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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 21 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REPR 00927719994
Partes
INTERESSADO: H. Strattner e Cia. Ltda, Entidade: Secretaria de Educação Superior - Ministério da Educação
Julgamento
5 de Abril de 2000
Relator
HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_REPR_00927719994_3a079.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União

Número do documento:

DC-0226-12/00-P

Identidade do documento:

Decisão 226/2000 - Plenário

Ementa:

Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades em

concorrência internacional realizada pela Secretaria de Educação

Superior do MEC. Subcontratação de empresas com restrições cadastrais. Inclusão, em edital de licitação, de cláusula impedindo a participação

de empresas que tenham sofrido pena imposta pela administração pública. Conhecimento. Procedência parcial. Determinação.

- Licitação. Suspensão imposta pela administração pública para licitar

e contratar temporariamente. Limitação ao órgão ou entidade que tenha

aplicado a sanção. Considerações.

- Empresas subcontratadas. Comprovação de viabilidade. Critérios de

avaliação de quesitos técnicos. Análise da matéria.

Grupo/Classe/Colegiado:

Grupo II - CLASSE VII - Plenário

Processo:

009.277/1999-4

Natureza:

Representação

Entidade:

Secretaria de Educação Superior - Ministério da Educação

Interessados:

INTERESSADO: H. Strattner e Cia. Ltda

Dados materiais:

ATA 12/2000

DOU de 25/04/2000

Sumário:

Representação formulada com fulcro no § 1º do art. 113 da Lei nº

8.666/93. Supostas irregularidades em Concorrência Internacional

realizada pelo Ministério da Educação para a aquisição de diversos

itens de equipamentos didáticos, científicos e médico-hospitalares.

Conhecimento. Diligências. Procedência parcial. Determinações. Juntada

às contas.

Relatório:

Aprecia-se, nesta oportunidade, representação formulada pela empresa H. Strattner & Cia. Ltda, com fulcro no § 1º do art. 113 da Lei nº

8.666/93, contra supostas irregularidades cometidas pela Secretaria de

Educação Superior do Ministério da Educação no decurso da Concorrência Internacional SESu/MEC nº 01/97, instaurada para a "aquisição de

equipamentos didáticos, científicos e médico- hospitalares, com

financiamento, apresentados em grupos de equipamentos, com respectivas instalação e treinamento, a fim de atender as necessidades das

Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e dos Hospitais

Universitários (HUs)".

Aduz a representante que participou do referido certame no Grupo 24

(ENDOSCOPIA), sendo, todavia, desclassificada na fase de apresentação das propostas, juntamente com as empresas TecQuipment Ltda e Oscar

Iskin & Cia Ltda.

Com isso, o procedimento teve continuidade com apenas uma concorrente, a empresa Nissho Iwai S/A, que teria apresentado sérios vícios em sua

proposta técnica, especialmente no que diz respeito à subcontratação de

serviços.

Segundo alega a representante, apesar de a instalação e o treinamento

técnico operacional não serem suscetíveis de execução por outras

empresas, já que o edital somente admitiu que os licitantes

subcontratassem os serviços de assistência técnica e manutenção, a

concorrente Nissho Iwai S/A informou ao MEC "que realizará a

transferência discricionária da execução dos serviços".

Por outro lado, as empresas indicadas pela licitante para a prestação

de serviços apresentaram situações irregulares, como: inidoneidade

financeira (concordatária e com ostentação de distribuição de

execução); impedimento de participar de licitações e contratações no

âmbito de órgão da Administração Pública; ausência de cadastramento no SICAF; utilização de CGC de outra firma e prestação de serviços fora do

objeto social.

No seu entendimento, essa situação apresenta gravidade na medida em que a comissão permanente de licitação "atribuiu notas e pesos técnicos por

serviços de instalação e treinamento que não serão, conforme determina

o edital e a Lei nº 8.666/93, executados diretamente pela licitante

Nissho Iwai Ltda...".

Além disso, acresce que a proposta comercial da referida licitante foi

superior à oferecida por ela, a representante, em quase US$

1.000.000,00 (hum milhão de dólares), o que, a seu ver, onerará o

patrimônio público, "aumentando o endividamento externo nacional".

Finaliza sua petição requerendo que o Tribunal determine ao MEC o

saneamento da licitação, reconsiderando a classificação da empresa

Nissho e, utilizando-se, posteriormente, da faculdade disposta no art.

48, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

A instrução dos autos ficou a cargo da 6ª Secex, que, preliminarmente

procedeu as diligências necessárias ao completo esclarecimento dos

fatos. A Senhora Analista, às fls. 250/258, fez um resumo dos primeiros

esclarecimentos prestados pela Secretaria de Educação Superior:

- Ofício nº 8.920/99-GAB/SESu/MEC:

"a) apenas a licitante Nissho Iwai do Brasil S.A. foi classificada na

fase técnica no Grupo 24 ¿ Endoscopia, não tendo a representante

apresentado qualquer dos argumentos que ora traz à baixa quando do

julgamento das propostas técnicas;

b) não tem qualquer cabimento o argumento da representante no sentido

de que não é possível a subcontratação, ante o que prescreve o subitem

15.9 do edital que autoriza"tal hipótese para instalação de

equipamentos, treinamento ou assistência técnica";

c) também não assiste razão à representante quando colaciona

informações sobre as eventuais subcontratadas, vez que o dispositivo

editalício citado sujeita a subcontratação a"prévia e expressa

autorização da contratante", não sendo própria a fase em que se

encontra o procedimento licitatório para a discussão sobre a idoneidade

comercial, técnica ou fiscal das eventuais candidatas à subcontratação,

que deverá ocorrer na etapa contratual. Na oportunidade da contratação,

"se houver empresa que não atenda aos requisitos legais para

subcontratação, por certo que o licitante vencedor poderá apresentar

outra em substituição, desde que o faça in oportune tempore";

d) o argumento da representante"de que o preços da empresa

classificada é maior do que o seu é puramente especulativo e

extemporâneo, porquanto ainda não está concluída a etapa comercial, de

julgamento de proposta de preço. Além disso, os envelopes comerciais

das empresas desclassificadas permanecem lacrados, para serem

devolvidos (art. 46, § 1º, IV, da Lei nº 8.666/93)";

e) a matéria de que trata a presente representação foi também submetida

pela denunciante à apreciação do Poder Judiciário ¿ 3ª Vara Federal do

Distrito Federal (Processo nº 1999.34.00.01029-1).

- Ofício nº 10.656/99-GAB/SESu/MEC:

a) o resultado final da Concorrência Internacional nº 1/97 foi

publicado em 25/08/99 no Diário Oficial da União, tendo como vencedora,

no Grupo 24 ¿ Endoscopia, a firma Nissho Iwai do Brasil S/A;

b) a licitação encontra-se em fase de homologação e adjudicação;

c) as decisões da Comissão Especial de Licitação"fundamentaram-se em

manifestações de caráter técnico, resultantes de discussões, por vezes

de forma oral, ocorridas ao longo dos trabalhos da Comissão, entre os

técnicos integrantes como membros da mesma e consultores de renomado conhecimento, convidados à assessorá-la".

d) vários recursos e ações judiciais foram impetradas contra a

licitação em exame;

e) conforme consta da ata de julgamento das propostas comerciais, a

Comissão Especial de Licitação procedeu ao recálculo do valor de

algumas dessas propostas, objetivando conhecer seu valor presente e a

forma de amortização dos financiamentos, fazendo prevalecer o resultado

de tais recálculos para efeito de atribuição da nota comercial das

propostas, em caso de discrepância entre esses valores e os

apresentados pelas licitantes.

Com base nessas informações e em toda a documentação anexada, aquela analista teceu as seguintes considerações:

"Preliminarmente, verifica-se que a presente Representação atende aos

requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 213 do Regimento

Interno do TCU, c/c o art. 37-A, § 1º, da Resolução/TCU nº 77/96, com a

redação dada pela Resolução/TCU nº 110/98, merecendo ser conhecida.

outras firmas para a prestação dos serviços de instalação, manutenção

do equipamento a ser fornecido e treinamento de pessoal técnico, ela

não tem o condão de macular o procedimento licitatório em vértice.

10.1.Conforme subitem 6.2.1.1.5 do ato convocatório, cabe à licitante

apresentar "declaração de que possui instalações e aparelhamento

técnico adequados e disponíveis para a consecução do objeto proposto,

assim como condições para a realização de treinamento especializado

exigível, e disponibilidade para a prestação dos serviços de instalação

e assistência técnica dos equipamentos ofertados".

10.2.Estabelece o subitem 15.9 do edital que a contratada não poderá

subcontratar o objeto do contrato no todo ou em parte, "exceto no

tocante as obrigações relacionadas com instalação dos equipamentos,

treinamento ou assistência técnica, desde que prévia e expressamente

autorizada pela contratante" (sic).

10.3.Tais dispositivos indicam que compete, a princípio, ao vencedor da

licitação o cumprimento de todas as obrigações previstas no edital e no

contrato, inclusive a prestação dos serviços de instalação, treinamento

e assistência técnica, podendo, no entanto, tais serviços serem

subcontratados com prévia autorização da SESu/MEC. A subcontratação

pressupõe a existência de contrato, ocorrendo na fase de execução da

avença.

10.4. A par disso, a Comissão de Licitação aceitou, no julgamento das

propostas técnicas, a indicação pelos licitantes de outras empresas

para a prestação dos referidos serviços. Considerando o disposto no

subitem 7.3.4.5. do edital e o fato de que poucas empresas têm

estrutura própria para prestar os serviços de assistência técnica de

seus equipamentos, não se pode condenar a atitude da Comissão, sob pena de se frustrar o caráter competitivo da licitação.

10.5.Além disso, consta dos autos que uma das empresas indicadas pela

Nissho Iwai, a Pró Médico Industrial Ltda, foi impedida de participar

de licitações no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde do Estado do

Rio de Janeiro, bem como de realizar novas contratações, conforme

Diário Oficial daquele Estado, de 04/09/98 (fl. 54). Contudo, a

penalidade aplicada encontra amparo no inciso III do art. 87 da Lei nº

8.666/93, sendo restrita ao órgão que a aplicou.

fere o princípio da legalidade, vez que tal penalidade é adstrita ao

órgão ou entidade que a aplicou, consoante Decisões nºs 352/98 e 369/99 ¿ Plenário (Atas nºs 21/98 e 25/99, respectivamente).

10.7.Se não se pode restringir, em licitação pública a participação de

empresa que sofreu a pena do art. 87, inciso III, da Lei de Licitações

e Contratos, não há como condenar a classificação de licitante que

indicou empresa punida com a mesma penalidade, para prestação de

serviços de instalação, garantia e manutenção dos equipamentos

licitados.

10.8.Nesse ponto, cabe considerar as justificativas apresentadas pelo

Secretário de Educação Superior de que não cabe discutir sobre a

situação comercial, técnica ou fiscal das firmas candidatas à

subcontratação na atual fase em que se encontra o procedimento

licitatório, já que somente por ocasião do contrato serão verificados

os devidos requisitos legais, e que, além disso, existe a possibilidade

de a licitante designar outra firma a ser subcontratada quando a

previamente indicada não preencher satisfatoriamente todas as

exigências.

11.Com relação à alegação de que o valor da proposta comercial da

Nissho Iwai, única firma classificada na fase técnica da licitação, é

superior ao da representante e que, mesmo assim, aquela empresa obteve nota máxima nessa fase do julgamento e às justificativas apresentadas

pela SESu/MEC, deixaremos de tecer quaisquer comentários a respeito da procedência ou não de tais argumentos, tendo em vista que a licitação,

como um todo, encontra-se eivada de ilegalidades conforme

demonstraremos a seguir.

12.O edital não foi claro ao definir os critérios de julgamento das

propostas técnicas, propiciando julgamento subjetivo por parte da

Comissão.

12.1.O art. 44 da Lei de Licitações e Contratos dispõe que "no

julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os

critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem

contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei",

estipulando o seu § 1º que "é vedada a utilização de qualquer elemento,

critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa

ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os

licitantes". O julgamento objetivo é previsto em outros dispositivos da

lei citada, sendo inclusive erigido à condição de princípio da

licitação, consoante art. 3º da mesma lei.

12.2.No subitem 7.3.1 do edital foi exposta tabela de pontuação para

efeito de julgamento das propostas técnicas, reproduzida abaixo:

Quesitos Básicos Nota Mínima de Classificação Nota Máxima Peso

a) especificação técnica 5.0 10.0 0.4

b) adequação aos interesses didático e científico 5.0 10.0 0.1

c) instalação e treinamento técnico operacional 5.0 10.0 0.2

d) garantia 6.0 10.0 0.1

e) serviços de assistência técnica e manutenção 8.0 10.0 0.2

12.3 Apenas no tocante aos quesitos indicados nas alíneas d e e, o edital estabelece critérios objetivos para nortear o julgamento:

"7.3.4.4. garantia:

a avaliação do prazo da garantia global dos equipamentos, respeitado o estabelecido no subitem 6.2.2.3, será pontuada na seguinte

conformidade:

-12

meses...................................................................

.......06 pontos

-18

meses...................................................................

.......07 pontos

-24

meses...................................................................

.......08 pontos

-30

meses...................................................................

.......09 pontos

-36 ou mais

meses............................................................10

pontos

7.3.4.5. serviços de assistência técnica e manutenção:

assistência técnica de manutenção preventiva e corretiva, de sorte que, a cada grupo de equipamento, seja conferida a operacionalidade

contínua. Indicar endereço, telefone e nome dos representantes

autorizados nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul, a ser pontuado na seguinte conformidade:

-Contempla 100% das regiões do grupo.......................10 pontos

-Contempla no mínimo 80% das regiões do grupo ......09 pontos

-Contempla no mínimo 60% das regiões do grupo.......08 pontos"

12.4 A definição dos quesitos indicados nas alíneas a a c propicia

subjetividade no julgamento das propostas, conforme se constata da

leitura dos subitens 7.3.4.1 a 7.3.4.3 do edital, in verbis:

"7.3.4.1. especificação técnica:

descrição detalhada do equipamento, conforme indicado no subitem

6.2.2.2., caracterizado de forma clara e objetiva, contendo o

detalhamento de utilização, princípio de funcionamento, capacidade

nominal, dimensões físicas, faixa de funcionamento, controles, alarmes, precisão, sensibilidade, resolução, saídas e entradas, alimentação e

acessórios;

7.3.4.2. adequação aos interesses didático e científico:

detalhamento das qualidades técnicas para boa e perfeita execução dos trabalhos a que são destinados os equipamentos, visando atender o

interesse do usuário e evolução de projetos a médio e longo prazos, nos termos dos subitens 6.2.2.2. e 6.2.2.10.;

7.3.4.3. instalação e treinamento técnico operacional:

quando o equipamento assim o exigir e conforme indicado nos subitens 6.2.2.5., 6.2.2.7. e 6.2.2.8., demonstração mediante conceituação

metodológica de como é assegurada sua montagem e instalação e

detalhando o treinamento técnico aos profissionais da área operacional, número de horas de treinamento e número de técnicos;

7.3.4.3.1. quando o grupo de equipamentos não exigir instalação

especial nem treinamento técnico operacional, será atribuída a nota

mínima da tabela de pontuação."

definida a forma de atribuição das notas para os quesitos. Não há

parâmetros que expressem qual a melhor especificação técnica dos

equipamentos, qual o interesse didático e científico da contratante,

qual a melhor forma de promover a instalação e o treinamento técnico

operacional. Certo é que as especificações técnicas mínimas constantes do ato convocatório deveriam ser atendidas pelos licitantes, não

havendo, porém, padrões para a atribuição das notas de 0 (zero) a 10

(dez) ¿ subitem 7.3.2 do edital (fls. 32).

12.6.

12.6.Essa falta de objetividade motivou a interposição de grande número de recursos administrativos contra o julgamento das propostas técnicas

(fls. 110-135) e de ações judiciais (fl. 212). Ainda propiciou a adoção

de procedimentos disformes pela Comissão no julgamento das propostas, como, por exemplo, a aceitação ou não da falta de catálogo para a

caracterização do equipamento (vide fls. 94-6, 100-3, 105-6, 111-2 e

114).

12.7.Ademais, na ata em que se apreciou os recursos e impugnações

referentes ao julgamento das propostas técnicas, a Comissão de

Licitação esclareceu o seguinte: "Para o desenvolvimento da avaliação e valorização das propostas apresentadas, a metodologia adotada para a

análise dos equipamentos ofertados consistiu, basicamente, das

seguintes fases: a) verificação do atendimento da proposta e

respectivos catálogos à cada quesito das especificações de cada item do grupo; b) análise dos quesitos não atendidos, ou atendidos

parcialmente, verificando-se a influência dos mesmos na caracterização

e no comprometimento funcional do equipamento; c) análise comparativa das propostas, item a item, com a utilização de parâmetros para a

quantificação da avaliação; e d) valorização e cálculo de uma nota

média final para o grupo. Portanto, embora os equipamentos ofertados

por alguns licitantes atendam às especificações mínimas do Edital,

outros há, no mesmo grupo, que melhor atendem a 'adequação aos

interesses didático e científico, considerando que se trata de um

Programa de Modernização e Qualificação do Ensino Superior." (fl. 110).

12.8.Com base no contido na alínea b acima transcrito, nota-se que,

em certas hipóteses, a Comissão classificou propostas que não atendiam (ou atendiam parcialmente) aos quesitos e especificações fixados no

edital. Além do que, efetuou análise comparativa das propostas,

conforme indicado nas alíneas c e d da manifestação, contrariando

os termos do edital que previa o julgamento a partir da avaliação

individual da proposta de cada grupo de equipamentos (subitem 7.2.1 ¿

fl. 32). Ao final, concluiu que houve equipamentos que melhor se

adequaram aos interesses didáticos e científicos, não indicando, porém, os parâmetros utilizados para se alcançar tal conclusão.

12.9. Ao considerar o grupo por inteiro, não se garantiu à

Administração a escolha da proposta mais vantajosa no que toca a cada equipamento pretendido, não havendo nos autos os critérios utilizados

pela Comissão para determinar qual dos itens deveria ter mais peso na

avaliação do grupo ou quais especificações teriam maior valoração na

análise de um equipamento.

12.10.O ideal seria, então, a adjudicação por itens, na forma prevista

no inciso I e § 1o do art. 3º e no inciso IV do art. 15 da Lei nº

8.666/93 e na Decisão nº 393/94 -TCU ¿ Plenário (Ata nº 27/94).

Todavia, é de se reconhecer que não se pode concluir, de pronto, ser

essa a melhor opção, haja vista as dificuldades que provavelmente os

licitantes encontrariam na obtenção de propostas de instituições

financeiras ou de crédito do fornecedor ("supplier's credit") para o

financiamento à aquisição dos equipamentos, consoante previsto nos

subitens 5.9 e 6.2.3.8 a 6.2.3.11 do edital (fls. 22 e 30).

12.11.Outrossim, cabe considerar as justificativas da Presidente da

Comissão para a exigência de oferta englobando todos os itens de cada grupo de equipamentos, destacadas pelo Ministério Público Federal no

parecer emitido nos autos do Mandado de Segurança nº

1998.34.00.007369-5, impetrado pela D.F. Vasconcelos S/A Óptica e

Mecânica de Alta Precisão e Outro, em trâmite na 8ª Vara Federal de

Brasília (fl. 214):

"Ao exigir que o proponente se responsabilize por todos os equipamentos de um mesmo grupo, o MEC poderá, com mais segurança, fazer cumprir aspectos como qualidade, garantia, treinamento, peças de reposição e

assistência técnica, considerando inclusive e principalmente a

diversidade de locais onde esses produtos serão instalados;

Ao serem definidos os grupos de equipamentos, foram considerados

aspectos como especialidade e possibilidade de integração de produtos, buscando sempre que possível atingir um certo nível de padronização em uma mesma área de conhecimento".

12.12. De qualquer sorte, conforme demonstrado, ressente-se a licitação de critérios objetivos para nortear o julgamento das propostas

técnicas.

§ 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, além de comprometer o caráter

competitivo da licitação e o princípio da isonomia, consoante Decisões

do Plenário - TCU nºs 134/98 (Ata 10/98) e 368/98 (Ata 23/98).

13.1.Nesse particular, cabe destacar que a Comissão de Licitação

chegou, inclusive, a desclassificar a empresa BESE ¿ Bio Engenharia de

Sistemas e Equipamentos Ltda., ainda na fase de habilitação do certame

em questão, pois julgou que um dos três atestados apresentados não

satisfazia plenamente ao solicitado no subitem 6.2.1.1.2 do edital.

14.Contrariando o estabelecido no inciso IV do art. 43 da Lei de

Licitações e Contratos, o órgão não procedeu à verificação da

conformidade dos preços propostos com os preços correntes no mercado,

deixando de comprovar, portanto, se os preços apresentados pelas

licitantes eram realmente vantajosos para a Administração.

15.A inclusão indevida de cláusula no edital (subitem 5.1 do edital,

fl. 22), restringindo a participação de empresas que tenham sofrido

pena de suspensão imposta pela Administração Pública (art. 87, inciso

III, da Lei nº 8.666/93), contraria o entendimento deste Tribunal,

consubstanciado na Decisão nº 352/98 - Plenário ¿ Ata 21/98, vez que

tal penalidade se limita ao órgão ou entidade que tenha aplicado a

sanção.

16.Ressaltamos, ainda, que a Comissão de Licitação laborou em falha ao

não incluir pareceres técnicos nos autos do procedimento licitatório,

conforme informado na alínea c do item 8.2 desta instrução, vez que,

sendo as discussões realizadas de forma oral e as decisões adotadas em

atas subscritas somente pela Comissão, apenas a essa cabe a

responsabilidade pelos atos adotados.

17.Cumpre-nos ainda destacar que se encontra em fase de instrução nesta

Secretaria outra Representação (TC nº 000.611/1999-9), interposta pelo

Sr. Mário Amato, sócio da empresa Intermed - Equipamento Médico

Hospitalar Ltda., contra atos da Comissão Especial de Licitação da

Concorrência Internacional SESu/MEC nº 03/97, em que se verifica,

também, a existência de irregularidades semelhantes no ato

convocatório.

18.Assim sendo, já que a Secretaria de Educação Superior do Ministério

da Educação ¿ SESu/MEC não foi ouvida acerca das questões apontadas nos itens 12, 13, 14 e 15 desta instrução, cabe a realização de diligência

junto ao órgão para que apresente justificativas pertinentes."

262/278. A 1ª Secex, em nova instrução, consignou o seguinte:

"Por meio do Ofício nº 304, de 26/10/99 (fls. 260/1), esta Secretaria

realizou diligência junto à Secretaria de Educação Superior do

Ministério da Educação a fim de obter esclarecimentos sobre as

seguintes ocorrências, verificadas na Concorrência Internacional nº

01/97:

"a) estabelecimento de critérios subjetivos para nortear o julgamento

das propostas técnicas, no tocante à definição dos quesitos

'especificação técnica', 'adequação aos interesses didático e

científico', 'instalação e treinamento técnico operacional' (subitens

7.3.4.1, 7.3.4.2 e 7.3.4.3 do edital), em afronta ao art. 3º e ao § 1º

do art. 44 da Lei nº 8.666/93;

b) exigência, para habilitação, de mais de um atestado fornecido por

pessoas jurídicas de direito público ou privado, comprovando aptidão

para o fornecimento pertinente e compatível com o objeto da proposta

(subitem 6.2.1.1.2 do edital), infringindo o § 5º do art. 30 da Lei nº

8.666/93 e comprometendo o caráter competitivo da licitação, assim como o princípio da isonomia, conforme, por exemplo, Decisões do Plenário -TCU nºs 134/98 (Ata 10/98) e 368/98 (Ata 23/98);

c) não verificação da conformidade dos preços propostos com os preços

correntes no mercado, ferindo o inciso IV do art. 43 da Lei de

Licitações e Contratos.

d) inclusão de cláusula no ato convocatório (subitem 5.1) restringindo

a participação de empresas que tenham sofrido a pena de suspensão

estabelecida no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, contrariando o

entendimento deste Tribunal consubstanciado, por exemplo, na Decisão nº 352/98 ¿ Plenário ¿ Ata 21/98, uma vez que tal penalidade se limita ao

órgão ou entidade que tenha aplicado a sanção."

2. Em atendimento à diligência, o Secretário de Educação Superior

encaminhou o Ofício nº 13.200/99-GAB/SESu/MEC, de 05/11/99, prestando as informações requeridas (fls. 262/278).

2.1.Inicialmente, o Órgão teceu algumas considerações sobre a política

nacional para o ensino superior e sobre a implantação do Programa de

Modernização e Consolidação da Infra-estrutura Acadêmica das

Instituições Federais de Ensino Superior e seus Hospitais

Universitários, ressaltando que a concorrência em epígrafe já foi

homologada e adjudicada (DOU de 25/10/99).

2.2.O Órgão afirmou ainda que a Consultoria Jurídica do MEC

manifestou-se favoravelmente aos termos do edital das 05 concorrências

internacionais para aquisição de equipamentos no âmbito do Programa e

que foi realizada reunião, em 05/06/97, "com a participação de membros

do TCU, da equipe do MEC que coordena o Programa e representantes da CISET/MEC", onde foram tratados diversos aspectos técnicos e

administrativos das licitações objeto do Programa, "inclusive

exigências editalícias". O procedimento licitatório em pauta, segundo

informado, foi autorizado pelo Senhor Ministro de Estado da Educação em 02/07/97.

2.3.Asseverou que, antes da divulgação dos editais, a SESu realizou

audiência pública, cujo aviso foi publicado no DOU de 21/07/97 e em

jornais de grande circulação, "ocasião em que todos os assuntos

relacionados ao procedimento licitatório foram debatidos e

esclarecidos, preponderantemente a questão do financiamento, onde foi

informado que se aguardava para participar dos certames, diversos

licitantes acompanhados de agentes financeiros externos e que os

recursos para financiar a indústria nacional viriam do BNDES, com linha

de financiamento própria para esse Programa".

2.4.Quanto às ocorrências objeto da diligência, o Órgão prestou os

esclarecimentos sintetizados a seguir:

Alínea a) além de transcrever itens do edital, a SESu alegou que "os

critérios de pontuação dos quesitos básicos estão clara e objetivamente

identificados no corpo do Edital..., sendo que o julgamento técnico se

deu através dos membros da Comissão Especial da Licitação, tendo os

mesmos usado da prerrogativa, quando foi necessário, de consultar

professores e especialistas das Universidades Federais e organismos

competentes. O julgamento técnico considerou especialmente o

atendimento ao Anexo IX do Edital que previu a especificação técnica

mínima dos equipamentos ofertados pelas licitantes";

Alínea b) o subitem 6.2.1.1.2 do edital, de acordo com o afirmado,

não violou o § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, uma vez que "não exige

aptidão com limitação ou de época ou ainda em locais específicos".

Segundo alegado, a exigência das declarações foi necessária para

comprovar "que equipamentos similares, fornecidos a pessoas jurídicas

de direito público ou privado pelas empresas licitantes, serviram para

o fim ao qual foram destinados e se o seu funcionamento ocorreu de

forma adequada para garantir a plena utilização do mesmo". Entende a

comissão de licitação ser uma determinação legal a exigência de mais de um atestado, que foi cumprida por todas as empresas participantes dos

certames.

Alínea c) O Órgão alegou que o inciso IV do art. 43 da Lei nº

8.666/93 pede a verificação, "conforme o caso, com os preços correntes"

e a concorrência examinada engloba não só a proposta comercial, mas

também a de financiamento, devendo a cotação do produto ser feita na

modalidade D.D.U. ("Delivered Duty Unpaid"), compreendendo todos os

custos relacionados à instalação, aos testes operacionais e material de

consumo para a realização destes, ao deslocamento e à estada dos

técnicos instrutores, ao treinamento dos operadores dos equipamentos e

às condições de garantia.

A SESu afirmou também que a proposta comercial foi analisada

considerando a pontuação final, os aspectos de preço e de

financiamento, adotando-se o critério de Valor Presente para a

avaliação da melhor proposta. Acrescentou que "na reunião já citada,

ocorrida no Tribunal de Contas da União em 05 de junho de 1997, durante discussão sobre a compatibilização do Edital com tal exigência, foi

sugerido pelos membros do TCU que, diante da peculiaridade do processo licitatório, os preços ofertados deveriam ser cadastrados e

uniformizados de tal maneira que fosse implantado um cadastro

específico para consulta de futuras aquisições do setor público".

Alínea d) "a exigência contida no ato convocatório [subitem 5.1]

encontra-se de acordo com o disposto no inciso III do art. 87 da Lei Nº

8.666/93, tendo o órgão licitante, nesse contexto, agido nos estritos

termos da lei". Não houve, segundo a SESu, a intenção de discriminar ou

de dar tratamento diferenciado a uma ou algumas das licitantes.;

2.5.Ao final, o Órgão ressaltou que as decisões mencionadas nas alíneas

b e d do ofício de diligência foram adotadas em datas posteriores à

da publicação do edital.

2.6.Ademais, ressaltou que três outras licitantes (DF Vasconcelos

Comercial e Industrial Ltda., Dixtal Biomédica Indústria e Comércio

Ltda. e Awa Eletrônica Ltda.) impetraram mandado de segurança visando à impugnação do edital das Concorrências Internacionais nº 01 e 03/97,

mas esses tiveram a segurança denegada e foram arquivados por decisão judicial.

3. Preliminarmente, diante das considerações iniciais formuladas pelo

Órgão, cumpre esclarecer que nem o representante nem esta Secretaria

impugnaram, em qualquer momento, a modalidade de licitação adotada,

tampouco a exigência de que os interessados deveriam apresentar

proposta de financiamento para a aquisição.

3.1.Quanto às reuniões realizadas com servidores do TCU, é de se

observar que, de acordo com o art. 19 do seu Regimento Interno, compete privativamente ao Plenário responder consulta sobre a aplicação de

dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua

competência, devendo esta ser formulada sempre em tese, nunca sobre

caso concreto, pelas autoridades elencadas no art. 216 do mesmo

Regimento.

3.2.Assim sendo, quaisquer opiniões emanadas de servidores do Tribunal, são de caráter meramente pessoal, não refletindo o entendimento oficial

desta Corte de Contas, sendo tal fato esclarecido aos gestores por

ocasião de eventuais reuniões.

4. Relativamente à ocorrência descrita na alínea a do item 1 desta

instrução, nota-se que os esclarecimentos prestados não são suficientes

para justificar a falta de objetividade na descrição dos quesitos

"especificação técnica", "adequação aos interesses didático e

científico" , "instalação e treinamento técnico operacional" (subitens

7.3.4.1, 7.3.4.2 e 7.3.4.3 do edital). A SESu/MEC limitou-se

praticamente a descrever tópicos do ato convocatório, já considerados

quando da elaboração da instrução precedente (item 12 ¿ fls. 255/8).

4.1.A justificativa no sentido de que a comissão de licitação

consultou, quando necessário, professores e especialistas para

fundamentar o julgamento técnico, na verdade, vem corroborar a

constatação de que não houve objetividade na descrição dos quesitos

mencionados. A comissão deveria, sim, valer-se dos conhecimentos dos

especialistas para auxiliar na elaboração do edital, de forma que se

ficassem definidas as especificações técnicas dos equipamentos

indispensáveis para atender os interesses da Administração e restassem explicitados critérios objetivos para nortear o julgamento. Dessa

forma, caberia à comissão, prescindindo-se de quaisquer conhecimentos técnicos, apenas verificar no julgamento se as propostas atendiam às

especificações do edital ¿ e não fazer juízo acerca da influência dos

quesitos não atendidos, ou atendidos parcialmente, na caracterização e

no comprometimento funcional do equipamento (subitem 12.8 ¿ fl. 257) ¿ bem assim atribuir a nota técnica de acordo com a gradação estabelecida para a avaliação dos quesitos, como ocorreu, de fato, com os quesitos

"garantia" e "serviços de assistência técnica e manutenção" (subitem

12.3 - fl. 255). Para tanto, são prescindíveis quaisquer conhecimentos

técnicos.

garantir que as licitantes tenham sido tratadas uniformemente. Ademais, como os autos do procedimento licitatório ressentem-se de pareceres

técnicos, bem assim de padrões, definidos no edital, para a atribuição

das notas de 0 (zero) a 10 (dez) nos quesitos "especificação técnica",

"adequação aos interesses didático e científico", "instalação e

treinamento técnico operacional", não é possível averiguar a lisura e a

justiça do julgamento da comissão de licitação, valendo observar que a

nota técnica foi decisiva, em alguns grupos, no resultado da

concorrência, consoante tabela de fl. 136.

4.3.Dessa forma, temos que o estabelecimento de critérios subjetivos na licitação em vértice, contrariando as normas vigentes, é motivo

suficiente para que se determine a anulação do certame.

5. Quanto à "alínea b" da diligência, entendemos que pode ser relevado o fato de a SESu ter exigido três atestados comprovando a aptidão das empresas para o fornecimento dos objetos licitados, devido à

peculiaridade desses e à intenção do Órgão em assegurar que a

Administração Pública contratasse firma idônea e realmente capaz de

executar o objeto proposto.(...).

6. No que concerne à questão descrita na "alínea c" do ofício de

diligência, a partir das informações prestadas, constata-se que a

entidade equivocou-se na interpretação do inciso IV do art. 43 da Lei

nº 8.666/93, ao dispensar a verificação dos preços propostos pelas

licitantes com os vigentes no mercado.

6.1.Para melhor compreensão do assunto, reproduzimos, a seguir, o teor do inciso em questão:

"Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos

seguintes procedimentos:

(......)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou

fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do

sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente

registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis" (destaque nosso).

e sim, às formas alternativas de se verificar os preços propostos:

com os correntes no mercado ou

com os fixados por órgão oficial competente; ou

com os constantes do sistema de registro de preços.

6.3.É de se observar que o final do próprio dispositivo prevê a

desclassificação das propostas que se mostrarem incompatíveis após tal

comparação.

6.4.Apesar de existir a exigência de os preços propostos serem na

modalidade D.D.U. ("Delivery Duty Unpaid"), tal fato não é empecilho

para se proceder à verificação dos preços, já que o Órgão poderia

solicitar a outras firmas atuantes no mercado orçamentos nas mesmas

condições, incluindo os mesmos custos.

6.5.No caso específico da modalidade para a qual a empresa H. Strattner

concorreu ¿ Grupo 24: Endoscopia ¿ o fato é ainda mais grave, já que,

após o julgamento das propostas técnicas e seus respectivos recursos,

restou apenas uma firma: a Nissho Iwai do Brasil S/A.

6.6.Assim sendo, quando do julgamento das propostas comerciais, por não haver parâmetros de comparação, a Nissho Iwai obteve nota máxima (fl.

199), sendo declarada ganhadora da licitação, embora não tenha ficado

comprovado que o preço ofertado era realmente o mais vantajoso para a

Administração. Aliás, segundo a própria representante, a proposta

comercial da firma ganhadora é superior à sua em quase US$ 1.000.000,00 (fl. 10).

6.7.Também é importante atentarmos para o fato de se tratar de uma

concorrência internacional, a qual resultará em compras com

financiamento, nacional ou estrangeiro. Dessa forma, caso os preços

propostos não se encontrem dentro da normalidade esperada, ou seja, se

estiverem superfaturados, a Administração Pública não só pagará a mais

pelos produtos, como também estará onerando os cofres públicos com o

pagamento de juros e encargos de tal financiamento, incidentes sobre o

valor majorado.

cadastro, sob pena de a Administração estar adotando como parâmetro

para futuras contratações preços superfaturados.

7.No que toca à questão descrita na alínea d do oficio de diligência,

ao contrário do que afirma o Órgão, a exigência não se encontra em

consonância com o disposto do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

7.1.Para melhor elucidação da matéria, cabe trazer à colação trechos do

Voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Bento José Bugarin, ao relatar o

TC 017.801/95-8 (Decisão nº 358/98 ¿ Plenário ¿ Ata 21/98), do seguinte teor:

"3.1.O art. 87 da Lei nº 8.666/93 estabelece em seus quatro incisos,

dispostos em uma escala gradativa, as sanções que pode a Administração aplicar ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato. O

inciso III prevê a 'suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos'. Já o inciso IV possibilita a aplicação de sanção ainda

mais grave, qual seja: a 'declaração de inidoneidade para licitar ou

contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação

perante a própria autoridade que aplicou a penalidade....'.

3.2.De imediato, observa-se que o legislador faz distinção entre

Administração e Administração Pública quando se refere à abrangência

das respectivas sanções. Desta forma, segundo os referidos

dispositivos, o impedimento temporário de participar de procedimentos

licitatórios está adstrito à Administração, assim entendida, pela

definição constante do inciso XI do art. 6º do diploma legal em

comento, como sendo o 'órgão, entidade ou unidade administrativa pela

qual a Administração Pública opera e atua concretamente'. Por outro

lado, a declaração de inidoneidade, por ser de natureza mais grave,

estende-se a toda a Administração Pública, definida como sendo o

universo de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios (art. 6º, inciso XI). Caso desejasse que a

punição de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a

toda a Administração Pública, certamente o legislador teria

expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e

tratando-se de matéria de natureza penal (em sentido amplo), deve-se

interpretar o comando normativo de forma restritiva. Desse modo,

Administração, conforme definido no art. 6º, inciso XII, da Lei nº

8.666/93, deve ser entendida como sendo apenas o órgão ou entidade

contratante que aplicou a penalidade, sob pena de, em se ampliando esse conceito, criar-se hipótese não prevista em lei".

7.2.Assim, a exigência inserida no subitem 5.1 do ato convocatório

limita indevidamente o universo de competidores. Porém, é de se

considerar que a interpretação não é pacífica entre os doutrinadores,

consoante destacado pelo Sr. Ministro, e que a decisão mencionada foi

proferida posteriormente à elaboração do edital da concorrência em

vértice, razão pela qual impõe-se apenas a realização de determinação à

SESu/MEC para evitar a repetição da ocorrência.

8.Antes de finalizar esta instrução, cumpre asseverar que os mandados

de segurança mencionados no subitem 2.6 não versaram sobre as

irregularidades levantadas nestes autos.

9.Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal que:

I) com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição, determine à

Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular a Concorrência Internacional nº 01/97

(art. 49 da Lei nº 8.666/93), porquanto foram estabelecidos critérios

subjetivos para nortear o julgamento das propostas técnicas, no tocante

aos quesitos "especificação técnica", "adequação aos interesses

didático e científico" e "instalação e treinamento técnico operacional

(subitens 7.3.4.1, 7.3.4.2 e 7.3.4.3 do edital), em afronta aos artigos

3º e 44, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos, além de não ter sido

verificada a conformidade dos preços propostos com os correntes no

mercado, contrariando o inciso IV do art. 43 da mesma lei;

II) determine, ainda, à SESu/MEC que, doravante não mais inclua nos

seus editais de licitação cláusula impeditiva de participação no

respectivo certame de interessados eventualmente apenados por outro

órgão ou entidade da Administração Pública (art. 6º, inciso XI, da Lei

nº 8.666/93) com a sanção prevista no art. 87, inciso III, desse

diploma legal;

III) encaminhe cópia da decisão a ser proferida ao representante, assim

como do relatório e do voto que a fundamentarem;

IV) determine, por fim, após comprovado o cumprimento do disposto no

inciso I, o arquivamento dos autos, uma vez que as contas da SESu/MEC, relativas aos exercícios de 1997 e 1998, já foram julgadas e

encerradas."

transcrever, dada a sua relevância para o desfecho da questão.

"A instrução propõe em seu item 9-I (fls. 284/285) que o Tribunal

determine à Secretaria de Educação Superior/MEC a anulação da

Concorrência Internacional nº 01/97 porquanto no seu entender foram

estabelecidos critérios subjetivos para o julgamento das propostas

técnicas quanto aos quesitos" especificação técnica ","adequação aos

interesses didático e científico"e"instalação e treinamento técnico

operacional", em afronta aos artigos 3º e 44, § 1º, da lei de

Licitações e Contratos, e por não ter sido verificada a conformidade

dos preços propostos com os correntes no mercado, contrariando o inciso IV do artigo 43 da Lei 8.666/93.

2.Entende a instrução que a justificativa da Unidade"no sentido de que

a comissão de licitação consultou, quando necessário, professores e

especialistas para fundamentar o julgamento técnico, na verdade vem

corroborar a constatação de que não houve objetividade na descrição dos quesitos mencionados"e que a comissão deveria ter-se valido dos

conhecimentos dos especialistas para ser auxiliada na elaboração do

edital,"de forma que ficassem definidas as especificações técnicas dos

equipamentos indispensáveis para atender os interesses da Administração e restassem explicitados critérios objetivos para nortear o julgamento.

Dessa forma, caberia à comissão, prescindindo-se de quaisquer

conhecimentos técnicos, apenas verificar no julgamento se as propostas

atendiam às especificações do edital (...)".

3.A Unidade esclarece que o julgamento técnico considerou especialmente o atendimento ao anexo IX do edital, que previu a especificação técnica

mínima dos equipamentos ofertados pelos licitantes (fls.265). O subitem

7.3.4.1 do edital estabeleceu a necessidade de especificação técnica

com"descrição detalhada do equipamento, conforme indicado no subitem 6.2.2.2, caracterizado de forma clara e objetiva, contendo o

detalhamento de utilização, princípio de funcionamento, capacidade

nominal, dimensões físicas, faixa de funcionamento, controles, alarmes,

precisão, sensibilidade, resolução, saídas e entradas, alimentação e

acessórios"(fls. 33).

4.Por sua vez, o subitem 6.2.2.2 do edital (fls. 27) previu que,"para

cada equipamento ofertado e especificado conforme o subitem 7.3.4.1,

deverão ser indicados:

a) país de origem;

c) modelo;

d) descrição técnica detalhada;

e) referência, catálogo ou desenho com informações técnicas suficientes

para a caracterização do objeto proposto;

f) necessidade de material de consumo específico para o funcionamento

do equipamento;

g) informações quanto à adequada instalação, funcionamento e utilização

do equipamento".

5.Além disso, o edital exigiu no seu subitem 7.3.4.2 (adequação aos

interesses didático e científico) o detalhamento das qualidades

técnicas dos equipamentos"para a boa e perfeita execução dos trabalhos

a que são destinados os equipamentos, visando atender o interesse do

usuário e evolução de projetos a médio e longo prazos, nos termos dos

subitens 6.2.2.2 e 6.2.2.10"(fls. 33).

6.Quanto a instalação e treinamento de pessoal, outro ponto sobre o

qual a instrução levanta questionamento sobre os critérios de

julgamento, o edital também previu que"quando o equipamento assim o

exigir e conforme indicado nos subitens 6.2.2.5, 6.2.2.7 e 6.2.2.8,

demonstração mediante conceituação metodológica de como é assegurada

sua montagem e instalação e detalhando o treinamento técnico aos

profissionais da área operacional, número de horas de treinamento e

número de técnicos"(subitem 7.3.4.3 ¿ fls. 33).

7.Feitas essas colocações, é preciso dizer que a licitação de que cuida

o processo, sob a modalidade de concorrência internacional, não se

caracteriza de execução simples. Por se tratar da aquisição de

equipamentos tecnológicos com elevados graus de complexidade para serem utilizados em laboratórios de pesquisas e nos hospitais universitários,

parâmetros avaliativos exaustivos são de difícil previsão.

8. Acresça-se a isso o fato de que os equipamentos poderiam ser tanto

de fabricação nacional quanto estrangeira, sendo inevitável, portanto,

alguma divergência nas especificações técnicas entre países, o que

tornava mais complexa a tarefa de se prever, detalhe por detalhe, todas

as características dos equipamentos que se pretendia adquirir. Daí

porque o edital estabeleceu a especificação técnica mínima dos

equipamentos. Mesmo admitindo-se que as especificações técnicas

pudessem ser previstas exaustivamente, não há como se afirmar

categoricamente que no julgamento das propostas técnicas pudesse ser

dispensada a colaboração de especialistas, por se tratar de assuntos

complexos, sob pena de não ser adquirido o melhor para a Administração.

Conforme se observa no" QUADRO RESUMO DAS PRINCIPAIS OCORRÊNCIAS VERIFICADAS NA ANÁLISE DAS PROPOSTAS TÉCNICAS "(fls.105), a Comissão indicou as seguintes razões para a desclassificação da empresa H.

Strattner:"não atendeu aos quesitos a e b da Tabela de Pontuação

referente aos itens 767 e 772. 767: foi solicitado duodenoscópio

flexível com canal de biópsia (visão lateral) e ofertado um

gastroscópio (visão frontal). No catálogo não consta aparelhos de visão

lateral. Ofertou cateteres injetores endoscópios para vias biliar e

pancreática que não atendem ao solicitado; e 772: ofertou aparelho com

câmara externa sem vídeo-processador, não atendendo ao solicitado."

9. Por outro lado, os pontos centrais da representação, conforme

claramente exposto na instrução de fls. 250/259, são (a) a

subcontratação dos serviços de instalação dos equipamentos e de

treinamento de pessoal técnico, (b) a situação da empresa candidata à

subcontratação e (c) o valor da proposta comercial da empresa

classificada superior ao da representante. Porém as duas primeiras

questões foram devidamente analisadas pela instrução, que entendeu não

haver, sobre elas, irregularidades que possam macular o edital (v. fls.

254, subitens 10.3 a 10.8).

10.Quanto ao alegado valor superior da proposta da empresa classificada

na fase técnica, os esclarecimentos da Unidade são de que, conforme

também dito na instrução (fls. 252, 8.1, d), trata-se de argumento

especulativo, uma vez que as propostas comerciais ainda não haviam sido

julgadas. É preciso esclarecer que em licitações de técnica e preço a

proposta mais vantajosa comercialmente não tem assegurado o direito à

contratação, pois, como estabelecido no art. 46, § 2º, inciso II, da

Lei nº 8.666/93,"a classificação dos proponentes far-se-á de acordo

com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de

preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento

convocatório". No caso da concorrência em exame, o critério previsto no

edital foi o de classificação das propostas pela ordem crescente de

valor presente total de cada grupo de equipamentos, de acordo com a

fórmula estabelecida (subitem 7.4.1 do Edital, fls. 34). Significa

dizer que a classificação final das propostas, pelo critério do valor

presente, levaria em consideração os valores das parcelas de desembolso

e a taxa de desconto relativa à periodicidade dos mesmos desembolsos.

propostas técnicas os valores das propostas de preço não eram

conhecidos, uma vez que os envelopes ainda não haviam sido abertos, não há como se imputar irregularidade ao processo sobre esse ponto.

13.É de ser registrado que este processo cuida da Concorrência

Internacional MEC/SESu nº 01/97, parte de um conjunto de cinco

licitações da mesma espécie e com editais análogos para a aquisição de

equipamentos para o Programa de Modernização e Consolidação da

Infra-estrutura Acadêmica das Instituições Federais de Ensino Superior

e dos Hospitais Universitários, com financiamento de instituições

financeiras nacionais e internacionais. A Concorrência nº 01/97 é

composta de dez grupos de equipamentos, sendo que a empresa H.

Strattner, autora da Representação, participou do Grupo 24 - Endoscopia

(fls. 90). A SESu já homologou a adjudicação aos vencedores de seis

grupos (fls. 288).

14.A decisão sobre a vencedora do Grupo 24 encontra-se sub judice em

virtude da Ação Cautelar Inominada nº 1999.34.00.006978-3 e da Ação

Ordinária nº 1999.34.00.010429-1 intentadas pela representante junto à

Justiça Federal no Distrito Federal. Ainda não foram proferidas

sentenças nas ações judiciais intentadas, conforme consulta à página do

TRF da 1ª Região - Sessão Judiciária do Distrito Federal.

15.Finalmente, deve ser informado que tramita neste Tribunal o processo

TC nº 000.611/1999-9, originário de Representação do Sr. Mário Amato,

contra a Concorrência Internacional nº 03/97, cuja proposta da

instrução é análoga à apresentada neste processo, com parecer

discordante em parte deste dirigente da Unidade Técnica. Para evitar

decisões divergentes sobre assuntos correlatos -- concorrências para a

aquisição de equipamentos para as Instituições Federais de Ensino

Superior e para os hospitais universitários --, entendemos que este

processo deve ser juntado àquele outro processo, sob a relatoria do

Exmo. Sr. Ministro Valmir Campelo.

16.Face a todo o exposto, sugerimos que o processo seja juntado ao TC

000.611/1999-9, por se tratar de assunto correlato.

17. No mérito, escusando-nos por dissentir da proposta contida nos

incisos I e IV do item 9 da instrução, manifestamo-nos no sentido de

que se conheça da Representação para considerá-la improcedente em parte e por que se adotem as medidas sugeridas nos incisos II e III do mesmo

item, arquivando-se o processo.

do Poder Judiciário sobre as ações impetradas na Justiça Federal pela

empresa H. Strattner e Cia. Ltda. quanto à adjudicação do Grupo 24 da

Concorrência Internacional MEC/SESu nº 01/97, tendo em vista as

implicações legais e de ordem financeira, notadamente para a União, que

uma possível decisão na linha defendida pela instrução poderá acarretar

no conjunto dos demais grupos dessa concorrência e das demais

licitações, a respeito dos quais, com exceção do Grupo 35 da

Concorrência SESu/MEC nº 03/97 (TC 000.611/1999-9), não foram feitos

questionamentos junto ao Tribunal de Contas da União."

Quando o processo já se encontrava em meu Gabinete, a empresa H.

Strattner & Cia Ltda acostou os documentos de fls. 311/329.

Nesses novos elementos, a empresa reafirma que uma das firmas indicadas pela empresa vencedora do cerrame para fins de subcontratação é

concordatária e responde a diversas execuções judiciais.

Além disso, apresenta tabela elaborada por seus advogados demonstrando a diferença de preços existente entre a sua proposta e da empresa

Hissho Iwai.

Por fim, faz alusão à possível "preferência" que o governo brasileiro

teve, na referida concorrência, pela empresa japonesa, já que a mesma

sagrou-se vencedora em três grupos.

É o Relatório.

Voto:

Preliminarmente, cumpre registrar que o fato de tramitar nesta Casa

processo relativo a outra concorrência internacional instaurada pelo

MEC para atender o "Programa de Modernização e Consolidação da

Infra-Estrutura Acadêmica das Instituições Federais de Ensino Superior

e seus Hospitais Universitários" não prejudica o exame dessa

representação, uma vez que a empresa H. Strattner & Cia Ltda provocou

este Tribunal para pronunciamento sobre supostas falhas diretamente

vinculadas à Concorrência Internacional nº 01/97.

De igual forma, creio que não seria o caso de aguardar a decisão do

Poder Judiciário sobre o tema aqui tratado, pois, como sabido, as

instâncias são distintas. Qualquer posicionamento que venha a ser

adotado no âmbito daquele Poder não anulará a competência desta Corte

relativa à fiscalização da aplicação da Lei nº 8.666/93 pelos entes

públicos.

Conforme foi relatado, o MEC instaurou cinco concorrências

internacionais objetivando licitar o fornecimento dos equipamentos

destinados ao referido programa. A concorrência internacional nº 01/97

foi composta de 12 grupos independentes, sendo cada um deles formado de vários itens específicos. Os questionamentos da representante

prendem-se ao Grupo 24 - Endoscopia.

Sustenta a empresa que o MEC acatou proposta técnica de licitante que

indicou a subcontratação de serviços não permitidos no edital,

especificamente no que diz respeito a instalação de equipamentos e

treinamento de pessoal.

Noto que a interessada cometeu um equívoco quanto a esse aspecto. Com efeito, a proposta contestada apontou, para fins de subcontratação,

exatamente os serviços permitidos na cláusula 15.9 do ato convocatório,

que assim dispôs: "a contratada não poderá subcontratar o objeto do

contrato no todo ou em parte, exceto no tocante às obrigações

relacionadas com a instalação dos equipamentos, treinamento ou

assistência técnica, desde que prévia e expressamente autorizado pela

contratante." (grifei).

Verifica-se, nesse aspecto, que não há ação a ser adotada pelo Tribunal

em face da improcedência da alegação.

A representante argumenta, ainda, que as empresas mencionadas pela

firma vencedora do certame, para eventual subcontratação, apresentam

situação irregular, notadamente no que diz respeito à idoneidade .

Para melhor analisar essa questão, transcrevo, inicialmente, os termos

do art. 72 da Lei nº 8.666/93:

"Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da

obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso,

pela Administração." (grifei).

Como se vê, o dispositivo em tela admite a subcontratação somente de

parte da obra ou serviço, desde que dentro do limite definido

preliminarmente pela Administração. Nesses casos, impera o entendimento de que a responsabilidade pela totalidade do contrato continua sendo do

contratado. Infere-se, então, que, efetivamente, não existe vínculo

direto entre a Administração e o subcontratado. Quem responde pelo

contrato perante à Administração é somente a empresa contratada.

Na linha desse posicionamento, trago à colação o exemplo oferecido por

Diógenes Gasparini e anotado por Jessé Torres Pereira Junior, na obra

Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração

Pública, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 451: "O contratado,

por exemplo, subcontrata com um terceiro (escolhido sem qualquer

interferência do contratante) a execução das fundações e dos sistemas

hidráulico e elétrico de um edifício público. Embora seja assim,

continua respondendo perante a contratante pela execução do objeto

contratado como um todo. Desse modo, a Administração Pública não se

relaciona, nem tem porque, com o subcontratado. Qualquer problema

surgido, relacionado com os objetos das subcontratações, é solucionado

entre o contratado e o subcontratado. Diga-se, ainda, que, resolvido o

contrato, resolvidos estão esses subcontratados...".

Sendo a obrigação contratual dirigida para a contratada, o termo

contratual e também o edital convocatório não podem prescindir de

dispor sobre as garantias e as sanções cabíveis em caso de

inadimplemento.

Neste caso específico, o MEC observou esse procedimento. Além disso,

fez constar de cláusula do edital que, embora permitisse a

subcontratação dos serviços de instalação de equipamentos, treinamento

e assistência técnica, essa subcontratação se sujeitaria a sua prévia e

expressa autorização.

Não obstante, em que pesem as garantias e as sanções impostas

contratualmente, esses direitos não amenizariam o prejuízo no caso de

demora na execução do contrato, especialmente em se tratando de

equipamentos hospitalares, de uso constante e indispensável.

Por esse motivo, entendo que, embora os fatos denunciados pela empresa H. Strattner & Cia Ltda não possuam o condão de macular o procedimento licitatório, mesmo porque não existe qualquer garantia de que as

empresas antes mencionadas pela vencedora do certame sejam aprovadas pelo MEC na fase de contratação, penso que, no intuito de evitar

transtornos, especialmente no que se refere à empresa supostamente

concordatária, o Tribunal possa alertar o órgão para a necessidade da

comprovação da viabilidade das subcontratadas.

Nesse sentido, considero adequado determinar ao Ministério que, no

contrato relativo ao Grupo agora discutido, observe a regularidade das

empresas subcontratadas, especialmente no que se refere à idoneidade

das mesmas, de forma que eventuais prejuízos ao cumprimento do ajuste sejam afastados, mesmo consideradas a garantia e as sanções

contratuais.

Quanto aos questionamentos efetuados pela analista que instruiu o

processo, relativos à possível subjetividade dos critérios de

julgamento adotados na licitação pela Administração e à ausência de

pesquisa de mercado, como determina a Lei de Licitações e Contratos,

tenho as considerações seguintes a fazer.

Como foi relatado, a licitação questionada integrou o escopo dos

procedimentos adotados pelo MEC para a modernização das Instituições

Federais de Ensino Superior e seus hospitais.

Para o fornecimento dos equipamentos destinados a atender o programa, o órgão estabeleceu grupos de áreas, formados por itens específicos,

sendo adotado o tipo de licitação 'técnica e preço'.

No que se refere ao julgamento técnico, o edital licitatório divulgou a

especificação mínima dos equipamentos nos quesitos "especificação

técnica" , "adequação aos interesses didático e científico" e

"instalação e treinamento operacional".

Vejo que o Senhor Secretário da 6ª Secex abordou, com percuciência e

precisão, essa questão.

Com efeito, é absolutamente justificável a opção do Ministério pela

especificação dos elementos necessários aos equipamentos, tendo em

vista as próprias características da licitação, de modo a deixar claras

as exigências técnicas suficientes, a fim de que não fosse o excesso de

detalhes motivo para tornar o certame direcionado.

De outra parte, relativamente à ausência de verificação da conformidade

dos preços propostos com os correntes no mercado, vejo que o fato

apresenta também complexidade, como salientou o Secretário, pois os

equipamentos possuem tecnologia diferenciada.

Além disso, valem as ponderações do Secretário de Educação Superior de que nos preços ofertados deveriam estar incluídos todos os custos com

despesas de instalação, testes operacionais e material de consumo para

a realização dos mesmos, de deslocamento e estada dos técnicos

instrutores, de treinamento de operadores dos equipamentos, bem como

custos implicados nas condições de garantia, dificultando, assim, a

mensuração dos valores. Mesmo admitindo-se a necessidade da pesquisa, outro fator complicaria sua precisão, qual seja, o financiamento

específico tratado na licitação.

que a licitação seja anulada em decorrência desses dois

questionamentos. Efetivamente, os fatos originaram-se da própria

complexidade do certame. Por outro lado não houve inobservância aos

preceitos da Lei de Licitações e Contratos, já que o edital estabeleceu

parâmetros para o julgamento técnico dos itens mencionados, ainda que

de acordo com especificações mínimas.

Contudo, concordo com a sugestão daquela analista quanto à necessidade de se determinar a Secretaria de Educação Superior do MEC que se

abstenha de impedir a participação em seus certames, de empresas que

foram suspensas temporariamente de participar em licitações por outro

órgão da Administração Pública, pois o Tribunal já possui entendimento

sobre esse assunto, prevalecendo o posicionamento de que a pena

restringe-se à entidade que a aplicou.

Quanto às últimas ponderações apresentadas pela representante,

acostadas a esses autos às fls. 311/329, cabem as considerações já

feitas nesse voto e no relatório precedente acerca da idoneidade das

subcontratadas e da suposta diferença entre os seus preços e os

propostos pela vencedora da licitação.

Conforme ficou claro no processo, a proposta da empresa H. Strattener & Cia Ltda não chegou a ser aberta pela Comissão de Licitação, portanto,

não nos parece plausível efetuar comparações com os valores

apresentados na tabela elaborada pelos advogados da empresa e juntada neste processo já no final do mês de janeiro passado. Afora isso, não

há como perder de vista que a licitação que ora se discute foi do tipo

'técnica e preço', e que, naturalmente, considerou os critérios de

valoração estabelecidos no edital convocatório.

A questão relativa a alegada "preferência" do governo brasileiro pelas

empresas japonesas, já que a empresa Nissho Iwai venceu 03 Grupos nas concorrências implementadas pelo MEC, se esgota na própria licitação,

que afasta eventuais predileções.

Finalmente, entendo que nada obsta que esses autos sejam juntados às

contas da Secretaria de Educação Superior relativas ao exercício de

1999, já que o certame teve encerramento naquele exercício.

Diante do exposto, Voto no sentido de que o Tribunal adote a Decisão

que submeto ao descortino deste Plenário.

HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO

Ministro-Relator

Assunto:

VII - Representação

Relator:

HUMBERTO SOUTO

Unidade técnica:

6ª SECEX

Quórum:

Ministros presentes: Iram Saraiva (Presidente), Marcos Vinicios

Rodrigues Vilaça, Humberto Guimarães Souto (Relator), Bento José

Bugarin, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues,

Guilherme Palmeira e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

Sessão:

T.C.U., Sala de Sessões, em 5 de abril de 2000

Decisão:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1. conhecer da presente representação formulada pela empresa H.

Strattner & Cia Ltda nos termos do § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93,

para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

8.2. determinar à Secretaria de Educação Superior/MEC que:

8.2.1. no contrato relativo ao Grupo 24 - ENDOSCOPIA - da Concorrência Internacional SESu nº 01/97, observe a regularidade das empresas

subcontratadas, notadamente no que diz respeito à idoneidade, buscando evitar, assim, eventuais prejuízos a prestação dos serviços, mesmo

diante das garantias contratuais e das sanções impostas à contratada em caso inadimplemento; e

8.2.2. abstenha-se de incluir nos editais de licitação cláusula

impedindo a participação, no respectivo certame, de interessados que

eventualmente tenham sido suspensos temporariamente de participar em licitações e de contratar com outro órgão da Administração Pública, uma vez que, nos termos do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93 a sanção

restringe-se à entidade que a aplicou;

8.3. dar ciência desta Decisão à empresa representante, H. Strattner &

Cia Ltda, encaminhado-lhe cópia da mesma, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam; e

8.4. juntar os presentes autos às contas da Secretaria de Educação

Superior/MEC relativas ao exercício de 1999.

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