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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 02065920172 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 2 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.659/2017-2

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 020.659/2017-2

Natureza: Representação

Representante: Fiscal Tecnologia e Automação Ltda. (00.113.691/0001-30)

Órgão/Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit)

Representação legal: Paulo Aristóteles Amador de Sousa (854.786.794-53), representando o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTE EM PREGÃO CONDUZIDO PELO DNIT. CONHECIMENTO. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENSÃO DOS ATOS RELACIONADOS AO JULGAMENTO, À HOMOLOGAÇÃO E/OU À CONTRATAÇÃO DOS LOTES 4 E 16 DO PREGÃO ELETRÔNICO 168/2016. OITIVA. PROCEDÊNCIA. REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO.

RELATÓRIO

Por reproduzir adequadamente os elementos fáticos e de direito que permeiam estes autos, adoto como relatório a instrução elaborada por auditor da SeinfraRodoviaAviação (peça 41), que contou com a anuência do dirigente da unidade (peça 42):

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de representação da empresa Fiscal Tecnologia e Automação Ltda. a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes -Dnit, relacionadas ao Pregão Eletrônico 168/2016, que tem por objeto a contratação de empresas especializadas ou consórcios de empresas para execução dos serviços de disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos de controle de tráfego nas rodovias federais sob a jurisdição do Dnit, no qual a representante alega ter sido indevidamente desclassificada do certame, a despeito de ter apresentado a melhor proposta para os lotes 4 e 16 (peça 1).

2. Em 28/7/2017, o Ministro Relator determinou: (i) que o Dnit suspendesse, cautelarmente, os procedimentos administrativos relacionados ao julgamento, à homologação e/ou à contratação dos referidos lotes; (ii) a oitiva da autarquia acerca dos fatos formulados na representação (peça 15).

3. Assim foi expedido o Ofício 0365/2017-TCU/SinfraRodoviaAviacao, de 28/7/2017, informando a possibilidade de o TCU vir a determinar que a documentação relativa à proposta comercial e à habilitação, enviada em 22/6/2017 pela representante para os lotes 4 e 16, seja objeto de análise por parte da autarquia, além de requerer manifestação do Dnit sobre os seguintes apontamentos (peça 17):

a) a existência ou não, nas regras do certame, de limitação quanto ao tamanho dos arquivos a serem enviados durante o pregão;

b) a existência ou não de falha do envio do arquivo relativo ao Lote 4 causado pelo fato de seu tamanho ser superior ao permitido pelo sistema Comprasnet;

c) as razões para a não abertura do chat para a comunicação com a empresa Fiscal, medida sugerida

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pelo 4º questionamento do 3º Caderno de Perguntas e Respostas do certame como adequada para solucionar falhas no envio de arquivos por excesso de tamanho;

d) a possibilidade de, em função do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, se proceder à análise da documentação enviada por e-mail pela empresa Fiscal para os lotes 4 e 16.

4. Em atendimento a oitiva o Dnit encaminhou o Ofício 3089/2017/AGE/DG/DNIT, de 14/8/2017, contendo as considerações do Pregoeiro sobre as questões apontadas (peça 29). Em complemento o Dnit apresentou documento não numerado incluído nestes autos em 3/10/2017.

EXAME TÉCNICO

a) Quanto a existência ou não, nas regras do certame, de limitação quanto ao tamanho dos arquivos a serem enviados durante o pregão.

5. Conforme primeira análise instrutiva (peça 13) a representante alega que tentou enviar pelo sistema Comprasnet, dentro do prazo previsto no edital, a documentação requerida; entretanto, essa tentativa teria sido frustrada em função do tamanho dos arquivos envolvidos, bem como do regramento do certame que estabelecia a efetuação do protocolo de toda a documentação em apenas um arquivo.

6. Para caracterizar que o problema ocorrido teria sido decorrente do tamanho dos arquivos envolvidos, a representante apresenta ofício do SERPRO (peça 9, p. 3-7) no qual listam-se as tentativas sem sucesso de envio da documentação por parte de alguns licitantes em decorrência do seu tamanho. Além disso, apresenta Ofício do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão -MPOG o qual informa que o Comprasnet teria retornado o código de erro 404.13, provavelmente pelo fato do arquivo ter ultrapassado o tamanho permitido pelo sistema de 100 MB, e no qual registra uma tabela com os horários em que a representante tentou enviar a documentação sem sucesso (peça 9, p. 1).

7. Assim, alega que a tentativa frustrada de upload de arquivo causada pelo excesso de tamanho ocorreu a despeito de não existir previsão nas regras da licitação quanto ao limite máximo para os arquivos a serem enviados.

Manifestação do Pregoeiro

8. Em relação a este item, o Pregoeiro afirma que o Edital padrão aprovado pela Diretoria Colegiada da Autarquia não prevê regras de limitação quanto ao tamanho dos arquivos a serem enviados pelo Comprasnet. Afirma que o SERPRO é o responsável pela operacionalização do sistema e o MPOG o gestor do sistema. Acrescenta que não caberia ao Dnit estabelecer limite máximo dos arquivos a serem enviados, pois depende da capacidade do sistema de suportar tais arquivos (peça 29, p. 4).

9. Alega que a representante procedeu consulta ao SERPRO sendo informada que não existe limite quanto ao tamanho do arquivo/anexo, no entanto, seria recomendado até 50MB para evitar problema. Com essa resposta, apresentou questionamento ao Dnit, constante do 3º Caderno de Perguntas e Respostas, da seguinte maneira:

‘Entendemos que o anexo deve ser enviado em único arquivo (não podendo ser particionado). Não existindo limitação de tamanho para o arquivo, sendo o limite de 50 Megabytes considerando apenas como recomendação e não como regra obrigatória. Está correto nosso entendimento?’

10. Diante desse questionamento, respondeu:

‘Caso a licitante convocada tente enviar o arquivo e este supere os 50MB e não consiga fazer o upload, é recomendável que haja a comunicação pelo chat, dentro do prazo de 4 (quatro) horas da convocação, para que o pregoeiro reabra o anexo, quantas vezes necessário, desde que dentro do prazo, para a licitante encaminhar o restante da documentação.’

11. Conclui, informando que não houve estabelecimento de limite máximo para envio dos arquivos, acrescenta que outros licitantes não tiveram problemas no envio. E que apenas foi recomendado, no

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caso de problemas no envio, que houvesse contato pelo chat com o Pregoeiro com vistas a possibilitar o reenvio do anexo.

Análise

12. O que se discute no caso concreto é o fato de a representante considerar sua desclassificação indevida em virtude, dentre outros fatores, de uma regra não estabelecida no edital relacionada ao tamanho máximo dos arquivos a serem carregados no Comprasnet.

13. Assim, como não havia no edital uma previsão de limite máximo para fazer o upload do arquivo, a representante não se preocupou com o seu tamanho quando do carregamento no sistema Comprasnet. Dado que os arquivos ultrapassaram o limite prudencial de 50MB ocorreu a falha no sistema, ocasionando a impossibilidade de envio das propostas no prazo estabelecido no Edital e em consequência a sua desclassificação.

14. Apesar de o Edital não estabelecer limite máximo ao tamanho do arquivo e o próprio Pregoeiro admitir que não houve o estabelecimento de limite máximo para o envio dos arquivos, o 1º Caderno de Perguntas e Respostas em seu ducentésimo octogésimo quinto questionamento registra de forma clara que ‘o tamanho máximo dos arquivos é limitado à 50MB para cada lote/grupo’ (peça 7, p. 131). Desse modo, não resta dúvida que foi estabelecido um limite máximo de 50MB, igual ao considerado prudencial pelo SERPRO.

15. Conforme jurisprudência desta Corte de Contas, os esclarecimentos prestados administrativamente para responder a questionamento de licitante possuem natureza vinculante para todos os participantes do certame, não se podendo admitir, quando da análise das propostas, interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório (Acórdão 299/2015-TCUPlenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo).

16. Destarte, considerando a publicidade conferida pelo Dnit aos esclarecimentos prestados ao licitante, e considerando o prazo de aproximadamente quatro meses, entre o esclarecimento e a data da apresentação das propostas, a configurar um período razoável para a juntada da documentação de habilitação cabível e sua adequação ao limite máximo exigido de tamanho do arquivo (período considerado entre a data do aviso de prorrogação após a publicação do 1º Caderno de Perguntas e Respostas e data de abertura das propostas), acolhem-se as alegações apresentadas pelo Pregoeiro.

b) Quanto a existência ou não de falha do envio do arquivo relativo ao Lote 4 causado pelo fato de seu tamanho ser superior ao permitido pelo sistema Comprasnet.

17. A representante teria tentando enviar pelo sistema Comprasnet, dentro do prazo previsto no edital, a documentação requerida; entretanto, essa tentativa teria sido frustrada em função do tamanho dos arquivos envolvidos. (peça 1, p. 7):

No caso concreto, dentro do prazo previsto no Edital, a FISCAL [empresa representante] tentou efetuar o protocolo de toda a documentação em apenas um arquivo, conforme recomendado pelo pregoeiro. No entanto o COMPRASNET não possibilitou este protocolo. O sistema apresentou o código de ‘ERRO 404 - Page not found - Página não encontrada’.

18. Para caracterizar que o problema ocorrido teria sido decorrente do tamanho dos arquivos envolvidos, a representante traz excerto de ofício do SERPRO (peça 9) no qual listam-se as tentativas sem sucesso de envio da documentação pela representante. O documento indica que o Comprasnet teria retornado ‘o erro 404.13, pois provavelmente o arquivo ultrapassava o tamanho permitido pelo sistema (100 MB)’ (peça 1, p. 8).

Manifestação do Pregoeiro

19. Quanto a este item o Pregoeiro informa que solicitou ao MPOG, por meio do Oficio 19/2017/CGCL/DIREX/DNIT, que este informasse se o sistema Comprasnet apresentou falha ou indisponibilidade no dia 22/06/2017 das 13:00hrs à 18:00hrs (peça 29, p.8).

20. Em resposta, o MPOG informou, por meio do Oficio 52694/2017-MP, que ‘os CNPJ's informados realizaram tentativa de upload de arquivos de propostas, tendo o sistema retornado o erro 404.13, pois provavelmente o arquivo ultrapassara o tamanho permitido pelo sistema

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(100MB)’ (peça 9).

21. Também informa que realizou diligência junto ao SERPRO, solicitação 2017SS/0000446439, e tendo este respondido que ‘não há registro de incidente ou indicio de indisponibilidade total ou parcial para o COMPRASNET no dia 22/06/2017, inclusive que pudesse afetar a participação de fornecedores no envio de anexos de pregões eletrônicos’ (peça 9).

22. Afirma que a representante efetuou apenas uma tentativa dentro do horário de convocação e não conseguiu anexar, não sendo possível afirmar para qual lote foi efetuada a tentativa frustrada, se o lote 4 ou o 16 (peça 29, p. 8).

Análise

23. De acordo com a documentação apresentada pelo Pregoeiro, não houve indisponibilidade do sistema Comprasnet no período da sessão pública. O problema de envio dos arquivos decorreu do tamanho.

24. Como descrito no item 14 desta instrução, os licitantes estavam cientes, há pelo menos quatro meses antes da abertura da sessão pública, da limitação do tamanho dos arquivos a 50MB, conforme registrado no 1º Caderno de Perguntas e Respostas. Assim, acolhem-se as alegações apresentadas pelo Pregoeiro.

c) Quanto às razões para a não abertura do chat para a comunicação com a empresa Fiscal, medida sugerida pelo 4º questionamento do 3º Caderno de Perguntas e Respostas do certame, como adequada para solucionar falhas no envio de arquivos por excesso de tamanho.

25. A representante alega que após a frustração no envio da documentação pelo Comprasnet, procurou seguir a orientação lançada pelo caderno de perguntas e respostas. Assim, os arquivos foram divididos em partes menores e a empresa teria tentado entrar em contato com o pregoeiro, via chat, pois para o envio de vários arquivos ‘seria inafastável que o pregoeiro reabrisse o anexo quantas vezes fossem necessárias’ (peça 1, p. 8).

26. No entanto, a empresa argumenta que o pregoeiro não teria aberto o chat para viabilizar a comunicação, e, consequentemente, não foi possibilitado o envio dos documentos, o que contrariaria as regras estabelecidas para o certame. Assim (peça 1, p. 8): ‘sem o chat aberto, repitase, a FISCAL ficou impossibilitada de pedir ao pregoeiro a liberação do envio de mais de um protocolo/anexo com a sua documentação’. Paralelamente à tentativa de se comunicar pelo chat, a empresa teria se empenhado em conseguir contato com o pregoeiro por telefone e e-mail sem, contudo, ter obtido sucesso em viabilizar o envio da documentação.

27. Após aguardar a comunicação com o pregoeiro, via chat ou telefone, até o horário limite para protocolo do Lote 4, em função da não obtenção de resposta, a empresa teria realizado o protocolo parcial da documentação do Lote 4 cerca de dois minutos após o término do prazo (peça 1, p. 10).

28. Para o Lote 16, cujo horário limite para o encaminhamento da documentação era posterior, foram feitas tentativas adicionais de contato (telefônico e por e-mail) para solicitar que o sistema disponibilizasse mais espaço para o envio dos documentos. Em função do insucesso, teria sido enviado, cinco minutos antes do fim do prazo, a documentação parcial referente ao Lote 16.

29. Por fim, ainda no mesmo dia, mas após o horário estabelecido, a empresa teria encaminhado, para ambos os lotes, por e-mail, a proposta comercial e toda a documentação de habilitação (peça 1, p. 13-14). No entender da representante o envio da documentação completa, mesmo que fora do Comprasnet, supriria a necessidade de envio pelo sistema.

Manifestação do Pregoeiro

30. O Pregoeiro afirma que não procedem as alegações da não abertura do chat para que a licitante enviasse o anexo, uma vez que a representante havia encaminhado os primeiros arquivos do lote 04 fora do prazo. Assim, não seria possível abrir o chat para que a licitante solicitasse o reenvido dos anexos (peça 29, p. 8).

31. Alega que a representante já sabia que era a vencedora provisória do lote 04 desde a data inicial

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de abertura do Pregão, 29/05/2017, e somente foi convocada a anexar a documentação no sistema dia 22/06/2017 às 13:15:47, por conta da determinação de suspensão do certame pelo TCU. Assim, teria tempo suficiente para a licitante ter preparado e encaminhado a documentação após a convocação do Pregoeiro. Contudo, a licitante deixou, por negligência, para encaminhar os documentos nos minutos finais do prazo fixado e não conseguiu anexar os arquivos tempestivamente, não cabendo falar que o sistema Comprasnet apresentou falha ou que o pregoeiro não abriu o chat para que houvesse a comunicação, a fim de justificar a entrega da documentação fora do prazo (peça 29, p. 8-9).

32. Afirma, que a falha no encaminhamento da documentação foi de responsabilidade da representante, uma vez que é atribuição da licitante digitalizar os arquivos em resolução que diminua seu tamanho de modo a evitar problemas no encaminhamento dos documentos pelo sistema (peça 29, p. 9).

33. Complementa que houve falta de planejamento por parte da licitante que deixou de encaminhar os documentos e tenta de qualquer forma justificar o não encaminhamento no prazo fixado no Edital, tentando fazer crer que a não abertura do chat foi motivo suficiente para o não encaminhamento dos documentos no prazo (peça 29, p. 9).

Análise

34. De acordo com as regras estabelecidas nos itens 10.1 e 11.9 do Edital 168/2016 ‘os documentos de habilitação obrigatórios deverão ser remetidos após o encerramento da etapa de lances por meio do sistema Comprasnet - opção ‘enviar anexo’, no prazo de até 04 (quatro) horas após convocação do Pregoeiro.’ (peça 4, p. 9-11)

35. No caso de ocorrência de problemas no upload dos arquivos o 3º Caderno de Perguntas e Respostas define como procedimento a ser adotado ‘a comunicação pelo chat, dentro do prazo de quatro horas da convocação, para que o pregoeiro reabra o anexo, quantas vezes necessário, desde que dentro do prazo, para o licitante encaminhar o restante da documentação’ (peça 8, p. 2).

36. Assim, de forma resumida os procedimentos adotados foram definidos da seguinte forma:

36.1. Convocação pelo Pregoeiro para o envio dos arquivos no sistema Comprasnet, dentro do prazo de quatro horas;

36.2. No caso de problema no envio, entrar em contato com o Pregoeiro, via chat, para que este reabra o anexo, quantas vezes necessário, limitado ao prazo de quatro horas.

37. Examinando as mensagens contidas no chat observa-se que a convocação para o envio da documentação do lote 4 ocorreu no dia 22/06/2017 às 13:15:47. Assim, considerando a regra do certame, o prazo se encerraria no mesmo dia às 17:15:47 (peça 10, p. 11). A representante conseguiu fazer o upload dos arquivos no sistema às 17:17:44, dois minutos após o encerramento do prazo (peça 10, p. 7).

38. Em relação ao lote 16, a convocação ocorreu no dia 22/06/2017 às 13:36:31 (peça 10, p. 9), sendo os arquivos encaminhados pela representante às 17:31:59 do mesmo dia (peça 10, p. 7), dentro do prazo de quatro horas estabelecido no certame.

39. Às 17:35:34 e às 18:03:07 do dia 22/06/2017 o Pregoeiro informou aos licitantes que não obtiveram sucesso em anexar a documentação que abrissem chamado no SERPRO solicitando informações a respeito da indisponibilidade do sistema (peça 10, p. 7).

40. No dia 23/06/2017 às 14:14:09, o Pregoeiro, considerando os questionamentos de alguns licitantes de que não conseguiram anexar a documentação ou não conseguiram dentro do prazo determinado ante a indisponibilidade do sistema ou falha, informou que abriu uma solicitação no SERPRO (gestor sistema) para que respondesse confirmando se realmente houve ou não falha no sistema (peça 10, p. 6).

41. Em 17/07/2017 às 9:03:37 o Pregoeiro comunicou que obteve reposta do MPOG quanto à diligência realizada, afirmando que não houve indisponibilidade do sistema no dia 22/06/2017 e que as tentativas frustradas no upload decorreram de os arquivos ultrapassarem o tamanho

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permitido pelo sistema, de 100MB. Informou, também, a desclassificação dos licitantes que não enviaram, ou enviaram fora do prazo, a documentação de habilitação e proposta de preços (peças 10 p. 6 e peça 9, p.1).

42. Analisando os fatos à luz dos procedimentos definidos tanto no edital quanto no 3º Caderno de Perguntas e Respostas, observa-se que com relação ao primeiro item não houve descumprimento, o Pregoeiro efetuou a convocação da representante para o envio da documentação dentro do prazo estabelecido de quatro horas.

43. Assim, resta deslindar o segundo item, qual seja, o de reabertura do anexo, quantas vezes necessário, devido a algum problema no envio do arquivo, desde que haja provocação via chat do licitante dentro do prazo de quatro horas.

44. A regra estabelecida no Edital considera como única possibilidade de contato entre Pregoeiro e licitantes a troca de mensagens via chat, sendo inadmitido comunicação por telefone ou e-mail (peça 4, p. 7).

45. Nas mensagens do dia 22/06/2017, data em que ocorreu a convocação pelo Pregoeiro para envio da documentação referente aos lotes 4 e 16, não há registro de solicitação para reabertura do sistema para envio dos anexos (peça 10, p. 7-12).

46. Porém, há um ponto a ser destacado: no sistema Comprasnet não é possível ao licitante se comunicar a qualquer momento com o Pregoeiro. O licitante apenas tem acesso ao chat quando liberado pelo Pregoeiro e caso, no processo de aceitação da proposta, um outro licitante seja autorizado a comunicar-se com o Pregoeiro, o anteriormente selecionado perde o direto a comunicação e o chat do fornecedor é fechado (peça 39, p. 21).

47. Pelos documentos acostados nestes autos não há evidências de que a representante teve acesso liberado, no prazo de quatro horas, para se comunicar com o Pregoeiro via chat. Assim, infere-se que as tentativas de contatos telefônicos e envio de mensagens eletrônicas ao Pregoeiro por parte do licitante ocorreram em virtude da impossibilidade de comunicar-se via chat.

48. Dessa forma, a regra estabelecida no edital de exclusividade de comunicação via chat deve ser relativizada, tendo em vista que fica a critério do pregoeiro autorizar ou não a utilização do chat pelos licitantes, além do próprio sistema encerrar a comunicação caso outro fornecedor seja autorizado a utilizar o chat. Por consequência, considera-se oportuna a busca de comunicação por telefone com o Pregoeiro na tentativa de reabrir os anexos para o envio da documentação.

49. Observa-se, diante das informações apresentadas pela representante, dez tentativas de contatos telefônicos entre a representante e o Pregoeiro, sendo três dentro do prazo das quatro horas previstas para o envio da documentação do lote 4 e sete dentro do prazo para o lote 16 (peça 1, p. 9). Não obtendo sucesso nas ligações telefônicas, foram encaminhadas mensagens via e-mail informando sobre a necessidade de mais espaço para o envio das propostas (peça 9, p. 11-12).

50. Destarte, ante as ligações da representante solicitando a reabertura do anexo, dentro do prazo de quatro horas para envio da proposta; o envio de mensagens eletrônicas solicitando mais espaço para envio da documentação; a dificuldade em se utilizar do chat; acrescentado a isso o critério de julgamento da proposta ser o de menor preço sendo este o ofertado pela representante em ambos os lotes (para o Lote 4, a diferença de valor entre os lances da representante e o da segunda colocada é de R$ 855,62, para o lote 16 a difer...