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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
01441320167
Órgão Julgador
Plenário
Partes
3. Embargante: Mercedes Barros de Souza (CPF 271.229.057-72)., Justiça Federal de Primeiro Grau - RJ.
Julgamento
18 de Outubro de 2017
Relator
ANA ARRAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__01441320167_6a50c.rtf
Inteiro TeorTCU__01441320167_2e83d.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 014.413/2016-7

GRUPO II – CLASSE I – PLENÁRIO

TC 014.413/2016-7

Natureza: Embargos de Declaração (Pedido de Reexame em Aposentadoria).

Unidade: Justiça Federal de Primeiro Grau - RJ.

Embargante: Mercedes Barros de Souza (CPF 271.229.057-72).

Representação legal: Aracéli Alves Rodrigues (OAB/DF 26.720) e outros (procuração à peça 20).

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A PEDIDO DE REEXAME EM APOSENTADORIA. CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DAS FALHAS APONTADAS. REJEIÇÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Mercedes Barros de Souza (peça 41) contra o acórdão 1.423/2017 - Plenário, que negou provimento ao pedido de reexame por ela interposto contra o acórdão 2.784/2016 0 Plenário, o qual, por sua vez, considerara ilegal o ato de alteração de aposentadoria da recorrente.

2. Transcrevo a seguir os argumentos da embargante:

“Mercedes Barros de Souza, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu advogado, com fundamento no artigo 32, II da Lei nº 8.443/92 opõe embargos de declaração com pedido de atribuição de efeito suspensivo diante de omissões existentes no acórdão cuja publicação se deu em 20 de julho de 2017 (quinta-feira), o que faz sob os seguintes fundamentos:

1. Da síntese dos fatos

Trata-se de pedido de reexame com pedido de atribuição de efeito suspensivo proposto em face do acórdão 2784/2016 - Plenário, objetivando, em síntese, a anulação do referido decisum, para assegurar à recorrente o devido processo legal, haja vista a ausência de intimação quanto à pauta de julgamento do acórdão; e, sucessivamente, que se julgue legal a percepção das parcelas de quintos incorporados, cumulativamente com a Gratificação de Atividade Externa (GAE).

Sobreveio acórdão indeferindo o pedido de tutela provisória de urgência, nos seguintes termos:

‘Rejeita-se, desde já, o argumento de ter havido violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em virtude de não ter sido oportunizado à ora recorrente o direito de se manifestar nos autos antes da prolação do acórdão recorrido, porquanto o entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante 3 do STF, expressamente excepciona a observância do contraditório e da ampla defesa previamente ao julgamento do Tribunal, nesses termos:

‘Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão (grifos acrescidos).’

É dizer: não é possível a incorporação de quintos de FC 5 pelos Analistas Judiciários - Especialidade Oficial de Justiça Avaliador da Justiça Federal de 1º Grau, vez que a referida função era paga a todos os ocupantes do aludido cargo de provimento efetivo. Assim, a investidura na função não dependia de escolha da autoridade, dispensando a fidúcia, inerente a todos os ocupantes de função comissionada. Tampouco poderiam seus ocupantes ser demitidos ad nutum .

Destarte, a despeito do nomen iuris , claro está que se tratava de verdadeira gratificação paga em razão do exercício das atribuições típicas do cargo de provimento efetivo (execução de mandados). Daí porque é ilegal a inclusão de 5/5 de FC 5 nos proventos de aposentadoria da recorrente. Observa-se que o argumento supra nada tem a ver com a paridade de remuneração entre ativos e inativos. [...]’

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Ocorre que, como será demonstrado na sequência, a decisão apresenta omissões, haja vista que não foram devidamente apreciados os argumentos concernentes à legalidade da aposentadoria da recorrente e plena possibilidade de percepção cumulativa de quintos incorporados e Gratificação de Atividade Externa (GAE), motivo pelo qual foram opostos os presentes embargos declaratórios, que merecem ser acolhidos.

2. Da tempestividade e cabimento dos embargos

A decisão ora em exame desafia a oposição de embargos de declaração, nos termos dos arts. 32, II e 34 da Lei nº 8.443/92, eis que é cabível o manejo dos aclaratórios em face de decisão omissa, nos seguintes termos:

‘Art. 32. De decisão proferida em processo de tomada ou prestação de contas cabem recursos de: [...]

II - embargos de declaração;

Art. 34. Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida.’

No caso em exame, é nítida a ocorrência de omissão quanto à análise da legalidade da percepção cumulativa das parcelas de quintos incorporados com a GAE, na medida em que a decisão não apreciou os fundamentos suscitados no pedido de reexame, os quais sem dúvida levariam à decisão diversa da exarada.

Assim, resta patente o cabimento dos presentes embargos de declaração no caso em exame. A contagem do prazo recursal para oposição dos aclaratórios, que é de dez dias a teor do art. 287, § 1º do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, começou a fluir em 21 de julho de 2017 (sexta-feira), isto é, dia útil seguinte à publicação, em 20 de julho de 2017 (quinta-feira), exaurindo-se em 31 de julho de 2017 (segunda-feira). Protocolado neste lapso, tempestivo é o recurso.

3. Do mérito recursal

Como visto, a decisão ora embargada negou provimento ao pedido de reexame sob o fundamento de que tanto a vantagem dos quintos como a GAE teriam a mesma origem, no desempenho das atividades de execução de mandados, razão pela qual seria ilegal recebê-las cumulativamente.

No entanto, o i. Julgador incorreu em omissão na apreciação da causa, corno se passa a demonstrar.

3.1. Da recente decisão do Supremo Tribunal Federal no MS 34.7271DF

De início, cumpre colacionar recente decisao do STF (em anexo), de 30 de junho de 2017, proferida pelo Ministro Celso de Mello no bojo do Mandado de Segurança nº 34.727, cujo objeto assemelha-se ao da presente demanda:

‘[...]

Embora a aposentadoria houvesse sido concedida à servidora pública ora impetrante em 07/01/2016, e o E. Tribunal de Contas da União viesse a apreciar-lhe a legalidade em ato de que referida impetrante teve ciência em 20/12/2016, o fato ó que a autora deste ‘writ’ vinha percebendo, cumulativamente, as vantagens pecuniárias há mais de 08 (oito) anos, vale dizer, desde 01/12/2008, sem qualquer solução de continuidade. Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida cautelar. E, ao fazê-lo, tenho para mim, em juízo de estrita delibação, que se reveste de plausibilidade jurídica a pretensão que a ora impetrante formulou nesta sede mandamental. Impressiona-me, ao menos para efeito de formulação de um juízo de caráter estritamente delibatório, a alegação de suposta ofensa ao postulado da segurança jurídica, considerado o fato de que a vantagem pecuniária percebida pela ora impetrante foi-lhe suprimida depois de mais de 08 (oito) anos de ininterrupto pagamento!

A fluência de tão longo período de tempo culminou por consolidar justas expectativas no espírito de referida servidora pública e, também, por nela incutir a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando — ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias — a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre essa agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. Cumpre observar, neste ponto, o fato de o entendimento ora exposto — ao reconhecer que o decurso do tempo pode constituir, mesmo excepcionalmente, fator de legitimação e de estabilização de determinadas situações jurídicas — encontrar apoio no magistério da doutrina [...].

A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de respeitarem-se situações consolidadas no tempo, amparadas pela bo -fé do cidadão (ou, como na espécie, da servidora pública em causa), representam fatores a que o Judiciário não pode ficar alheio, como resulta da jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal: ‘Ato administrativo. Seu tardio

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desfazimento, já criada situação de fato e de direito, que o tempo consolidou. Circunstância excepcional a aconselhar a inalterabilidade da situação decorrente do deferimento da liminar, daí a participação no concurso público, com aprovação, posse e exercício.’ (RTJ 83/921, Rel. Min. BILAC PINTO)

[...1

Na realidade, os postulados da segurança jurídica, da bo -fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Red. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a preservar situações administrativas já consolidadas no passado (MS 27.826- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO — MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

[...]

Impende rememorar, finalmente, a circunstância de que os valores percebidos pelos aposentados revestem-se de caráter alimentar (HELY LOPES MEIRELLES, ‘Direito Administrativo Brasileiro’, p. 491, item n. 5.4.3, 34 3 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros). Essa especial natureza jurídica que caracteriza tais rendimentos permite, por isso mesmo, qualificá-los como típicas dívidas de valor. É, também, por essa razão que concedo a medida cautelar ora postulada, pois se revela importante considerar, para esse efeito, o caráter essencialmente alimentar dos valores em questão, na linha do que tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 — RTJ 117/1335, v.g.), inclusive por aquela que se formou sob a égide do vigente ordenamento constitucional (RTJ 136/1351 — RTJ 139/364-368 — RTJ 139/1009 — RTJ 141/319 — RTJ 142/942, v.g.).

A ponderação dos valores em conflito — o interesse da Administração Pública, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do caráter alimentar que tipifica o valor dos rendimentos auferidos pelos aposentados, de outro — leva-me a vislumbrar ocorrente, na espécie, uma clara situação de grave risco a que estará exposta a parte ora impetrante, privada de valores essenciais à sua própria subsistência. Sendo assim, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, e unicamente em relação à ora impetrante, a suspensão cautelar da eficácia da deliberação proferida pelo E. Tribunal de Contas da União, consubstanciada no acórdão nº 2.784/2016 (Processo nº TC 014.413/2016-7).’

Veja-se que a referida decisão, amparando-se no ordenamento, na doutrina e na jurisprudência da própria Corte, aplicou ao caso a melhor solução prevista no Direito, preservando os postulados da segurança jurídica, da bo -fé objetiva e da proteção da confiança.

Dessa forma, dada a importância do recente precedente proferido pelo STF, a sua consideração quando do julgamento do presente recurso é medida que se impõe.

3.2. Da natureza da VPNI oriunda de quintos incorporados

O acórdão ora embargado argui que pela natureza da função exercida, não poderia ter ocorrido a incorporação das parcelas, vez que, em verdade, se estaria tratando de gratificação geral e abstrata, concedida a todos os Oficiais de Justiça.

Contudo, tal entendimento é equivocado, porquanto, embora as funções de Executantes de Mandados fossem exclusivas dos Oficiais de Justiça Avaliadores que estivessem no efetivo exercício das atribuições do cargo, tal parcela não era devida, automaticamente, a todos os ocupantes do cargo, havendo necessidade de designação formal, nos termos do art. 3º, do Ato Regulamentar 641, mediante indicação do juiz a que estivessem subordinados os servidores. Note-se, além disso, que o número de funções de Executantes de Mandados não era coincidente com o número de cargos de Oficial de Justiça existentes na estrutura do Poder Judiciário da União.

Diversamente do aduzido pela Corte de Contas, portanto, a retribuição discutida guardava, sim, o necessário elemento da fidúcia, que não lhe conferia o caráter geral e abstrato que pretende a decisão, a fim de descaracterizar a função e, com isso, rever as incorporações realizadas há mais de vinte anos.

Bem por isso é que, o próprio Judiciário, nas diversas vezes em que enfrentou o tema, sob o ponto de vista de Oficiais de Justiça do PJU que não foram indicados para o recebimento de funções, concluiu pela impossibilidade de extensão, dada a natureza da parcela, como se vê nas ementas abaixo:

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‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA-AVALIADOR. JUSTIÇA DO TRABALHO. GRATIFICAÇÃO DE EXECUTANTE DE MANDADOS. EXTENSÃO ATO REGULAMENTAR 641/87-CJF. A Gratificação de Executante de Mandados não é devida automaticamente aos ocupantes do cargo de Oficial de Justiça-Avaliador, ficando seu exercício condicionado à indicação da chefia, tratando-se, portanto, de ato discricionário da Administração. Inviável a extensão do Ato Regulamentar nº 641/87 expedido pelo Conselho da Justiça Federal, por meio do qual foram criadas as Gratificações de Executante de Mandados no âmbito da Justiça Federal, para os servidores da Justiça do Trabalho. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação improvida. (TRF4, AC 2 003.71.00.070778-2, TERCEIRA TURMA, Relator NICOLAU KONKEL JÚNIOR, D.E. 19/08/2009)’

‘ADMINISTRATIVO. OFICIAL DE JUSTIÇA DO JUDICIÁRIO FEDERAL. LEI N. 9.421/96. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FUNÇÃO COMISSIONADA FC-05. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE VANTAGEM, PELO JUDICIÁRIO, SOB O FUNDAMENTO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SÚMULA 339-STF. 1. A Lei 9.421/1996, que instituiu o anterior plano de cargos e salários dos servidores do Judiciário Federal, não previa qualquer vinculação entre o exercício das atribuições de executante de mandados e o recebimento da função comissionada FC-05. Portanto, os oficiais de justiça da Justiça Federal não detinham direito subjetivo à percepção da nominada vantagem pecuniária. 2. Conforme doutrina jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, consagrada na Súmula 339, ‘Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia’. 3. Recurso de apelação não provido. (TRF2, AC 2004.50.01.006976 -9, SETIMA TURMA ESPECIALIZADA, Relator SALETE MACCALÓZ, D.O. 20.05.2010)’

Do voto condutor do acórdão supra, extrai-se importante esclarecimento sobre a ausência de vinculação da Gratificação de Representação de Gabinete, posteriormente transformada em Função Comissionada, ao efetivo exercício das atribuições próprias do cargo:

Antes da implementação do plano de cargos de salários criado pela Lei 9.421/1996, o Ato Regulamentar nº 641/1987, do Conselho da Justiça Federal, previa a concessão, aos servidores executantes de mandados, da ‘Gratificação de Representação de Gabinete – GRG’, criada pela Lei 8.868/1994. Ocorre que, por força do art. 11 da Lei nº 9.421/1996, a citada Gratificação de Representação de Gabinete foi substituída pela Função Comissionada, conforme se pode observar do texto do mencionado dispositivo, verbis :

Art. 11. Os cargos de Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, as Gratificações de Representação de Gabinete e as Funções Comissionadas, instituídos pela Lei nº 8.868, de 14 de abril de 1994, integrantes dos Quadros de Pessoal referido no art. , ficam transformados em Função Comissionadas - FC, observadas as correlações estabelecidas no Anexo IV, resguardadas as situações individuais constituídas até a data da publicação desta Lei e assegurada aos ocupantes a contagem do tempo de serviço no cargo ou função, para efeito da incorporação de que trata o art. 15. Em síntese, o Ato Regulamentar nº 641/1987, do Conselho de Justiça Federal, previu a concessão da GRG para os oficiais de justiça da Justiça Federal no desempenho da função de executante de mandados. Essa GRG, por força do art. 11 da Lei nº 9.421/94, foi substituída pela Função Comissionada - FC. Contudo, em nenhum dos dispositivos da Lei nº 9421/96 (anterior plano de cargos e salário) havia previsão da alegada vinculação da FC-05 ao efetivo exercício da função de executante de mandados. Isso implica dizer que o oficial de justiça, no exercício de suas atribuições específicas, não detinha direito subjetivo à função comissionada FC-05.

Ajustando ainda mais o foco, vale observar que a quantidade de cargos de Oficial de Justiça Avaliador, em determinado quadro funcional, não implicava a existência de mesma quantidade de Função Comissionada. Ou seja, no regime do revogado plano de cargos e salário (Lei 9.421/1996), era possível haver um descompasso entre o número de cargos de Oficiais de Justiça e o de função comissionada FC-05; isso porque a criação dos cargos, mediante lei específica, não equivalia à criação, na mesma medida, das Funções Comissionadas.

Esse raciocínio induz à clara e inequívoca conclusão de que o exercício das atividades de executante de mandados, pelo oficial de justiça, não ensejava o alegado direito subjetivo à percepção da função comissionada FC-05 .

Com efeito, nem as GRGs nem a FCs nas quais foram posteriormente transformadas, compunham a estrutura remuneratória própria dos cargos efetivos de Oficial de Justiça, mas a designação para uma ou

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outra, dava ensejo à incorporação de parcelas da retribuição, uma vez cumpridos os requisitos legais específicos da incorporação, previstos na redação então vigente do art. 62, da Lei 8.112/90, na Lei 8.911/94, e na Lei 9.421/96, esta última a que criou as carreiras dos servidores do Poder Judiciário da União, estabelecendo:

‘Art. 15. Aos servidores das carreiras judiciárias, ocupantes de Função Comissionada, aplica -se a legislação geral de incorporação de parcela mensal da remuneração de cargo em comissão ou função de confiança.

§ 1º A incorporação a que tenham direito os integrantes das carreiras judiciárias, pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, terá por referência a Função Comissionada de valor igual ou imediatamente superior ao do cargo ou função exercida.’

É, portanto, equivocada a conclusão a que chegou o acórdão 2784/2016 - Plenário, no sentido de que tanto a GRG quanto a FC-5 das quais se originaram as parcelas incorporadas pela recorrente não possuíam natureza de função, por serem pagas a todos os ocupantes do cargo efetivo de Oficial de Justiça Avaliador Federal, e de que a designação não dependia da escolha da autoridade inerente aos ocupantes de função comissionada.

Assim, demonstrado que as funções desempenhadas pela embargante se enquadravam nas hipóteses legais, tendo ela preenchido os requisitos temporais necessários à incorporação (fato não controvertido), é devida a incorporação das parcelas, deferidas por atos praticados há mais de 20 (vinte) anos, devendo essa parcela, incorporada ao patrimônio jurídico da recorrente, compor o cálculo dos proventos de aposentadoria, sempre que a regra constitucional aplicável determine o cálculo com base na totalidade da remuneração do cargo em que se deu a aposentadoria.

Sendo devida a incorporação, é de ver-se que o ato coator viola o disposto no art. , da Lei 8.911, de 1994; o disposto no art. 62, § 2º da Lei 8.112, de 1990, na redação vigente até 1997; o disposto no 15, da Lei 9.421, de 1996, disposições legais plenamente válidas, que embasaram a concessão dos quintos à embargante.

Viola, por conseguinte, o princípio da legalidade, inserto no art. 5º,

II, e 37, caput, da Constituição Federal:

‘Art. 5º (...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:’

3.3. Do direito à Gratificação de Atividade Externa: pagamento cumulativo

A Lei 11.416, de 2006 criou a Gratificação de Atividade Externa (GAE), essa sim parcela remuneratória própria do cargo efetivo de Analista Judiciário/Oficial de Justiça Avaliador Federal, vez que independe de qualquer designação e compõe a estrutura remuneratória do cargo efetivo:

‘Art. 16. Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa — GAE, devida exclusivamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário referidos no § 1º do art. 40 desta Lei.

§ 1º A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico do servidor.

§ 2º É vedada a percepção da gratificação prevista neste artigo pelo servidor designado para o exercício de função comissionada ou nomeado para cargo em comissão.’

Ou seja: a Lei 11.416, de 2006, instituiu a Gratificação de Atividade Externa, de natureza propter laborem, como vantagem integrante da estrutura remuneratória do cargo de provimento efetivo de Oficial de Justiça Avaliador Federal, sem natureza de função comissionada, vez que independe de qualquer juízo de discricionariedade na sua concessão.

O simples exercício das atribuições do cargo, pelo servidor, faz surgir o direito subjetivo à percepção da vantagem, que deve também integrar os proventos de aposentadorias que devam ser calculados com base na totalidade da remuneração do cargo efetivo, até porque, dada a sua natureza remuneratória, a parcela integra a remuneração contributiva utilizada no cálculo dos proventos.

Assim é que, com a entrada em vigor da Lei 11.416, de 2006, a embargante passou a fazer jus à Gratificação de Atividade Externa, a qual foi implementada sem qualquer restrição aos casos em que os servidores possuíam VPNI oriunda de quintos incorporados.

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Tem-se, de igual modo, que a legislação em vigor desde a instituição da GAE, em nenhum momento vedou o pagamento cumulativo das vantagens, as quais, como já se viu, ostentam naturezas distintas, não se configurando o suposto bis in idem invocado na decisão da Corte de Contas que as autoridades coatoras pretendem aplicar.

É cediço que devem ser interpretadas, restritivamente, as disposições legais que restringem direito, como é o caso da que ora se trata, descabendo emprestar interpretação ampliativa para atingir direito onde a lei não o fez.

Com efeito, quisesse o legislador restringir o direito à GAE nas hipóteses em que os servidores possuem parcelas de função incorporadas, deveria tê-lo feito expressamente, não sendo possível a interpretação extensiva da norma que restringe direito, mormente quando implique em alteração de situações constituídas há mais de 5 (cinco) anos, como ocorre no caso da GAE e da VPNI paga à embargante.

Portanto, conclui-se que não há nenhum óbice legal à acumulação das parcelas, posto que ambas compõem legalmente a remuneração da embargante e, consequentemente, devem compor o cálculo dos proventos de aposentadoria, sempre que a regra constitucional aplicável determinar o cálculo com base na totalidade da remuneração.

3.4. Do direito adquirido e da decadência administrativa

Diz a Constituição da República:

‘Art. 50 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;’

No âmbito legislativo ordinário, o direito adquirido encontra proteção no § 2º do artigo 6º da LICC:

‘Art. 6º (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.’

É notória a preocupação da maioria dos Estados contemporâneos com o direito adquirido, elevado ao patamar das garantias constitucionais. Vinculado ao princípio da segurança jurídica, o direito adquirido ganha contornos de garantia fundamental do indivíduo, como princípio indeclinável dos estados democráticos de direito.

Com relação ao tema, Maria Helena Diniz menciona:

O direito adquirido (erworbenes Redil) é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular , de modo que nem lei nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica, pois há direito concreto, ou seja, direito subjetivo e não direito potencial ou abstrato.’ (sem grifos no original)

Com efeito, há direito adquirido da recorrente aos quintos incorporados com base no art. 62, da Lei 8.112, de 1990; no art. , Lei 8.911, de 1994; no art. 15, da Lei 9.421, de 1996, e nos regulamentos correspondentes, que, embora revogados, tiveram seus efeitos mantidos pela lei revogadora, a qual transformou as parcelas incorporadas em VPNI, sujeita exclusivamente à revisão geral de remuneração.

O direito à Gratificação de Atividade Externa (GAE), por sua vez, encontra-se previsto no art. 16, da Lei 11.416, de 2006, e constitui parcela remuneratória própria da estrutura do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal.

No caso da recorrente, tanto os quintos incorporados, transformados em VPNI, quanto a GAE, são pagos, cumulativamente, há mais de 5 (cinco) anos, de forma contínua e ininterrupta.

Logo, já transcorreu o prazo decadencial previsto no parágrafo primeiro do artigo 54 da Lei 9.784/1999:

‘Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados , salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.’

Assim, deve ser anulado o ato coator combatido, tendo em vista que a exclusão de parcela remuneratória (VPNI ou GAE), que se pretende implementar é posterior ao prazo decadencial estabelecido pelo artigo 54, da Lei 9.784, de 1999.

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É assim porque a referida Lei estabelece, de modo expresso, que o prazo decadencial tem seu início a partir do momento em que o direito for implementado, redação à qual a jurisprudência tem dado amplo acolhimento, como se vê nas ementas abaixo:

‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. ART. 54, CAPUT, DA LEI N. 9.784/1999. DECADÊNCIA CONFIGURADA. I. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Administração Pública tem o poder de rever e anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade. Todavia, se do ato ilegal decorrem efeitos favoráveis ao administrado é obrigatória a instauração de processo administrativo prévio, com a observância do devido processo legal bem como a observância do prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 , salvo comprovada má-fé. 2. Hipótese em que encontra-se caracterizada a decadência, porquanto decorridos mais de cinco anos do ato eivado de ilegalidade. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1494749/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015, Die 09/02/2 015)’

‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. IRREGULARIDADE APURADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REVISÃO DO ATO. PRAZO DECADENCIAL. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. TERMO INICIAL. I. A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade. 2. O art. 54 da Lei n. 9.784/99 vem a consolidar o princípio da segurança jurídica dentro do processo administrativo, tendo por precípua finalidade a obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade e previsibilidade dos atos. 3. Não é viável a afirmativa de que o termo inicial para a incidência do art. 54 da Lei n. 9.784/1999 é a conclusão do ato de aposentadoria, após a manifestação dos Tribunal de Contas, pois o período que permeia a primeira concessão pela Administração e a conclusão do controle de legalidade deve observar os princípios constitucionais da Eficiência e da Proteção da Confiança Legítima, bem como a garantia de duração razoável do processo. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1047524/SC, Rel. Ministro JORGE MUSS I, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009)’

O Supremo Tribunal Federal também posiciona-se pela manutenção dos atos administrativos quando decorridos cinco anos da produção de seus efeitos em razão do art. 54 da Lei 9.784/1999:

‘MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS EMPREGADOS DA ECT. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVER A LEGALIDADE DAS ASCENSÕES. NECESSIDADE DE AS PARTES ATINGIDAS PELO ATO COATOR INTEGRAREM A LIDE. 1. Decadência do direito de a Administração Pública rever a legalidade dos atos de ascensão funcional dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, praticados entre 1993 e 1995 (Art. 54 da Lei 9.784/1999). 2. Direito ao contraditório e à ampla defesa a ser garantido aos beneficiários de atos administrativos inerentes à sua condição funcional para a validade de decisões do Tribunal de Contas da União que importem em sua anulação ou revogação . Súmula Vinculante n. 3. Precedentes. 3. Mandado de segurança concedido. (MS 26393, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2009, Die-030)’

Comentando o art. 54 da Lei 9.784/1999, José dos Santos Carvalho Filho assim assinala:

‘A norma, como se pode observar, conjuga os aspectos de tempo e bo -fé, mas se dirige essencialmente a estabilizar relações jurídicas pela convalidação de atos administrativos inquinados de vício de legalidade. É certo que a jurisprudência aponta alguns casos em que foram convalidadas situações jurídicas ilegítimas, justificando-se a conversão pela teoria do fato consumado isto é, em certas ocasiões melhor seria convalidar o fato do que suprimi-lo da ordem jurídica, hipótese em que o transtorno seria de tal modo expressivo que chegaria ao extremo de ofender o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Com a positivação do princípio, teimou-se de maior densidade a sustentação do fato ilegítimo anterior; por mais que se esforçassem os intérpretes, a fundamentação do fato consumado não se afigurava muito convincente. Decorre, portanto, da citada norma a clara intenção de sobrelevar o princípio da proteção à confiança, de modo que após cinco anos e desde que tenha havido bo -fé fica limitado o poder de autotutela administrativa e, em consequência, não mais poderá a Administração suprimir os efeitos favoráveis que o ato produziu para seu destinatário.

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Registre-se, a propósito, que o STF, invocando a Lei º 9.784/1999, convalidou ato administrativo de transposição de carreira em favor de servidor porquanto, embora calcado em lei supostamente inconstitucional, já consolidara a situação jurídica do destinatário e desse modo, merecida proteção ‘em homenagem ao princípio da segurança jurídica’.’

Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello pontua, citando Weida Zancaner, sobre as hipóteses de convalidação e a invalidação de atos administrativos:

‘I — sempre que a Administração esteja perante ato suscetível de convalidação e que não haja sido impugnado pelo interessado, estará na obrigação de convalidá -lo, ressalvando-se, como dito, a hipótese de vício de competência em ato de conteúdo discricionário;

II — sempre que esteja perante ato insuscetível de convalidação, terá a obrigação de invalidá -lo, a menos, evidentemente, que a situação gerada pelo ato viciado já esteja estabilizada pelo Direito. Em tal caso, já não mais haverá situação jurídica inválida ante o sistema normativo, e, portanto, simplesmente não se põe o problema.

Esta estabilização ocorre em duas hipóteses: a) quando já se escoou o prazo, dito ‘prescricional’, para a Administração invalidar o ato; b) quando, embora não vencido tal prazo, o ato viciado se categoriza como ampliativo da esfera jurídica dos administrados (cf. n. 80) e dele decorrem sucessivas relações jurídicas que criaram, para sujeitos de bo -fé, situação que encontra amparo em norma protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os residentes na norma violada, de tal sorte que a desconsideração do ato geraria agravos maiores aos interesses protegidos pela ordem jurídica do que os resultantes do ato censurável.’

Ora, levando-se em conta esses ensinamentos, observa-se que tanto pelo advento da decadência administrativa como pela geração de direitos à esfera jurídica da embargante que percebeu os valores de bo

fé, devem ser preservadas as vantagens incorporadas ao seu patrimônio jurídico.

Deve, portanto, ser reconhecida a decadência do direito da administração de anular a incorporação dos quintos que tenham origem na GRG ou FC-5, e que haja sido implementada há mais de 10 (dez) anos, assim também do direito de anular a implementação da GAE, e o pagamento cumulativo das duas vantagens, sempre que o primeiro pagamento cumulativo tenha se verificado há mais de cinco anos.

Em virtude da decadência administrativa e da continuidade do pagamento, também advém o dever de manutenção do status quo ante, consoante o qual deve ser mantida a percepção do pagamento da VPNI oriunda de quintos incorporados, cumulativamente com a GAE, ambas incorporadas à remuneração da recorrente.

Pelas razões aqui expostas, os presentes embargos de declaração merecem ser acolhidos, atribuindo-se efeito suspensivo ao recurso, frente às evidentes omissões constantes na decisão embargada, uma vez que desconsiderou a plena legalidade da percepção cumulada dos quintos incorporados com a GAE.

4. Do pedido

Ante o exposto, requer o conhecimento c o provimento dos presentes embargos de declaração, aos quais deve ser atribuído efeito suspensivo (art. 34, § 2º, da Lei 8.443/1992), sob pena de violação aos arts. 32, 11, e 34 da Lei 8.443/1992, bem como aos arts. , XXXV e LV, e 93, IX, da CF/88, para sanar as omissões apontadas, de modo que seja dado provimento ao pedido de reexame, para anular o acórdão 2784/2016 - Plenário de modo a garantir à recorrente o devido processo legal ou, sucessivamente, declarar a legalidade da percepção das parcelas de quintos incorporados cumulativamente com a Gratificação de Atividade Externa (GAE), nos termos da fundamentação.”

É o relatório.

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VOTO

Estão em apreciação embargos de declaração opostos por Mercedes Barros de Souza contra o acórdão 1.423/2017 - Plenário, que negou provimento ao pedido de reexame por ela interposto contra o acórdão 2.784/2016 - Plenário, o qual, por sua vez, considerara ilegal o ato de alteração de aposentadoria da embargante.

2. No que tange ao mérito deste recurso, esclareço que o objetivo dos embargos é sanear obscuridade, omissão ou contradição interna à decisão embargada. Feita essa elucidação, passo a comentar os pontos suscitados pela embargante como omissos ou obscuros no acórdão recorrido.

3. Primeiramente, Mercedes Barros de Souza aduziu que, embora as funções de executante de mandados fossem exclusivas dos oficiais de justiça avaliadores que estivessem no efetivo exercício das atribuições do cargo, tal parcela remuneratória não era devida, automaticamente, a todos os ocupantes do cargo, havendo necessidade de designação formal, nos termos do art. 3º do Ato Regulamentar 641/87 do Conselho da Justiça Federal, mediante indicação do juiz a que estivessem subordinados os servidores. Afirmou, além disso, que o número de funções de executante de mandados não era coincidente com o de cargos de oficial de justiça existentes na estrutura do Poder Judiciário da União. Dessa forma, considerou equivocada a conclusão a que chegou o acórdão 2.784/2016 - Plenário, de que tanto a GRG quanto a FC-5, das quais originaram as parcelas incorporadas pela embargante, não possuíam natureza de função, por serem pagas a todos os ocupantes do cargo efetivo de Oficial de Justiça Avaliador Federal.

4. O segundo argumento trazido pela embargante foi de que, com a entrada em vigor da Lei 11.416/2006, passou a fazer jus à Gratificação de Atividade Externa - GAE, implementada sem qualquer restrição aos casos em que os servidores possuíam VPNI oriunda de quintos incorporados. Afirmou que a legislação em vigor, desde a instituição da GAE, em nenhum momento, vedou o pagamento cumulativo das vantagens, que ostentam naturezas distintas, não se configurando o suposto bis in idem invocado na decisão do TCU.

5. Por fim, a embargante suscitou direito adquirido aos quintos incorporados, transformados em VPNI, e à GAE, uma vez que tais benefícios vêm sendo pagos a ela, cumulativamente, há mais de cinco anos, de forma contínua e ininterrupta, o que teria ocasionado o transcurso do prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei 9.784/1999.

6. Verifico que as alegações de Mercedes Barros de Souza tentam rediscutir a matéria tratada no acórdão 2.784/2016 - Plenário, mas não apontam obscuridade, omissão ou contradição no acórdão 1.423/2017 - Plenário, proferido em sede de pedido de reexame. Portanto, rejeito os embargos, sem prejuízo dos esclarecimentos que farei na sequência.

7. A partir dos argumentos recursais, três questões devem ser elucidadas: (i) se a GRG e a FC-5 possuíam natureza de função de confiança, de modo a ter o condão de gerar a incorporação de quintos; (ii) se a GAE, mesmo não sendo devida a servidor ativo que exerça função ou cargo em comissão, por estrita vedação inserta no art. 16 da Lei 11.416/2006, que a instituiu, pode ser concedida ao inativo que se aposentou com as vantagens previstas no art. 193 da Lei 8.112/1990; e (iii) se transcorreu o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999.

8. Quanto à primeira questão, entendo que, mesmo a função de executante de mandados sendo exclusiva dos oficiais de justiça avaliadores que estivessem no efetivo exercício das atribuições do cargo, tais funções não eram pagas indistintamente a todos os ocupantes daquele cargo, conforme demonstrou a recorrente, ao trazer decisões da Justiça Federal sobre o tema. Segundo o acórdão proferido no processo 2003.71.00.070778-2, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, de 19/8/2009, “a Gratificação de Executante de Mandados não é devida automaticamente aos ocupantes do cargo de Oficial de

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Justiça Avaliador, ficando seu exercício condicionado à indicação da chefia, tratando-se, portanto, de ato discricionário da Administração”. Ademais, de acordo com o acórdão exarado no processo 2004.50.01.006976-9, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de 20/5/2010, “a Lei 9.421/1996, que instituiu o anterior plano de cargos e salários dos servidores do Judiciário Federal, não previa qualquer vinculação entre o exercício das atribuições de executante de mandados e o recebimento da função comissionada FC-05”. Dessa forma, procedem as alegações da embargante de que a GRG e a FC-5 possuíam natureza de função de confiança, de modo a ter o condão de gerar a incorporação de quintos. Contudo, esse fato não é suficiente para alterar o mérito da decisão embargada, devido à percepção cumulativa dessa vantagem com a GAE.

9. No tocante à segunda questão, mantenho o mesmo entendimento esposado no voto condutor do acórdão 2.784/2016 – Plenário de que “se a GAE não é devida ao servidor ativo que exerce função ou cargo em comissão, não é possível concedê-la ao inativo que se aposenta com as vantagens previstas no art. 193 da Lei 8.112/1990, sob pena de conferir tratamento mais vantajoso ao inativo que ao ativo. Ou bem o inativo carreia para sua aposentadoria as vantagens inerentes ao cargo comissionado ou percebe a gratificação criada para remunerar o Oficial de Justiça pelo desempenho exclusivo das atribuições típicas de seu cargo”. O objetivo do § 2º do art. 16 da Lei 11.416/2006 consiste não apenas em remunerar o oficial de justiça pelo desempenho de suas atribuições, mas também em estimulá-lo a se manter na atividade para a qual foi admitido. Até mesmo o servidor que tenha ato de aposentadoria registrado há mais de cinco anos, do qual constou a incorporação de quintos e/ou pagamento da opção, perde o direito a essas parcelas ao optar por receber a GAE.

10. No que tange ao último argumento trazido, referente à decadência administrativa, a jurisprudência mais recente desta Corte de Contas prevê que, “ao ser aplicado o disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999 aos atos de aposentadoria e pensão, o prazo decadencial somente é contado a partir do registro pelo TCU, e não da concessão administrativa dos benefícios, em razão de tais atos serem complexos, somente aperfeiçoados quando de seu registro pelo Tribunal” (enunciado do acórdão 1.428/2016 - 2ª Câmara).

11. Por fim, trago a estes embargos decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado Segurança 34.727, que deferiu pedido de medida liminar a Leila da Costa Moreira, cujo ato de concessão inicial de aposentadoria também fora considerado ilegal pelo acórdão 2.784/2016 – Plenário. Tal pedido foi deferido pelo Ministro Celso de Mello para “determinar até o final julgamento desta ação de mandado de segurança, e unicamente em relação à ora impetrante, a suspensão cautelar da eficácia da deliberação proferida pelo E. Tribunal de Contas da União, consubstanciada no acórdão 2.784/2016 -Plenário (Processo nº TC 014.413/2016-7)” (peça 37).

12. Tal decisão do Supremo, além de ter sido comunicada nestes autos pela Consultoria Jurídica do TCU (peça 38), foi trazida como argumento nos presentes embargos para ser considerada quando do julgamento deste recurso.

13. Ressalto que o ato referente a Leila da Costa Moreira, assim como o ato da embargante, foi considerado ilegal pelo TCU em função do pagamento de VPNI, oriunda da incorporação de 5/5 de FC-5, cumulativamente com a GAE.

14. Para deferimento da medida liminar, o Ministro Celso de Mello entendeu que a vantagem pecuniária percebida pela impetrante possui caráter essencialmente alimentar e lhe foi suprimida depois de mais de oito anos de ininterrupto pagamento, já tendo ela consolidado justas expectativas do recebimento daquele valor, não se justificando a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre ela e o poder público.

15. Observo, quanto à referida medida liminar, dois aspectos: (i) ela suspendeu a eficácia de parte do acórdão 2.784/2016 - Plenário até o julgamento final da ação de mandado de segurança; e (ii) ela atinge apenas Leila da Costa Moreira. Dessa forma, tal medida, por si só, não tem o condão de alterar o acórdão 2.784/2016 - Plenário e, tampouco, modificar o entendimento do TCU em relação à legalidade do ato de alteração de aposentadoria de Mercedes Barros de Souza.

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Diante do exposto, e como não há omissão ou contradição na decisão recorrida, rejeito os presentes embargos de declaração e voto por que este Tribunal adote a minuta de acórdão que submeto a este Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2017.

ANA ARRAES

Relatora

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ACÓRDÃO Nº 2356/2017 – TCU – Plenário

1. Processo TC 014.413/2016-7

2. Grupo II – Classe I – Embargos de Declaração (Pedido de Reexame em Aposentadoria).

3. Embargante: Mercedes Barros de Souza (CPF 271.229.057-72).

4. Unidade: Justiça Federal de Primeiro Grau - RJ.

5. Relatora: ministra Ana Arraes.

5.1. Relatora da deliberação recorrida: ministra Ana Arraes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: não atuou.

8. Representação legal: Aracéli Alves Rodrigues (OAB/DF 26.720) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos os embargos de declaração opostos por Mercedes Barros de Souza contra o acórdão 1.423/2017 - Plenário, que negou provimento ao pedido de reexame por ela interposto contra o acórdão 2.784/2016 - Plenário, o qual, por sua vez, considerara ilegal o ato de alteração de aposentadoria da embargante.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 287 do Regimento Interno, e ante as razões expostas pela relatora, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração e rejeitá-los; e

9.2. dar ciência deste acórdão à embargante, por meio de seus representantes legais, e à Justiça Federal de Primeiro Grau no Rio de Janeiro.

10. Ata nº 42/2017 – Plenário.

11. Data da Sessão: 18/10/2017 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2356-42/17-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, José Múcio Monteiro, Ana Arraes (Relatora) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO ANA ARRAES

Presidente Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral

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