda gerada ou absorvida pela cidade em que se localiza o aeroporto (apesar de ser por ela influenciada). Isso faz com que diversos aeroportos possam competir por esse tipo de voo através de menores tarifas e/ou melhores serviços. Para as conexões inseridas em voos internacionais, deve-se ressaltar que a possibilidade de usar aeroportos significativamente distantes das áreas primárias de captação como hubs é a opção padrão da maioria das empresas aéreas.

Já para cargas, a área de influência é consideravelmente maior que para os passageiros, uma vez que normalmente o modal aéreo é parte de uma estratégia mais ampla de distribuição de produtos e fatores como horários mais flexíveis de operação, procedimentos de alfândega (para o caso dos produtos exportados ou importados) e eficiência no carregamento e descarregamento das cargas podem impactar na decisão de utilização de um aeroporto.

A competição por destino se assenta na possibilidade do aeroporto se tornar fonte de diferencial competitivo para a região, uma vez que o custo, a facilidade e a possibilidade de deslocamento a partir do aeroporto podem influenciar a decisão dos passageiros entre um destino ou outro.

Por fim, a competição por contratos diz respeito aos contratos que o aeroporto pode firmar com empresas aéreas para operação de seus voos (item particularmente relevante para as companhias low cost), empresas de manutenção de aeronaves (o que aumenta a atratividade do aeroporto para formação de hubs) ou de auxílio às operações aéreas.

Essas características vêm se reforçando ao longo dos últimos anos, de forma que o mercado aeroportuário global hoje é caracterizado por companhias aéreas com maior mobilidade de suas bases operacionais, passageiros com um maior leque de escolha entre modais e aeroportos mais ativos na atração de companhias, serviços auxiliares e facilidades[3]. Tais fatores fazem com que o

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tradicional poder de mercado dos operadores dessas infraestruturas (que, no limite, levaria ao monopólio) seja cada vez menos decisivo.

Considerando que a concessionária é, contratualmente, quem deve suportar eventuais frustrações de demanda. Assim como o fato de que SBBH já é objeto de restrição de movimentação de aeronaves e, portanto, SBCF deve absorver a maior parte da demanda vindoura no longo prazo.

Considerando a importância da permanência da Infraero como uma empresa sustentável econômica e financeiramente para o setor de aviação civil.

Recomendo uma revisão da diretriz de política pública estabelecida na Resolução nº 1, de 11 de maio de 2017, pelo Conselho de Aviação Civil (CONAC) para o Aeroporto da Pampulha/MG, de modo que a exploração comercial daquele ativo se restrinja especificamente a sua capacidade operacional declarada. Para tanto, proponho minuta de resolução em anexo, que viabilizaria a alteração da Portaria de atribuição do Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha, cuja minuta também se encontra anexa, nos termos solicitados pela Infraero.

(...)

[1] GRAHAM, A. Managing airports: an international perspective. Oxford: Elsevier, 2008.

[2] ACI - Airports Council Internacional. European Airports: A Competitive Industry. Policy paper submitted by the ACI Europe Policy Committee. ACI Europe, October 22nd. 1999.

FORSYTH, P. Airport Competition: A Perspective and Synthesis. In: Forsyth, P. et all. Airport Competition. The European Experiencie. Ashgate: 2010.

STARKIE, D. The Airport Industry in a Competitive Environment: A United Kingdom

Perspective. In: Forsyth, P. et all. Airport Competition. The European Experience. Ashgate: 2010.

TRETHEWAY, M.; KINCAID, I. Competition between airports in the new Millennium: what works, what doesn’t work and why. 8th Hamburg Aviation Conference. 2005.

[3] COPENHAGEN ECONOMISTS. Airport Competition in Europe. Commissioned by ACI Europe. 2012. Disponível em: http://www.seo.nl/uploads/media/2012-47_Airport_Competition_in_Europe.pdf

Ofício da Infraero, p. 66 e seguintes:

(...)

Como é de conhecimento desse Ministério, esta Empresa Pública foi fortemente impactada pela política de concessões do Governo Federal, situação que tende a se agravar no curto espaço de tempo, com a iminente transferência dos Aeroportos de Porto Alegre, Florianópolis, Salvador e Fortaleza à iniciativa privada, caso medidas de aumento de receitas não sejam adotadas.

Em relação ao SBBH, estima-se que, mantidas as restrições, o Aeroporto apresentará prejuízo operacional da ordem de R$ 19,1 milhões ao ano. De seu turno, com a revogação das limitações, as receitas derivadas das operações e negócios gerados no Aeroporto serão suficientes para cobrir as despesas e gastos de manutenção, gerando lucro estimado de R$ 2,9 milhões ao ano .

Logo, a situação deficitária do Aeroporto decorre das limitações às operações ali existentes, razão pela qual a revogação das restrições impostas se mostra relevante e urgente para evitar o acumulo de prejuízos com a operação do SBBH.

Ante tal circunstância, e do manifesto interesse da comunidade local e das Companhias Aéreas no incremento do número de voos comerciais no SBBH, a Infraero realizou investimentos a fim de garantir a segurança operacional e o nível de conforto adequados ao movimento estimado.

Neste cenário, o SBBH possui infraestrutura adequada para o atendimento da demanda decorrente da alteração das condições de sua atribuição à Infraero. Assim, tem-se que a revogação das restrições às operações do SBBH se mostra urgente e relevante, visto que afastará o cenário em que a infraestrutura, recentemente aprimorada com recursos públicos, ficará subutilizada, em

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descompasso com as necessidades da sociedade e com o interesse do mercado, que devem nortear as decisões de política pública da aviação civil.

Ante o exposto, a imediata revogação das restrições da operação no Aeroporto de Belo Horizonte/Pampulha — Carlos Drummond de Andrade é medida que se impõe, para atendimento ao interesse público, visando ao equilíbrio da situação financeira da Infraero, e ao atendimento das necessidades da população do Estado de Minas Gerais.”

33. Não se pode dizer que são manifestações vazias, retóricas ou formuladas por quem não conhece o assunto sobre o qual se manifesta. Não é possível diante desse quadro, que ressai do exame mais aprofundado dos autos, concluir que a edição da portaria 911 está viciada de ilegalidade por falta de motivação.

34. Quanto à irregularidade qualificada como “violação da economicidade” a representação pergunta: “a medida autorizada pela Portaria é eficiente do ponto de vista das finanças públicas?”

35. De plano, percebe-se o quão inglória seria a tentativa de apresentar evidências de ineficiência do ponto de vista das finanças públicas neste caso.

36. Aponta a representação como evidências de “violação da economicidade” conclusões da nota técnica base da primeira portaria, que foram calcadas em juízos de possibilidade, segundo certas premissas e certos cenários, e que não teve qualquer finalidade de emitir opinião sobre possível ineficiência para as finanças públicas (e por isso não o fez). Tais premissas, como registrado, foram questionadas pela Infraero, pela Secretaria de Aviação Civil e pela SeinfraRodoviaAviação e estão muito distantes de se constituírem em razões fundamentadas comprobatórias de indícios de “ineficiência do ponto de vista das finanças públicas”, aptas a suscitar juízos de grave lesão ao erário ou ao interesse público (conclusão não corroborada pela mencionada nota técnica).

***

37. Aqui não se está a discutir se a mencionada portaria 911 seria ilegal por violar norma superior veiculada em decreto ou lei, sendo a fundamentação exposta insuficiente para sustentar sua legalidade (observe-se que não foi assim que o representante reportou o caso).

38. Discute-se se existe fundamentação no processo administrativo e, se existente (o que está comprovado nos autos), se é “tecnicamente” suficiente para apoiar a prolação de ato decisório de cunho administrativo que revoga outro ato administrativo (ambos pautados no juízo de conveniência e oportunidade da mesma autoridade competente para editá-los).

39. São situações bem distintas. No primeiro caso, o Tribunal estaria investigando a legalidade do ato administrativo em face de norma superior, podendo vir a determinar sua anulação. No segundo, que representa o que está em discussão, o Tribunal estaria avaliando se o juízo de conveniência e oportunidade está bem fundamentado, uma atuação limítrofe do controle externo, que esta Corte procura evitar (especialmente em medida cautelar), ante o princípio da não substituição do administrador, justificando-se, a meu ver, somente em situações excepcionais, de robusta evidência de inexistência ou de mera aparência de fundamentação. E essa avaliação estaria sendo feita, neste caso, não com relação a parâmetros de controle conhecidos e normatizados, mas, sim, por comparação com os fundamentos utilizados para edição da portaria 376, revogada, tomados a priori, sem maiores considerações, como melhores.

40. Não se esperaria, nesse caso, ao final, salvo se novas informações vierem a mudar completamente o contexto até agora configurado nos autos, que se determinasse a anulação do ato, mas, sim, tão somente, muito provavelmente, recomendações para que se proceda a alguma melhoria no processo decisório.

41. Isso, contudo, não configuraria os elementos necessários para preservação da medida cautelar, medida de caráter excepcional pela própria natureza, julgada oportuna no momento em que

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prolatada, mas não mais, a meu juízo, neste momento, em que o lapso de tempo decorrido permitiu o aprofundamento do exame do que já está contido nos autos, sem necessidade de aguardar a remessa de mais informações, para concluir que as irregularidades apontadas na representação não ocorreram.

42. Como bem registrou a SeinfraRodoviaAviação: “38. Ante o manifesto interesse da população e das empresas aéreas, a Infraero realizou investimentos, com recursos públicos, no aeroporto de modo a garantir a segurança operacional e o nível de conforto adequado ao movimento que se espera. A manutenção das restrições levará a um cenário de infraestrutura subutilizada, em descompasso com as necessidades da sociedade e com os interesses do mercado, que devem nortear as decisões de política pública”.

43. A responsabilidade política e técnica pelos acertos e desacertos da decisão sobre o aeroporto de Pampulha, nos termos operacionais aprovados pela ANAC, é da autoridade competente que prolatou o ato administrativo, sujeita a críticas favoráveis e desfavoráveis, elogiosas ou depreciativas - de parlamentares, de técnicos, da população, dos passageiros ou das empresas do setor; críticas inerentes ao uso da parcela discricionária de poder executivo que cabe à autoridade, exercida em ambiente decisório complexo, repleto de cenários e incertezas, para conciliar, sem fórmula préestabelecida, interesses distintos de diversos atores e coordenar diretrizes de políticas públicas, dentro da ordem legal, a qual, se violada, atrai potenciais sanções, aplicáveis por esta Corte ou pelo Poder Judiciário.

44. Eventuais conjecturas discursivas, e apenas conjecturas, sobre a influência tendenciosa do ambiente político nas decisões tomadas sobre o caso, seja quando da portaria 376, seja quando da portaria 911, não são elementos decisórios dessa Corte. Se delas em algum momento derivarem específicos procedimentos investigativos que levem à transposição do campo das conjecturas, especulações, típico do jogo de interesses, para o nível concreto de indícios de ilícitos que maculam a decisão, o contexto será outro e outra será a ação esperada deste Tribunal.

45. Considerado todo o exposto e tudo o que já se encontra nos autos, a manutenção da suspensão da operação de voos interestaduais no aeroporto de Pampulha (que é o resultado da suspensão dos efeitos da portaria 911) até que o Tribunal obtenha mais informações para então decidir, em alguns meses, se há motivação tecnicamente idônea para a emissão da portaria, sobre a qual não paira mácula de ilegalidade normativa, parece-me medida carente do necessário suporte analíticoargumentativo (receio de grave lesão ao erário ou ao interesse público, ou risco de ineficácia de decisão de mérito) e contrária ao princípio da proporcionalidade, mormente quando estão presentes no lado oposto riscos mais concretos e imediatos de prejuízos econômico-financeiros à Infraero e à melhor prestação de serviços a milhares de passageiros.

Ante o exposto, com a devida vênia às opiniões do nobre representante e do eminente relator, que proferiu voto muito bem redigido, voto, neste momento processual, pela revogação da medida cautelar.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de janeiro de 2018.

WEDER DE OLIVEIRA

Redator

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ACÓRDÃO Nº 132/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 032.997/2017-5.

2. Grupo II – Classe de Assunto: I – Agravo e Embargos de Declaração (Representação).

3. Representante/Interessados:

3.1. Representante: Antonio Augusto Junho Anastasia (475.558.826-04).

3.2. Interessados: Agencia Nacional de Aviacao Civil (07.947.821/0001-89); Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (00.352.294/0001-10).

4. Órgão: Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

5. Relator: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação).

8. Representação legal: José Augusto Cordeiro da Cruz Neto (OAB/CE 17.426) e outros, representando o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA; Alex Zeidan dos Santos (OAB/DF 19.546) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, bem como embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União, contra representação formulada pelo Senador Antonio Augusto Junho Anastasia em oposição à Portaria MTPA 911, de 24/10/2017, do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, cujo efeito prático foi revogar a Portaria MTPA 376/2017 e reestabelecer a possibilidade de voos regulares domésticos, sem restrições, no Aeroporto Carlos Drummond de Andrade (Aeroporto da Pampulha – SBBH), em Belo Horizonte/MG.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1. com fundamento no art. 289 do Regimento Interno do TCU, conhecer do agravo para, no mérito, negar-lhe provimento;

9.2. com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992, conhecer e dar provimento parcial aos presentes embargos de declaração para suspender também os efeitos da Resolução Conac 2/2017, de 24/10/2017, e declarar que restam automaticamente restabelecidos os efeitos da Portaria MTPA 376/2017 e da Resolução Conac 1/2017, ambas de 11/5/2017;

9.3. com fulcro no art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, referendar a medida cautelar adotada pelo relator por meio do despacho contido na peça 29 destes autos;

9.4. encaminhar cópia desta deliberação à Agencia Nacional de Aviacao Civil, à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil e ao representante.

10. Ata nº 2/2018 – Plenário.

11. Data da Sessão: 24/1/2018 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0132-02/18-P.

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13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Aroldo Cedraz, José Múcio Monteiro, Ana Arraes e Bruno Dantas (Relator).

13.2. Ministra com voto vencido: Ana Arraes.

13.3. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

13.4. Ministros-Substitutos convocados com votos vencidos: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO BRUNO DANTAS

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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