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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
00548120139
Órgão Julgador
Segunda Câmara
Partes
3. Embargantes: Luiz Antônio Aires da Silva (CPF 118.366.601-20) e Hospfar Indústria e Comércio de Produtos Hospitalares S/A (CNPJ 26.921.908/0001-21)., Ministério da Saúde e Secretaria de Estado da Saúde de Goiás.
Julgamento
12 de Setembro de 2017
Relator
ANA ARRAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__00548120139_d470d.rtf
Inteiro TeorTCU__00548120139_eb17a.pdf
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Relatório

Trata-se de embargos de declaração interpostos por Luiz Antônio Aires da Silva e pela empresa Hospfar Indústria e Comércio de Produtos Hospitalares S/A contra o acórdão 4.820/2017-2ª Câmara, que julgou irregulares as contas desses recorrentes e de outros responsáveis, bem como lhes imputou débito e multa em decorrência de irregularidades na aquisição de medicamentos pela Secretaria de Estado da Saúde de Goiás por meio do pregão 128/2004.

2. Transcrevo, a seguir, excerto do recurso do primeiro embargante (peça 100) :

“O agente público está sujeito à sanção disciplinar do Estado, que pode ser aplicada com o objetivo de proteger a ordem interna dos serviços, o bom funcionamento da máquina administrativa e, em última instância, o próprio serviço público. O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na lei, estando sujeito a sanções que vão da advertência à demissão. A responsabilidade administrativa apresenta os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária a lei, culpa ou dolo e dano.

Nesse sentido, para imputar responsabilidade a um agente público, três requisitos devem ser identificados: a) prática de irregularidade (ato ilícito) na gestão de recursos públicos por agente sob a jurisdição do tribunal, havendo ou não prejuízo ao Erário; b) dolo ou culpa e c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente público ou privado e o resultado nocivo observado.

A conclusão desse Tribunal, no Acórdão em referência, restou prejudicial ao Embargante, por omissão e obscuridade, não por reconhecer como irregulares os atos praticados, mas por afirmar a existência de má-fé, sem a observância dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a matéria, e por essa razão deve ser questionada.

Não pode prosperar uma decisão que concluiu pela má-fé, sem sua efetiva comprovação. Daí o motivo da omissão e obscuridade da decisão prolatada.

Com isso, penalizou o Embargante apenas ‘entendendo’ que a conduta foi praticada por má-fé, ou seja, praticada deliberadamente os atos que culminaram com o alegado prejuízo aos cofres públicos, aplicando-lhe, sem a utilização de meios legais necessários à apuração, o dolo intencional, a pena que julgou necessária aplicar.

Sobre a improbidade administrativa e a necessidade de averiguar-se o elemento subjetivo na conduta, faz-se imperioso trazer à baila o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

‘O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias, torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo) ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. (2009, p. 823-824) ’

Ressalte-se, por oportuno, que a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de exigir a demonstração do dolo, lato sensu ou genérico, do agente, para a caracterização do ato de improbidade administrativa por ofensa a princípios da administração pública.

Assim, ainda que os acórdãos sejam protegidos pela presunção de legitimidade, se encontram ilegítimos, na parte da aplicabilidade de multas, em razão de que, quando de sua edição, não foram observados e cumpridos os requisitos legais. Não se comprovou com fatos a alegada ausência de boa-fé o que serviu de base para aplicação de multas ao Embargante.

A aplicação de multas com base na mera suposição de má-fé, uma vez ausentes no processo de análise das contas as provas necessárias e imprescindíveis que comprovam a má-fé do autor há se ser reformada, pelo simples fato de que sua aplicação não obedeceu aos requisitos impostos para tal.

Por essa razão, não pode persistir o entendimento, na parte que aplicou multas ao Embargante, com base exclusivamente em presunção de ausência de boa-fé.

Quando da edição do referido Acórdão o i. relator, ao concluir que ‘não há como vislumbrar a boa-fé nas condutas dos responsáveis, pois não apresentaram justificativas capazes de elidir as irregularidades cometidas’, se baseou apenas em suposições de que não estava consignada a boa-fé, sem que isso estivesse provado nos autos de tomada de contas especial.

Há, nessas manifestações, apenas ilações descabidas, numa clara demonstração de que basta existir irregularidade, para que haja forçosamente o dolo ou a má-fé. Ou seja, constatou-se irregularidade, condena, multa-se, sem que as razões sejam efetivamente verificadas. Não se observa, ainda, o nexo de causalidade.

No caso em questão isso está claro porque os alegados erros tiveram início no nascedouro do processo (procedimento licitatório) , mas somente os agentes que efetivaram o pagamento estão sendo multados.

Sobre a conclusão apresentada, convém salientar, ainda, que o Embargante justificou exaustivamente suas razões, não sendo acatadas pelo simples fato de que o relator do processo ‘entendeu’ pela ausência de boa-fé, como se isso dependesse somente de seu entendimento, puro e simples, atropelando os dispositivos constitucionais e legais que estabelecem a obrigatoriedade SE PROVAR A MÁ-FÉ para se condenar um agente.

A questão, então, não é de saber se estava de BOA-FÉ, mas de estar evidente a MÁ-FÉ reveladora de ‘um comportamento desonesto’, como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro, e isto, está claríssimo, INEXISTE.

Nesse sentido, há de se entender que as multas podem até serem legais, MAS SÃO ABSOLUTAMENTE INJUSTAS.

Ademais, o Embargante argumentou em sua defesa que, segundo a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) , o ato de improbidade necessita da verificação da vontade deliberada do agente ou, ao menos, de sua culpa grave em locupletar-se, beneficiar terceiros ou violar os princípios norteadores da Administração Pública. É necessário o elemento subjetivo por trás da conduta, a má-fé ou a desonestidade, sob pena de se ter como ímprobas condutas ilegais de baixíssimo potencial ofensivo, que não passam de irregularidades administrativas.

A conduta do agente público, para ser caracterizada como ímproba, deve ser acompanhada da voluntária má-fé - dolo ou, no mínimo, segundo a jurisprudência, culpa grave, para as hipóteses do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa - e ter no seu resultado, o enriquecimento ilícito, o prejuízo à administração pública ou a violação de seus princípios.

Por último e a título de ilustração, tomando-se por base que somente os agentes responsáveis pelos pagamentos considerados indevidos sofreram sanções, convém trazer o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a individualização da Conduta:

‘A pena é individual e deve guardar estreita correspondência com o grau de censura da conduta do agente, o que exige o adequado exame de todos os elementos que envolvem o ilícito.’

A importância da análise individualizada da conduta encontra-se evidenciada de forma notável no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão n° 247/2002 - Plenário - TCU, que assim dispõe:

‘ (...)

5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A responsabilidade do administrador público é individual. O gestor da coisa pública tem um campo delimitado por lei para agir. Dentro deste limite, sua ação ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.

6. A simples existência de um fato apontado como irregular não é suficiente para punir o gestor. Impõe-se examinar os autores do fato, a conduta do agente, o nexo de causalidade entre a conduta e a irregularidade e a culpabilidade. Assim, verificada a existência da prática de um ato ilegal, deve o órgão fiscalizador identificar os autores da conduta, indicando sua responsabilidade individual e a culpa de cada um.

7. Dessa forma, constatada a existência de ato administrativo eivado de vício, pode ocorrer que nem todos os responsáveis sejam punidos, pois para que a sanção ocorra é necessário o exame individual da conduta e a culpabilidade dos agentes, que pode estar presente em relação a um e ausente em relação a outros. Pode incidir, ainda, alguma causa de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade do agente.

8. Assim, não é impossível a situação em que, pelo mesmo fato, um servidor seja punido e outro não. Resta examinar se, no caso concreto, houve contradição na individualização da responsabilidade dos agentes envolvidos nas irregularidades acima descritas.’

Também no âmbito do Poder Judiciário a individualização das condutas vem sendo considerada necessária para a apenação dos gestores ímprobos, sob pena de retorno dos autos às instâncias inferiores para a necessária fundamentação a esse respeito.

Resta consignar que a individualização da responsabilidade, tendo por base os limites constitucionais ao poder punitivo estatal. Nesse viés, é importante destacar que a individualização da responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa é imprescindível para que haja o efetivo controle dos atos praticados pelos agentes públicos, considerando que a punição deve recair, apenas, sobre os agentes ímprobos. Todavia, a individualização somente poderá existir em consonância com preceitos constitucionais vigentes que limitam o poder punitivo estatal.

Nessa esteira de raciocínio, há de insistir na tese de que não se admite análise de conduta por atacado, sem apreciar as peculiaridades e circunstâncias que cercavam cada agente.

Assim, poder ser punido pelo Tribunal de Contas da União, pela simples alegação de ausência de boa-fé, mesmo porque "ausência de boa-fé" não significa obrigatoriamente "má-fé", sem provas e sem o devido processo legal, e não poder reclamar o amparo da justiça, especialmente quando essa busca é entendida litigância de má-fé e considerada como protelatória, é negar ao agente público a tutela jurisdicional determinada pela Constituição Federal a todo e qualquer cidadão.

Diante disso, tem-se que, no mundo administrativo, a simples ilação de suposta má-fé manifestada pelos órgãos de controle externo é suficiente para condenar o agente público, uma vez as decisões desses mesmos órgãos encontram-se amparadas e cobertas pelo sagrado e intocável manto da presunção de legitimidade e de legalidade.

A permanecer esse entendimento, é forçoso reconhecer que não há por que persistirem os dispositivos constitucionais e legais de defesa dos agentes públicos, nem a tutela jurisdicional da qual possa se valer em situações que tais, uma vez que a busca da necessária tutela é sempre entendida como litigância de má-fé e considerada meramente protelatória.

Por último, convém frisar que as ações de improbidade administrativa, citadas pelo ilustre Magistrado na sentença ora fustigada, foram impetradas com base nessa mesma presunção de má-fé do agente público, emitida pelo Ministério Público, sem o devido processo probatório do dolo ou da culpa aventados.

Pelo exposto, REQUER sejam recebidos os presentes Embargos de Declaração, nos efeitos devolutivo e suspensivo, a fim de ser reformado o Acórdão para anular a multa aplicada ao Embargante, pelos argumentos expostos.”

3. A empresa Hospfar Indústria e Comércio de Produtos Hospitalares S/A, por sua vez, trouxe as seguintes contestações (peça 93) :

“Há omissão no julgado na apreciação as provas constantes dos autos considerando que, muito embora o Acórdão tenha reconhecido houve retenção administrativa dos créditos da Embargante, entendeu que tais retenções se tornaram insubsistentes tendo em vista a orientação da Procuradoria Geral do Estado.

Na última manifestação feita pela Embargante ela fez juntar aos autos uma planilha, elaborada pela própria Secretaria de Estado da Saúde de Goiás onde se pode ver a retenção de créditos na ordem de 17% e até 100% do que era devido à fornecedora.

Também arguiu a Embargante que, muito embora a Procuradoria Geral do Estado tivesse condenado a retenção administrativa de créditos promovida pela SES / GO e determinado que a cobrança se desse pelas vias legais, o fato é que até a presente data tais créditos não foram liberados o que se caracteriza, no mínimo, em um confisco.

Entende ainda a Embargante que a análise técnica está maculada pelos julgamentos anteriores de forma que a conclusão referente ao Acórdão ora embargado merece ser reformada.

O Acórdão embargado limitou-se a aceitar como inatacável o tema apenas por já haver sido julgado caso semelhante, ignorando a possibilidade de estar incorrendo nos mesmos erros, omissões e injustiças outrora praticados.

O não enfrentamento prático de caso a caso, específico, demonstrativo, com números precisos, macula o julgado à medida em que não convence a jurisdicionada quanto ao seu acerto, sendo certo que a embargante ao contrário do que vem sendo julgada sempre agiu de boa-fé, buscou cumprir com as Leis e não praticou superfaturamento.

Toda a instrução técnica se embasa no fato de ter a Embargante supostamente descumprido o Edital, porém, não se ateve a comprovar que a Administração teria condições de adquirir os produtos por preços inferiores aos praticados por ela, ao contrário, constatou-se que os preços praticados eram realmente os de mercado.

Assim o simples descumprimento formal do Edital não autoriza a conclusão precipitada da ocorrência de superfaturamento, se impõe que o acórdão aponte e prove, com números concretos, o quantum do prejuízo em comparação aos preços praticados no mercado. Sem omissão porque em nenhum momento houve a comprovação de que os preços estimados pela Administração já estivessem onerados do ICMS.

O cálculo do prejuízo apresentado no Acórdão não considera o mercado, mas apenas os procedimentos intragoverno de cálculo de débito, salientando-se mais uma vez, que competia à Unidade Técnica demonstrar que os preços praticados pela Embargante eram superiores aos preços de mercado ou mesmo que seria possível adquirir os produtos com preços 17% a menos do estimado.

Para o Ministério Público, ‘não interessa se as Propostas de preços estavam de acordo com os preços de mercado pois a isenção acabou desconsiderada por ocasião dos pagamentos’. Esse entendimento é extremamente simplista, pois o preço de mercado é o preço líquido de fornecimentos, ou seja, sem o ICMS.

O Acórdão padece de obscuridade porque se fundamenta em números/preços que não sustentam, minimamente, a acusação da prática de superfaturamento, muito pelo contrário, não considera a realidade de mercado; e de omissão também, por não enfrentar os argumentos fáticos suscitados pela embargante e por não ter produzido prova básica de ocorrência de superfaturamento com base nos preços praticados no mercado à época.

Pela leitura do Acórdão, fica evidente que o julgado absorveu e renovou a ideia de que o critério jurídico e o rigoroso raciocínio jurídico seriam suficientes para caracterizar o dano ao erário, deixando de lado a verdade real que advém de análise de preços de mercado.

Definitivamente, não há na Ata do Pregão 128/2004, nem em nenhum outro documento dos autos prova nenhuma de que a embargante ofertou preço onerado. Independente disso, concluiu-se que o pregoeiro teria considerado que o preço estava onerado, exatamente em 17%. Inexiste a prova, mas isso não parece ter importância.

Aliás, ao acatar integralmente a manifestação do MP e o trabalho unidade técnica, o Tribunal incorre em erro deixar de comprovar que, ao contrário do alegado pelo órgão ministerial, em verdade as fornecedoras apresentavam, juntamente com a proposta, as declarações de desoneração do ICMS dos preços dos produtos.

Isto implica dizer que a Administração sempre teve ciência inequívoca de que os preços foram apresentados desonerados, portanto, não pode alegar descumprimento do Edital se não desclassificou a proposta que agora julga irregular.

Se a sua proposta não atendia aos termos do Edital e não era interessante para a Administração, deveria ter sido desclassificada. Porém, foi validado o depoimento do Pregoeiro que disse que não analisava os documentos apresentados, mas sim, e tão somente, verificava se a empresa apresentava a declaração, de que cumpria as regras do Edital.

Ora, Srs. Ministros, a fundamentação de um entendimento com base em um depoimento colhido unilateralmente sem a presença da parte contra quem a prova estava sendo produzida, e mais, completamente desprovido de razoabilidade e legalidade, é absolutamente inaceitável!

Como aceitar a justificativa de um pregoeiro que confessa que não analisava os documentos apresentados pelas empresas? É lógico que os documentos foram analisados e ACEITOS sem qualquer ressalva!

Essas declarações apresentadas com a proposta foram juntadas com a defesa, porém, assim como os demais documentos, não foram considerados por este Tribunal, que corroborou o entendimento do MP acerca da não desclassificação da proposta.

Aliás, é muito curioso que o Pregoeiro tenha sido eximido de qualquer responsabilidade, pois todo esse imbróglio só ocorreu em razão da participação direta da Comissão de Licitação que não só recebeu os documentos das licitantes, como também, os analisou e aceitou.

Se na oportunidade do pregão o Pregoeiro tivesse questionado a proposta da Embargante e as declarações que foram juntadas, essas dúvidas posteriores não teriam surgido pois, foi no momento da apresentação das propostas que ele as aceitou na forma como haviam sido apresentadas e com as respectivas declarações de desoneração, ou seja, ele teve plena consciência que as propostas estavam desoneradas e as homologou sem qualquer ressalva. Sua participação foi decisiva para que toda essa confusão se formasse.

Aliás, é fato incontroverso que seria obrigação do Pregoeiro desclassificar a proposta apresentada em desacordo com o Edital, porém, como ele assim não agiu, o ‘remendo’ de sua incompetência seria considerar as propostas como oneradas.

Neste ponto merece um apontamento acerca da manifestação do Ministério Público, que, em sua fala, expõe que as propostas deveriam ser apresentadas oneradas para garantir a participação isonômica de fornecedores de outros estados.

É justamente neste ponto que se verifica a confusão da matéria até mesmo para um experiente operador do direito.

A apresentação de propostas oneradas conduziria exatamente ao tratamento anti-isonômico entre os fornecedores pois, se uma empresa de outro Estado quisesse participar do certame, a lógica é que as propostas fossem apresentadas desoneradas justamente em razão da diferença de alíquota de ICMS entre os Estados.

Aliás, este foi o exato entendimento esposado no Acórdão 140/2012 o qual pedimos vênia para transcrever:

‘A exigência de que a proposta contemple o valor do ICMS gera desigualdade de tratamento porque as alíquotas do ICMS variam entre os governos estaduais. As vendas de medicamentos estão sujeitas a alíquotas de 12%, 17%, 18% e 19%. Como a venda é contemplada com a isenção, no momento do pagamento esta alíquota não terá impacto algum, para o poder público, mas gera uma competição desigual entre os fornecedores.

Assim, um competidor do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, deveria aplicar em sua proposta uma alíquota de 19%, enquanto um fornecedor do Paraná iria concorrer com 12%. Supondo que o fornecedor fluminense faça uma proposta de 100,00 e o paranaense de 99,0, este segundo sairá vencedor do certame, porém, o poder público terá de pagar um valor maior do que pagaria para o primeiro. Descontando 12% da proposta do fornecedor do Paraná, o valor isento a ser pago será de R$ 87,00; descontando-se 19% da proposta do fornecedor do Rio de Janeiro, o valor isento a ser pago será de R$ 81,00.

Portanto, para que haja igualdade de condições entre os concorrentes e para que os órgãos governamentais não venham arcar com valores maiores nas aquisições de medicamentos, o correto é que as propostas dos licitantes já prevejam o valor isento do ICMS.’

O raciocínio do Acórdão supra é absolutamente cristalino e confronta diretamente o entendimento do Ministério Público que insiste que a proposta deveria ser onerada para garantir igualdade de condições. É exatamente o contrário!

Ademais, muito embora não tenha sido realizada a pesquisa de preços, essa seria essencial para provar que o preço do mercado não é onerado. Esta anomalia só era exigida no Estado de Goiás e não em outros Estados da Federação.

Com relação à alegação de que existe declaração contraditória apresentada pela empresa, a Embargante esclarece, que o preço estava onerado, sim como declarou, mas com os demais ‘custos diretos e indiretos, embalagens, frete, seguro, encargos sociais e trabalhistas, impostos e taxas instituídas’, como mandava o Edital exceto o ICMS, como também declarou formalmente a embargante, ainda que não se tenha atribuído relevância nenhuma a essa declaração, porém restou ignorado este fato.

É um equívoco entender que as declarações da Embargante eram contraditórias. São declarações absolutamente coerentes e transparentes. Há um caráter geral quando se afirmou a inclusão de todos os custos que compunham os preços ofertados e um caráter específico, relativo a um único imposto, o ICMS onde declarou-se que os preços ofertados estavam de acordo com a regulamentação estadual, sendo, também, de caráter específico a declaração de que os preços cotados já estão contemplados com a redução do ICMS.

Esclareça-se mais uma vez que todas as empresas que participavam dos procedimentos licitatórios promovidos pela SES/GO também apresentavam propostas desoneradas com as respectivas declarações.

Este fato (apresentação de duas declarações) , trata-se de mera adequação às exigências do Edital e que jamais, durante a licitação, causou qualquer dúvida, pois é certo que era prática comum entre todas as fornecedoras apresentar as declarações de desoneração, de forma que não houve ferimento ao princípio da isonomia. (vide parecer 1893 que já foi juntado aos autos onde a própria SES reconhece que TODAS as fornecedoras do Estado praticavam a mesma conduta de desoneração) .

O depoimento do Sr. Pregoeiro prestado para a Comissão não traduziu a verdade e não pode ser utilizado como prova pois não estavam presentes nenhum dos licitantes que podem afirmar o contrário o que afronta o contraditório e a ampla defesa. Sendo prova inaceitável antijurídica sobre a qual não se pode construir a hipótese de apresentação de preços onerados pela Embargante, pois de fato, como declarado apresentou preços sem a incidência de ICMS (desonerados) no momento da proposta.

E todos esses outros custos que oneraram sobremaneira o preço ofertado, foram ignorados simplesmente porque já existe um entendimento firmado quanto a esta questão.

Outra contradição, onde a despeito de aduzir buscar a verdade real, com o máximo respeito, este intuito não foi atingido em virtude da adoção totalitária do entendimento de que os preços ofertados estavam com a inclusão de impostos; quando evidentemente não estavam.

Há que se verificar que existem algumas particularidades neste processo acerca da pesquisa de preços de mercado, prova esta insistentemente requerida pela Embargada.

Ora, Sr. Ministro, com todo o respeito que deve ser conferido aos trabalhos realizados pela Unidade Técnica é injustificável a não realização da pesquisa de preços de mercado a qual seria de grande valia justamente para provar que não era possível praticar preços inferiores.

Esse posicionamento é omisso pois demonstra claramente que a intenção é aproveitar os entendimentos anteriores sem se aprofundar em cada caso específico.

A comparação de preços seria, sim, de fundamental importância para demonstrar a este Tribunal que nenhuma empresa, em qualquer lugar que fosse, teria condições de ofertar os preços apontados na tomada de contas porque eles eram impraticáveis.

E mais, poderiam comprovar que nenhum Estado da Federação solicitava naquela época que os preços deveriam ser apresentados com o imposto incluído, essa peculiaridade só ocorria no Estado de Goiás.

Ora, se essa aceitação dos preços feita pela Administração é considerada válida, como então é possível questionar os preços que foram objeto de deliberação interna e por isso, foram homologados e adjudicados.

Naquela época os preços eram convenientes e agora não o são? Provou a Unidade Técnica que outras empresas teriam condições de ofertar preços menores? Não, esta prova não se encontra nos autos, e por isso é inadmissível a condenação da Embargante, pois não se pode admitir condenação sem provas.

Neste sentido, se é impossível validar uma referência de preços, como se pode dizer que os preços a serem praticados deveriam ser 17% a menos sob o simples argumento de descumprimento de edital?

Necessário seria o cotejamento dos preços justamente para verificação da exequibilidade dos mesmos já que o percentual de 17% é considerável e impacta diretamente não só na aquisição do produto, mas principalmente na sua distribuição já que existem outros custos atrelados ao fornecimento.

Ao prevalecer a tese adotada pela Unidade Técnica de que sobre os preços ofertados deve haver a exclusão do percentual de 17%, aí, sim, os preços não poderiam ser considerados válidos em razão da inexequibilidade já que nenhum preço de mercado correspondia a esse valor.

Essa contradição é evidente pois se a Administração não teria condições de adquirir os produtos com preços inferiores aos que foram ofertados, não há que se falar em prejuízo pois a Embargante não recebeu mais do que era devido.

O Acórdão não contabiliza, na determinação do quantum do suposto sobrepreço, todos os custos incluídos no preço adjudicado no Pregão 128/04, por determinação do Edital: a) carga tributária federal: CSSL, COFINS, IRPJ; b) custos operacionais e logísticos: estrutura física, folha de salário, fretes etc. custos estes que justificam os preços praticados e comprovam que a Embargante está sofrendo uma enorme injustiça pois paga o ICMS de entrada e não pode compensá-lo na saída, o que ofende ao princípio da não cumulatividade do ICMS.

Ainda que tivesse obtido um desconto excepcional do fabricante, nenhuma empresa conseguiria praticar o preço que o Acórdão quer impor sem risco de falência. Ao não enfrentar realidade dos números que regem um setor excessivamente competitivo, como o é o de distribuição de medicamentos, novamente o Acórdão incorre em obscuridade e omissão.

Na ausência de prova concreta da prática de superfaturamento, dada a fragilidade das informações disponíveis e a complexidade do mercado, torna-se preocupante a condenação que se impôs, pois bastam alegações e contas realizadas com base única e exclusivamente em Edital equivocado que gerava dúvidas na época dos fatos e em dúvida permaneceu por vários anos.

A regulação do setor de medicamentos visa a controlar os excessos do mercado, de forma a inibir preços extorsivos e danosos à Administração Pública. Mas se nem ao legislador é dado o direito de impor preços à inciativa privada, muito menos pode o aplicador da lei a interpretar para restringir direitos, impor enriquecimento sem causa do Estado e o empobrecimento forçado de quem com ele contrata.

Como o preço desonerado ficou inferior ao preço máximo ao consumidor, não há nada que autorize a conclusão da prática de sobrepreço sendo este exato entendimento da Administração Pública que homologou o preço. Não há na legislação nenhuma norma que vede a aceitação do preço ofertado dentro de limites absolutamente razoáveis como ocorreu naquele evento, salientando-se que houve deliberação expressa da Administração sobre os preços que ora são questionados.

Ora, Senhor Julgador, se a Embargante praticou os preços dentro da margem estabelecida pela Administração, que correspondiam aos preços de mercado e que eram declaradamente desonerados, prova-se que os preços por ela praticados não causaram prejuízo algum ao órgão e que via de consequência o julgado firmou sua convicção em suposições e não em fatos e por isso deve ser modificado.”

3. Na sequência, essa embargante acrescentou alegações de omissão e contradição referentes à retenção de valores e à necessidade de sua compensação (peça 93, p. 21-35) . Sobre esse ponto, concluiu essencialmente que seria de fundamental importância a realização de novas diligências “a fim de que o Estado de Goiás [esclarecesse] documentalmente a questão das retenções e que [provasse], perante este Tribunal, que liberou qualquer das verbas retidas em favor da Embargante”.

4. Sobre esse ponto, concluiu que (peça 93, p. 35) :

“A omissão deste Tribunal quanto aos fatos alegados e a total inexistência de provas de que os créditos retidos tenham sido liberados demonstra-se absurda e a injustiça do julgado deve ser modificada, admitindo-se por justiça a compensação de valores bloqueados, pois, conforme exaustivamente demonstrado, agora o assunto está sob a tutela desta Corte, pois pretende-se executar valores que não foram pagos à Embargante.”

5. Por fim, questionou a aplicação de multa, que também envolveria omissão e contradição, ante a retenção dos valores a ela devidos pela administração, bem como a existência de fatores atenuantes, entre os quais o entendimento pacificado neste Tribunal pela não aplicação dessa penalidade em julgamentos recentes que teriam suprimido a multa aplicada às empresas (peça 93, p. 35-43) .

6. Com base nesses argumentos, a empresa Hospfar finalizou com os seguintes pedidos (peça 93, p. 44-46) :

“I - sejam recebidos os presentes embargos com efeitos modificativos, para que sejam providos e, consequentemente, saneadas as omissões, obscuridades e contradições do Acórdão atacado, excluindo-se deles as falhas que impedem o seu pleno entendimento e aplicação;

II - Seja suprimida a multa aplicada a fim de adequar a orientação deste Tribunal para que seja dado tratamento igualitário para todos os processos que tratem do assunto da desoneração do ICMS;

III - sejam reconhecidos:

a) que a alegada inobservância formal de uma única disposição do Edital não gerou, isoladamente, prejuízo à Administração Pública;

b) a inexistência de prova idônea de acordo com o Pregoeiro que implicasse o reconhecimento de preço onerado com o ICMS (17%) , pela embargante;

c) a inexistência de elementos de prova da prática de superfaturamento e afastada, definitivamente, a pena de pagamento dos valores mantida pelo Acórdão;

III - alternativamente:

a) seja a sanção reduzida para valores correspondentes às diferenças percentuais entre os preços máximos ao consumidor com ICMS e os preços faturados, também com ICMS pela HOSPFAR, ou ainda;

b) ou ao valor correspondente à alíquota prevista na Lei n° 4.852/1997 (Regulamento do Código Tributário de Goiás) : 10%.

IV - Seja determinada a realização de nova e completa diligência junto à Secretaria de Estado da Saúde de Goiás a fim que sejam esclarecidos os valores retidos a título de ressarcimento do ICMS e se ocorreu a liberação de qualquer desses créditos em favor da Embargante após a orientação da Procuradoria Geral do Estado de Goiás, que considerou ilegais as retenções promovidas pela administração pública estadual, devendo tais pagamentos serem devidamente comprovados documentalmente.

Finalmente, pede-se que também sejam consideradas todas outras razões, constantes do recurso interposto, suficientes para a reforma da decisão.”

É o relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/502262549/tomada-de-contas-especial-tce-548120139/relatorio-502262632

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Tribunal de Contas da União TCU - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE): 03066020157