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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO (REPR) : RP 01305620166 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 2 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.056/2016-6

GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIO

TC-013.056/2016-6

Natureza: Representação

Representante: SeinfraPetróleo

Unidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO CAUTELAR. SISTEMÁTICA PARA DESINVESTIMENTOS DE ATIVOS E EMPRESAS DO SISTEMA PETROBRAS. OITIVA PRÉVIA. SUSPENSÃO CAUTELAR DA ASSINATURA DE CONTRATOS DE VENDA DE ATIVOS, BEM COMO DO INÍCIO DE NOVOS PROCESSOS. PERMISSÃO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, PARA A CONTINUIDADE DE CINCO NEGÓCIOS. NOVOS ELEMENTOS APRESENTADOS PELA PETROBRAS, QUE ALEGA TER REALIZADO ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE DESINVESTIMENTOS PARA EXCLUIR AS FALHAS APONTADAS. MODIFICAÇÕES EFETIVAS DOS PONTOS DE FRAGILIDADES VERIFICADOS PELA EQUIPE DO TCU. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO PARA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA MODIFICADA, INCLUSIVE COM O REINÍCIO DOS PROJETOS DE DESIVESTIMENTO EM ANDAMENTO, COM EXCEÇÃO DE DOIS DELES. DETERMINAÇÃO PARA SEGECEX AVALIAR QUAIS ALIENAÇÕES REQUEREM AÇÕES ESPECÍFICAS DE FISCALIZAÇÃO. RECOMENDAÇÃO À CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA PARA A PROPOSITURA DE NORMA PARA DISPOR SOBRE O TEMA.

RELATÓRIO

Este processo foi autuado para tratar de representação elaborada pela SeinfraPetróleo a respeito da denominada Sistemática para Desinvestimentos de Ativos e Empresas do Sistema Petrobras.

2. Reproduzo a mais recente instrução da SeinfraPetróleo, em que consta o exame dos elementos apresentados pela Petrobras, que afirma ter alterado todos os pontos inicialmente considerados irregulares pela unidade técnica:

INTRODUÇÃO

Trata-se de representação formulada pela SeinfraPetróleo sobre indícios de irregularidades associadas à Sistemática para Desinvestimentos de Ativos e Empresas do Sistema Petrobras.

2. O presente processo não tem por objetivo avaliar casos concretos de vendas e sim a metodologia utilizada pela Estatal para a venda de ativos e empresas (Sistemática de Desinvestimentos). Portanto, não fez parte do escopo de auditoria, por exemplo: (i) avaliar quaisquer casos de venda de ativos concretizadas ou em andamento; (ii) examinar impactos econômico financeiros para a Companhia decorrentes de desinvestimentos; (iii) avaliar eventuais riscos de negócio relacionados aos desinvestimentos.

HISTÓRICO

3. Em 6/5/2016, a SeinfraPetróleo apresentou representação (peças 12-14) sobre possíveis irregularidades associadas à Sistemática de Desinvestimentos da Petrobras. Inicialmente, com o intuito de melhor examinar a questão e suprir lacunas de informação, foi proposta a realização de

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inspeção na Companhia para avaliar: (i) a conformação da Sistemática ao ordenamento jurídico vigente; (ii) a eventual necessidade de autorização legislativa para a realização dos desinvestimentos da Petrobras; e (iii) a eventual obrigatoriedade de utilização da Lei 9.491/1997 aos desinvestimentos.

4. A inspeção foi autorizada mediante despacho do Ministro Relator José Múcio Monteiro (peça 15). Realizadas as análises, a unidade técnica apontou, preliminarmente, a existência de vício de legalidade formal da Sistemática de Desinvestimentos elaborada pela Petrobras, vez que ela se fundamenta em decreto (Decreto 2.745/1998), que não seria instrumento hábil para inovar em matéria licitatória, consoante arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), dispositivos esses que reservaram à lei, em stricto sensu , o disciplinamento dos procedimentos licitatórios efetuados pela Administração Pública.

5. Assinalou-se, também, que, a priori , existiria vício de legalidade material da Sistemática, ante à ilegitimidade de o Decreto 2.745/1998 tratar de alienações, haja vista não haver delegação para tanto no dispositivo legal que o fundamentava, art. 67 da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo), que somente se referia a procedimento licitatório simplificado para a aquisição de bens e serviços, e não para as alienações. Mencionou-se, no entanto, que o art. 67 da Lei do Petróleo foi expressamente revogado pelo art. 96 da Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais).

6. Contudo, a mesma Lei, em seu art. 91, estabeleceu que as sociedades de economia mista criadas anteriormente à sua vigência legal teriam 24 meses para promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto na nova norma. Os procedimentos licitatórios iniciados dentro desse prazo, segundo o § 3º daquele artigo, podiam permanecer regidos pela legislação anterior. Vez que os desinvestimentos hoje em andamento se iniciaram dentro do referido prazo, a discussão recai então sobre qual deve ser legislação anterior a ser obedecida, a Lei 8.666/1993 ou o Decreto 2.745/1998.

7. Todavia essa controvérsia sobre a ilegalidade formal hoje está judicializada por liminares do Supremo Tribunal Federal (STF), em virtude, inclusive da atuação do TCU nessa seara, motivo pelo qual tal discussão extrapola a esfera de competências dessa Corte. Enquadra-se na mesma situação a discussão sobre a legitimidade de o Decreto 2.745/1998 tratar de alienações, ou seja, sobre a ilegalidade material.

8. Em face dessa situação, nas instruções precedentes (peças 64 e 78), a SeinfraPetróleo adentrou na análise do próprio mérito da Sistemática de Desinvestimentos da Petrobras, utilizando como critério princípios constitucionais da Administração Pública, cuja obediência é obrigatória e independe do normativo de referência a ser adotado (Lei 13.303/2016, Decreto 2.745/1998 ou Lei 8.666/1993), com vistas a identificar riscos e propor medidas corretivas ao que de fato estava sendo utilizado pela estatal.

9. Impende ressaltar que os parágrafos anteriores apenas resumem o histórico do entendimento sobre esse assunto neste processo, mas que, em decorrência da sua relevância para o mérito, a discussão sobre a legalidade da sistemática será abordada com mais detalhe em tópico específico desta instrução.

10. Na instrução desta Unidade Técnica de 20/9/2016 (peça 64), também foram realizadas análises que apontaram a desnecessidade de aprovação legislativa (peça 64, p. 38) e de inclusão Plano Nacional de Desestatização (PND) (peça 64, p.41) para os desinvestimentos da Petrobras, aspectos que, assim como a discussão sobre a legalidade da sistemática, serão retomados em tópicos específicos desta instrução.

11. Desse modo, o cerne das constatações do relatório (peça 64) se concentra no fato de a Petrobras ter delineado, em sua Sistemática de Desinvestimentos, um processo competitivo inspirado na modalidade convite do Decreto 2.745/1998, contemplando procedimentos contrários aos princípios aplicáveis à Administração Pública (peça 64, p. 13-33).

12. Nesse sentido, os principais apontamentos da unidade técnica no que concerne à Sistemática de Desinvestimentos referiram-se à: (i) falta de transparência do processo competitivo, em especial a ausência de publicação da oportunidade de negócio; (ii) possibilidade de escolha do Assessor Financeiro sem consulta ao mercado; (iii) possibilidade de escolha de potenciais

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compradores, em um processo sigiloso, associada à discricionariedade conferida ao gestor para a escolha dos possíveis interessados e ao risco de restrição do número de participantes; (iv) permissão para alteração do objeto alienado a qualquer momento, mesmo em etapas avançadas de negociação, sem dar oportunidades iguais aos licitantes de se manifestarem sobre as alterações promovidas no objeto; (v) não condução à deliberação de órgãos diretivos de parcela considerável de atos relacionados à venda e (vi) não divulgação, a todos os interessados, de esclarecimentos oriundos da etapa de perguntas e respostas (peça 64, p. 13-33).

13. Tendo em vista os apontamentos elencados, a SeinfraPetróleo concluiu que as fragilidades associadas aos procedimentos da Sistemática poderiam macular as diretrizes fundamentais do procedimento licitatório e implicar consequências indesejadas aos processos de desinvestimentos, como a potencialização dos riscos de ocorrência de atos ilícitos, a exemplo de eventuais direcionamentos de empresas interessadas, modificações nos objetos durante os processos de alienação, incorrendo inclusive, em algumas situações, em alterações dos preços de venda dos ativos em negociação (peça 64, p. 13-33).

14. Na oportunidade, em razão da presença dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora , a unidade técnica propôs a adoção de medida cautelar, inaudita altera parte , para que a Petrobras se abstivesse de assinar contratos de conclusão de desinvestimentos até a deliberação de mérito do TCU sobre a matéria tratada nestes autos (peça 64, p. 41-43 e 47-48).

15. Contudo, diante da complexidade técnica dos procedimentos inerentes aos desinvestimentos da Petrobras e da relevância desses processos para a recuperação econômica da Companhia, o Ministro Relator determinou a oitiva prévia da Estatal (peça 69), com fundamento no art. 276, § 2º, do RI/TCU, para que a Empresa se pronunciasse sobre os apontamentos suscitados na representação.

16. Em reposta à oitiva promovida mediante Ofício 185/2016-TCU/SeinfraPetróleo (peça 72), a Petrobras, em síntese (peças 74 e 75), manifestou-se sobre a base legal de sua Sistemática de Desinvestimentos (peça 74, p. 1-8), propôs apresentar um plano de ação para, em sessenta dias, promover alterações em sua Sistemática (peça 74, p. 11-13) e solicitou que fosse deferido o prosseguimento de alguns projetos de desinvestimentos que se encontravam em fase final de negociação (peças 74, p. 22-25, e 75, p. 2-3).

17. A análise da oitiva da Petrobras foi realizada pela SeinfraPetróleo (peça 78), que propôs: (i) indeferir o requerimento de medida cautelar formulado pela unidade técnica, tendo em vista a existência condições para que a matéria fosse apreciada no mérito pela Corte de Contas; (ii) rejeitar as justificativas apresentadas pela Petrobras e indeferir os pedidos apresentados pela Companhia nas peças 74 e 75; (iii) determinar à Petrobras que: a) abstivesse-se de realizar desinvestimentos utilizando o atual ‘processo competitivo ‘ previsto na Sistemática para Desinvestimento de Ativos e Empresas do Sistema Petrobras; b) revisasse sua Sistemática de Desinvestimentos de modo a utilizar procedimentos licitatórios previstos em lei, bem como a observar os princípios aplicáveis à Administração Pública; c) reiniciasse os processos de desinvestimentos em que ainda não tenham sido assinados contratos de compra e venda, utilizando, para essas alienações, a sistemática revisada de acordo com a proposta do item anterior.

18. Em face da proximidade do recesso do Tribunal e da complexidade do tema a ser deliberado, o Ministro Relator entendeu que não haveria tempo hábil para formar juízo com plena convicção do mérito da representação, e, considerando que a omissão de seu posicionamento permitiria à Petrobras continuar adotando procedimentos considerados irregulares pela unidade técnica, julgou estarem configurados os pressupostos para adoção de medida cautelar.

19. Com base nesse entendimento, a questão foi apreciada pelo Plenário mediante Acórdão 3166/2016-TCU-Plenário, de 7/12/2016 (peças 83-85), por meio do qual o TCU determinou à Petrobras, cautelarmente, que, à exceção dos cinco projetos de desinvestimento denominados Paraty 1, Paraty 3, Ópera, Portfólio 1 e Sabará, sobre os quais se julgou presente o periculum in mora reverso e, por isso, poderiam ser finalizados, abstivesse-se de assinar contratos de venda de ativos e

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empresas, bem como de iniciar novos processos de alienação, até que este Tribunal de Contas deliberasse a respeito do mérito desta representação.

20. Em 23/1/2017, a Petrobras acostou memorial aos autos (peça 88), sinalizando que já teria revisado seu normativo interno, antes mesmo da apreciação de mérito do processo. Por meio do despacho de 24/1/2017 (peça 89), o relator restituiu os autos à unidade técnica para análise dos novos elementos.

21. Em 25/1/2017, a Estatal juntou ao processo as peças 90 e 91, em complemento ao arrazoado contido nos memoriais (peça 88) e, por fim, no mesmo sentido, colacionou ainda a petição à peça 94, em 21/2/2017.

22. Enquanto se encontrava em andamento nesta unidade a análise do mérito com base nos novos elementos, em 1/2/2016, o processo foi levado ao Plenário pelo Excelentíssimo Ministro Relator, ocasião em que, na fase de discussão, houve pedido de vistas formulado pelo Excelentíssimo Ministro Bruno Dantas com base no art. 112 do Regimento Interno. Em 22/2/2017, os autos foram devolvidos ao relator a quo , que os restituiu na sequência para esta Unidade Técnica para prosseguimento da análise.

23. Assim, a presente instrução tem como objetivo analisar os novos elementos apresentados pela Petrobras, em atendimento ao citado despacho acostado à peça 89, e elaborar proposta de mérito para a matéria tratada na presente representação.

EXAME TÉCNICO

1. Da autorização legislativa e do uso do Programa Nacional de Desestatizacao

24. Antes de adentar ao exame das alterações feitas pela Petrobras em sua Sistemática de Desinvestimentos, cabe rememorar que também foi objeto dessa representação analisar duas questões que, necessariamente, impõem-se como preliminares ao exame da conformação da Sistemática ao ordenamento jurídico, quais sejam: (i) a eventual necessidade de autorização legislativa para a realização dos desinvestimentos da Petrobras; e (ii) a eventual obrigatoriedade de utilização da Lei 9.491/1997 para esses desinvestimentos (Lei do Programa Nacional de Desestatizacao - PND).

25. Adicionalmente, visando hierarquizar a análise dos temas objeto desta instrução de mérito, salienta-se a inclusão de um subtópico para analisar a aplicabilidade dos dispositivos legais e regulamentares que dão sustentação à Sistemática de Desinvestimentos da Petrobras: (iii) análise sobre embasamento legal da sistemática.

26. Desse modo, tendo em vista a relevância dessas duas questões e sua inter-relação com o mérito deste processo, julgou-se relevante incorporar na presente instrução as análises desenvolvidas anteriormente pela equipe de auditoria, bem como acrescentar informações e jurisprudência que tivessem o condão de reforçar o ou tornar mais claro o entendimento anterior sobre esses assuntos.

1.1. Análise sobre a eventual necessidade de autorização legislativa para a realização de desinvestimentos pela Petrobras

27. De acordo com a legislação brasileira, como já ilustrado nesse trabalho, a exploração da atividade econômica pelo Estado, na condição de empresário, é exercida por meio de empresa pública, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias (CF/1988, art. 173 c/c Lei 13.303/2016, art. ).

28. Tanto o Decreto-Lei 200/1967 (art. 5º) quanto a Lei 13.303/2016 (art. 4º) definem ‘sociedade de economia mista’ como a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria ao Estado, direta ou indiretamente.

29. Assim, os três elementos caracterizadores de uma sociedade de economia mista são: (a) adoção da personalidade jurídica de direito privado, sob a forma de sociedade anônima; (b) constituição autorizada por lei específica; e (c) titularidade da maioria do capital votante por parte do Estado.

30. Por estar revestida sob a forma de sociedade anônima, a sociedade de economia mista está sujeita à Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Acoes – S/A). Esta norma, por sua vez, define que a

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constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa (art. 236, caput ), assim como a sua participação em outras sociedades (art. 237, § 1º) – incluídas, por consequência lógica, as participações em subsidiárias (controladas) e em empresas privadas (não controladas).

31. No plano constitucional, o princípio da autorização legal para a criação de sociedade de economia mista e para sua participação em outras sociedades decorre diretamente do art. 37, incisos XIX e XX, da CF/88:

‘Constituição Federal de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;’ (Grifos acrescidos)

32. Assim, de acordo com a Constituição Federal, a criação de subsidiária de economia mista, bem como a participação em empresa privada dependem de autorização legislativa (art. 37, inciso XX, CF/88). Porém, a legislação não explicitou se essa regra seria aplicável à situação inversa, de desconstituição dessas sociedades, por meio da alienação, por exemplo.

33. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado diretamente essa questão, alguns posicionamentos de Ministros da Corte tangenciaram a matéria, mais precisamente em discussões afetas à eventual necessidade de autorização legislativa para a desconstituição da figura da sociedade de economia mista (art. 37, inciso XIX, CF/88). Nesse sentido, importa apresentar tais posicionamentos, de modo a se buscar um entendimento quanto à eventual necessidade de autorização legislativa para a alienação de subsidiária e de participação em empresa privada (art. 37, inciso XX, CF/88), como as que vêm ocorrendo no âmbito dos processos de desinvestimento da Petrobras.

34. Em primeiro plano, os que defendem ser desnecessária autorização legislativa para a desconstituição de sociedade de economia mista fundamentam sua visão com o entendimento de que o princípio da autorização legal para a criação desse tipo de entidade comporta uma exceção ao princípio da não intervenção do Estado na atividade econômica. Assim, o retorno de determinada atividade à iniciativa privada seguiria a ordem constitucional vigente, sendo despicienda autorização legislativa para tanto.

35. De acordo com a doutrina, a exigência de autorização legal para a criação de sociedade de economia mista e para sua participação em outras sociedades (art. 5º do Decreto-Lei 200/1967 c/c arts. 236 e 237 da Lei 6.404/1976) visava limitar a expansão incontrolada das grandes empresas estatais nos anos 60 e 70, especialmente quanto à proliferação de subsidiárias de sociedades de economia mista (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4ª ed., Saraiva, 2009, p. 371).

36. Nesse mesmo sentido, em assonância com as lições de Nelson Eizirik (A Lei das S/A Comentada, Quartier Latin, 2011, p. 284-292 e 302-306) e Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4ª ed., Saraiva, 2009, p. 371-373 e 381-391), a elevação do princípio da autorização legal à esfera constitucional também propendia à limitação da atuação do Estado no domínio econômico, na condição de empresário, em harmonia com o princípio da livre iniciativa que norteia a ordem econômica da Constituição de 1988.

37. Convém notar que o art. 173, caput , da Carta Magna limitou a atuação do Estado no domínio econômico, conferindo-lhe um caráter de subsidiariedade em relação à iniciativa privada, admitindo a participação direta do Estado, como empresário, somente nas situações em que houver necessidade de atendimento aos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo:

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Constituição Federal de 1988:

‘Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.’

38. Corroborando o assunto, lecionam outros doutrinadores, como Geraldo Camargo Vidigal e Ives Gandra Martins:

‘Partindo-se da premissa de que a ordem econômica brasileira encontra-se fundada na livre iniciativa (art. 170, caput , IV, CF) e que o Estado só deverá explorar atividade econômica quando ‘necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo’ (art. 173, caput , CF), exige-se a edição de lei que declare o interesse público que servirá de fundamento à criação da companhia da qual o Estado seja o acionista majoritário ao lado de acionistas particulares, ou seja, ‘companhia de economia mista’.’ (VIDIGAL, Geraldo Camargo e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Lei das Sociedades por Acoes, Forense Universitária, p. 784).

39. Assim, em alinhamento com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput , IV, CF), o texto constitucional buscou limitar a expansão do Estado (art. 173, caput , CF), ampliando as barreiras a sua expansão, o que justificaria a necessidade de prévia autorização legislativa para a intervenção do Estado no domínio econômico, na condição de empresário, conforme previu o art. 37, incisos XIX e XX, da CF.

40. Portanto, os partidários da tese de que não haveria necessidade de autorização legislativa para a desconstituição da sociedade de economia mista, ressaltam que a atuação do Estado no domínio econômico, na condição de empresário, faz-se de forma excepcional, sendo a regra a sua não intervenção. Nesses termos, a motivação do art. 37, inciso XIX, da CF não seria aplicável a situação oposta, da saída do Estado do domínio econômico, vez que importa o retorno à condição normal da atividade econômica.

41. Nessa linha de entendimento, registra-se o voto do Ministro Marco Aurélio, na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 234 1/RJ, que tratou de apreciar a constitucionalidade de dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que dispunham sobre a venda, pelo Estado, de ações de sociedades de economia mista:

‘Agora onde leio que compete à lei criar a sociedade de economia mista, não posso acrescentar que também o afastamento do cenário jurídico da sociedade de economia mista dependa de lei. Por que? Porque tenho o inciso XIX do artigo 37 como a consubstanciar uma exceção. E distingo, perdoem-me aqueles que entendem de forma diversa, criação de extinção. A partir do momento em que criada a sociedade de economia mista, o que temos é a regência dessa sociedade pelo disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, preceito que revela que ‘a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias’.

(...)

Quanto às sociedades de economia mista, volto a dizer que a Constituição Federal somente requer lei para criá-las. Seria muito simples inserir-se no inciso XIX a referência também à extinção dessas pessoas jurídicas de direito privado, dessas sociedades anônimas. Não houve alusão e, por isso mesmo, ousei dizer que o que nele se contém no tocante às sociedades de economia mista, encerra uma exceção ao poder de administrar atribuído ao Executivo.’

42. Cita-se, ainda como exemplo, o voto do Ministro Nelson Jobim na ADI-MC 1.649/DF, que tratou de apreciar a constitucionalidade de dispositivos da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo) que autorizaram a Petrobras a constituir empresas subsidiárias:

‘O disposto no art. 37, inciso XIX da Constituição, foi exatamente a forma pela qual criou-se restrições para que o Estado pudesse intervir na atividade econômica. Se a atividade econômica, estabelecida no art. 173 da Constituição, era restrita a determinados casos, ou seja, ‘aos imperativos

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da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei’, é que se exigiu lei específica (...).

Essa é a razão do dispositivo. É por isso que não se exige lei para excluir ou extinguir uma empresa. Só se exigiu lei para criar, porque na criação da entidade pública é que se interviria na atividade econômica; para sair da atividade econômica não haveria a necessidade.’

43. Em posição oposta, os que defendem a necessidade de autorização legislativa para a desconstituição de sociedade de economia mista, o fazem com fundamento no princípio da reserva legal: se a Constituição Federal reservou à lei específica a criação da sociedade de economia mista, somente por lei específica poderia desconstituí-la. Tem-se aí, portanto, o chamado princípio da simetria das formas.

44. Nessa esteira de raciocínio, menciona-se excerto do voto do Ministro Sepúlveda Pertence na já mencionada ADI 234-1/RJ, que apreciou a constitucionalidade de dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que dispunham sobre a venda, pelo Estado, de ações de sociedades de economia mista:

‘Exatamente porque, concebido como instrumentos da política econômica do Estado agente econômico, devessem surgir do juízo político sobre a concorrência dos pressupostos do art. 173, o art. 37, XIX, reclamou lei específica para a criação de empresa pública e da sociedade de economia mista.

Na interpretação de qualquer texto normativo, mormente do texto constitucional, é impossível admitir a hermenêutica que, de um lado afirma uma exigência e de outro permite que essa exigência seja fraudada: reservar à lei a criação da sociedade de economia mista ou da empresa pública e consequentemente exigir a participação do Legislativo no juízo da existência do interesse público, na intervenção ativa do Estado em determinado setor da economia e, não obstante, permitir que no dia seguinte, o Governador – imagine-se a hipótese do veto do governador à lei de criação de sociedade de economia mista, rejeitado pela Assembleia – possa o Governador, livremente, alienar o controle dessa sociedade de economia mista é absurdo que não ouso atribuir à Constituição.

45. Em que pese não ser pacífica a discussão sobre a necessidade de autorização legislativa para a alienação de sociedade de economia mista, importante trazer à baila o forte argumento do princípio da reserva legal, vez que se a Constituição Federal reservou à lei específica a criação de determinada entidade, somente por lei específica poderia desconstituí-la. Reforça esse argumento o entendimento de que se o Estado, por meio de lei específica, entendeu ser caso de intervenção necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173, caput , da CF, não poderia o executivo, por decisão exclusiva, decidir que não o é.

46. É imperioso destacar, no entanto, que, no que concerne aos institutos da criação de subsidiária e da participação em empresa privada, a Carta Magna de 1988 não lhes conferiu reserva à lei específica, consoante disposto no art. 37, inciso XX, da CF.

47. Não se pode olvidar que a Constituição Federal atribuiu tratamento diferenciado à criação de subsidiária e à participação em empresa privada (inciso XX, art. 37), quando comparada à criação de sociedade de economia mista (inciso XIX, art. 37), exigindo autorização por lei específica apenas para a constituição de sociedade de economia mista.

48. Para a criação de subsidiárias e para a participação em empresa privada, o texto constitucional exigiu apenas autorização legislativa, que pode ser concedida de forma ampla e genérica por meio da lei que cria a sociedade de economia mista, consoante entendimento firmado pela Suprema Corte, em sede da ADI 1.649/DF, na qual julgou constitucional a autorização conferida pela Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo), arts. 64 e 65, à Petrobras para a criação de subsidiárias e para participação em empresa privada:

‘ADI 1.649/DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.

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1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal.

2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.’ (Grifos acrescidos).

49. Essa diferenciação de tratamento conferida pelos incisos XIX e XX, art. 37, da CF, tornase ainda mais clara à luz do voto do Ministro do STF Maurício Corrêa na ADI 1.649/DF, relator do processo, do qual transcreve-se excerto:

‘7. Os dois incisos constitucionais ora em exame são os que permitem a participação do Estado na atividade empresarial. No primeiro deles – inciso XIX –, cuidou-se da autorização para a criação de sociedade de economia mista, mediante lei específica, e no seguinte – o XX –, da participação dessas empresas mistas em outras privadas, tanto por meio da criação de subsidiárias, quanto pela coligação com as já existentes, sendo que para tal torna-se necessária autorização legislativa. Note-se que o inciso XIX refere-se à sociedade de economia mista cuja constituição exige lei específica; no inciso XX a hipótese é de participação das sociedades de economia mista em outras empresas, mas sem transformá-las em empresas mistas. Assim sendo, nem as subsidiárias nem as coligadas, ainda que autorizadas por lei, são sociedades de economia mista. Ora, se o legislador desejasse que se emprestasse à subsidiária a natureza de empresa de economia mista, além de tê-lo de afirmar expressamente em norma específica, teria de busca amparo no inciso XIX e não no XX, porque é o primeiro – e não o seguinte – que disciplina a instituição dessa sociedade.’

50. Assim, diante do tratamento diferenciado dado pela Constituição Federal à criação de subsidiária e à participação em empresa privada, para as quais não houve reserva à lei específica (inciso XX, art. 37, CF), posiciona-se pelo entendimento de que não haveria necessidade de autorização legislativa para a alienação desse tipo de ativo (subsidiária e participação em empresa privada). Reforça essa tese o argumento de que, se para a sociedade de economia mista foi confiada, mediante autorização legal, discricionariedade para decidir sobre a criação de subsidiária e sobre a sua participação em empresa privada, com a finalidade de dar cumprimento as suas atividades negociais, consectário lógico é supor que a ela também caberá decidir sobre alienação ou desconstituição de subsidiária ou de participação, com o mesmo fim.

51. Compreende-se, ainda, que restaria espancada uma terceira tese de que haveria necessidade de autorização legislativa para alienação de subsidiária de sociedade de economia mista, por entender que esse tipo de empresa seria uma espécie de sociedade de economia mista de ‘segunda ordem’ ou de ‘segundo grau’. Na contramão dessa tese, a doutrina majoritária e o entendimento do STF são uníssonos em afirmar que subsidiária não constitui espécie sociedade de economia mista, consoante o exposto também no voto do Ministro do STF Maurício Corrêa na ADI 1.649/DF, citado acima. Nessa mesma linha, menciona-se entendimento do jurista Modesto Carvalhosa:

‘Não se pode acolher, outrossim, a ideia de sociedades de economia mista de ‘segundo grau’, isto é, consideradas mistas pelo simples fato de serem controladas por outra sociedade de economia mista. A questão ficou definida no sentido de que a qualificação de ‘sociedade de economia mista’ somente poder ser concedida a pessoa jurídica criada por lei, em razão, portanto, de prévia autorização legal.

A respeito, a emenda do acórdão unânime do Supremo Tribunal Federal (RE 91.035/RJ): ‘Sociedade de economia mista – com ela não se confunde a sociedade sob o controle acionário do Poder Público. É a situação especial que o Estado se assegura através da lei criadora da pessoa jurídica que a caracteriza como sociedade de economia mista’.’ (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4ª ed., Saraiva, 2009, p. 362).

52. Em virtude dessas considerações, e respondendo de forma objetiva a uma questão de auditoria erguida na presente representação, entende-se que não haveria necessidade de autorização

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legislativa para a alienação de subsidiária e de participação em empresa privada por parte da Petrobras, como a maior parte das vendas que vêm ocorrendo no âmbito do programa de desinvestimentos da Estatal, haja vista a ausência de reserva à lei específica, nos termos do inciso XX, art. 37, CF. Argumento reforçado pela tese de que, se para a sociedade de economia mista foi confiada, mediante autorização legal, discricionariedade para criar subsidiária e participar de empresa privada, não haveria razão para que, no exercício de cumprimento de suas atividades negociais, esta sociedade não pudesse dispor desses ativos sem prévia autorização em lei específica.

1.2. Análise sobre a eventual obrigatoriedade de utilização da Lei 9.491/1997 (Lei do PND) nos desinvestimentos da Petrobras

53. Na representação originária (peça 12, p. 8), ponderou-se merecer maior aprofundamento o exame sobre a eventual aplicabilidade da Lei 9.491/1997 (Lei do Programa Nacional de Desestatizacao - PND)às alienações de ativos e empresas atualmente em curso no Sistema Petrobras.

54. Em resumo, inquiriu-se se as alienações de ativos e empresas que vêm sendo realizadas pela Petrobras, no âmbito dos chamados processos de desinvestimentos, deveriam ser enquadradas como casos de desestatização, nos termos do art. , § 1º, alínea a, da aludida Lei do PND, sujeitando-se à sistemática prevista nessa lei.

55. Em busca dessa resposta, faz-se necessário discorrer sobre a conjuntura que envolve o PND. O Programa foi instituído por meio da Medida Provisória 155/1990 (MP-155/1990), convertida na Lei 8.031/1990, que, por sua vez, foi revogada pela Lei 9.491/1997 – atual Lei do PND – regulamentada pelo Decreto 2.594/1998.

56. O Programa alavancou um movimento de privatização de empresas estatais, conferindo cumprimento ao princípio constitucional da atuação residual do Estado no domínio econômico (art. 170, inciso IV, c/c 173, caput , CF/88). É certo que, diante de um cenário econômico de elevado endividamento do Estado, o PND buscava a redução da dívida do Tesouro Nacional, tanto por meio do ingresso de recursos provenientes das alienações, quanto pela redução de investimento nas empresas que seriam privatizadas.

57. Assim, como se pode notar na Exposição de Motivos da MP-155/1990 (peça 60), o PND perquiria a reordenação do papel do Estado na economia, o saneamento das finanças públicas e o fortalecimento do mercado de capitais, com a atração de investimento privado para setores e atividades que viessem a ser incluídas no Programa.

[Exposição de Motivos – MP-155/1990]

‘2. O Programa Nacional de Desestatizacao cumprirá o papel de reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo para a iniciativa privada atividades atualmente exploradas pelo setor público (...).

3. O Programa Nacional de Desestatizacao concorrerá, por outro lado, para a redução da dívida do Tesouro Nacional auxiliando o saneamento das finanças públicas, não só pelo ingresso de novos recursos, provenientes das vendas, como, também, pela própria desobrigação do Estado em realizar investimentos nas empresas e nas atividades transferidas (...).

4. O Programa Nacional de Desestatizacao trará, ainda, como consequência, um expressivo fortalecimento do mercado de capitais, com a ampliação da oferta de valores mobiliários e a democratização da propriedade do capital das empresas que vierem a integrar o Programa (...).’

58. Esse caráter de reorganização do Estado, bem como os objetivos iniciais do Programa foram, por sua vez, mantidos pela Lei 9.491/1997, conforme se depreende da leitura de seu art. :

[Lei 9.491/1997]

‘Art. 1º O Programa Nacional de DesestatizacaoPND tem como objetivos fundamentais:

I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

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III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;

V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.’

59. Assim, no que concerne às alienações de ativos e empresas que vem ocorrendo no âmbito dos processos de desinvestimentos da Petrobras, um primeiro aspecto que as diferencia das desestatizações previstas no PND diz respeito ao fato de não guardarem pertinência com os objetivos do Programa. Em outras palavras, não se vislumbra, de plano, que as decisões empresariais de gestão de portfólio da Companhia, materializadas em seus desinvestimentos, estejam associadas, por exemplo, a uma política de reordenação do Estado ou à redução da dívida do Tesouro Nacional.

60. De igual modo, no caso concreto dos desinvestimentos da Petrobras, não se concebe que tais alienações estariam em consonância com o conceito de desestatização previsto no art. 2º, § 1º, alínea a, da Lei do PND:

‘Art. 2º [ omissis ]

§ 1º Considera-se desestatização:

a) a alienação, pela União , de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;’ (Grifos acrescidos)

61. Observe-se que a expressão ‘pela União’ denota o caráter de exercício da vontade da União, que na prática se consubstancia por meio de um decreto do Presidente da República. De forma diversa, os desinvestimentos da Petrobras se mostram como decisões da própria Companhia, no exercício de sua atividade negocial, e não como decisões da União como acionista.

62. Concorre para esse entendimento o próprio rito de inclusão de uma empresa no PND, que se faz por meio de um decreto do Presidente da República, após a indicação por parte do Conselho Nacional de Desestatização (CND), órgão superior de decisão do PND, como preveem os art. a 10, da Lei 9.491/1997. Em razão da importância desses artigos para o que ora se discute, citam-se alguns trechos da Lei do PND:

Art. 5º O Programa Nacional de Desestatizacao terá como órgão superior de decisão o Conselho Nacional de Desestatização - CND, diretamente subordinado ao Presidente da República, integrado pelos seguintes membros:

‘[...]

Art. 6º Compete ao Conselho Nacional de Desestatização:

I - recomendar, para aprovação do Presidente da República, meios de pagamento e inclusão ou exclusão de empresas, inclusive instituições financeiras, serviços públicos e participações minoritárias, bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no Programa Nacional de Desestatizacao;

[...]

III - determinar a destinação dos recursos provenientes da desestatização, observado o disposto no art. 13 desta Lei;

[...]

Art. 10. A União e as entidades da Administração Indireta, titulares das participações acionárias que vierem a ser incluídas no Programa Nacional de Desestatizacao, deverão, no prazo máximo e improrrogável de cinco dias, contados da data da publicação, no Diário Oficial da União,

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da decisão que determinar a inclusão no referido programa, depositar as suas ações no Fundo Nacional de Desestatização.

Parágrafo único. O mesmo procedimento do caput deverá ser observado para a emissão de ações decorrentes de bonificações, de desdobramentos, de subscrições ou de conversões de debêntures, quando couber.’ (Grifos acrescidos)

63. Como exemplos desse rito de inclusão de empresas no PND, citam-se alguns decretos da Presidência da República, os quais foram publicados após a edição de resoluções do CND com a recomendação de inclusão das empresas no Programa, como prevê o supracitado art. , inciso I, da Lei 9.491/1997: (a) Decreto 6.026/2007 – inclusão da Companhia Energética do Amazonas S/A; (b) Decreto 8.449/2015 – inclusão da Celg Distribuição S/A; e (c) Decreto 8.648/2016 – inclusão da Caixa Instantânea S/A.

64. O histórico do PND, a lista de empresas e atividades desestatizadas, bem como todas as resoluções do CND, encontram-se disponíveis no endereço eletrônico do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, gestor do Fundo Nacional de Desestatização (FND), fundo de natureza contábil no qual são depositadas as ações ou cotas de propriedade direta ou indireta da União emitidas por sociedades que tenham sido incluídas no PND, nos termos do art. da Lei 9.491/1997.

[Página do BNDES na internet para acompanhamento do PND]:

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/BNDES_Transparente/Dese statizacao/

65. Nessa página, verifica-se que as empresas e ativos que fazem parte da Carteira de Desinvestimentos da Petrobras não estão inscritos no PND.

66. Cabe ainda ressaltar que, quando um ativo ou empresa é incluído no PND, incumbe ao CND determinar a destinação dos recursos provenientes da desestatização, nos termos do supracitado art. , inciso III, da Lei 9.491/1997, o que reforça a tese de que a inclusão de uma empresa no Programa representa o interesse do Estado em sair de determinada atividade.

67. Nesse sentido, não se concebe que a Lei do PND teria o condão de derrogar ou alterar as competências legais e estatutárias da administração (diretoria e conselho de administração) de uma sociedade de economia mista, insculpidas na Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Acoes), a não ser na situação extraordinária, definida em lei, de sua inclusão no PND mediante decreto do Presidente da República.

68. Nessa linha, nota-se que a Lei 9.491/1997 visa estabelecer um conjunto de procedimentos que possibilitam ao Chefe do Poder Executivo, no desempenho das atribuições conferidas pelo art. 84, incisos II e VI, alínea a, CF/88, escolher as empresas e atividades que serão objeto de desestatização, com a finalidade de dar eficácia ao princípio constitucional de atuação residual do Estado como empresário (art. 170, inciso IV, c/c art. 173, caput , CF/88).

69. Desse modo, embora se compreenda que os ativos da Petrobras possam, em algum momento, ser objeto de desestatização, nos termos do art. 2º, incisos I e III, da Lei do PND, por meio de decisão do Presidente da República, entende-se que, no caso concreto, as alienações que vêm sendo realizadas pela Companhia não se subsomem à espécie, uma vez que, além de não guardarem pertinência com os objetivos da Lei 9.491/1997, não se mostram como imperativo da vontade do Estado, como prevê o PND, o que pode ser endossado pela ausência de inclusão desses ativos e empresas no Programa. Ao contrário, os desinvestimentos que vêm sendo realizados pela Petrobras, apresentam-se como decisões empresariais de gestão de portfólio da Companhia, deliberações essas que, atualmente, buscam a geração de caixa para redução da alavancagem líquida da Empresa, nos termos do PNG/2015-2019, aprovado pelo Conselho de Administração da Estatal (peça 9).

70. Contudo, é importante frisar que, caso algum ativo ou participação em empresa da Petrobras venha a ser incluído no PND, nos termos do arts. a 10º da Lei 9.491/1997, os procedimentos previstos nessa lei deverão ser integralmente aplicados à alienação, vez que aí se estaria tratando de um caso típico de desestatização.

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1.3. Análise sobre embasamento legal da sistemática

71. Em sua instrução inicial, a SeinfraPetróleo apontou a existência de vício de legalidade formal do ‘processo competitivo’ da Sistemática de Desinvestimentos elaborada pela Petrobras, vez que ela se fundamenta em decreto (Decreto 2.745/1998), que não seria instrumento hábil para inovar em matéria licitatória, consoante arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da CF/1988, que reservaram à lei, em stricto sensu , o disciplinamento dos procedimentos licitatórios efetuados pela Administração Pública (peça 64, p. 10-13).

72. Assinalou-se, ainda, a existência de vício de legalidade material do ‘processo competitivo’ para alienação de empresas elaborado pela Petrobras, ante à ilegitimidade de o Decreto 2.745/1998 tratar de alienações, haja vista não haver delegação para tanto no art. 67 da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo), que somente se referia a procedimento licitatório simplificado para a aquisição de bens e serviços, e não para a alienações (peça 64, p. 10-13).

73. A princípio, para subsidiar a análise do tema, impende realizar uma progressão temporal quanto aos normativos que regulam a atuação do Estado nas atividades econômicas relativas ao setor petrolífero, sob o prisma das regras aplicáveis aos seus processos licitatórios, acompanhada de um apanhado sobre a atuação do TCU em relação ao tema.

Histórico dos Normativos relativos ao Setor Petrolífero

74. No texto original da Constituição Federal de 1988, destacam-se o art. 173 que dispõe sobre a exploração direta de atividade econômica pelo Estado e o art. 177, que versa sobre o monopólio das atividades do setor do petróleo para a União.

[Redações originais dos artigos:]

‘Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

(...)

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalv ado o disposto no art. 20, § 1º;

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§ 2º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.’

75. Em 1995, foi promulgada a Emenda Constitucional 9/95, que promoveu uma alteração da redação do § 1º do art. 177 e a inclusão do § 2º, de modo a permitir à União, no sistema de pesquisa e lavra, a opção de contratar empresas privadas ou estatais para a execução desse trabalho ou a manutenção do atual sistema, sempre nos termos da lei.

‘Art. 177 (...)

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;’ (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

76. Em 1997, entrou em vigor a Lei 9.478/1997, que dispôs, entre outras providências, acerca das atividades relativas ao monopólio do petróleo. Neste diploma legal, ressaltam-se os artigos 64 e 67, abaixo reproduzidos:

‘Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas.

(...)

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.’

77. No ano de 1998, identificam-se dois fatos normativos importantes: a edição da Emenda Constitucional n. 19, em 4 de junho, e a expedição do Decreto 2.745, em 24 de agosto.

78. A EC 19/98 alterou a redação § 1º do art. 173, estabelecendo, entre outras questões, que a regulamentação de licitações e contratos das entidades da Administração Indireta que exploram atividade econômica deveria ser tratada por lei, conforme se verifica a seguir:

‘§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;’

79. O Decreto 2.745/1998, por sua vez, aprovou o regulamento do procedimento licitatório simplificado da Petrobras previsto no art. 67 da Lei n. 9.478/97.

80. Por fim, em 30 de junho de 2016, foi promulgada a lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; regulamentando o parágrafo primeiro do art. 173 da Constituição Federal.

81. É importante observar que a Lei 9.478/1997 havia remetido a competência para a definição de procedimento licitatório para a esfera normativa hierárquica de nível inferior, ao estabelecer em seu art. 67 que ‘os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República’, que serviu de base para o Decreto 2.745/98, o qual vem sendo utilizado pelas empresas que compõem o grupo, deixando-se de lado a aplicação da Lei 8.666/1993.

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82. Diante disso, há corrente doutrinária que defende que a forma de regulamentação por meio do Decreto 2.745/1998 configurou afronta ao art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, que atribui tal competência à lei ordinária. Assim, além da inconstitucionalidade formal do aludido decreto, também o art. 67 da Lei 9.478/97, segundo essa corrente, estaria inquinado do mesmo vício, já que exorbita os limites legiferantes ao remeter a regulamentação de licitação e contratação aplicável à entidade da Administração Indireta que explora atividade econômica para norma de hierarquia inferior.

83. Em posicionamento contrário, há entendimento doutrinário no sentido de que o dispositivo constitucional que serviu de base para a emissão da Lei 9.478/97, seria o § 1º, art. 177 da Constituição Federal, fruto da redação dada pela Emenda Constitucional 9, de 1995, que trata especificamente do tema referente à quebra do monopólio do petróleo por parte da União.

84. Dessa forma, essa outra corrente defende que não se pode cogitar a inconstitucionalidade do Decreto 2.745/1998 em face do art. 173 da Constituição da República, vez que aquele está fundamentado no art. 177, que disciplina um tema específico, lembrando que se trata de norma especial referente à área de petróleo, e, por consequência, teria convívio harmonioso com o art. 173 da Constituição Federal, que trata de norma geral, permitindo às empresas estatais terem um regulamento simplificado de licitação.

85. Por essa corrente, ganha relevo a cronologia dos acontecimentos históricos dos normativos que envolvem a discussão. Isto porque o art. 177 da CF/88 possui redação de 1995 e a Lei 9.478 é do ano de 1997, ao passo que o art. 173 que sofreu alteração de seu § 1º ocorreu pela EC 19/98 e o Decreto 2.745 é do mesmo ano (1998). Sendo assim, por esta outra corrente, não haveria inconstitucionalidade da Lei 9.478/97 e, por consequência, do Decreto 2.745/98 já que a rigor, a referida lei surgiu para normatizar o art. 177 já que a alteração do § 1º do art. 173 só ocorreu após sua edição.

Atuação do TCU em relação ao Decreto 2.745/1998

86. Em que pesem as correntes divergentes, este tema foi tratado por esta Corte de Contas, que repetidas vezes alinhou-se a primeira corrente defendendo a inconstitucionalidade do Decreto 2.745/1998. Com base nesse entendimento, por diversas vezes, determinou que a Petrobras utilizasse nas suas contratações a Lei Geral de Licitações (8.666/1993), a exemplo dos arrestos abaixo:

[Acórdão 663/2002-TCU-Plenário]:

‘8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71, IV, da Constituição Federal c/c art. 43, II, da Lei nº 8.443/92, DECIDE:

8.1. determinar à Petrobrás que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98;’

[Voto condutor do Acórdão 805/2006-TCU/Plenário]:

‘A mera interposição de recurso com efeito suspensivo contra a Decisão 663/2002-Plenário não exime a Petrobras a obrigação de cumprir norma cogente e juridicamente válida, como é a Lei 8.666/93. Ao contrário, a suspensão dos efeitos daquele decisum impõe ao gestor o dever de cautela na execução de atos de que decorram despesa sem o adequado esteio naquela norma federal. Tanto é assim que, mesmo após a interposição de recurso contra a Decisão 663/2002-Plenário, o Tribunal tem repetidamente determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004), 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário).’

87. Em linhas gerais, esse mesmo entendimento foi adotado pelo TCU em várias decisões versando sobre procedimentos licitatórios realizados pela Petrobras. Entre outros, podem ser citados: Acórdãos 501/2007, 1249/2007, 39/2006, 1.261/2004, 1.704/2005 e 139/2006, todos do Plenário do TCU.

88. No Acórdão 1125/2007, foi reiterado o entendimento no sentido de que:

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‘(...) até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, devem estas observar os preceitos da Lei 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública. Com a redação dada pela Emenda 19/1998, a Constituição Federal não recepcionou as disposições contidas no artigo 67 da Lei 9.478/97.’

89. Em face dessas deliberações do TCU, a Petrobras, em busca de supedâneo jurídico para continuar a fazer uso do Regulamento Simplificado de Licitações, impetrou, em diversas ocasiões, Mandados de Segurança (MS) ao Supremo Tribunal Federal. Em reposta, a Corte Suprema, em algumas oportunidades, julgou, em sede de liminar de MS, existir plausibilidade nos pedidos da Petrobras acerca da possibilidade de uso Decreto 2.745/98, embora a matéria nunca tenha sido enfrentada no mérito.

90. No decorrer da relatoria do MS 26410 MC/DF, por exemplo, o Min. Lewandowski do STF assim dispôs:

‘Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar. Em caso idêntico ao presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar nos seguintes termos: ‘A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).’ (grifos nossos)

91. Em sentidos semelhantes, destacam-se os seguintes precedentes do STF: MS 27337 / DF, MS 27232/DF, MS 25914 MC/DF, MS 25888 MC/DF, MS 25481/DF, MS 24354/DF, MS 24891 MC/DF e MS 27837 MC/DF.

92. Apesar das diversas oportunidades que o STF tratou do tema, observa-se que não há julgamento de mérito daquele Tribunal acerca da constitucionalidade do Decreto 2.745/1998, mas somente provimento liminar em sede de medida cautelar. Sendo assim, não se pode afirmar que exista uma definição da Suprema Corte Constitucional acerca do mérito acerca deste tema.

93. Apesar da relevância jurídica desta discussão, ressalta-se que ela tende a ser cada vez mais minorada, já que o art. 67 da Lei 9.478/1997 foi expressamente revogado pelo art. 96, inciso II, da Lei 13.303/2016, induzindo, por conseguinte, a revogação do Decreto 2.745/1998. Ressalta-se, no entanto, que o art. 91 do novo estatuto estabeleceu regra de transição, prevendo um prazo de 24 meses para a implementação de novos procedimentos pelas estatais, mantendo-se, assim, o regramento anteriormente aplicável às suas contratações e desinvestimentos durante esse período transitório.

94. Além disso, o regulamento interno de licitações e contratos das Estatais será elaborado pelas próprias empresas, devendo ser compatível com a Lei 13.303/2016, nos termos do art. 40 da dessa nova lei c/c o art. 71 do Decreto 8.945/2016, que a regulamentou, que, assim como a lei, prevê que será permitida a utilização de legislação anterior para os procedimentos licitatórios e contratos iniciados até a edição do referido regulamento interno ou até o dia 30/6/2018, o que ocorrer primeiro (art. 71, § 2º, do Decreto 8.945/2016).

95. Ainda sobre a contenda descrita, faz-se oportuna citação a trecho do voto condutor do Acórdão 908/2006-TCU-Plenário, que tratou de Pedido de Reexame interposto pela Petrobras, contra o Acórdão 1.329/2003-TCU-Plenário:

[Voto condutor do Acórdão 908/2006-TCU-Plenário]:

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‘19. Todavia, enquanto não solucionada a controvérsia em torno do Decreto nº 2.745/1998 ou editada lei que regulamente em definitivo as licitações e contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, nada impede que o Tribunal considere dispositivos regulamentares infralegais, desde que estejam em consonância com a Constituição Federal e com a Lei nº 8.666/1993. Nesse passo, em contraposição aos argumentos da embargante, devo frisar que não há óbice a que o Tribunal fundamente suas determinações em dispositivos do Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras.’

96. Nessa mesma linha, de aresto mais recente, o Acórdão 2811/2012-TCU-Plenário, transcrevem-se excertos do Voto do Ministro Relator Raimundo Carreiro:

‘14. Não obstante o fato de o Tribunal manter o entendimento acerca da inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n. 9.478/1997 e do Decreto n. 2.745/1998, penso que a matéria requer novas reflexões sobre o assunto.

Dos inúmeros mandados de segurança impetrados no STF, todos com liminares deferidas, para suspender as decisões do TCU que exigiram da Petrobras a observância da Lei nº 8.666/93

15. Por solicitação minha, a Consultoria Jurídica deste Tribunal encaminhou ao meu gabinete um resumo de todos os mandados de segurança impetrados no STF contra decisões do TCU que exigiram da Petrobras a observância da Lei nº 8.666/93. Observo que há hoje no STF 19 mandados de segurança, todos com liminares deferidas que suspenderam as decisões deste Tribunal até o julgamento de mérito das respectivas ações judiciais, conforme tabela a seguir:




MS 

Data da Liminar 

Relator 

Acórdão do TCU 

Observações 

25888 

22/03/2006 

Min. Gilmar Mendes 

39/2006-Plenário
1767/2005-Plenário
1498/2004-Plenário 

Só há determinação. 

25986 

21/06/2006 

Min. Celso de Mello 

139/2006-Plenário
1704/2005-Plenário
1261/2004-Plenário 

Condenação em
débito e multa dos
gestores. 

26783 

06/07/2007 

Min. Marco Aurélio 

1249/2007-Plenário 

Só há determinação. 

26808 

25/07/2007 

Min. Ellen Gracie 

1312/2007-Plenário
920/2007-Plenário
2385/2006-Plenário 

Só há determinação. 

26410 

15/02/2007 

Min. Ricardo 

150/2006-2ª Câmara 

Só há determinação. 
    
Lewandowski 
    

27232 

13/05/2008 

Min. Eros Grau 

2442/2007-Plenário
2354/2006-Plenário 

Só há determinação. 

27337 

21/05/2008 

Min. Eros Grau 

18/2008-Plenário
1125/2007-Plenário 

Só há determinação. 

27344 

26/05/2008 

Min. Eros Grau 

27/2008-2ª Câmara
806/2003-2ª Câmara
447/2003-2ª Câmara 

Só há determinação. 

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27743 

01/12/2008 

Min. Cármen Lúcia 

1398/2008-Plenário 

Só há determinação. 

27837 

20/01/2009 

Min. Cármen Lúcia 

2115/2008-Plenário 

Só há determinação. 

27796 

27/01/2009 

Min. Ayres Britto 

1763/2008-Plenário 

Só há determinação. 

28252 

23/09/2009 

Min. Eros Grau 

2689/2009-2ªCâmara 

Só há determinação. 

28626 

25/02/2010 

Min. Dias Toffoli 

2.457/2009-Plenário 

Só há determinação. 

28745 

06/5/2010 

Min. Ellen Gracie 

2.905/2009-Plenário 

Só há determinação. 

28744 

11/11/2010 

Min. Eros Grau 

2.920/2009-Plenário 

Aplicação de multa ao 
        
gestor. 

28897 

28/06/2010 

Min. Cármen Lúcia 

2.413/2009-Plenário 

Só há determinação. 

29123 

02/09/2010 

Min. Gilmar Mendes 

859/2010-Plenário 

Aplicação de multa ao 
        
gestor. 

29326 

13/10/2010 

Min. Cármen Lúcia 

663/2002-Plenário
560/2010-Plenário
1325/2010-Plenário 

Só há determinação. 

29468 

19/12/2010 

Min. Dias Toffoli 

1.732/2009-Plenário 

Aplicação de multa 
        
aos gestores. 

16. Além disso, no Recurso Extraordinário nº 441.280 também se discute a aplicação da Lei nº 8.666/93. Referido recurso foi interposto por empresa que teve o seu contrato rescindido pela Petrobras e impugna decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que entendeu não ser aplicável à Petrobras a Lei de Licitações.

17. Citado RE 441.280 teve o seu julgamento iniciado na Primeira Turma do STF. Naquele Colegiado, dois ministros votaram pelo provimento do recurso e, portanto, pela aplicação da Lei de Licitações à Petrobras (Ministra Cármen Lúcia e Ministro Carlos Ayres Britto), e dois votaram pelo não provimento do recurso (Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator, e Ministro Ricardo Lewandowski).

18. Por proposta do Ministro Marco Aurélio, a Primeira Turma não concluiu o julgamento, decidindo remeter a matéria à apreciação do Plenário, no qual o julgamento está suspenso em decorrência de pedido de vista do Ministro Luiz Fux, após o voto do relator, Ministro Dias Toffoli, pelo não provimento do recurso, e do Ministro Marco Aurélio, pelo seu provimento.

Do aumento do número de mandados de segurança

19. A estratégia do TCU no sentido de não aguardar o pronunciamento definitivo do STF sobre o assunto tem provocado o significativo aumento do número de mandados de segurança impetrados pela Petrobras em face das decisões desta Corte que lhe exigem o cumprimento das disposições da Lei nº 8.666/93.

20. Sem dúvida que isso oferece certo risco de desgaste deste Tribunal perante o STF, tendo em vista a insistência desta Corte na imposição de um entendimento que a própria Corte Suprema já suspendeu cautelarmente por 19 vezes, até que se pronuncie quanto ao mérito.

21. Não se pode também deixar de reconhecer que essa estratégia, de certo modo, vai contra a tendência atual do processo judicial, de sobrestar a discussão das matérias idênticas, quando um dos processos que a discute dá entrada no STF. É o que se vê hoje com o instituto da repercussão geral, em sede de recurso extraordinário, criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004 que acrescentou o

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§ 3º ao art. 102 da Constituição Federal e disciplinado pela Lei nº 11.418/2006, que acrescentou os arts. 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil.

Do baixo resultado prático das decisões do TCU que exigem da Petrobras o cumprimento da Lei nº 8.666/93

22. Consoante já havia alertado o Ministro Aroldo Cedraz, as decisões do Tribunal sobre o assunto não têm produzido o resultado desejado, justamente em decorrência da impetração dos diversos mandados de segurança acima mencionados.

Da ausência de risco para o Tribunal e do prestígio ao princípio da segurança jurídica se o TCU decidir aguardar o pronunciamento do STF sobre o mérito da controvérsia

23. Reanalisando a matéria, estou convencido de que aguardar a decisão de mérito do STF sobre o assunto é, atualmente, a melhor estratégia tanto para o TCU quanto para a Petrobras e também para o STF, pois evitará longas discussões em processos cujo resultado final será o deferimento de uma liminar pelo ministro-relator no STF, a fim de suspender a decisão do TCU.’

97. Acompanhando em grande parte o entendimento do Relator, o Ministro Aroldo Cedraz, Revisor do Acórdão 2811/2012-TCU-Plenário, consignou em seu voto que:

‘4. Em minha opinião, assiste razão ao nobre relator ao defender que ‘aguardar a decisão de mérito do STF sobre o assunto é, atualmente, a melhor estratégia tanto para o TCU quanto para a Petrobras e também para o STF, pois evitará longas discussões em processos cujo resultado final será o deferimento de uma liminar pelo ministro-relator no STF, a fim de suspender a decisão do TCU’.

5. Por outro lado, peço vênias para apresentar pequena divergência quanto à proposta de que a fiscalização da Petrobras, no que concerne a suas contratações, seja feita com base no Decreto 2.745/1998.

6. Em respaldo a essa discordância, destaco que tal linha de atuação requer que se pressuponha a regularidade material daquela norma, tornando frágil – ou, no mínimo, contraditório – todo e qualquer questionamento por parte desta Corte de Contas em relação à constitucionalidade dos dispositivos que compõem o aludido diploma, tema suscitado, por exemplo, no Acórdão 11.464/20112ª Câmara, que se refere não apenas ao vício formal da norma infralegal em comento, mas também à sua ilegitimidade material.

7. Obviamente, enquanto a discussão em torno da constitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998 não seja definitivamente enfrentada pela Suprema Corte, é preferível que a Petrobras paute suas contratações em algum regulamento – no caso, o aludido Decreto –, em vez de balizar-se apenas nos princípios constitucionais que pautam a ação dos órgãos e das entidades que integram a Administração Pública.

8. Isso, no entanto, não significa a plena aceitação de todas as regras que integram aquela norma, as quais poderão ser questionadas no âmbito deste Tribunal sempre que se entender pertinente.

9. Destarte, sugiro que a decisão a ser proferida nestes autos faça referência ao Decreto 2.745/1998 não como parâmetro de fiscalização a ser utilizado em ações de controle, mas como normativo a ser seguido pela unidade jurisdicionada, juntamente com os princípios que lhe são aplicáveis, sem prejuízo a eventuais manifestações desta Corte de Contas quanto à inconstitucionalidade dos dispositivos que o integram.’

98. No mesmo sentido, é o entendimento do Voto condutor do Acórdão 2163/2015-TCUPlenário, da lavra do Relator André Luís de Carvalho:

‘414. Seguindo o mesmo raciocínio, e por medida de coerência, entende-se que também não se demonstra adequado determinar que a Petrobras (até que o STF ou o Congresso Nacional ponham fim à insegurança jurídica atualmente instaurada) apresente os orçamentos detalhados nos moldes exigidos pela Lei 8.666/1993; ou mesmo pelas LDO, levando em conta que o Tribunal estaria, por via indireta, apreciando os atos praticados mediante a exclusão do Decreto 2.745/1998 do mundo jurídico.’

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99. Nesta esteira, eventual decisão desta Corte de Contas no sentido de não considerar a aplicabilidade do decreto em espeque tenderia a esbarrar novamente em Mandado de Segurança no STF, razão pela qual se alinha o entendimento acima exposto à avaliação da Sistemática de Desinvestimentos da Petrobras, objeto deste processo, de forma que a discussão existente sobre a validade do Decreto 2.745/1998 não obsta a análise daquela Sistemática em face aos princípios aplicáveis à Administração Pública e às suas licitações, insculpidos no art. 37, caput , da CF/1988, no art. da Lei 8.666/1993 e no art. 31, caput , da Lei 13.303/2016.

100. Feita essa reapresentação das questões preliminares, passa-se ao exame das alterações promovidas pela Petrobras em sua Sistemática de Desinvestimentos, apresentadas em memorial acostado aos autos (peça 88), complementado por outros documentos internos que fizeram parte do pacote de suporte à decisão de revisão da Sistemática, aprovada pela Diretoria Executiva da Estatal, Ata 5345, pauta 85, de 23/1/2017 (peças 90-91 e 95-96).

2. Novos elementos apresentados pela Petrobras

101. Consoante relatado no histórico deste trabalho, o principal objetivo desta instrução é analisar os novos elementos apresentados pela Petrobras após revisão em sua Sistemática de Desinvestimentos, realizada em decorrência dos apontamentos feitos nas instruções anteriores desta representação. Esses novos elementos foram apresentados por meio de memorial – e peças complementares – acostados aos autos, (peças 88, 90, 91 e 94), destacando-se entre essas peças o memorial inicial (peça 88) e documentos internos da estatal que fizeram parte do pacote de suporte à decisão para a aludida revisão da Sistemática, aprovada pela Diretoria Executiva da Estatal, Ata 5345, pauta 85, de 23/1/2017 (peças 90-91).

102. Passa-se então à apresentação dos novos elementos trazidos pela Petrobras, para sua posterior análise em tópico subsequente desta instrução.

103. Em seu memorial (peça 88), inicialmente a Estatal apresentou breve resumo sobre o histórico deste processo, destacando, entre outros pontos, a origem da representação da SeinfraPetróleo e os apontamentos da Unidade Técnica (peças 64 e 78), os quais fizeram parte do relatório que fundamentou o Acórdão 3166/2016-TCU-Plenário, de 7/12/2016 (peças 83-85). Em seguida, a Empresa iniciou suas considerações sobre a revisão da Sistemática, as quais resumimos nos tópicos seguintes.

2.1. Da base legal e da governança da Sistemática de Desinvestimentos (peça 88, p. 6-15)

104. Antes de apresentar as revisões implementadas no normativo, a Companhia expôs suas considerações sobre a base legal e a governança da Sistemática de Desinvestimentos.

105. Em suma, a Petrobras reafirmou a legalidade de sua Sistemática, sinalizando que essa metodologia está em consonância com a legislação vigente. Reforçou que a Empresa está sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, por se tratar de sociedade de economia mista, o que a faz seguir princípio da livre concorrência erigido pela Carta Magna como um dos princípios gerais da ordem econômica brasileira (peça 88, p. 6-7).

106. Nessa mesma linha, a Estatal apontou que lhe compete observar a Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Acoes) e a Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo), sinalizando que essa última lhe permitiu exercer suas atividades em regime de livre competição, a fim de concorrer em condições paritárias com as demais empresas do setor petrolífero, conferindo-lhe, por meio dos arts. 63 e 64, ampla liberdade de conformação empresarial para constituir subsidiárias, formar consórcios e associar-se com outras empresas, com o propósito de expandir atividades, reunir tecnologias e ampliar investimentos aplicados à indústria do petróleo (peça 88, p. 7-8).

107. Ainda de acordo com a argumentação da Estatal, o Decreto 2.745/1998, que regulamentou o art. 67 da Lei 9.478/1997 e estabeleceu um procedimento licitatório simplificado para a Petrobras, estaria inserido nesse ambiente de livre competição e, assim, deveria ser interpretado em consonância com os princípios e diretrizes da Lei do Petróleo, inclusive no que se refere à ampla liberdade de conformação empresarial que lhe foi conferida (peça 88, p. 8-9).

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108. Ressaltou que, em busca da eficiência em seus processos de aquisições e desinvestimentos, a Companhia identificou a necessidade de estabelecer norma interna para regular tais procedimentos. Informou que, nesse contexto, foi elaborada a Sistemática de Desinvestimentos, a qual prevê a realização de um processo competitivo compatível com a modalidade licitatória Convite do Decreto 2.745/1998 (peça 88, p. 9).

109. Também ponderou que, por meio dessa Sistemática, buscou-se assegurar a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Companhia, sem prejuízo da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública, dos direitos dos acionistas, das obrigações assumidas pela sociedade e da confidencialidade de informações estratégicas (peça 88, p. 9).

110. Rememorou, também, que submeteu a sua Sistemática à análise de pareceristas externos, os quais opinaram conclusivamente pela aderência do processo competitivo ao ordenamento jurídico vigente (peça 88, p. 9), os quais foram acostados aos autos (peças 5-7).

111. Ainda sobre a base jurídica da Sistemática, a Petrobras lembrou que a Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais), de 30/6/2016, estabeleceu o regramento licitatório aplicável as sociedades de economia mista e revogou expressamente o art. 67 da Lei do Petróleo, e, por conseguinte, o Decreto 2.745/1998. Ponderou, no entanto, que o art. 91 do novo estatuto estabeleceu regra de transição, prevendo um prazo de 24 meses para a implementação de novos procedimentos pelas estatais, mantendo-se, assim, o regramento anteriormente aplicável às suas contratações e desinvestimentos durante esse período transitório (peça 88, p. 10-12).

112. Por fim, a Empresa registrou alguns pontos da governança da Sistemática anterior às modificações recentemente implementadas, de modo a demonstrar que, ao seu entender, já era patente sua obediência aos princípios constitucionais da Administração Pública (peça 88, 13-15).

2.2. Da revisão da Sistemática de Desinvestimentos (peça 88, p. 15-31)

113. Após breve introdução sobre as duas primeiras revisões da Sistemática de Desinvestimentos, a primeira realizada em 8/3/2016 e a segunda em 17/5/2016, as quais já haviam sido apresentadas pela Estatal (peça 74) e examinadas pela unidade técnica (peça 78), a Petrobras passou a apresentar as alterações introduzidas na terceira revisão da Sistemática, aprovada pela Diretoria Executiva por meio da Ata DE 5345, de 23/1/2017 (peças 94 95).

114. De acordo com a Petrobras (peça 88, p. 17), a terceira revisão da Sistemática buscou mitigar os riscos mencionados pelo TCU no relatório que fundamentou o Acórdão 3166/2016-TCUPlenário (peças 83-85).

115. Inicialmente, a Empresa consignou que a atual revisão da Sistemática passou a prever, expressamente, que a regra para o desinvestimento é a realização de processo competitivo e, apenas em casos excepcionais, justificados mediante parecer jurídico e aprovação da Diretoria Executiva, será possível a negociação direta.

116. Destacou também que, em atenção às preocupações sinalizadas nas instruções da SeinfraPetróleo (peças 64 e 78), bem como no relatório que fundamentou o Acórdão 3166/2016-TCUPlenário (peças 83-85), a nova versão da Sistemática previu que o documento intitulado Relatório de Entrada na Carteira de Desinvestimentos passará a contar com maior detalhamento dos motivos da inclusão de um ativo/empresa na Carteira, contemplando a exposição da estratégia corporativa que orienta a alienação, bem como os riscos, prejuízos e/ou impactos decorrentes da eventual manutenção do ativo/empresa em propriedade da Petrobras (peça 88, p. 17).

117. Ainda em relação aos apontamentos sinalizados pela SeinfraPetróleo (peças 64 e 78) e pelo TCU, por meio do relatório do Acórdão 3166/2016-TCU-Plenário, a Petrobras apresentou as ações adotadas no sentido de mitigar os principais riscos decorrentes das situações encontradas, conforme descreve-se nos itens seguintes.

Sobre a falta de transparência do processo competitivo (peça 88, p. 17-19)

118. No que se refere à falta de transparência do processo competitivo, a Petrobras informou que uma primeira modificação da Sistemática foi no sentido de deixar claro que a publicidade será a regra, sendo que exceções à publicação das principais etapas de cada projeto de desinvestimento

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deverão ser previamente aprovadas pela Diretoria Executiva, limitada a casos em que possa haver prejuízos financeiros para a Petrobras (peça 88, p. 17-18).

119. Frisou que, excepcionalmente, o sigilo pode se justificar em algum caso concreto, uma vez que eventual divulgação de informações relativas aos projetos pode ser prejudicial aos interesses da Companhia e, em última análise, ao interesse público envolvido (peça 88, p. 18).

120. Não obstante, a Estatal alegou que, de modo a compatibilizar a necessidade de transparência, apontada pelo TCU, com o sigilo que operações de Mergers and Acquisitions (M&A) requerem, a Sistemática de Desinvestimentos foi alterada para incluir a previsão de publicação de Fato Relevante ou Comunicado ao Mercado, nos termos da legislação de mercados de capitais aplicável, que serão disponibilizados no site da Petrobras, contemplando informações sobre: (i) inteiro teor do teaser ; (ii) início da fase não-vinculante; (iii) início da fase vinculante; (iv) concessão de exclusividade para negociação; (v) aprovação interna da Diretoria Executiva, Conselho de Administração e Assembleia Geral Extraordinária; e (vi) closing (peça 88, p. 19).

121. Nessa linha, a Estatal assinalou que o objetivo da divulgação das etapas descritas acima é conferir maior transparência às etapas dos processos de desinvestimentos, permitindo maior conhecimento e controle pela sociedade e pelos órgãos fiscalizadores, sendo que exceções à regra geral deverão ser justificadas, respaldadas por posicionamento jurídico e aprovadas pela autoridade interna competente (peça 88, p. 19).

Sobre a discricionariedade do gestor na escolha de potenciais compradores

122. No diz respeito à discricionariedade conferida aos gestores para escolha de potenciais compradores, dentro de um processo sigiloso, a Petrobras informou que a revisão da Sistemática incluiu a aprovação, pela Diretoria Executiva, dos critérios objetivos de seleção de potenciais compradores, bem como a lista daqueles que, atendendo a esses critérios, serão desde logo convidados (peça 88, p. 19-20).

123. Além disso, salientou que a nova versão da Sistemática estabeleceu que tais critérios serão amplamente divulgados no teaser , cujo teor será publicado por meio de Fato Relevante ou Comunicado ao Mercado, o que permitirá que empresas não convidadas incialmente possam solicitar a sua participação até o recebimento das propostas não-vinculantes ou vinculantes, conforme o caso (peça 88, p. 20-21).

124. A Companhia informou, ainda, que será instituído um sistema eletrônico de recebimento de propostas, com previsão de sigilo certificado antes da abertura das propostas, via Petronect (peça 88, p. 21).

Sobre a permissão para alteração do objeto alienado durante o processo

125. Quanto aos riscos associados à possibilidade de alteração do objeto a ser alienado a qualquer momento, mesmo em etapas avançadas de negociação, a Petrobras informou que o novo texto da Sistemática estabeleceu itens para vincular o objeto ao instrumento convocatório, garantir aos participantes conhecimento sobre as alterações promovidas no objeto durante o processo e dar oportunidades iguais de negociação aos participantes sempre que o objeto for alterado (peça 88, p. 21).

126. Nesse sentido, a Companhia informou que a Sistemática revisada contém as seguintes regras (peça 88, p. 21):

(i) reinício do processo em caso de alteração;

(ii) repetição da fase vinculante, em caso de aprovação da alteração de escopo pela Diretoria Executiva;

(iii) nova rodada de propostas vinculantes, caso haja propostas com até 10% de diferença em relação à melhor oferta;

(iv) possibilidade de nova rodada de propostas com Sale Purchase Agreement (SPA) negociado (adesão), quando houver propostas com até 10% de diferença em relação à melhor oferta.

127. Ressaltou que, a despeito de a Petrobras entender hígida a Sistemática anteriormente vigente, inseriu a revisão que ora se trata no intuito de mitigar os riscos apontados pela

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SeinfraPetróleo, mesmo a Companhia entendendo que tais mudanças podem implicar risco de alongamento dos processos de desinvestimento, em situações de mudança de cenário macroeconômico e de fatos supervenientes que levem à necessidade de reinício do processo, inclusive com risco de redução do valor das ofertas ou inviabilidade da operação por ausência de preço justo (peça 88, p. 21-22).

128. Não obstante, a Empresa admitiu que as mudanças ora apresentadas estão alinhadas com os dispositivos do Decreto 2.745/1998 no que diz respeito a alteração de escopo e de objeto em um processo licitatório (peça 88, p. 22).

Sobre a não condução de atos relacionados ao desinvestimento à deliberação de órgãos diretivos

129. No que tange à não condução à deliberação de órgãos diretivos de parte relevante dos atos relacionados à venda de empresas e ativos, a Petrobras informou que revisou sua Sistemática de modo a contemplar a mitigação dos riscos apontados pelo TCU (peça 88, p. 22). Nesse sentido, segundo a empresa, o novo regulamento passou a adotar maior controle corporativo sobre o processo, por meio de aprovações, pela Diretoria Executiva, do início de cada etapa relevante do processo, especialmente as seguintes (peça 88, p. 22-23):

(i) Entrada do projeto na carteira (já prevista anteriormente);

(ii) Estruturação do modelo de negócio (incorporada à nova versão);

(iii) Definição dos critérios objetivos para convite (incorporada à nova versão);

(iv) Lista de potenciais compradores (incorporada à nova versão);

(v) Classificação das propostas não-vinculantes recebidas (incorporada à nova versão);

(vi) Classificação das propostas vinculantes recebidas (incorporada à nova versão);

(vii) Concessão de exclusividade à negociação, se for o caso (já prevista anteriormente);

(viii) Assinatura de contratos (já prevista anteriormente).

Sobre a possibilidade de escolha do Assessor Financeiro sem consulta ao mercado

130. Quanto à possibilidade de escolha de empresa de assessoramento financeiro sem consulta ao mercado, a Petrobras reafirmou que a contratação direta se dá em razão da singularidade e da complexidade do serviço, e salientou que a Companhia utiliza, como parâmetro de auxílio à escolha do assessor, ranking mundial de empresa especializada que monitora o mercado de fusões e aquisições, por área de atuação (peça 88, p. 23-24).

131. Ressaltou que contrata apenas as melhores instituições do setor para suporte aos projetos de desinvestimento, que devem ter notória especialização na atividade de M&A e conhecer as especificidades do segmento do ativo, o que seria um pressuposto para o sucesso da estruturação, do mapeamento e da prospecção da oportunidade de alienação (peça 88, p. 25).

132. Não obstante isso, informou que, buscando mitigar os riscos apontados pela SeinfraPetróleo, revisou sua Sistemática para conter previsão no sentido de que os casos de contratação direta do Assessor Financeiro dependerão de parecer jurídico caso a caso e deverão observar as regras estabelecidas no Manual Petrobras de Contratação (MPC) e padrões internos da Companhia para a contratação de serviços, devendo observar, no mínimo, a necessidade de Relatório da Comissão de Negociação, a Tabela de Limites de Competência da Petrobras para aprovação e a autorização compartilhada por áreas internas distintas (peça 88, p. 26-27).

133. Além disso, informou que a nova versão da Sistemática trouxe, de forma expressa, que a escolha do Assessor Financeiro terá como diretriz a rotatividade entre as instituições financeiras a partir de publicação com ranking especializado sobre a atividade de M&A. (peça 88, p. 27).

Sobre a não divulgação de informações levantadas no processo de perguntas e respostas

134. Por fim, no que diz respeito à ausência de divulgação, a todos os licitantes, das informações levantadas no processo de perguntas e respostas, a Petrobras alegou que a ampla divulgação, a depender do caso concreto, pode influenciar negativamente o preço do ativo ou empresa que está sendo alienado (peça 88, p. 27).

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135. Elucidou, também, que as respostas a eventuais questionamentos formulados por potenciais compradores nas hipóteses de (a) esclarecimentos sobre o processo competitivo e (b) inclusão de documentos no Virtual Data Room (VDR) são divulgadas a todos os participantes (peça 88, p. 27).

136. Não obstantes tais fatos, a Companhia informou que a revisão da Sistemática estabeleceu que serão apresentadas, a todos os potenciais compradores, as respostas aos questionamentos formulados por um potencial comprador como fruto do processo de due diligence , desde que não haja prejuízo ao processo competitivo, tendo em vista que sem essa condição expressa haveria possíveis consequências como (peça 88, p. 27-28):

(i) exposição da estratégia de negócio de empresas que são competidoras, na medida em que sinaliza qual é a sua intenção ao adquirir o ativo, podendo inclusive levar à identificação da companhia que formulou a pergunta;

(ii) tumulto ao processo, na medida em que tira o foco do trabalho de due diligence , direcionado de acordo com os interesses de determinado comprador, podendo aumentar as incertezas sobre o ativo e diminuir a atratividade do negócio; e

(iii) redução da possibilidade de a Petrobras receber ofertas mais vantajosas, quando os aspectos tratados representarem uma antecipação da abordagem negocial, com o objetivo, inclusive, de transformar as respostas em declarações de garantias de contrato.

137. A Estatal ressaltou que o trabalho de due diligence influencia diretamente as declarações e garantias, bem como as respectivas indenizações previstas no contrato, de modo que o compartilhamento das conclusões obtidas por um potencial interessado pode prejudicar a negociação da Petrobras com os demais potenciais compradores (peça 88, p. 28).

138. Alegou que, ainda que deva haver transparência e isonomia de informações aos participantes naquilo que diz respeito ao processo competitivo e ao ativo em alienação, seria possível concluir que o fornecimento amplo de informações obtidas por determinado participante em decorrência de due diligence aprofundada poderia comprometer a competitividade do processo e a obtenção da proposta mais vantajosa pela Companhia (peça 88, p. 29).

139. Reforçou, ainda, que outro desdobramento negativo da ampla divulgação seria a possível violação de eventual acordo de confidencialidade celebrado entre a Petrobras e um interessado (peça 88, p. 30).

140. Nada obstante as alegações apresentadas, a Petrobras salientou que, para mitigar os riscos preliminarmente apontados nas instruções da SeinfraPetróleo, a nova versão da Sistemática incluiu a previsão de divulgação, a todos os interessados, das respostas às perguntas, desde que não prejudiquem o valor de alienação da empresa/ativo, além da publicação dos esclarecimentos sobre o processo competitivo e dos novos documentos incluídos no VDR, em atendimento à solicitação de apenas um dos potenciais interessados (peça 88, p. 31).

141. Assim, no que concerne às inconformidades da Sistemática de Desinvestimentos quanto ao atendimento dos princípios aplicáveis à Administração Pública, nos termos apontados pela SeinfraPetróleo (peças 64 e 78), a Petrobras apresentou as informações descritas acima. Passa-se agora a apresentar a manifestação da Estatal quanto aos impactos de eventual reinício dos processos de desinvestimento mediante nova versão da Sistemática em apreço.

2.3. Dos impactos do reinício dos processos de desinvestimento (peça 88, p. 32)

142. Preliminarmente, a Petrobras ressaltou que o programa de desinvestimentos é fundamental para sua recuperação financeira, uma vez que um dos principais objetivos de seu Plano de Negócios e Gestão (PNG) para 2015-2019 já era a redução da alavancagem líquida, meta que seria alcançada com várias medidas, entre as quais destacam-se os desinvestimentos (peça 88, p. 32).

143. A Companhia observou que o último Plano de Negócios e Gestão (PNG 2017-2021), aprovado pelo Conselho de Administração da Estatal em 19/9/2016, definiu duas métricas principais, uma de segurança e outra financeira, sendo esta última ‘Reduzir a alavancagem (dívida liquida/EBITDA) de 5,3 em 2015 para 2,5 em 2018’ (peça 88, p. 32 33).

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144. Destacou, ainda, que o PNG/2017-2021 trouxe como estratégia fundamental para o alcance da métrica financeira a ampliação das parcerias e desinvestimentos, disseminando a experiência obtida na área de exploração e produção (E&P) para as demais áreas da Companhia, prevendo as seguintes metas de desinvestimentos e parcerias: US$ 15,1 bilhões no biênio 2015-2016 e US$ 19,5 bilhões em 2017-2018 (peça 88, p. 33).

145. Informou, além disso, que a Companhia cumpriu 90% da meta de desinvestimentos prevista para o biênio 2015 2016, o que equivale a US$ 13,6 bilhões, e teve que postergar US$ 1,5 bilhão para o biênio 2017 2018 em função de decisão judicial que suspendeu a execução de um dos projetos de desinvestimentos (peça 88, p. 33-34).

146. Ressaltou, também, que durante a apresentação do PNG/2017-2021, o Presidente da Companhia, Pedro Parente, classificou como dramática a dívida atual da empresa e revelou que os altos juros que a Petrobras está pagando em captações foi um dos motivadores para propor que a meta de redução da alavancagem seja alcançada em dois anos e não em quatro, como contemplava o PNG anterior (peça 88, p. 34).

147. Salientou que a atual Carteira de Desinvestimentos é composta por 43 projetos, além de 3 parcerias estratégicas (peça 88, p. 35). Além disso, em 2016, onze alienações foram aprovadas: Ativos da Bacia Austral, Gaspetro, Petroquímica Suape e Citepe, Guarani, Nova Fronteira Bioenergia, Liquigás, Nansei Sekiyu, Nova Transportadora Sudeste, BM-S-8 Carcará, Petrobras Chile e Petrobras Argentina (peça 88, p. 35).

148. Sobre as parcerias estratégicas, informou que foram assinados três Memorandos de Entendimento com as empresas Statoil, Galp e Total para avaliar oportunidades de cooperação alinhadas às suas estratégias empresariais, mas que esses projetos não seguem a Sistemática de Desinvestimentos por se tratarem de oportunidades de negócio definidas e específicas envolvendo compartilhamento de tecnologia, de expertise, sinergias e/ou infraestrutura, com a possibilidade de cessão ou transferência parcial de bens ou direitos referentes à participação em ativos/empresas nas quais a Petrobras continuará detendo participação (peça 88, p. 35-36).

149. Entre outros pontos, a Petrobras também destacou que o ano de 2016 foi de recuperação do preço de suas ações (+132%), depois de seis anos seguidos de resultados negativos. Segundo a Companhia, analistas de mercado e agências de rating foram unânimes em reconhecer a relevância do programa de parcerias e desinvestimentos para a recuperação no preço das ações, para a desalavancagem e para sobrevivência da Empresa (peça 88, p. 36).

150. Nesse contexto, a Companhia informou que a paralisação dos projetos de desinvestimentos em andamento teria efeitos extremamente negativos para a Petrobras e para a economia brasileira e implicaria nos seguintes impactos imediatos (peça 88, p. 38):

(i) Dívida Líquida/EBITDA superior ao limite máximo estabelecido no PNG para o biênio 2017-2018;

(ii) Necessidade de captação de pelo menos US$ 8,4 bilhões em 2017;

(iii) Dívida Liquida aumentaria para US$ 21 bilhões em 2018, se comparada com o PNG;

(iv) Investimento adicional de US$ 3 bilhões no período 2017/2021;

(v) Continuidade de aportes em ativos/empresas deficitários do Sistema Petrobras.

151. Ainda segundo a Petrobras, tais impactos, na prática, levariam a Companhia a manter sua exposição a risco em patamares pré-2015, situação que levou o seu valor de mercado a preço inferior ao seu valor contábil, com viabilidade financeira mantida apenas pela expectativa de possível aporte do acionista controlador, o que seria uma situação extrema, gerando aumento da percepção de risco do mercado e, consequentemente, do custo de captação, alimentando um ciclo vicioso que só poderia ser interrompido mediante aportes do acionista controlador (peça 88, p. 38).

152. Destacou, ainda, que, caso permaneça a restrição para a conclusão dos projetos de desinvestimentos, terá de ser elaborado e divulgado novo PNG, com mais cortes de investimentos, próximos do valor de entrada de caixa que deixaria de ser obtido com o portfólio de desinvestimentos, da ordem de US$ 24 bilhões, equivalente a 32% dos investimentos do PNG 2017-2021. Asseverou que,

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somado a esse valor, também seriam suprimidos os investimentos indiretos feitos pelos parceiros da Petrobras, em ordem de grandeza similar ou superior, com desdobramentos para a economia brasileira, tendo como consequência, por exemplo, o retardo no desenvolvimento da produção no présal e a redução na arrecadação de impostos (peça 88, p. 39).

153. Nessa esteira, a Petrobras apresentou requerimento a esta Corte de Contas no sentido de que a nova versão da Sistemática seja aplicada aos processos de desinvestimentos da respectiva fase em que se encontram em diante. Alternativamente, solicitou que, caso o TCU entenda que os projetos devam ser reiniciados na nova versão da Sistemática, sejam excepcionados dessa eventual determinação os projetos Portfólio 1, Ópera, Lobato, Ártico, Topázio, Coral 2, Coral 3, Mangalarga 2, Jade e Cruzeiro, em atenção aos princípios da razoabilidade, da eficiência e da economicidade (peça 88, p. 39).

154. A seguir transcreve-se os requerimentos formalizados pela Estatal ao final da petição acostada aos autos (peça 88, p. 48-49):

[Requerimentos Petrobras]:

‘Logo, propõe-se, no momento, que essa Egrégia Corte de Contas permita à Petrobras prosseguir com o Plano de Desinvestimentos da Companhia aplicando-se a Sistemática Revisada (anexa à presente) aos projetos de desinvestimento em andamento na fase em que estejam e que à Unidade Técnica seja conferida a oportunidade de acompanhar pari passu o referido Plano, em atendimento aos princípios da razoabilidade, da eficiência e da economicidade, princípios estes que são caros ao Tribunal de Contas da União.

Alternativamente, caso o Exmo. Ministro Relator entenda pela necessidade de reinício dos processos em curso por meio de nossos projetos de desinvestimento, em atendimento aos princípios da razoabilidade, da eficiência e da economicidade, requer a Petrobras que sejam excepcionados de eventual determinação os projetos de desinvestimento Portfólio 1, Ópera, Lobato, Ártico, Topázio, Coral 2, Coral 3, Mangalarga 2, Jade e Cruzeiro, pelas razões expostas no corpo desta petição (peça 88, p. 48-49).’

155. A lista dos projetos citados no pedido, com o nome e a descrição de cada ativo, bem como o percentual de participação alienada foi acostada em tabela à parte (peça 97), em atenção ao pedido de sigilo formulado pela Estatal.

156. Da referida lista, a Petrobras recordou que dois projetos (Portfólio 1 e Ópera) já foram excetuados da cautelar proferida pelo Plenário mediante subitem 9.2 do Acórdão 3166/2016-TCUPlenário, com autorização de conclusão pelo TCU (peça 88, p. 39-40).

157. Além disso, com o intuito de trazer mais esclarecimentos ao TCU sobre os desinvestimentos listados no requerimento, para os quais foi feito pedido para não serem abrangidos por eventual decisão de reinício dos projetos seguindo a nova Sistemática, a Petrobras apresentou detalhes sobre a condução e o andamento de cada um dos projetos (peça 88, p. 41-48), complementada posteriormente por correspondência encaminhada à SeinfraPetróleo em 1/2/2017 (peça 97) e por memorial acostado aos autos em 21/2/2017 (peça 94).

158. Em atenção ao pedido de tratamento sigiloso formulado pela Companhia (peça 90, p. 1), fundamentado nos arts. , § 2º, e , inciso I, do Decreto Federal 7.724/2012 c/c art. , inciso III, e arts. 22 e 25 da Lei 12.527/2011, e tendo em vista o risco de que dados apresentados pela Estatal (como, por exemplo, a quantidade de participantes que ainda estão em fase de negociação em determinado ativo e o nome de potencias compradores que enviaram ofertas) possam representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, optou-se por não citá-los diretamente nesta instrução para evitar que esta peça tenha que ser tratada como sigilosa e, por conseguinte, evitar que o relatório, voto e Acórdão decorrentes de sua apreciação também recebam esse tipo de tratamento. Inobstante isso, a supressão de tais informações não trouxe qualquer prejuízo ao exame dos elementos expostos pela Empresa, consoante análise que será exposta no tópico 3 deste exame técnico.

159. Em apertada síntese, a Petrobras alegou que a continuidade dos projetos elencados em seu requerimento, com a aplicação da Sistemática revisada da fase em que estão para frente, é

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absolutamente imprescindível para a Companhia, haja vista o impacto ainda maior que eventual determinação do TCU teria no sentido de reinício de tais projetos (peça 88, p. 41-48).

160. Adicionalmente, em atenção à questionamento formulado pela SeinfraPetróleo, a Gerência de Aquisições e Desinvestimentos (A&D) da Petrobras assinalou, em 1/2/2017 (peça 97), que apesar de os projetos elencados em seu requerimento estarem em fases diferentes de desenvolvimento, já contaram com investimentos relevantes da Petrobras no seu planejamento, na execução de etapas internas e externas do processo, com ações de equipes multidisciplinares da Companhia, envolvendo consideráveis gastos com recursos humanos e materiais para a sua execução, e, dada a complexidade de reinicio, essa decisão implicaria a perda de todos esses investimentos (peça 97, p. 1-2).

161. Afiançou, também, que houve interação com os potenciais compradores, os quais, por sua vez, também despenderam vultosos valores com a avaliação das oportunidades de aquisição dos ativos. Assim, alegou que o reinicio desses processos geraria um inevitável desgaste para a imagem da Petrobras junto a esses potenciais compradores, com possível impacto negativo direto no preço que estariam dispostos a oferecer (peça 97, p. 1-2).

162. Salientou, ainda, que a Petrobras é uma empresa mundialmente conhecida e seu plano de desinvestimentos está no radar de analistas financeiros, bancos internacionais e das empresas de energia, de modo que a determinação de reinício dos processos listados lançaria descrédito sobre o processo como um todo, maculando a credibilidade do programa de desinvestimentos da Companhia e até mesmo do ambiente de negócios no Brasil (peça 97, p. 1-2).

163. E concluiu que a postergação das entradas de caixa desses projetos poderia implicar na necessidade de captação de cerca de US$ 6 bilhões em 2017, além do prejuízo à imagem da Companhia junto ao mercado e aos participantes desses processos competitivos (peça 97, p. 1-2).

164. Posteriormente, em 21/2/2017, em novo memorial acostado aos autos (peça 94), a Petrobras expôs a situação do rol dos 46 projetos (43 desinvestimentos e 3 parcerias estratégicas) e apresentou a estimativa das receitas que seriam postergadas com eventual reinício dos procedimentos de desinvestimento de cada um dos dez projetos que considera prioritários, listados em seu requerimento (peça 94, p. 5-12). De acordo com a Estatal, o reinício desses dez projetos implicaria a postergação, em ao menos 1,5 anos, de entrada de caixa de US$ 6 bilhões prevista para o período entre 2017 e início de 2018 (peça 94, p. 12). Os detalhes sobre o impacto no caixa atribuído ao reinício de cada projeto constam da peça 94, classificada como sigilosa, motivo pelo qual não foram aqui reproduzidos, sem qualquer prejuízo à análise, como explicado anteriormente.

165. Por fim, a Companhia ressaltou que os dez projetos do requerimento são os prioritários, que possibilitarão entrada de caixa no ano de 2017 e início de 2018, motivo pelo qual requer que sejam excetuados de eventual decisão de reinício. Quanto aos demais projetos que compõem a Carteira de Desinvestimentos, a Empresa informou que não influenciam na entrada de caixa prevista para esse período, razão pela qual o seu reinicio poderia ser absorvido pela Petrobras sem impactos significativos (peça 94, p. 12-13).

166. Apresentados os argumentos trazidos aos autos pela Estatal (peças 88, 90-91 e 94-97), passa-se a análise técnica desta Unidade.

3. Análise dos novos elementos apresentados pela Petrobras

167. Diante dos novos elementos apresentados pela Petrobras, cumpre-nos, neste momento, em atenção ao despacho proferido pelo Ministro Relator em 24/1/2017 (peça 89), verificar se as novas regras da Sistemática revisada (peça 94) tendem a mitigar os riscos preliminarmente apontados pela SeinfraPetróleo (peças 64 e 78). Além disso, caberá também a análise dos requerimentos formulados pela Companhia (peça 88, p. 48-49).

168. Impende ressaltar que não fez parte do escopo deste processo auditar casos concretos de desinvestimentos, tarefa que vem sendo realizada em processos específicos do TCU, a exemplo do TC 011.595/2014-0 (que cuida de denúncia relativa à venda da Petrobras Oil & Gas B.V., na África), do TC-016.174/2016-0 (que trata de Solicitação do Congresso Nacional para realização de fiscalização

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sobre a venda da Petrobras Argentina – PESA) e dos TCs 001.504/2016-9 e 033.890/2016-1 (nos quais estão sendo levantados dados para análises de casos específicos de desinvestimentos).

169. Assim, este processo se ateve a analisar, tão somente, a metodologia utilizada pela Petrobras para alienação de empresas e ativos (Sistemática de Desinvestimentos). Portanto, não fez parte do escopo de auditoria, por exemplo: (i) avaliar quaisquer casos de venda de ativos concretizadas ou em andamento; (ii) examinar impactos econômico-financeiros para a Companhia decorrentes de desinvestimentos; (iii) avaliar eventuais riscos de negócio relacionados aos desinvestimentos.

3.1. Da base legal e da governança da Sistemática de Desinvestimentos

170. Inicialmente, no que se refere à manifestação da Petrobras sobre a base legal e a governança da Sistemática de Desinvestimentos, cumpre observar, preliminarmente, que não foram apresentados fatos novos que já não tenham sido analisados nas instruções pretéritas (peças 64 e 78).

171. Em suma, a Petrobras reafirmou a legalidade de sua Sistemática de Desinvestimentos, sinalizando que essa metodologia está em consonância com a legislação vigente, notoriamente sobre sua sujeição ao regime jurídico das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, o que a faz seguir princípio da livre concorrência erigido pela Carta Magna como um dos princípios gerais da ordem econômica brasileira, o que foi reforçado pela Lei 9.478/1997 (peça 88, p. 6-7).

172. Contudo, em virtude de a análise de tais argumentos confundirem-se com a avaliação sobre embasamento legal da sistemática, abordagem exaustivamente discutida no item 1.3 desta instrução, remete-se àquele tópico a conclusão sobre os argumentos da Petrobras sobre essa questão.

173. Cumpre salientar que essa discussão jurídica não foi o pilar da representação formulada pela Unidade Técnica, até mesmo em razão da ausência de dispositivos específicos sobre alienação de empresas nas leis que regulamentam as licitações e contratos, como foi ponderado nas instruções anteriores e no item 1.3 deste trabalho.

174. Deste modo, em vez de recorrer apenas à referida análise jurídica, o exame da equipe se concentrou na verificação da conformação da metodologia aplicada pela Petrobras na alienação de empresa e ativos (Sistemática de Desinvestimentos) aos princípios que norteiam a Administração Pública, tendo em vista que o entendimento é pacífico quanto à necessidade de observância, pelas sociedades de economia mista, dos princípios aplicáveis à Administração Pública, insculpidos no art. 37, caput , da CF/1988, no art. da Lei 8.666/1993 e no art. 31, caput , da Lei 13.303/2016.

175. Assim, partiu-se do pressuposto que, caso a Sistemática de Desinvestimentos da Petrobras não atendesse minimamente aos princípios que norteiam a Administração Pública, a referida norma interna estaria igualmente eivada de vícios de legalidade e, portanto, deveria ser revista pela Estatal.

176. Na prática, constatou-se que o rito delineado pela Petrobras contemplava procedimentos contrários aos princípios aplicáveis à Administração Pública, especialmente aos da publicidade, competitividade, razoabilidade, impessoalidade, igualdade/isonomia, moralidade, seleção da proposta mais vantajosa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

177. Entre os principais apontamentos sobre a Sistemática de Desinvestimentos se destacaram: (i) a falta de transparência do processo competitivo, em especial a ausência de publicação da oportunidade de negócio; (ii) a possibilidade de escolha do Assessor Financeiro sem consulta ao mercado; (iii) a possibilidade de escolha de potenciais compradores, em um processo sigiloso, associada à discricionariedade conferida ao gestor para a escolha dos possíveis interessados e ao risco de restrição do número de participantes; (iv) a permissão para alteração do objeto alienado a qualquer momento, mesmo em etapas avançadas de negociação, sem dar oportunidades iguais aos licitantes de se manifestarem sobre as alterações promovidas no objeto; (v) a não condução à deliberação de órgãos diretivos de parcela considerável de atos relacionados à venda e (vi) a não divulgação, a todos os interessados, de esclarecimentos oriundos da etapa de perguntas e respostas (peça 64, p. 13-33).

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178. Observou-se que tais inconsistências poderiam trazer consequências indesejadas ao processo de desinvestimento, macular as diretrizes fundamentais do procedimento licitatório, além de potencializar riscos de ocorrência de atos ilícitos, como o direcionamento e o ajuste de preços das vendas. Assim, para mitigar esses riscos, elaborou-se proposta no sentido de que a Petrobras revisasse sua Sistemática e submetesses seus processos de desinvestimentos à nova versão do normativo (peça 78).

179. É imperioso salientar que, embora este processo não tenha sido apreciado no mérito, ante a expectativa de eventual deliberação a ser adotada pelo Tribunal em razão dos apontamentos preliminares da Unidade Técnica, a Petrobras resolveu adotar medidas para aprimorar sua Sistemática com o fito de mitigar os riscos sinalizados nesta representação (peças 64 e 78).

180. Nesse sentido, nota-se que os apontamentos trazidos pela SeinfraPetróleo foram objeto de exame por parte da equipe técnica e jurídica da Petrobras, ensejando propostas de mitigação de riscos, as quais foram apreciadas e aprovadas pela Diretoria Executiva da Companhia, conforme evidenciam os pareceres e demais documentos internos juntados aos autos (peças 90-91), bem como a decisão de aprovação da revisão na Ata DE 5345, de 23/1/2017, pauta 85 (peça 96) e a versão aprovada da Sistemática, já na forma de padrão interno (peça 95).

181. De plano, cabe ressaltar que a nova versão da Sistemática deixou mais clara a excepcionalidade da possibilidade de negociação direta de ativos/empresas ao definir, expressamente, que a regra para desinvestimentos é a realização de processo competitivo. A negociação direta passa a ser admitida apenas em casos excepcionais, devidamente justificados mediante parecer jurídico e aprovação da Diretoria Executiva, conforme evidencia o item 4.1 do normativo e seus subitens (peça 95, p. 17-18).

182. Em relação aos apontamentos preliminares realizados pela SeinfraPetróleo (peças 64 e 78), passa-se a examinar, pontualmente, as medidas adotadas pela Empresa no sentido de mitigar os principais riscos deles decorrentes.

3.2. Da revisão da Sistemática de Desinvestimentos

Sobre a falta de transparência do processo competitivo

183. Quanto à falta de transparência do processo competitivo, a nova versão da Sistemática trouxe uma mudança substancial ao processo: definiu que a publicidade é a regra para os projetos de desinvestimento (antes imperava o estrito sigilo do processo), exceções a essa regra deverão ser previamente aprovadas pela Diretoria Executiva, conforme evidenciam os itens 6.2.4 e 6.5.2 do normativo e seus subitens (peça 95, p. 25 e p. 30).

184. Nesse mesmo sentido, o normativo definiu que os principais atos serão divulgados ao mercado: (i) inteiro teor do teaser ; (ii) início da fase não-vinculante e de due dilligence; (iii) início da fase vinculante; (iv) concessão de exclusividade para negociação; (v) aprovação interna pelos órgãos diretivos e assinatura dos contratos; e (vi) conclusão do projeto (peça 95, p. 25 e 30).

185. Assim, esta equipe entende que a instituição da publicidade como regra poderá trazer maior robustez aos processos de desinvestimento, posto que, ao conferir transparência aos processos, fortalece-se o chamado ‘controle de mercado’, bem como o controle social, podendo ampliar consideravelmente o número de participantes, o que poderá contribuir para a obtenção de valores justos às negociações dos ativos. Além disso, fortalece-se também o controle por parte da sociedade.

186. Por fim, ante a previsão de possibilidade de haver exceções à regra de publicação dos principais atos, há que se fazer uma ressalva sobre a necessidade de a Petrobras objetivar o prejuízo decorrente da publicidade, haja vista que a adoção de processo licitatório sob sigilo não guarda qualquer pertinência com a legislação pátria, ferindo diversos princípios aplicáveis à Administração Pública, assunto amplamente tratado no relatório da inspeção realizada (peças 64), além de contribuir para a insegurança jurídica da contratação.

187. Ressalte-se ainda que a mera previsão em norma interna da Petrobras de possibilidade de sigilo em procedimento competitivo não o torna lícito, visto que a transparência é um dos princípios soberanos da administração pública, aos quais a Petrobras não se encontra desincumbida de

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.056/2016-6

obedecer, devendo tal aspecto sempre ser considerado no posicionamento jurídico e na aprovação de tal procedimento pela autoridade interna competente.

188. De todo modo, visualiza-se uma evolução significativa na nova sistemática, tendo em vista que, ao contrário da versão anterior, a transparência passa a ser a regra. Contudo, ressalva-se que a previsão, mesmo que em casos excepcionais, do uso do sigilo não encontra, em tese, possibilidade de aplicação, em decorrência de seu confronto com um princípio constitucional. Portanto, caso a Petrobras tenha algum caso concreto em que essa hipótese seja aplicável, tal aspecto deve ser obrigatoriamente considerado no posicionamento jurídico e no ato de aprovação pela autoridade técnica competente, além da já citada objetivação do prejuízo decorrente da publicidade.

Sobre a discricionariedade do gestor na escolha de potenciais compradores

189. No que concerne à discricionariedade que era conferida aos gestores para escolha de potenciais compradores, a nova versão do normativo estabeleceu que a seleção de empresas será efetuada por meio de critérios de seleção objetivos, razoáveis, impessoais, devidamente justificados, comprovados e registrados, como evidencia o item 6.4 da Sistemática (peça 95, p. 27-30).

190. Além disso, tais critérios passam a ser submetidos à aprovação pela Diretoria Executiva, que também será responsável pela aceitação da lista daquelas empresas que, atendendo a esses critérios, serão desde logo convidadas a participar do certame (peça 95, p. 27-28). Ademais, o normativo estabeleceu que tais critérios serão amplamente divulgados por meio do teaser (peça 94, p. 30).

191. Outro ponto que merece destaque, foi a inclusão de regra que estabelece que quaisquer empresas interessadas poderão participar do processo competitivo, desde que atendam aos critérios objetivos previamente definidos, como evidenciam os itens 6.4.13 e 6.4.14 (peça 95, p. 30). Entende-se que se trata de uma alteração substancial, que tende a mitigar o risco de potenciais direcionamentos do certame, já que qualquer empresa que atenda aos requisitos de qualificação previamente estabelecidos e divulgados no teaser poderá se candidatar como potencial comprador.

192. Outra regra estabelecida pela Petrobras na Sistemática revisada foi a de que será adotado sistema eletrônico para recebimento de propostas (preferencialmente o Petronect), com previsão de sigilo certificado antes da abertura das propostas, no intuito de garantir que não haja identificação prévia do proponente e dos valores e condições das propostas antes do evento de abertura. Ademais, o sistema evitará o recebimento de propostas em datas e horários discrepa...