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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Plenário

Partes

3. Interessado: Congresso Nacional.
3.1. Responsáveis
, Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - Comperj e Petróleo Brasileiro S.A.

Julgamento

Relator

ANA ARRAES

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU_RA_03102920132_2d441.rtf
Inteiro TeorTCU_RA_03102920132_885fa.pdf
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Relatório

Adoto como parte do relatório a instrução elaborada em pareceres uniformes pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo e Gás Natural – SeinfraPetróleo:

“Trata-se de auditoria realizada nas obras de construção das tubovias do Comperj no período de 4/11 a 6/12/2013, no âmbito do Fiscobras/2014. O escopo desta instrução é examinar as razões de justificativa relativas às audiências determinadas pelo Acórdão 908/2014-TCU-Plenário, em razão da possível omissão na aplicação de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj.

2. Foram instados a apresentar defesa a ex-Presidente da Petrobras Maria das Graças Silva Foster, o ex-Diretor de Abastecimento José Carlos Cosenza, o Gerente Geral Ricardo Miguel Correia Salles, o Gerente Geral Flávio Fernando Casa Nova da Motta, o Gerente Mario Zonenschein, o Gerente José Eduardo Loureiro, o Gerente Setorial e Gerente do Contrato Leandro Schuler, o Gerente Setorial e Gerente do Contrato Vítor Hugo Abascal Pastorini, o Coordenador/Fiscal do Contrato Marcos Vinícius Leite Soares, o Coordenador Construção e Montagem e Fiscal do Contrato Paulo Carvalho do Nascimento Filho, o Fiscal do Contrato Pery de Macedo Ribeiro e o Fiscal do Contrato Leonardo Guimarães de Medeiros.

3. As tubovias são linhas de tubulações responsáveis pela interligação das unidades de processos e demais instalações do trem 1 da refinaria do Comperj.

4. Como nota contextual introdutória, tendo em vista que se está examinando o atraso das obras e a omissão dos agentes na tomada de providências, segue um resumo cronológico da obra e da atuação do TCU, justaposto à evolução do percentual físico realizado nas respectivas datas.

HISTÓRICO

5. Expõe-se, na sequência, os principais fatos, em ordem cronológica, sobre a contratação e execução da implementação das tubovias, bem como da tramitação dos autos nesta Corte.

6. Em dezembro de 2010, por meio do Convite XXXXX.10.8, houve a primeira licitação das obras (bid) . A estimativa de preços para este certame foi de R$ 662.847.022,47.

7. Em 22/06/2011 a Diretoria Executiva encerrou o convite tendo sido todas as propostas desclassificadas por preços excessivos, e autorizou a negociação com o Consórcio OCS (Camargo Corrêa S.A., SOG - Óleo e Gás e Construtora OAS Ltda.) para contratação direta.

8. Em 04/08/2011, após uma primeira elevação de sua estimativa de contratação em cerca de 10% e reconhecer a frustração das negociações com o Consórcio OCS, a Diretoria Executiva autorizou novo procedimento licitatório (rebid) , objeto do Convite XXXXX.11.8.

9. A estimativa de preços para o rebid foi novamente revista, tendo sido aumentada para R$ 920.430.312,28, cerca de 40% acima do primeiro valor estimado (R$ 662.847.022,47) .

10. Em 09/11/2011, a Comissão de Licitação desclassificou a proposta de menor valor, da Galvão Engenharia S.A., no valor de R$ 568.844.421,80, considerando-a inexequível. Ao examinar as justificativas apresentadas pela Petrobras (TC XXXXX/2012-5, peça 22) , a equipe de auditoria do TCU concluiu (TC XXXXX/2012-5, peça 40) que a proposta foi irregularmente desclassificada, pois o critério adotado pela Comissão de Licitação não estava estabelecido no convite, nem em nenhum normativo da Petrobras ou no Decreto 2.745/1998.

11. Em 29/11/2011, foi celebrado o Contrato ICJ 0858.0071411.11.2, no valor de R$ 731.810.727,00 entre a Petrobras e a MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. (peça 100) , resultado do Convite XXXXX.11.8.

12. Entre 7/3/2012 e 11/5/2012, as obras foram auditadas pela primeira vez por equipe do TCU, oportunidade em que se identificou um sobrepreço de R$ 162.966.305,20, em razão do irregular não aproveitamento da proposta de menor preço da Galvão Engenharia S.A. A proposta da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., no valor de R$ 733.810.727,00, foi a vencedora do Convite XXXXX.11.8, em detrimento de três propostas de menor preço, das quais a menor foi da Galvão Engenharia S.A. no valor de R$ 568.844.421,80 (maio de 2012, 3,2% realizados) .

13. Em 11/06/2012, diante da proposta da Unidade Técnica de adoção de medida cautelar, a Ministra-Relatora determinou a oitiva preliminar da Petrobras (peça 53 do TC XXXXX/2012-5) (junho de 2012, 3,55% realizados) .

14. Em 02/07/2012, considerando que as manifestações da Petrobras não comprovaram a inexequibilidade da proposta de menor preço, bem como que a empresa contratada, MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., apresentou argumentos que não infirmaram as ofensas legais decorrentes das desclassificações realizadas pela Petrobras, a Ministra- Relatora classificou as irregularidades encontradas como graves, com recomendação de paralisação (IG-P, nos termos da Lei de Diretrizes Orçamentárias então vigente) , e determinou comunicação ao Congresso Nacional e oitiva das empresas Petróleo Brasileiro S.A. e MPE Montagens e Projetos Especiais S.A (peças 70 e 80 do TC XXXXX/2012-5) (julho de 2012, 4,35% realizados) .

15. Em 05/12/2012 (dezembro de 2012, 13,82% realizados) , o Plenário, por meio do Acórdão 3344/2012-TCU-Plenário, decidiu:

‘determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que, no prazo de até 30 (trinta) dias, adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação.’

16. Como fundamento do acórdão, a Ministra-Relatora discorreu em seu voto:

‘com vistas à elisão de potencial prejuízo da ordem de R$162 milhões na contratação das obras da tubovia do Comperj, deve a Estatal anular os atos de desclassificação das três concorrentes que ofertaram preços inferiores ao limite mínimo por ela estabelecido. Com a nulidade das desclassificações por inexequibilidade, impõe-se a anulação dos atos que se seguiram e a ilegalidade da avença, eis que viciada desde sua origem. Retornar-se-á, por conseguinte, à fase de julgamento das propostas que, reajustadas pelos parâmetros definidos no instrumento convocatório, subsidiarão exame da Petrobras acerca da regularidade dos valores oferecidos e permitirão que, motivadamente, a vencedora do certame seja escolhida.’

17. Em 12/12/2012, a Petrobras opôs embargos declaratórios contra o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário (peça 101 do TC XXXXX/2012-5) , o que suspendeu os efeitos da decisão e permitiu que a MPE continuasse a execução do contrato.

18. Em 07/01/2013, a MPE interpôs pedido de reexame em face do Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário (peça 108 do TC XXXXX/2012-5) (janeiro de 2013, 14,9% realizado) .

19. Em 08/05/2013, o Plenário conheceu dos embargos declaratórios de autoria da Petrobras contra o Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário e negou-lhes provimento, por meio do Acórdão 1.105/2013-TCU-Plenário (peça 129 do TC XXXXX/2012-5) (maio de 2013, 19,56% realizado) .

20. Em 07/06/2013, a Petrobras interpôs pedido de reexame contra o Acórdão 1.105/2013-TCU-Plenário, que julgou e rejeitou embargos de declaração em face do Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário (junho de 2013, 20,90% realizado) .

21. Em 12/06/2013, equipe de auditoria do TCU concluiu relatório de fiscalização realizada de 11/03/2013 a 19/04/2013 (março de 2013, 15,35% realizado) nas tubovias e verificou o atraso injustificado nas obras. Em abril de 2013, o Contrato ICJ 0858.0071411.11.2 estava com 15% de execução física e o previsto para o período era em torno de 40%. Observou a equipe a existência de significativos atrasos na execução contratual, nos seguintes termos:

‘Por meio da análise do cronograma físico-financeiro atualizado até o mês de março de 2013 (evidências 2 e 3) , observa-se que o atraso se iniciou no sexto mês de obra (junho/2012) . Também é possível constatar que, decorridos quinze meses do início do contrato, executou-se apenas o volume de serviço previsto para oito meses, ou seja, há um atraso nas obras de aproximadamente sete meses entre o avanço previsto e o realizado. Ademais, nos últimos três meses (entre 31/12/2012 e 22/03/2013) , o avanço financeiro realizado foi de apenas R$10 milhões, aproximadamente um décimo dos R$97 milhões previstos, o que demonstra uma tendência de agravamento do quadro. A Petrobras afirmou que os motivos do atraso na execução do contrato são: greves, dificuldades financeiras da contratada e chuvas. (TC XXXXX/2013-2, peça 19, p. 8) ’

22. E concluiu que os atrasos eram provocados por falhas de gestão:

‘ (...) há atraso na execução dos serviços em aproximadamente sete meses. O atraso detectado é consequência da gestão da empresa contratada - que está passando por dificuldades financeiras, segundo a Petrobras - e da não realização das medidas mitigadoras dos impactos causados pelas chuvas. Outros fatores que podem ter contribuído com o atraso foram: a não exigência, pela Petrobras, da execução das medidas mitigadoras de impactos causados pelas chuvas; as deficiências na contratação; e as dificuldades na gestão do contrato, pois não há previsão de aplicação de multas por descumprimentos parciais do cronograma. (TC XXXXX/2013-2, peça 19, p. 13) ’

23. Por fim, observou que os descumprimentos contratuais ensejavam rescisão e que não se havia adotado medida adequada para recuperar o cronograma contratual:

‘ (...) a Petrobras, neste momento, já poderia rescindir o contrato ao invés de anulá-lo, por causa do descumprimento das obrigações contratuais por parte da MPE.

O atraso observado no contrato é de aproximadamente sete meses e, caso persista, o prejuízo estimado pela Petrobras em virtude do atraso da partida da Refinaria é de R$ 213 milhões de reais por mês de atraso, decorrentes do resultado operacional do Trem 1 do Comperj na balança comercial de petróleo e derivados. Atualmente, se nenhuma ação for tomada para recuperar o cronograma contratual e o atraso de sete meses se mantiver, o prejuízo estimado será de R$ 1,4 bilhão de reais. (TC XXXXX/2013-2, peça 19, p. 12) ’

24. Em 31/07/2013, o Plenário julgou o TC XXXXX/2013-2, prolatando o Acórdão 1.997/2013, no qual reclassificou os indícios de irregularidade da obra para IG-C, uma vez que a execução física das obras indicava que a paralisação poderia causar dano ao erário superior ao decorrente da irregularidade apontada no processo de contratação. Determinou-se à Unidade Técnica, por conseguinte, que avaliasse as medidas implementadas pela Petrobras para compatibilizar o cronograma de execução das obras da tubovias com o planejamento geral para início da operação do Comperj. Recomendou à Petrobras, adicionalmente, a inclusão de cláusulas de sanções por descumprimento parcial em seus futuros contratos. Por derradeiro, encerrou os autos apensando-o ao TC XXXXX/2012-5 (julho de 2013, 22,5% realizado) .

25. Em 14/08/2013, por meio do Acórdão 2.143/2013-TCU-Plenário, acolhendo voto do Ministro Relator Benjamin Zymler, o TCU conheceu dos pedidos de reexame interpostos pela MPE e pela Petrobras no TC XXXXX/2012-5 e lhes deu provimento parcial, de forma a tornar insubsistente o item 9.1 do Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário, o qual anulava todos os atos praticados no procedimento licitatório, desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas (agosto de 2013, 24,6% realizado) .

26. Em 19/12/2013, a MPE, autorizada pela Petrobras, cedeu o Contrato ICJ 0858.0071411.11.2 para o consórcio Tubovias (dezembro de 2013, 30,71% realizado) .

27. Em 11/03/2014, equipe do TCU concluiu nova fiscalização nas obras no âmbito do Fiscobras 2014 (peça 23) (março de 2014, 35,75% realizado) .

28. Em 09/04/2014, o Plenário prolatou o Acórdão 908/2014-TCU-Plenário (abril de 2014, 39,13% realizado) :

‘9.2. determinar à SecobEnergia que promova a audiência da Presidente da Petrobras, do seu ex-Presidente, e do (s) diretor (es) da área responsável pelo acompanhamento do projeto do Comperj, no período em que se verificaram os atrasos na execução do contrato 0858.0071411.11.2, firmado com a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., pela omissão na defesa dos interesses da estatal e pela ausência de ações efetivas para evitar os prejuízos no seu cronograma físico, desde o início da contratação até a suspensão do empreendimento pela contratada, condutas que caracterizaram infração aos deveres legais dos administradores previstos nos arts. 153, 154 e 155 da Lei 6.404/1976 e estão consubstanciadas:

9.2.1. na ausência de aplicação, à empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., de sanções contratuais mais rigorosas pelo inadimplemento reiterado na execução do contrato 0858.0071411.11.2;

9.2.2. na ausência de providências para rescisão contratual em virtude do que estipulam os itens 7.3 e 7.3.1 do Decreto 2.745/1998;

9.2.3. na ausência de adoção tempestiva de medidas para que fossem iniciadas amplas pesquisas de mercado para nova contratação, nos termos do item 2.1 do Decreto 2.745/1998, em face da alta probabilidade de abandono da obra pela contratada, eis que:

(i) existiam, nos relatórios de fiscalização da Petrobras, relatos reiterados das dificuldades financeiras enfrentadas pela contratada durante a execução contratual;

(ii) era inquestionável a importância do contrato para o desenvolvimento do projeto, considerado como sua fase crítica; e

(iii) havia previsão de prejuízos significativos que poderiam decorrer de um possível atraso nas obras; e

9.2.4. na ausência da adoção de ações alternativas efetivas em prol dos interesses da companhia, com vistas a evitar o aumento dos atrasos já verificados nas obras das tubovias do Comperj;’

29. Em 05/05/2014, a Petrobras opôs embargos de declaração, em face do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário (peça 40) (maio de 2014, 41,9% realizado) .

30. Em 08/05/2014, após exame das condutas e respectivos responsáveis, a então SecobEnergia propôs a exclusão dos responsáveis: ex-Presidente José Sergio Gabrielli de Azevedo e do ex-Diretor de Abastecimento Paulo Roberto Costa, por suas gestões não alcançarem os fatos impugnados.

31. Em 21/05/2014, o Plenário julgou, por meio do Acórdão 1.322/2014-TCU-Plenário, os embargos opostos pela Petrobras contra o Acórdão 908/2014-TCU-Plenário, conhecendo do recurso e negando-lhe provimento.

32. Em 06/06/2014, a Ministra-Relatora Ana Arraes acolheu proposta da Unidade Técnica (peça 61) e determinou audiência também da Presidente e do diretor da área responsável pelo projeto no período em que se verificaram os atrasos na execução do contrato.

33. Em 21/10/2014, foram identificados os responsáveis a serem instados a apresentar razões de justificativa, bem como foi estabelecido que:

‘ (...) o descompasso entre avanço previsto e realizado passou a ser observado a partir de março de 2012, sendo mais expressivo a partir de agosto de 2012 (ver gráfico: peça 22, p. 12) . 34. Assim, reputa-se que as audiências a serem expedidas devem ser dirigidas apenas aos ocupantes das funções responsáveis por propor a cominação de sanções, por aplicá-las, ou àqueles que, de alguma forma, tenham concorrido para a sua não aplicação, a partir de agosto de 2012, quando foi constatado sensível atraso na obra. (peça 108, p. 05) ’

34. As audiências determinadas pelo Acórdão 908/2014-TCU-Plenário, portanto, sobre a omissão na defesa dos interesses da estatal e pela ausência de ações efetivas para evitar os prejuízos no seu cronograma físico, foram realizadas e as razões de justificativa apresentadas às peças 80, 151 e 152.

EXAME TÉCNICO

35. Relacionam-se, a seguir, sucintamente, os argumentos trazidos e as respectivas análises.

1 - Ex-Presidente Maria das Graças Silva Foster e ex-Diretor de Abastecimento José Carlos Cosenza

36. Inicialmente, os responsáveis ressaltam a tempestividade das razões de justificativa apresentadas e elaboram um sucinto histórico do processo em exame.

37. Citam, no voto condutor do Acórdão 908/2014, afirmação da Ministra Ana Arraes, no parágrafo 19, que ‘esta Corte deixou de anular atos praticados no certame para que não adviessem prejuízos superiores ao valor do superfaturamento então apurado (R$ 163 milhões) ’. Segundo os defendentes, considerando que o processo no TCU não foi definitivamente julgado, a afirmação de que foi apurado superfaturamento é temerária. Adicionalmente, ressaltaram que a empresa juntou ao recurso de reexame e parecer técnico da empresa Pini Engenharia, concluindo pela inexistência de sobrepreço na proposta ofertada pela MPE e pela inexequibilidade das propostas das três licitantes que ofereceram valores inferiores.

38. Os responsáveis discordam da responsabilização de membros da alta administração de uma sociedade anônima por atos relacionados a execução contratual. Transcrevem os artigos 153 e 154 da Lei 6.404/76 e informam que os artigos 20 e 32 do Estatuto Social da Petrobras definem a competência do Presidente e dos Diretores para exercerem a gestão dos negócios da empresa.

39. Arguiram que ‘pela interpretação finalística ou teleológica do artigo 158 da Lei 6.404/76, o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade em virtude de ato regular de gestão’. E, mesmo nas situações em que seja possível a responsabilização, dentre as quais, frisam, não se incluiria o presente caso, ela seria restrita aos administradores que, por disposição do estatuto, tivessem atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. É o que dispõe o § 3º do artigo acima citado.

40. Entendem que não cabe à Alta Administração da Petrobras (Presidente e diretores da Cia.) a fiscalização de atos, procedimentos, rotinas, sistemáticas de gestão, tendo em vista a cadeia de responsabilização interna da sociedade. Especificamente, não competiria à Diretoria Executiva controlar pessoalmente o andamento rotineiro de cada obra, mas, sim, orientar, comandar e direcionar os objetivos contidos no Estatuto Social da Empresa, com base nas regras de gestão, de forma que o corpo de empregados da Companhia tenha mecanismos internos a obedecer e a cumprir. Defendem, ademais, que não caberia à Presidente e ao Diretor de Abastecimento ouvidos em audiência a fiscalização e a responsabilização por eventuais atrasos de obras específicas, de acordo com a melhor doutrina, com os preceitos legais e, ainda, com a remansosa jurisprudência do próprio TCU.

41. Citam os Acórdãos 372/2001-TCU-2ª Câmara, 2.300/2013-TCU-Plenário e 312/2011-TCU-Plenário para fundamentar as alegações. Sustentam que, pelo Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, em seu subitem 5.5, a atividade de fiscalização e eventual aplicação de multas devem atender a certos requisitos e que não existe a determinação para que os responsáveis diretos pelo contrato (fiscal e gerente do contrato) venham a propor a seus superiores, no caso a Alta Administração da Petrobras, a aplicação de multas às empresas contratadas. A decisão sobre aplicação de multas seria da competência dos fiscais e gerentes de contrato e, ressaltam, tais multas deveriam ser aplicadas em consonância com as hipóteses contratuais.

42. Neste sentido, sustentaram que a análise do ato praticado pela Presidente e pelo Diretor de Abastecimento deve estar adstrita à verificação de sua neutralidade, imparcialidade e eficácia, bem como se primado pela adoção de critérios legais, razoáveis e morais, ou mesmo, se obedeceu ao Planejamento Estratégico da Companhia.

43. Quanto ao item 9.2 do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário (‘omissão na defesa dos interesses da estatal e pela ausência de ações efetivas para evitar os prejuízos no seu cronograma físico, desde o início da contratação até a suspensão do empreendimento pela contratada’) , argumentam que, contrariamente ao texto do acórdão, agiram para evitar o prejuízo.

44. Arguiram que, se a opção da Petrobras fosse pela rescisão contratual, o valor do novo contrato seria superior ao valor original do contrato com a MPE, e a Petrobras teria que pagar, além do saldo contratual, uma nova mobilização e desmobilização da nova contratada. Citam que uma nova mobilização e desmobilização seria da ordem de 5% do saldo contratual. Ademais, o prazo final de 16/05/2015 dos serviços não seria mantido, passando para 07/04/2016. Após a rescisão deveria ser realizada uma contratação direta ou uma nova licitação, cujo prazo estimado mínimo, até a retomada dos serviços, seria de onze meses, prazo este estimado de acordo com o cronograma típico da licitação em comento (convite) .

45. De acordo com os responsáveis, ainda, as datas de conclusão das entregas parciais das tubovias estão plenamente de acordo com as datas de necessidade estabelecidas no cronograma integrado do empreendimento.

46. Em síntese, os defendentes afirmam que o atraso verificado no contrato não acarretaria, em número de dias, o mesmo atraso na partida do Comperj.

Análise:

47. Os gestores alegaram que se trata de um ato de gestão de contrato e que não caberia, neste caso, a responsabilização de membro da Alta Administração. De fato, não se deve exigir dos dirigentes máximos da entidade que sua atividade de supervisão seja tão profunda a ponto de tornar sem sentido o instituto da delegação de competência. Além disso, não há indício de que a ex-Presidente e o ex-Diretor compactuaram, seja por ação ou por omissão, nos deveres expressamente a eles cometidos.

48. Não foram coligidas provas de que a ex-Presidente e o ex-Diretor tenham sido notificados dos atrasos nesse contrato especifico. Também não há indício de que tenham agido sem diligência e lealdade ou com desvio de poder.

49. De acordo com o Estatuto Social da Petrobras, caberiam a esses dirigentes as atribuições de nível estratégico e de gestão do negócio, não especificamente de controle contratual. No mesmo sentido, de acordo com o Manual de Contratações da Petrobras, inexiste a determinação para que os responsáveis diretos pelo contrato (fiscal e gerente do Contrato) venham a propor a seus superiores, no caso a Alta Administração da Petrobras, a aplicação de multas às empresas contratadas, sendo que a decisão sobre aplicação dessas sanções é, de fato, da competência dos fiscais e gerentes de contrato.

50. Diante do exposto, as razões de justificativa quanto à competência da ex-Presidente e do ex-Diretor para aplicar ou determinar aplicação de sanções contratuais devem ser acatadas.

51. Quanto ao item 9.1 do Acórdão 908/2014 (suposta ausência de providências para propor aplicação de sanções regulamentares à empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., em face do reiterado descumprimento do contrato) , os responsáveis arguiram que as sanções aplicáveis ao caso em questão seriam rescisão, advertência e multas.

52. Sobre as advertências, afirmam que várias notificações foram efetivadas pelos responsáveis diretos pelo contrato. Quanto às multas, alegam que devem ser aplicadas ‘na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato’, conforme disposto na alínea ‘b’, do item 7.3, do Decreto 2.745/98, sendo que não são previstas multas para o ‘reiterado descumprimento do contrato’. Alegam que existem multas para diversos aspectos, mas nenhuma delas se aplicaria ao reiterado descumprimento das obrigações contratuais. Assim, seria inexigível que os administradores da Companhia pudessem aplicar sanções além daquelas previstas no contrato.

53. Ademais, alertam que não caberia aos responsáveis ‘propor aplicação’ de sanção, mas, sim, aplicá-las, conforme disposto no Manual de Procedimentos Contratuais (MPC) , que complementa a disciplina contida no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras.

Análise:

54. Os gestores alegam que cumpriram o previsto no Decreto 2.745/1998, tendo em vista que a contratada foi advertida diversas vezes, mas que não se aplicou multa porque não ocorreram as hipóteses previstas no contrato e que nenhuma das ocorrências verificadas na execução contratual configuraria reiterado descumprimento das obrigações contratuais.

55. O argumento não procede, eis que houve, sim, reiterados atrasos, desde o momento em que cada medição não correspondia aos serviços previstos no contrato para o período correspondente.

56. Por outro lado – e ao que importa para a responsabilização dos agentes neste escrutínio específico –, a responsabilidade pela gestão e aplicação das multas, de acordo com as normas internas da estatal, é dos gestores diretos do contrato e não do Diretor de Abastecimento ou da Presidente da Companhia.

57. Propõe-se, portanto, inexistindo elementos nos autos que demonstrem conhecimento dos dirigentes com relação à conduta apurada, ou que tenha havido desmazelo no seu dever de fiscalizar os atos de seus comandados, que as razões de justificativa da ex-Presidente e do ex-Diretor da Companhia sejam acatadas.

58. Com relação ao item 9.2.1 do Acórdão 908/2014 (ausência de aplicação à empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., de sanções contratuais mais rigorosas pelo inadimplemento reiterado na execução do contrato 0858.0071411.11.2) , os responsáveis ressaltam que as sanções existentes são rescisão, advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Petrobras, proibição de participar de licitação na Petrobras, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação. Acrescentam que não existe em regulamento, norma ou lei qualquer sanção contratual mais rigorosa que essas e todas elas foram consideradas pelos administradores da Petrobras.

Análise:

59. Os gestores sustentam que cumpriram o previsto no Decreto 2.745/1998, tendo em vista que a contratada foi advertida diversas vezes, mas que não se aplicou multa porque não ocorreram as hipóteses previstas no contrato. Afirmam que nenhuma das hipóteses previstas no contrato para aplicação de multa se aplicaria.

60. Trata-se do mesmo argumento trazido no item anterior. Demonstrou-se que houve reiterados descumprimentos do contrato. Entretanto, tal qual a análise anterior, os responsáveis não merecem ser responsabilizados, visto que não detêm atribuições normativas e ingerência sobre todos os contratos da estatal para aplicar ou determinar a aplicação de sanções, o que caberia exclusivamente aos responsáveis diretos pelo contrato. Não havendo elementos inscritos neste processo em contrário, não lhes era exigido conduta diversa.

61. Sobre o item 9.2.2 do Acórdão 908/2014 (a ausência de providências para rescisão contratual em virtude do que estipulam os itens 7.3 e 7.3.1 do Decreto 2.745/98) , os defendentes informaram que a MPE desenvolveu entendimentos com a Andrade Gutierrez S.A. e a Techint S.A. – que constituem o Consórcio Teag, já prestando serviços no âmbito do Comperj –, e, também, com a GDK S.A. para, conjuntamente com a MPE, assumirem a posição de contratada. Adicionaram que, com a proposta de cessão do contrato apresentada pela MPE, vislumbrou-se um cenário oposto ao que estava sendo desenhado para a rescisão e a cessão se apresentou mais razoável e econômica para a companhia.

62. Ressaltaram que, não obstante a decisão de firmar a cessão, ainda restava a discussão sobre a legalidade de se ignorar os dispositivos do decreto que definem que, em caso de reiterado descumprimento do contrato, cabe a rescisão contratual. Para tanto, apresentaram alguns posicionamentos do TCU sobre o assunto, bem como alguns ensinamentos de Marçal Justen Filho.

63. Examinando os itens 7.3 e 7.3.1 do Decreto 2.745/1998, os defendentes aduziram que a decisão sobre uma rescisão exige a atuação discricionária dos administradores e que a possibilidade de rescisão poderia não garantir a obra no prazo e no custo adequados.

64. Afirmaram que ‘não houve, (...) o descumprimento de qualquer norma, regulamento ou lei, visto que nenhum dos dispositivos citados pela Ministra-Relatora, quer sejam da Lei das S.A., quer sejam do Decreto 2.745/98, foi descumprido, seja em parte ou na sua totalidade’.

65. Concluíram que ‘a ação discricionária de optar pela aceitação da proposta de cessão, em vez da rescisão contratual, não pode ser tomada como uma omissão, pois, como demonstrado, foi, antes de tudo, um dever em prol do bom andamento da obra’ e acrescentaram que ‘o estado atual da obra confirma que a ação e a decisão de não rescindir o contrato foi acertada’. (peça 80, p. 31-32)

Análise:

66. Lentidão no cumprimento do contrato e não cumprimento de prazos constituem motivo para rescisão contratual, nos termos dos itens 7.3 e 7.3.1 do Decreto 2.745/1998. No entanto, a inexecução total ou parcial do contrato poderá ensejar a sua rescisão, ou seja, neste caso, a rescisão se trata de uma faculdade e não de uma consequência imediata.

67. Diferentemente do que foi argumentado, a lentidão no cumprimento do contrato, falta prevista na alínea ‘c’, do item 7.3.1, do Decreto 2.745/98, e a emissão de diversas advertências é caso de cometimento reiterado de faltas na execução do contrato. O cumprimento do contrato nos prazos fixados é uma obrigação; e é fato que a MPE descumpriu reiteradamente os prazos contratuais.

68. Observa-se que o Decreto 2.745/1998 estabelece, tanto quanto à rescisão quanto às demais sanções, que há possibilidade – e não a obrigatoriedade – em sua aplicação. Complementarmente, o Contrato ICJ 0858.0071411.11.2 dispõe, nas cláusulas 9.1 a 9.6, o regramento com relação às cláusulas penais, iniciando com os seguintes termos: ‘Sempre após notificação escrita da Petrobras e sem prejuízo de rescindir este Contrato, garantido à CONTRATADA o prazo de 10 (dez) dias para sua defesa, a Petrobras, poderá aplicar à CONTRATADA as seguintes multas moratórias’.

69. Verifica-se, também, no texto da avença, a possibilidade de os contratantes penalizarem ou não a contratada, nos casos especificados no termo contratual. No que tange à rescisão, a cláusula décima terceira do contrato prevê a mesma faculdade.

70. Conforme a jurisprudência citada (Acórdão 1.517/2005-TCU- Plenário) : ‘É preciso ter a exata noção de que nem todas as hipóteses elencadas no art. 78 da Lei 8.666/1993 impõe, se ocorrerem, necessariamente, a rescisão do contrato firmado com a Administração Pública’.

71. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Casa, reafirmada no Acórdão 1.108/2003 - Plenário, prolatado nos autos do TC XXXXX/2002-0. Os dirigentes, nessa linha, concluíram que era mais razoável e econômico para a Companhia a cessão do contrato do que a rescisão contratual.

72. No que importa, portanto, exclusivamente a não ter rescindido o contrato – em uma faculdade motivada no intuito de render os melhores resultados para a contratação, sem ofender a legalidade – considerando o exposto aqui e nos itens anteriores, propõe-se que as razões de justificativa sejam acatadas.

73. Com relação ao item 9.2.3 do Acórdão 908/2014 (ausência de adoção tempestiva de medidas para que fossem iniciadas amplas pesquisas de mercado para nova contratação, nos termos do item 2.1, do Decreto 2.745/98, em face da alta probabilidade de abandono da obra pela contratada) arguiram os defendentes que não foram realizadas pesquisas de mercado porque a opção da Petrobras foi por aceitar a cessão do contrato da MPE para o consórcio Tubovias.

74. De acordo com os responsáveis, o item 2.1 do Decreto 2.745/98 determina que a licitação poderá ser dispensada no caso de contratação de remanescente de obra e, por outro lado, esta Corte de Contas apontou que os administradores deveriam ter iniciado medidas para uma nova contratação, antes mesmo da rescisão contratual. No entanto, tal ação não era adequada no período em que estavam sendo identificados os problemas da MPE e não seria também oportuno partir para uma ampla consulta, antes da rescisão do contrato, porque: (i) se o contrato não estava encerrado, não havia como definir qual seria o serviço remanescente, gerando incertezas na definição do escopo e, consequentemente, na elaboração da proposta pelas empresas consultadas; (ii) sujeitaria a Petrobras a eventuais pedidos indenizatórios, já que não havia ainda nenhuma rescisão e; (iii) a hipótese de rescisão era a que pior atendia aos interesses da Petrobras, e tudo estava sendo feito para evitá-la.

75. Ressaltam, em acréscimo, que não houve abandono da obra, como aduz equivocadamente o referido acórdão do TCU. Ao contrário, a solução adotada pelos administradores da Petrobras, não rescindindo o contrato, foi a mais acertada. Alegam que a suposta ausência de adoção tempestiva de medidas para que fossem iniciadas amplas pesquisas de mercado para nova contratação em nada prejudicou a Petrobras, razão pela qual não há que se falar em omissão na defesa dos interesses da estatal e em ausência de ações efetivas.

Análise:

76. O item 2.1 do Decreto 2.745/1998 determina que a licitação poderá ser dispensada em algumas hipóteses, entre elas, para a contratação de remanescentes de obra.

77. Não obstante a previsão normativa, não procede a alegação de que a consulta ao mercado não era adequada no período em que estavam sendo identificados os problemas da MPE. Pode-se iniciar a consulta de preços antes da rescisão do contrato, ainda que o contrato não esteja encerrado – e é a medida de maior prudência –, pois simples pesquisas de mercado não teriam o condão de alterar os serviços remanescentes. Ademais, ainda que o volume de serviços remanescentes fosse ligeiramente alterado após a realização de pesquisas de preço, a base de avaliação permaneceria válida, para balizar eventual necessidade de contratação emergencial.

78. É oportuno lembrar, nesse diapasão, que a dispensa de licitação é sempre uma faculdade. Embora exista a possibilidade de licitar, decide-se contratar diretamente em situações especialíssimas, em prestígio a outros valores e princípios administrativos e desde que previstas em lei. Significa que, nessa dualidade de possibilidades (licitar ou não licitar) , há de se confirmar a ‘vantajosidade’ de não empreender um procedimento de competição. Se já existem preços contratados, a se manterem tais condições, necessário avaliar a manutenção dessa vantagem; daí a necessidade de realizar nova pesquisa.

79. Ao contrário do que alegam os defendentes, portanto, não é difícil concluir que o processo de pesquisa de preços para a contratação de remanescente de obra deve ser iniciado antes da rescisão para que as obras tenham continuidade.

80. Em conclusão, não houve pesquisa de mercado para subsidiar uma nova contratação. O contrato foi celebrado em 29/11/2011 e deveria concluir a obra em 39 meses. No período de 24 meses foi executado pouco mais de 26% da obra e em 19/12/2013 houve a cessão para o consórcio Tubovias. O atraso se tornou perceptível em março de 2012 e mais expressivo a partir de agosto de 2012, ou seja, ainda no sétimo mês de execução. Aduz-se que esse atraso se alastrou pelos dezessete meses que se sucederam.

81. Em suas razões de justificativa a Presidente e o Diretor sustentaram que a opção foi a cessão do contrato e não a rescisão. É uma decisão que não altera o fato de que mantiveram um contrato por 24 meses, no qual a MPE Engenharia não executou o percentual contratado em nenhum período mensal após o sétimo mês (julho de 2012) , quando havia apenas 3,6% realizado.

82. Além disso, ressalve-se que a opção pela cessão, em vez de celebrar a contratação do remanescente, pode ser considerada ‘regular’ em prestígio ao princípio da instrumentalidade das formas. Mas valores fundamentais foram relegados. A realização de pesquisa de preços para aferir a existência de ‘vantagem’ para a Administração, tanto no caso de suposta contratação direta do remanescente de obra quanto na cessão do contrato que acabou por ocorrer, se fazia imprescindível.

83. Assim, nessa linha, tanto a contratação direta como a cessão deveriam estar respaldadas numa consistente pesquisa de mercado que a legitimasse. Os argumentos, portanto, não justificam a irregularidade ocorrida, mas propõe-se que as razões de justificativa sejam acolhidas no sentido das preliminares arguidas, no que tange à falta de atribuições da Presidente e do Diretor referentes à essa questão. Decidir que as pesquisas fossem realizadas ou concluir pela necessidade das mesmas eram condutas que deveriam ter sido adotadas por seus subalternos hierárquicos. Além disso, não há indícios de que tinham conhecimento dos fatos aqui expostos a ex-Presidente e o ex-diretor da entidade.

84. Com relação ao item 9.2.4 do Acórdão 908/2014 (ausência da adoção de ações alternativas efetivas em prol dos interesses da companhia, com vistas a evitar o aumento dos atrasos já verificados nas obras das tubovias do Comperj) , os defendentes sustentaram que, de acordo com o Decreto 2.745/1998 a ação normal seria a rescisão contratual. No entanto os administradores escolheram outra solução, isto é, aceitaram a cessão total do contrato para um consórcio com supostas condições técnicas e econômicas necessárias ao cumprimento das obrigações contratuais. Defendem que a cessão teve como consequência a plena defesa dos interesses da Companhia, pois: (i) não houve alteração do cronograma contratual; (ii) não houve aumento do valor contratual; (iii) a partida do Comperj não seria afetada por atrasos nas tubovias decorrentes do baixo desempenho da MPE; (iv) as obras estavam em andamento normal com o cumprimento do cronograma unificado; e (v) foi evitado o aumento dos atrasos verificados nas obras das tubovias do Comperj.

85. Afirmam que não houve omissão da ex-Presidente e do ex-Diretor de Abastecimento da Petrobras, ou em qualquer outro nível hierárquico avaliado. Ao contrário, as ações tomadas foram totalmente de acordo com o estabelecido no contrato e de acordo com a jurisprudência do TCU e, tão importante quanto, evitaram prejuízos ao cronograma físico do contrato e do empreendimento.

86. Por outro lado, as multas não foram aplicadas porque não havia hipótese permissiva no contrato. Ressaltam que a rescisão seria prejudicial ao empreendimento, pois poderia implicar em atrasos praticamente insanáveis na partida do Comperj, levaria a graves problemas sociais, com a demissão de cerca de 1.350 empregados, e causaria impactos de custo e prazo em boa parte dos outros contratos em andamento.

87. Por fim, no que tange à rescisão, trazem à baila entendimento do jurista Marçal Justen Filho, no seguinte sentido:

‘A infração às previsões contratuais é juridicamente relevante na medida em que ofende os interesses fundamentais. (...) Há condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato; outras atingem questões de menor importância. Também por isso, não se pode cominar a rescisão do contrato como a consequência automática para toda e qualquer infração contratual. Essa solução seria mais perniciosa do que benéfica. Rescindir o contrato significa paralisar o atendimento aos interesses fundamentais. A lesão aos interesses fundamentais não é evitada simplesmente através da rescisão do contrato.

É fundamental apontar o vínculo entre essa conduta e a lesão aos interesses fundamentais. Quando o inadimplemento for irrelevante ou secundário e não envolver a satisfação de deveres fundamentais, a Administração poderá impor sanções ao particular. Mas não poderá decretar a rescisão. (peça 80, p. 34) ’

Análise:

88. Consoante exaustivamente discorrido nesta instrução, a cessão do contrato foi a alternativa adotada pelos gestores, em substituição à contratação direta. Acredita-se, contudo, que a cessão foi a alternativa escolhida pelos gestores. Como já defendido, não se considera que a cessão tenha sido, sem si, uma irregularidade passível de sanção.

89. Por outro lado, tem-se que a omissão na avaliação de outras alternativas consistiu eminentemente na ausência de pesquisas de mercado. Como argumentou-se aqui a irregularidade de tal conduta, tem-se que já foi realizada a investigação sancionatória em outros pontos específicos deste trabalho. Propõe-se, assim, neste item de audiência, em vedação ao bis in idem, coligir ao item o mesmo entendimento anterior e não propor a sanção dos gestores.

90. Em outro ponto, além das audiências já promovidas, o Acórdão 908/2014-TCU-Plenário, em seu subitem 9.3, determinou à Petrobras que encaminhasse ao Tribunal todos os estudos e pareceres técnicos e jurídicos emitidos acerca da proposta de formação de consórcio apresentada pela MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., incluindo aqueles não acolhidos pela administração da empresa, para melhor juízo técnico, econômico e jurídico deste Tribunal acerca dos entraves e vantagens apurados pela Companhia. Essa documentação encontra-se acostada às peças 72 e 93. Portanto, reputa-se por atendida a determinação.

91. Por fim, o Tribunal, mediante o subitem 9.4. do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário, determinou à então SecobEnergia que analisasse a documentação mencionada no item anterior sob os aspectos técnico e jurídico, com expressa manifestação sobre a legalidade, a oportunidade e a conveniência do procedimento adotado pela Petrobras com relação à eventual sub-rogação do contrato em questão ao consórcio proposto pela MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., e que, posteriormente, encaminhasse a matéria ao Ministério Público junto ao TCU, para pronunciamento daquele órgão.

92. Quanto à oportunidade e conveniência da cessão do contrato pela MPE para o consórcio Tubovias, reiteram-se as análises anteriores desta instrução nas quais se propôs que as razões de justificativa sobre a opção adotada sejam acatadas, pois, diante da incapacidade da MPE em dar continuidade às obras, vislumbraram aquela como a derradeira solução. Já quanto à legalidade do procedimento, insta diferenciar a cessão da sub-rogação. De acordo como professor Antunes Varela:

‘ (...) a sub-rogação legal no contrato tem uma fonte diferente da que cria a cessão do contrato: a sub-rogação nasce diretamente da lei, sem necessidade do consentimento do contraente cedido, ao passo que a cessão do contrato nasce do acordo (contrato) entre as partes (cedente e cessionário) e não prescinde do consentimento do contraente cedido. (Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 383) ’

93. Assim, seguindo o termo adotado na Petrobras, será considerado como cessão o contrato firmado para a substituição da contratada MPE pelo consórcio Tubovias.

94. Seguindo o exame sobre a legalidade, pode-se questionar se o ato ofendeu os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal) , o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) ou dissentiu da jurisprudência do TCU (Decisão 420/2002-TCU-Plenário, Acórdão 554/2005-TCU-Plenário) . No entanto, toda essa discussão esbarra na constitucionalidade do Decreto 2.745/1998.

95. Se o decreto admite a contratação direta de remanescente de obra com empresas que não participaram da licitação, a cessão do contrato segue a mesma lógica jurídica. Onde reina a mesma lógica, impera o mesmo direito (Ubi eadem ratio, idem jus) . É aí que se defende, nesta instrução, a instrumentalidade das formas para um mesmíssimo resultado.

96. Assim, sem entrar no mérito da constitucionalidade do decreto que regulamenta as aquisições na estatal, não há ilegalidade na cessão, visto que estava prevista no contrato e a Petrobras concordou expressamente, participando inclusive da celebração do termo.

2 - Mário Zonenschein, Gerente de Implementação de Empreendimentos de Aromático

97. Mário Zonenschein sustentou que deve ser excluído do rol de responsáveis porque, em 01/07/2012, deixou de ocupar o cargo de Gerente de Implementação de Empreendimentos de Aromático (IEARM) e foi transferido para a sede da Petrobras.

Análise:

98. Assim, tendo acostado evidências de suas alegações (peça 151, p. 37-113) e considerando que o atraso na execução se tornou expressivo apenas em agosto de 2012, o Gerente deve ser excluído do rol de responsáveis.

3 - Leandro Schuler, Marcos Vinícius Soares Leite e Ricardo Miguel Correia Salles (peça 151, p. 5)

99. O Gerente de contrato Leandro Schuler, o fiscal de contrato Marcos Vinícius Soares Leite e o Gerente geral Ricardo Miguel Correia Salles arguiram que deveriam ser excluídos da relação de responsáveis por terem ficado nos respectivos cargos por apenas 53 dias e, diante da exiguidade de tempo, não poderiam exercer suas funções e praticar reiterados descumprimentos do contrato.

100. Ademais, a Carta CRT-PLWMPP-TUBO-00039, emitida em 13/06/2012 (peça 151, p. 105-112) , evidencia que a gerência do contrato e os fiscais atuaram no sentido de ajudar a contratada a se organizar e cumprir seu planejamento.

Análise:

101. Conforme demonstrado pelos documentos anexados, Ricardo Miguel Correia Salles foi designado para a função de Gerente Geral de Implementação de Empreendimentos para o Comperj em 11/05/2012 (peça 152, p. 41) , tendo deixado a função em 03/10/2012 (peça 152, p. 44) , ou seja, exerceu-a por apenas dois meses após agosto de 2012 (data em que o atraso se tornou expressivo) .

102. Com relação ao Gerente de contrato Leandro Schuler e ao fiscal de contrato Marcos Vinícius Soares Leite, permaneceram nas respectivas funções até 05/09/2012, período ainda menor do que Ricardo Miguel Correia Salles.

103. Contudo, conforme citado na última instrução da unidade técnica (peças 101 e 102) , as normas da Petrobras preveem que compete ao: i) Gerente Geral: propor à Diretoria de Engenharia, Materiais e Tecnologia a aplicação de sanções regulamentares (suspenção e proibição de participar de licitação na Petrobras) à contratada; ii) Gerente de Contrato: notificar a contratada quanto à situação suscetível da aplicação de multa e determinar o desconto no faturamento subsequente, além de registrar o fato no RDO, ou documento que o substitua, mencionando as cartas; e iii) Fiscal do Contrato: informar ao Gerente do Contrato da ocorrência de fato para o qual tenha sido estipulada multa contratual e registrar o fato no livro de ocorrência ou RDO.

104. Assim, em que pese o exíguo período a frente de suas posições, em agosto de 2012, o atraso nas obras já estava evidenciado.

105. Levando-se em conta a existência desse atraso, apenas o Gerente de Contrato atuou de acordo com sua atribuição. Na Carta CRT-PLWMPP-TUBO-00039, de 13/06/2012, o Gerente de Contrato Leandro Schuler advertiu: ‘os RDO [Relatórios Diários de Obra] estão sendo entregues com atrasos inaceitáveis, que impossibilitam qualquer acompanhamento por parte da fiscalização’, ‘itens do Anexo I-A [do contrato] não atendidos no prazo’, ‘problemas na entrega de vários itens importantes ao acompanhamento do planejamento e controle da tubovias’ (peça 151, p. 107) , recursos insuficientes à evolução do contrato, falhas de controle de qualidade na fabricação de pré-moldados e insertos e equipe de construção e montagem aquém do previsto no contrato.

106. Destarte, em razão de sua atuação em informar os descumprimentos contratuais, apenas o Gerente de Contrato Leandro Schuler deve ser excluído do rol de responsáveis.

4 - Gerente Geral Ricardo Miguel Correia Salles, Gerente Geral Flavio Fernando Casa Nova da Motta, Gerente José Eduardo Loureiro, Gerente Setorial e Gerente do Contrato Vítor Hugo Abascal Pastorini, Coordenador/Fiscal do Contrato Marcos Vinícius Leite Soares, Coordenador Construção e Montagem e Fiscal do Contrato Paulo Carvalho do Nascimento Filho, Fiscal do Contrato Pery de Macedo Ribeiro e Fiscal do Contrato Leonardo Guimarães de Medeiros

107. Quanto ao item 9.2.1 do Acórdão 908/2014 (ausência de aplicação, à empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., de sanções contratuais mais rigorosas pelo inadimplemento reiterado na execução do contrato 0858.0071411.11.2) , os defendentes alegaram (p. 13, peça 151) escorreita obediência ao Decreto 2.745/1998, o qual estabelece as seguintes sanções com relação à inexecução do contrato:

‘7.3. A inexecução total ou parcial do contrato poderá ensejar a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei, além da aplicação ao contratado das seguintes sanções:

a) advertência;

b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Petrobras, por prazo não superior a dois anos;

d) proibição de participar de licitação na Petrobras, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a pena.’

108. Segundo os responsáveis, a aplicação de penalidades é um ato facultativo, um poder discricionário dos gestores. Citaram parecer do Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, exarado nos autos do TC XXXXX/2010-3, em 28/05/2014, no qual discorre sobre a discricionariedade na Administração Pública. Acrescentaram que houve ‘respeito ao princípio da legalidade, posto que a discricionariedade é, pela lei prevista, parte da vontade do legislador’.

109. Afirmaram que a série de advertências direcionadas à contratada não foram inócuas, pois obrigaram a MPE a apresentar uma solução alternativa, ou seja, a cessão para um consórcio com condições adequadas para cumprir as obrigações contratuais.

110. Quanto às multas, registraram que no contrato e no instrumento convocatório não estão previstas para o ‘reiterado descumprimento do contrato’. Citam que o Contrato 0858.0071411.11.2, Cláusula Nona, dispõe o seguinte:

‘9.1 - Sempre após notificação escrita da Petrobras e sem prejuízo de rescindir este Contrato, garantido à CONTRATADA o prazo de 10 (dez) dias para sua defesa, a Petrobras, poderá aplicar à CONTRATADA as seguintes multas moratórias:

9.1.1 - Pelo atraso no cumprimento do prazo contratual, indicado no item 4.1 do presente Contrato, 0,03% (três centésimos por cento) por dia, sobre o valor estabelecido no item 5.1 deste Contrato.

9.1.2 - Pelo atraso no cumprimento de exigência contratual ou solicitação da Fiscalização, 0,015% (quinze milésimos por cento) , por dia, sobre o valor estabelecido no item 5.1 deste Contrato.

9.1.3 - O valor básico de cada multa moratória aplicada será reajustado pelo fator de reajustamento definitivo, correspondente ao último dia do período de aplicação calculado de acordo com as fórmulas indicadas na Cláusula de Reajustamento deste Contrato.

9.1.3.1 - Quando não conhecido o fator de reajustamento definitivo por ocasião do cálculo do valor da multa a ser cobrada, será utilizado o último fator de reajustamento conhecido, como fator provisório, procedendo-se à complementação posterior.

9.2 - O montante correspondente à soma dos valores básicos das multas moratórias fica limitado à importância equivalente a 10% (dez por cento) do valor contratual indicado no item 5.1 da Cláusula Quinta deste Contrato.

9.3 - Após notificação escrita, a Petrobras, sem prejuízo da faculdade de rescindir este Contrato, observado o disposto no item 9.6 desta Cláusula, poderá aplicar à CONTRATADA as seguintes multas compensatórias, respondendo ainda a CONTRATADA por qualquer indenização suplementar no montante equivalente ao prejuízo excedente que causar, na forma do Parágrafo Único, do art. 416, do Código Civil:

9.3.1 - Pelo descumprimento total do objeto contratual será aplicada, mediante notificação escrita à CONTRATADA, a multa compensatória no valor correspondente a 20% (vinte por cento) do valor total reajustado do Contrato.

9.3.2 - Pelo descumprimento, cumprimento parcial, irregular ou defeituoso de evento contratual de obrigação da CONTRATADA 3% (três por cento) , incidentes sobre o valor estabelecido no item 5.1 do Contrato.

9.3.3 - Pelo não atendimento ao item 2.3.2 deste Contrato 0,015% (quinze milésimos por cento) sobre o valor do Contrato, por cada ocorrência.

9.3.4 - Pelo não atendimento ao item 2.3.8 deste Contrato ou pela apresentação desconforme ou intempestiva dos documentos nele exigidos, 1% (um por cento) sobre o valor do documento de cobrança, independente de notificação.

9.3.5- Pela não informação a Petrobras da ocorrência de acidente de trabalho nas dependências da Petrobras, com seus empregados ou terceiros a seu serviço, vinculados à execução deste Contrato R$1.200,00 (um mil e duzentos reais) por cada ocorrência.

9.3.6 - Pela não emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, nas condições e nos prazos legais, em caso de acidente de trabalho ocorrido com seus empregados vinculados à execução deste Contrato R$1.200,00 (um mil e duzentos reais) por cada ocorrência.

9.3.7 - As multas previstas nos itens 9.3.5 e 9.3.6, quando cumuladas, não poderão ultrapassar 10% (dez por cento) do valor do Contrato.

9.3.8 - Pelo descumprimento da obrigação contida no item 2.5.3.1, mediante notificação, por escrito: 0,01% (zero vírgula zero um por cento) sobre o valor deste Contrato por cada ocorrência.

9.3.9 - Pelo descumprimento da obrigação contida no item 2.5.3.2, mediante notificação, por escrito: 0,01% (zero vírgula zero um por cento) sobre o valor deste Contrato por cada ocorrência.

9.3.10 - Pelo descumprimento da obrigação contida no item 2.5.3.3, mediante notificação, por escrito: 0,01% (zero vírgula zero um por cento) sobre o valor deste Contrato por cada ocorrência.

9.3.11 - Pelo descumprimento do item 2.8 deste Contrato, mediante notificação, por escrito: 1% (um por cento) sobre o valor da fatura. 9.3.12 - Pelo descumprimento de qualquer obrigação prevista no item 2.9 deste Contrato, mediante notificação por escrito: 0,01% (zero vírgula zero um por cento) sobre o valor deste Contrato por cada ocorrência.

9.3.13 - Pelo descumprimento da obrigação contida no item 2.10.1, mediante notificação, por escrito: 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sobre o valor estabelecido no item 5.1 deste Contrato.

9.4 - As penalidades estipuladas neste Contrato não excluem outras, previstas na legislação, não se exonerando a CONTRATADA de suas responsabilidades por perdas e danos causados à Petrobras em decorrência do inadimplemento das obrigações contratuais.

9.5 - Em caso de aplicação de multa compensatória, de seu montante deverão ser deduzidos todos os valores recebidos em razão da aplicação de multas moratórias pelo mesmo evento.

9.6 - Quando a CONTRATADA for notificada da ocorrência de situação permissiva de aplicação de multa, lhe será garantido o prazo de 10 dias para defesa, salvo na hipótese prevista no subitem 9.3.4. (Destaques inseridos) .’

111. Concluíram que a sanção cabível de advertência foi aplicada e que, no que tange às multas, somente se poderia falar em efetivo atraso após a data estipulada para a primeira entrega parcial em 12/10/2013, a qual passou para 20/12/2013 devido às greves ocorridas no COMPERJ, que geraram um atraso de 69 dias (Aditivo 01, peça 152, p. 61) .

112. Adicionaram que ‘no momento em que ocorreu a auditoria em 04/11 a 06/12/2013, não se poderia falar em descumprimento do prazo contratual pela empresa contratada, donde a impertinência de se falar na aplicação de qualquer penalidade’.

113. Por fim, mencionam que ‘a contratada deixou de ser convidada para participar de procedimentos licitatórios, o que ratifica/evidencia, mais uma vez, a cautela e o empenho em adotar providências em prol da Companhia’.

Análise:

114. Inicialmente, é imperioso distinguir o ato discricionário estabelecido na lei de regras previstas em cláusulas contratuais. O Decreto 2.745/1998 dispõe no item 7.3 que a inexecução total ou parcial do contrato pode ensejar advertência, multa, suspensão ou proibição para licitar na Petrobras, além de rescisão contratual. A definição de quais delas estariam no contrato é ato discricionário dos gestores da Petrobras.

115. No entanto, infringindo as boas regras de elaboração contratual, o Contrato 0858.0071411.11.2 repete a expressão ‘poderá’ na sua cláusula nona. A rigor, um contrato não pode deixar uma regra em aberto sem estabelecer exatamente quando ela será aplicada. Não ficou esclarecido, na cláusula, em que circunstâncias a Petrobras poderá ou não aplicar a multa. Não está definida a diferença entre ‘poderá aplicar’ e ‘aplicará’.

116. Diante da extrapolação de limites no poder concedido, pode-se afirmar que a exegese aqui deve ser no sentido de ‘aplicará’. Caso a Administração tivesse a opção de aplicar ou não a multa sem qualquer justificativa prevista no contrato (e não há essas previsões) , estaríamos diante de uma arbitrariedade e não discricionariedade.

117. Não se deve olvidar, aqui, que a característica de discricionariedade é aplicável apenas aos atos administrativos executados dentro dos limites de uma lei (e não de um contrato) , que concede ao administrador o poder administrativo de avaliar a conveniência e oportunidade de atuar num sentido ou noutro, sempre em busca do melhor resultado para a administração (e isso é impositivo) .

118. Continuando a interpretação da norma contratual, podemos considerar que o interesse público fica mais bem atendido quando as multas são aplicadas sempre que as hipóteses ocorrerem. Como exemplo, se para a ocorrência de atraso a aplicação de multa parece ser facultativa, quando se examina o item 9.3.6, que trata da comunicação de acidentes de trabalho, verifica-se que não há nada de facultativo na norma da cláusula nona.

119. Assim, conclui-se que os responsáveis tinham o dever de aplicar as multas contratuais previstas para o atraso da obra, o qual ocorreu desde o mês de março de 2012 e ficou mais expressivo a partir de agosto de 2012. A cada medição apresentada, que não correspondia aos serviços contratados a serem entregues naquele mês, ocorria o atraso da obra e incidiria a multa de 0,03% por dia sobre o valor estabelecido no item 5.1 do contrato. Após a notificação, haveria multa de 0,03% para cada dia de atraso daqueles serviços previstos naquela medição.

120. Além disso, aos responsáveis, como gestores de vultosos recursos públicos de uma Sociedade de Economia Mista, era exigível a ciência e condutas compatíveis de quem estava diante de um contrato de natureza civil mas sob a égide estrita dos princípios basilares do direito administrativo.

121. Assim, considerando que sanções contratuais menos rigorosas seriam as multas, as quais poderiam ser aplicadas sem prejuízo de uma possível rescisão (sanção de maior rigor) , e que os responsáveis se mantiveram inertes, propõe-se a rejeição das razões de justificativa e a aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 aos responsáveis.

122. Quanto ao item 9.2.2. do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário (ausência de providências para rescisão contratual em virtude do que estipulam os itens 7.3 e 7.3.1 do Decreto 2.745/1998) , arguiram os responsáveis que a rescisão contratual acarretaria prejuízos econômicos à Petrobras. Afirmaram que, diante do insucesso de todas as medidas de replanejamento e do agravamento do atraso na execução dos serviços, a MPE solicitou anuência da Petrobras para a cessão do contrato.

123. Naquele momento, estariam eles diante da seguinte situação: (a) providenciar a rescisão contratual diante da comprovada lentidão no cumprimento das obrigações contratuais; ou (b) aceitar a cessão proposta pela empresa MPE.

124. Ponderaram que a rescisão contratual implicaria: i) demissão imediata de 1.350 trabalhadores e a necessidade de se efetivar a contratação dos serviços remanescentes; ii) manifestações dos trabalhadores, paralisação e ajuizamento de ações em face da responsabilidade subsidiária da Petrobras, pois, tendo em vista as péssimas condições financeiras da MPE, era muito provável que não conseguiria honrar todas as indenizações trabalhistas; iii) prazo de pelo menos cinco meses para a contratação dos serviços remanescentes; iv) consumo das folgas totais das entregas do contrato tubovias (79, 146, 146, 251 e 367 dias) ; v) custos da nova mobilização e desmobilização da empresa a ser contratada e de inspeção de recebimento das obras executadas pela empresa MPE até a data da rescisão.

125. Com relação ao cometimento reiterado de faltas, previsto na alínea ‘h’ do item 7.3.1 do Decreto 2.745/1998 como razão para rompimento contratual, sustentaram que as irregularidades não poderiam servir de fundamento para a medida, visto que não teriam sido identificadas evidências de atos defeituosos ou de defeitos nos fornecimentos e serviços prestados pela empresa MPE. E, ainda que tivesse ocorrido qualquer uma das hipóteses de rescisão contratual, o ato de rescindir o contrato, na forma do item 7.3 do Decreto 2.745/1998, seria de natureza discricionária.

126. Citam o Acórdão 1.517/2005-TCU-Plenário, cujo relator expôs que: ‘É preciso ter a exata noção de que nem todas as hipóteses elencadas no art. 78 da Lei 8.666/1993 impõem, se ocorrerem, necessariamente, a rescisão do contrato’.

127. Sustentaram, em suma, que a cessão contratual foi a solução mais acertada para prevenir prejuízos financeiros, sem apresentar nenhum estudo ou memória de cálculo comprovando os valores desses prejuízos.

Análise:

128. Transcrevem-se, de início, as normas do Decreto 2.745/1998 referidas no item 9.2.2 do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário:

‘7.3 A inexecução total ou parcial do contrato poderá ensejar a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei, além da aplicação ao contratado das seguintes sanções:

a) advertência;

b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Petrobras, por prazo não superior a dois anos;

d) proibição de participar de licitação na Petrobras, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a pena.

7.3.1 Constituem motivo, dentre outros, para rescisão do contrato:

a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

b) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

c) a lentidão no seu cumprimento, levando a Petrobras a presumir a não conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

d) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

e) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Petrobras;

f) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação da contratada com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato, bem como a fusão, cisão ou incorporação, que afetem a boa execução deste;

g) o desatendimento das determinações regulares do preposto da Petrobras designado para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

h) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas em registro próprio;

i) a decretação da falência, o deferimento da concordata, ou a instauração de insolvência civil;

j) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

k) a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que, a juízo da Petrobras, prejudique a execução da obra ou serviço;

l) o protesto de títulos ou a emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, que caracterizem insolvência do contratado;

m) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Petrobras por prazo superior a cento e vinte dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra;

n) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

7.3.2 A rescisão acarretará as seguintes consequências imediatas:

a) execução da garantia contratual, para ressarcimento, à Petrobras, dos valores das multas aplicadas e de quaisquer outras quantias ou indenizações a ela devidas;

b) retenção dos créditos decorrentes do contrato, até o limite dos prejuízos causados à Petrobras.’

129. Relembra-se aqui a discussão efetuada no item anterior desta instrução quanto à exegese da expressão ‘poderá’. Superado este ponto, cabe considerar que a Petrobras aplicou a sanção de suspensão em contratar (alínea ‘c’ do item 9.3) de 30/10/2014 a 29/10/2016 para a MPE. A sanção não é decorrente desse contrato, mas aponta que a conduta da empresa se repetiu em outros contratos com a estatal e, diante da pressão causada pela ‘Operação Lava Jato’, a Petrobras precisou ser mais rigorosa.

130. O TCU já havia julgado a irregularidade do contrato em exame em 5/12/2012 (Acórdão 3.344/2012-TCU-Plenário) e, com várias ressalvas, admitiu a sua continuação, tendo em vista a possibilidade de maiores prejuízos com a anulação e nova contratação. No entanto, não foi suficiente para que os gestores agissem com maior rigor com a empresa. Não tomaram providências para a rescisão, em que pese terem tido inúmeros motivos para tanto, da mesma forma que não tomaram providências para a devida aplicação de multas (instrumento contratual para conferir eficácia e efetividade às exigências pactuadas) . Agiram com tolerância desproporcional aos atrasos então consumados.

131. Não obstante, à época, a cessão ter figurado como uma possível solução para a conclusão do contrato, tal alternativa não modifica o fato em apuração, qual seja, a omissão em fazer valer as consequências pactuadas para o descumprimento do contrato. A própria cessão ocorreu em razão desses descumprimentos mensais. Houve, fora de qualquer dúvida, o descumprimento contratual pela MPE, e, levando-se em conta a exigência de uma conduta diversa do gestor, consubstanciada na utilização dos instrumentos contratuais possíveis para que o contrato fosse plenamente cumprido (o agente médio e diligente assim o faria) , conclui-se que as razões de justificativa devem ser rejeitadas, e os responsáveis devem ser multados nos termos do art. 58, inciso II, da lei 8.443/1992. Tal leniência na aplicação das sanções tem nexo causal com a morosidade e incompletude dos encargos ajustados.

132. Importante alertar, ademais, que a multa proposta é pela grave infração à norma vigente e não pelos prejuízos causados, os quais serão examinados nos outros processos relativos ao contrato e ao Comperj.

133. Passa-se à análise do item 9.2.3 do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário:

‘na ausência de adoção tempestiva de medidas para que fossem iniciadas amplas pesquisas de mercado para nova contratação, nos termos do item 2.1 do Decreto 2.745/1998, em face da alta probabilidade de abandono da obra pela contratada, eis que: (i) existiam, nos relatórios de fiscalização da Petrobras, relatos reiterados das dificuldades financeiras enfrentadas pela contratada durante a execução contratual; (ii) era inquestionável a importância do contrato para o desenvolvimento do projeto, considerado como sua fase crítica; e (iii) havia previsão de prejuízos significativos que poderiam decorrer de um possível atraso nas obras’

134. Os responsáveis alegaram que não era oportuno realizar pesquisa de mercado antes da rescisão contratual, pois ‘se o contrato não estava encerrado não havia como se definir qual seria o serviço remanescente; e a hipótese de rescisão contratual era a que menos atendia aos interesses da Petrobras e, portanto, buscou-se fazer de tudo para evitá-la’.

135. Mencionaram que o referido item 2.1 do decreto prevê as hipóteses de dispensa de licitação, sendo que a alínea ‘i’ traz a opção para ‘contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento, desde que aceitas as mesmas condições do licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido e mediante ampla consulta a empresas do ramo, participantes ou não da licitação anterior’, mas que esta não era a melhor alternativa para a empresa. Acrescentaram que não houve abandono da obra como pressupôs o Acórdão 908/2014-TCU-Plenário.

Análise:

136. Em vez de realizar a contratação direta de remanescente de obra prevista pelo item 2.1, alínea ‘i’, do Decreto 2.745/1998, a Petrobras aceitou a proposta da MPE de ceder o contrato para o consórcio Tubovias.

137. De início, cabe efetuar um paralelismo avaliativo entre a previsão do Decreto 2.745/1999 e a norma disposta na Lei 8.666/1993 quanto a contratação de remanescente de obra. Enquanto o item 2.1, alínea ‘i’ do decreto estabelece que:

i) na contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento, desde que aceitas as mesmas condições do licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido e mediante ampla consulta a empresas do ramo, participantes ou não da licitação anterior;

138. O art. 23, inciso XI, da Lei 8.666/1993 exige para a contratação direta de execução de remanescente de obra que, além da empresa ter de aceitar as mesmas condições do licitante vencedor, que seja obedecida a ordem de classificação da licitação anterior:

‘XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;’

139. Não obstante a controvérsia sobre a violação aos princípios constitucionais relativos à impessoalidade, à igualdade e à moralidade, sob julgamento em diversos mandados de segurança em tramitação no STF, questionando a constitucionalidade do Decreto 2.745/1999, verifica-se que o dispositivo viabiliza o chamamento, na dispensa para remanescente de obra, de quaisquer pessoas jurídicas. Assim, perante a gramática do texto legal, pode-se admitir uma mitigação da reprovabilidade da conduta do gestor em não chamar imediatamente a segunda colocada no certame.

140. Superada a diferenciação das normas, deve-se analisar se a cessão foi regular. No caso concreto o exame deve ser feito sobre a legalidade da cláusula décima segunda do Contrato ICJ 0858.0071411.11.2, que trata da cessão. Prevê a cláusula que: ‘12.1 - A CONTRATADA não pode ceder, no todo ou em parte, os direitos e obrigações decorrentes do presente Contrato, salvo com autorização prévia e por escrito da PETROBRAS’. A simples leitura da norma permite concluir que a contratada pode ceder todo o contrato com prévia autorização da estatal.

141. A controvérsia aqui se concentra na existência ou não de burla ao processo licitatório no caso de cessão total, já que a contratada pode ser uma empresa que nem participou da licitação.

142. No entanto, tal cessão tem o mesmo efeito da contratação direta prevista no Decreto 2.745/1998, no caso de remanescente de obra. Como visto acima, diferentemente do art. 23, inciso XI, da Lei 8.666/1003, o decreto permite a contratação com empresas que não participaram da licitação anterior, conquanto aceitas as condições do vencedor.

143. Se o decreto admite a contratação direta de remanescente de obra com empresas que não participaram da licitação, a cessão do contrato deve seguir a mesma lógica jurídica. Onde reina a mesma lógica, impera o mesmo direito (Ubi eadem ratio, idem jus) . Defende-se aqui a instrumentalidade das formas para um mesmíssimo resultado.’

144. Por fim, chega-se ao embate sobre a legalidade, ou mesmo, a constitucionalidade, do decreto que regulamenta as aquisições na Petrobras. Em caso de se admiti-la, a norma do decreto sobre a contratação de remanescente de obra é constitucional e a previsão da cessão no contrato pode ser interpretada no mesmo sentido, tendo os mesmos efeitos.

145. Em 19/12/2013 foi celebrado o Aditivo 02 ao Contrato ICJ 0858.0071411.11.2, que concretizou a cessão das obrigações e direitos da MPE para o Consórcio Tubovias. Segundo a defesa, esta foi a melhor opção para a Petrobras assegurar a conclusão do contrato. Com os problemas advindos em consequência dos fatos apurados na ‘Operação Lava Jato’, as obras voltaram a atrasar depois de um período de recuperação. Após dezessete meses de atrasos reiterados e da inércia sancionadora dos gestores, a opção derradeira foi a cessão do contrato.

146. Assim, tendo em vista que a cessão tem o mesmo efeito da contratação de remanescente de obras prevista no Decreto 2.745/1998, propõe-se que as razões de justificativa dos responsáveis sejam acatadas (em prevalência ao princípio da instrumentalidade das formas, a cessão, em termos de eficácia e efetividade, equivale à formalização de uma contratação direta de remanescente de obra) .

147. Quanto ao item 9.2.4 do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário (‘ausência da adoção de ações alternativas efetivas em prol dos interesses da companhia, com vistas a evitar o aumento dos atrasos já verificados nas obras das tubovias do Comperj’) , os defendentes afirmam que houve equívoco da decisão, eis que houve aceitação da cessão total do contrato por um consórcio com as condições técnicas e econômicas necessárias ao cumprimento das obrigações contratuais.

148. Propõe-se que as razões de justificativa relativas a este questionamento sejam acatadas, eis que a cessão empreendida pode ser considerada como uma alternativa aos atrasos no andamento das obras provocados pela MPE.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

Memorando 28/2015-Segecex

149. Em atendimento à Comunicação ao Plenário, proferida na sessão ordinária realizada no dia 18 de março de 2015 pelo Ministro-Substituto André Luís de Carvalho e abaixo reproduzida, a Segecex encaminhou o Memorando 28/2015 para ciência dessa Secretaria e adoção das providências pertinentes.

‘ (...) proponho que o Plenário do TCU determine às diversas unidades técnicas do Tribunal que, em cada processo inerente a possíveis falhas cometidas na gestão da Petrobras, elas se manifestem conclusivamente, nos seus pareceres técnicos, sobre a responsabilidade dos correspondentes membros do Conselho de Administração e até mesmo do Conselho Fiscal, atentando, especialmente, para os casos em que os referidos conselhos tenham praticado atos de gestão ruinosa ou tenham deixado de atuar com o necessário dever de cuidado; expondo, portanto, todos os atos, fatos e procedimentos, efetivamente, à luz do sol...’

150. No que se refere a este processo, onde foi apurada a responsabilidade dos gestores da Petrobras quanto à omissão na adoção de providências quanto aos descumprimentos contratuais na execução das tubovias do Comperj, não foi identificado indício de participação direta de nenhum membro do Conselho de Administração ou do Conselho Fiscal da Petrobras.

CONCLUSÃO

151. Examinaram-se aqui as razões de justificativa dos responsáveis apontados por terem se omitido diante do atraso das obras de construção das tubovias do Comperj.

152. Preliminarmente concluiu-se pela exclusão dos seguintes responsáveis: Gerente Mario Zonenschein e Gerente do Contrato Leandro Schuler. O primeiro porque deixou o cargo antes de o atraso se tornar expressivo e o segundo por ter atuado adequadamente no âmbito de suas atribuições.

153. Em relação à Alta Administração da Companhia, propor-se-á que as razões de justificativa da ex-Presidente da Petrobras Maria das Graças Silva Foster e do ex-Diretor de Abastecimento José Carlos Cosenza sejam acatadas, tendo em vista que dentre as atribuições que exerciam na empresa, não lhes era exigido o acompanhamento amiúde da relação contratual analisada, tampouco lhes foi levado ao conhecimento detalhes específicos da execução contratual a ponto de passarem a serem exigidos quanto a tomadas de decisão atinentes à aplicação de sanções por descumprimento contratual.

154. Já em relação aos demais responsáveis, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa, em virtude de que fazia parte das atribuições específicas de seus cargos atuarem no sentido de sancionar a contratada pelos descumprimentos contratuais. Adicionalmente será proposta multa individual pela grave violação aos normativos vigentes.

155. Por fim, em relação à determinação contida no subitem 9.4 do Acórdão 908/2014-TCU-Plenário, para que esta unidade técnica emitisse manifestação sobre a legalidade, a oportunidade e a conveniência do procedimento adotado pela Petrobras com relação à eventual sub-rogação do contrato em questão ao consórcio proposto pela MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., entendeu-se que os procedimentos adotados foram adequados. Ainda, em cumprimento ao multicitado acórdão, deve-se propor o encaminhamento da matéria ao Ministério Público junto ao TCU para pronunciamento.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

156. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, para posterior remessa ao Ministério Público junto ao TCU, conforme determinado no item 9.8 do Acórdão 908/2014-TC-Plenário, propondo:

a) excluir o Sr. Mario Zonenschein (CPF 430.420.237-53, Gerente) do rol de responsáveis;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Leandro Schuler (CPF 682.786.590-87, Gerente Setorial e Gerente do Contrato) , pela Sra. Maria das Graças Silva Foster (CPF 694.772.727-87, ex-Presidente) e pelo Sr. José Carlos Cosenza (CPF 222.066,200-49, ex-Diretor de Abastecimento) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Ricardo Miguel Correia Salles (CPF 848.670.607-63, Gerente Geral) , Flávio Fernando Casa Nova da Motta (CPF 377.258.404-78, Gerente Geral) , José Eduardo Loureiro (CPF 553.554.637-20, Gerente) , Vítor Hugo Abascal Pastorini (CPF 160.234.127-34, Gerente Setorial e Gerente do Contrato) , Marcos Vinícius Leite Soares (CPF 087.061.177-16, Coordenador e Fiscal do Contrato) , Paulo Carvalho do Nascimento Filho (CPF 008.478.647-74, Coordenador Construção e Montagem e Fiscal do Contrato) , Pery de Macedo Ribeiro (CPF 777.988.307-82, Fiscal do Contrato) e Leonardo Guimarães de Medeiros (CPF 032.917.427-45, Fiscal do Contrato) ;

d) aplicar a Ricardo Miguel Correia Salles (CPF 848.670.607-63, Gerente Geral) , Flavio Fernando Casa Nova da Motta (CPF 377.258.404-78, Gerente Geral) , José Eduardo Loureiro (CPF 553.554.637-20, Gerente) , Vítor Hugo Abascal Pastorini (CPF 160.234.127-34, Gerente Setorial e Gerente do Contrato) , Marcos Vinícius Leite Soares (CPF 087.061.177-16, Coordenador e Fiscal do Contrato) , Paulo Carvalho do Nascimento Filho (CPF 008.478.647-74, Coordenador Construção e Montagem e Fiscal do Contrato) , Pery de Macedo Ribeiro (CPF 777.988.307-82, Fiscal do Contrato) e Leonardo Guimarães de Medeiros (CPF 032.917.427-45, Fiscal do Contrato) , individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, pelas condutas discriminadas na Matriz de Responsabilização disposta ao Anexo 1 desta instrução, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno/TCU) , o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

e) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;

f) encerrar e arquivar o presente processo.”

2. O Ministério Público junto ao TCU - MPTCU pronunciou-se nos seguintes termos:

“Trata-se de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2014, em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão n.º 1997/2013-Plenário, com o objetivo de avaliar as medidas implementadas pela Petrobras para compatibilizar o cronograma das obras de construção e montagem das tubovias (Contrato n.º 0858.0071411.11.2) com o planejamento geral para início da operação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (COMPERJ) .

Apreciam-se neste momento processual as justificativas relativas às audiências determinadas pelo Acórdão n.º 908/2014-Plenário, após terem sido identificadas na aludida fiscalização possíveis omissões na defesa dos interesses da companhia e na aplicação de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias, etapa construtiva estratégica e crítica para o empreendimento.

Instruídos os autos pela Unidade Técnica (peças 171 a 173) , foram eles encaminhados para a oitiva deste Ministério Público, em especial quanto ao exame do ato que formalizou a cessão do Contrato n.º 0858.0071411.11.2, firmado entre a Petrobras e a MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., ao Consórcio Tubovias (peça 175) .

Assim como asseverado pela SeinfraPetróleo, a sobredita análise deve ser empreendida à luz do regime de contratações aplicável à Petrobras à época dos fatos, o que requer a exposição dos fatos a seguir.

A regra geral que tangencia o tema está prevista nos artigos 72 e 78 da Lei n.º 8.666/1993:

Lei n.º 8.666/1993

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

[...]

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;’

Com base nos aludidos dispositivos, verifica-se a existência de uma série de institutos contratuais previstos na Lei, os quais são passíveis de transferir direitos e obrigações do contratado pela Administração a outrem. Releva destacar para a análise do caso concreto a figura da subcontratação e da cessão, bem como de um termo não abarcado pela Lei de Licitações, o da sub-rogação.

Pelo instituto da subcontratação a contratada permanece como a única responsável pelo contrato firmado com a Administração, transferindo a outrem apenas a execução do objeto contratado, sem vínculo jurídico entre o terceiro e o Poder Público.

De forma análoga à cessão, a sub-rogação resulta na assunção de todos os direitos e deveres consignados no termo de contrato original pelo terceiro, eliminando as responsabilidades contratuais e legais da contratada perante o Estado. A diferença entre os aludidos institutos, como trazido à baila pela Unidade Técnica, é que a sub-rogação nasce diretamente da lei e prescinde do consentimento do contraente cedido, ao passo que a cessão se origina do contrato, dependendo da vontade das partes.

Nesse contexto, o Tribunal firmou o entendimento fixado no item 8.5 da Decisão n.º 420/2002-TCU-Plenário, pelo qual ‘é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal) , o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93’. O mesmo entendimento permanece firme, conforme se verifica do teor de julgados mais recentes, como os Acórdãos n.º 1940/2014-TCU-Plenário e 0497/2015-TCU Plenário. Cabe ressaltar que, embora tais decisões se refiram exclusivamente ao termo da sub-rogação, entendemos que a mesma lógica se aplica à figura da cessão, uma vez que possuem os mesmos efeitos, diferenciando-se apenas quanto à origem do ato.

No caso específico da Petrobras, entretanto, a avaliação das contratações possui contornos distintos dos exames aplicados aos contratos firmados pelos demais órgãos e entidades da Administração Pública.

É que o art. 67 da Lei n.º 9.478/1997 delegou ao Presidente da República a elaboração de um regime próprio simplificado de licitações e contratos, o qual foi estabelecido mediante o Decreto n.º 2.745/1998. De acordo com o aludido normativo, entre outros institutos transferidores de obrigações e direitos, a subcontratação total ou a cessão do contrato são admitidos quando não afetarem a boa execução do objeto contratado e estiverem expressos no edital e na avença.

O Tribunal, por sua vez, julgou que o comando partido do referido diploma legal revestiu-se do caráter de delegação legislativa imprópria, sem especificação dos princípios e critérios que deveriam ser seguidos pelo Chefe do Executivo no exercício da regulamentação, uma vez que não é admitida a inovação no mundo jurídico por meio de decretos. Dessa forma, por meio da Decisão n.º 662/2002-TCU-Plenário, foi determinado à estatal que ‘se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98’.

Ocorre que posteriormente foi ajuizada pela Petrobras uma série de mandados de segurança, todos com liminares deferidas, para suspender as decisões do TCU que exigiram da empresa o cumprimento da Lei nº 8.666/93. A empresa ainda interpôs o Recurso Extraordinário n.º 441.280, suspenso em face de pedido de vista, no qual também se discute a aplicabilidade ou não da Lei n.º 8.666/1993 à estatal.

Dessa forma, assiste razão à Unidade Técnica ao afirmar que o exame de legalidade sobre a cessão do Contrato n.º 0858.0071411.11.2, ainda que prevista contratualmente e autorizada mediante o Decreto n.º 2.745/1998, depende do reconhecimento ou não de constitucionalidade do referido normativo, o que atualmente se encontra sub judice.

Por outro lado, resta salientar que, balizando-se pelo princípio da independência das instâncias administrativa e judicial e em face do caráter precário das decisões liminares proferidas pelo STF sobre o tema, o TCU resolveu ratificar seu entendimento pela inconstitucionalidade do Decreto n.º 2.745/1998 no âmbito do Acórdão n.º 2.811/2012-TCU-Plenário, o que acaba por igualar as contratações da Petrobras às demais contratações da Administração Pública, sob a ótica do exame a ser empreendido nos casos concretos, atraindo, portanto, o entendimento consolidado pela Corte ao longo do tempo quanto à ilegalidade e inconstitucionalidade da sub-rogação da figura da contratada.

Destarte, considerando a jurisprudência pacífica do TCU, a cessão do Contrato n.º 0858.0071411.11.2 deveria ser reputada ilegal à luz do entendimento firmado pela Decisão n.º 662/2002-TCU-Plenário e ratificado pelo Acórdão n.º 2.811/2012-TCU-Plenário.

Após a análise mais detida do caso concreto, todavia, verifica-se que o consórcio cessionário da avença em questão é formado pela própria MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., juntamente com a Construtora Andrade Gutierrez S.A. e a GDK S.A., o que importa dizer que a cessão não foi plena, dado que a cedente permaneceu responsável pela boa execução do contrato. Nesse sentido, reza a Cláusula 3.1 (peça 168, p. 3) :

Termo de cessão do Contrato n.º 0858.0071411.11.2

3.1 - As empresas integrantes do CONSÓRCIO declaram-se individual e solidariamente obrigadas e responsáveis pelo integral cumprimento de todas as obrigações decorrentes do CONTRATO 0858.0071411.11.2 e pelos débitos, compreendendo, mas não se limitando aos débitos de natureza tributária, trabalhista, administrativa e previdenciária decorrentes do CONTRATO 0858.0071411.11.2.’

Ressalta-se que essa responsabilidade solidária entre os consorciados advém diretamente da lei, conforme o art. 33, inciso V, da Lei n.º 8.666/1993:

Lei n.º 8.666/1993

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

[...]

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.’

Da mesma forma, as Cláusulas 12.1.1 e 12.3 do Contrato n.º 0858.0071411.11.2 dispunham o seguinte (peça 100, p. 34) :

Contrato n.º 0858.0071411.11.2

12.1 - A CONTRATADA não pode ceder, no todo ou em parte, os direitos e obrigações decorrentes do presente Contrato, salvo com autorização prévia e por escrito da PETROBRAS.

12.1.1 - A CONTRATADA será solidariamente responsável com a CESSIONÁRIA por todas as obrigações contratuais cedidas.

[...]

12.3 - A ocorrência dos casos acima, devidamente autorizados pela PETROBRAS, não exime a CONTRATADA de quaisquer de suas responsabilidades contratuais.

Portanto, ainda que a responsabilidade das outras integrantes do consórcio cessionário sobre a execução contratual tenha sido incluída no ato de cessão, a MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. permanece integralmente responsável perante a Petrobras, na condição de contratada direta pela estatal e como integrante do Consórcio Tubovias.

Na prática, não se trata propriamente de uma cessão, vez que a cedente não se desvinculou total ou parcialmente de suas responsabilidades contratuais originalmente assumidas perante a Administração. Tampouco pode-se afirmar que corresponde a uma subcontratação, haja vista que as outras integrantes do consórcio cessionário passaram a ser responsáveis solidárias pela execução do objeto contratado.

É mister esclarecer que a relação contratual para a montagem das tubovias entre a Petrobras e as empresas Construtora Andrade Gutierrez S.A. e GDK S.A. nunca chegou a ser constituída senão por meio do Consórcio Tubovias. Assim, de forma análoga, tais empresas foram ‘subcontratadas’ pela MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. para a execução do Contrato n.º 0858.0071411.11.2 e ao mesmo tempo tornaram-se solidariamente responsáveis pela execução do objeto, nos termos originalmente avençados, juntamente com a contratada original, na condição de integrantes do consórcio constituído.

Todas as exigências de habilitação para a contratação já haviam sido cumpridas pela MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. quando do ato de cessão, não havendo, a princípio, por consequência lógica, necessidade para que se exigisse o mesmo das demais empresas consorciadas, pois aquela nunca se afastou das suas responsabilidades contratuais.

De toda sorte, operações desse tipo, em que a contratada da Administração não se exime das responsabilidades contratuais originalmente assumidas e as condições de habilitação dela exigidas sejam mantidas, são admitidas pela lei, desde que expressamente previsto nos editais de licitação e nos instrumentos contratuais, bem como realizadas sob o crivo do Poder Público. Nesse sentido manifestou-se o TCU em uma série de decisões, como os Acórdãos n.º 1108/2003, 113/2006, 365/2007 e 634/2007, todos do Plenário.

No que se refere à oportunidade e conveniência da aludida cessão, os gestores da Petrobras alegam que (i) não houve alteração do cronograma contratual; (ii) não houve aumento do valor contratual; (iii) a partida do COMPERJ não seria afetada por atrasos nas tubovias decorrentes do baixo desempenho da MPE; (iv) as obras estavam em andamento normal com o cumprimento do cronograma unificado; e (v) foi evitado o aumento dos atrasos verificados nas obras das tubovias do COMPERJ.

Inicialmente, cabe destacar que não há questionamentos relacionados aos motivos alegados pela estatal para a autorização da cessão tampouco quanto aos efeitos dela originados, afastando-se assim as hipóteses capazes de macular o seu mérito.

Nesse contexto, as únicas medidas administrativas previstas na Lei de Licitações quando da ocorrência de atrasos injustificados na execução contratual, como os verificados no caso em tela, são a imposição de sanções ou a rescisão da avença, conforme os artigos 78, inciso III, e 86, caput. Em todo caso, tais providências buscam ao fim a boa execução do objeto contratado, seja mediante a cominação de penalidades pecuniárias com vistas a forçar a contratada a cumpri-lo, ou após a rescisão contratual, por meio de nova contratação.

A despeito dessas hipóteses legais, os gestores da Petrobras alegam ter atingido o mesmo resultado por intermédio da entrada do Consórcio Tubovias, não havendo, portanto, ressalvas a serem feitas à opção escolhida pela estatal, conforme a linha argumentativa utilizada pela SeinfraPetróleo.

Não obstante, considerando o longo tempo transcorrido desde a ocorrência do primeiro atraso, em junho de 2012, até a efetiva cessão do Contrato n.º 0858.0071411.11.2 ao Consórcio Tubovias, em dezembro de 2013, estamos de acordo com as conclusões registradas pela Unidade Técnica no item 156, alínea ‘d’, de sua proposta de encaminhamento, para que seja aplicada multa aos gestores da Petrobras, tendo em vista que foram omissos na adoção das sanções regulamentares em face do reiterado descumprimento da avença pela MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., resultando em um atraso injustificado superior a um ano em obra de grande relevância nacional.

Por fim, sobre a matéria, necessário destacar que com a edição da Lei n.º 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, encontra-se revogado o art. 67 da Lei n.º 9.478/1997, cabendo às estatais já constituídas, como a Petrobras, atualizar os respectivos manuais de contratação de forma a compatibilizá-los com a nova lei.”

É o relatório.

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/465705689/relatorio-de-auditoria-ra-ra-3102920132/relatorio-465705763

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