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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 19 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
PC 00426619986
Partes
Responsáveis: Renato Navarro Guerreiro (Presidente), Luiz Francisco Tenório Perrone (Ordenador Titular), Antônio Carlos Valente da Silva (Ordenador Substituto), José Leite Pereira Filho (Encarregado do Setor Financeiro) e Mário Leonel Neto (Encarregado do Setor Financeiro Substituto), Entidade: Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel
Julgamento
6 de Março de 2002
Relator
BENJAMIN ZYMLER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU_PC_00426619986_d7554.doc
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Inteiro Teor

GRUPO II- CLASSE IV - Plenário

TC 004.266/1998-6

Natureza: Prestação de Contas – Exercício de 1997

Entidade: Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel

Responsáveis: Renato Navarro Guerreiro (Presidente), Luiz Francisco Tenório Perrone (Ordenador Titular), Antônio Carlos Valente da Silva (Ordenador Substituto), José Leite Pereira Filho (Encarregado do Setor Financeiro) e Mário Leonel Neto (Encarregado do Setor Financeiro Substituto)

Ementa: Prestação de Contas. Anatel. Exercício de 1997. Concessão Indevida de vantagens e benefícios a servidores requisitados de outros órgãos. Ausência de regramento específico sobre a matéria. Razoabilidade da dúvida subjetiva dos responsáveis. Boa-fé. Excepcional dispensa do recolhimento das importâncias indevidamente auferidas. Contas regulares com ressalva.

Trata-se da Prestação de Contas da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, relativa ao exercício de 1997, formalizada nos termos da IN/TCU n.º 12/96.

2. De início, faço breve histórico da entidade.

3. A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL foi criada pela Lei n.º 9.472, de 16.07.97, denominada Lei Geral de Telecomunicações. Está vinculada ao Ministério das Comunicações e integra a Administração Pública Federal Indireta, exercendo a função de órgão regulador das telecomunicações. Goza de regime autárquico especial caracterizado por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, autonomia financeira, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes.

4. O seu Regulamento foi aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 07.10.97, e a sua instalação ocorreu em 05.11.97 com a posse do Conselho Diretor da entidade. O Regimento Interno, após ser submetido a Consulta Pública, foi aprovado pelo Conselho Diretor em reunião realizada em 17.12.97 e publicado no DOU de 22.12.97.

5. A ANATEL, na qualidade de órgão regulador das telecomunicações brasileiras, é responsável pelas funções de regulamentação, outorga e fiscalização das telecomunicações no país.

6. As contas receberam do controle interno certificado pela regularidade das contas.

7. A avaliação procedida pela CISET, à vista dos elementos constantes dos autos, indica a eficiência, eficácia e economicidade da gestão dos responsáveis, sendo, segundo a CISET, satisfatório o desempenho da ação administrativa quanto aos resultados quantitativos e qualitativos alcançados.

8. Extraio da instrução da Unidade Técnica o seguinte ponto relevante do Relatório de Auditoria da CISET do Ministério das Comunicações, verbis:

“6.2 A CISET/MC, no subitem 9.5.1 do seu Relatório de Auditoria, constatou que dispositivos constantes dos Decretos n.º 1.445/95 e 1.637/95, que tratam da ajuda de custo e de transporte aos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações, foram contrariados quando da concessão dessa indenização a servidores nomeados para a ANATEL. Entretanto, a CISET/MC não qualificou nem quantificou os casos em que considerou irregular a concessão dessa ajuda. Não há informações sobre se os valores pagos pela ANATEL foram maiores ou menores do que aqueles que seriam os corretos, ou mesmo se houve pagamento indevido (fls. 32/33). (...)

6.2.1 A CISET/MC, por meio de Nota de Auditoria, questionou esses pagamentos, tendo a Gerência Geral de Administração da ANATEL esclarecido: (fls. 33)

“a) que a base de cálculo para aferição do montante da ajuda de custo foi a remuneração percebida pelos servidores na origem, em consonância com a Diretriz 103 – SUPORTE À TRANSFERÊNCIA DE PESSOAL DE INTERESSE DA TELEBRÁS, datada de 01 de abril de 1996, conforme termos constantes do Convênio celebrado com aquela Empresa, em 09 de janeiro de 1998;

b) que o Convênio dispõe, dentre outras coisas, que os servidores do STB ao serem cedidos para a ANATEL, deverão perceber ajuda de custo na origem e que o valor respectivo será objeto de ressarcimento pela cessionária; e

c) que anteriormente ao Convênio, foram pagas ajudas de custo em observância ao disposto no Decreto n.º 1.445, de 05.04.95, nos seus arts. , , e parágrafo único do art. 11, tendo sido computada a remuneração de origem dos servidores para efeito do cálculo total para fazer face às despesas de viagem, mudança e instalação, conforme despacho do Senhor Procurador da ANATEL, in verbis: ‘De acordo com o entendimento da Gerência Geral de Administração, uma vez que trata-se de um direito do servidor consagrado no art. do Decreto n.º 1.445/95. Por analogia, não há outra base de cálculo, senão a remuneração do último contra-cheque percebido na origem’.

6.2.2 A CISET informou, também, que, em dossiê encaminhado pela Agência mediante o ofício n.º 027/98/SAD/ANATEL, há esclarecimento de que o referido Convênio está sendo revisto para alteração e adaptação às disposições legais. (fls.25 e 33)

6.2.3 A CISET/MC recomendou que, doravante, fossem adotadas medidas com vistas a conceder a ajuda de custo nos termos da legislação vigente.

6.2.4 Diante da ausência de informações mais detalhadas que permitam um melhor entendimento dessa impropriedade apontada pela CISET, e tendo em vista que pode, eventualmente, ter ocorrido dano aos cofres da autarquia, entendemos que se deva fazer diligência ao Controle Interno para que informe as constatações apuradas pela auditoria que embasaram a sua afirmação de que dispositivos dos Decretos nºs. 1.445/95 e 1.637/95 foram contrariados, assim como os casos qualificados como de concessão irregular e se, em decorrência da irregularidade verificada, ocorreu dano aos cofres da ANATEL ou aos servidores, e, ainda, quais as providências adotadas pela Agência Nacional de Telecomunicações para regularização desses casos constatados pela CISET/MC.”

9. Em virtude dessa ocorrência, e após a realização de diligências junto à ANATEL, a SEFID efetuou inspeção na autarquia para a correta apuração dos fatos.

10. Como resultado dos trabalhos de inspeção, foi proposta a audiência dos responsáveis da ANATEL e da TELEBRÁS pelas seguintes irregularidades:

a) concessão de Ajuda de Custo a servidores cedidos sem observar o disposto no Art. 11 do Decreto n.º 1.445/99 (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Ajuda de Custo a fls. 22);

b) concessão de Adicional de Transferência, sem fundamento legal, e sem prévia dotação orçamentária para atender às projeções da despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do Art. 169, § 1 º, I e II da Constituição Federal (cf. volume I, Relatório de Inspeção - Análise dos Fatos – Adicional de Transferência a fls. 24);

c) concessão de passagens aos servidores, sem fundamento legal, e sem prévia dotação orçamentária para atender às projeções da despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do Art. 169, § 1 º, I e II da Constituição Federal (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Concessão de Passagens a fls. 28);

d) concessão aos servidores cedidos da gratificação de função que era recebida na entidade de origem antes da cessão, da qual se exoneraram com a cessão, sem fundamento legal, sem prévia dotação orçamentária para atender às projeções da despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do Art. 169, § 1 º, I e II da Constituição Federal (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Gratificação de Função a fls. 31 e ss);

e) tendo sido fundamentada nos autos a concessão aos servidores cedidos da gratificação de função que era recebida na entidade de origem antes da cessão, no § 2º, do Art. 14 da Lei n.º 9.472/97, e caso venha a ser mantida a mesma fundamentação, justificar porque não foram cumpridos os requisitos desse dispositivo legal para a referida concessão no que se refere à redução de remuneração do servidor requisitado, como condição da concessão e a seu complemento até o limite da remuneração que era percebida no órgão de origem, bem como o fato de serem consideradas para cálculo da concessão parcelas que sequer eram pagas pela empresa cedente mas pela empresa privatizada da qual o empregado foi demitido (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Gratificação de Função a fls. 37 e ss, e relações no volume II, fls. 160/3);

f) ajuste informal realizado entre ANATEL/TELEBRÁS em 1997 e materializado por intermédio do Convênio ANATEL/TELEBRÁS n.º 001 de 08 de janeiro de 1998, pelos quais têm sido concedidas a servidores públicos vantagens não previstas em lei e previstas em norma denominada Diretriz n.º 103/96 da TELEBRÁS cujos pagamentos foram feitos a servidores da ANATEL pela TELEBRÁS, ressarcidos pela ANATEL sem utilização do SIAPE, não obstante vedação do Artigo 8º da IN 01 da Secretaria do Tesouro Nacional, de 15 de janeiro de 1997 e legislação que trata do SIAPE e SIAFI, o Art. do 2º do Decreto n.º 347, de 21 de novembro de 1991, e o Art. do Decreto n.º 945, de 1º de outubro de 1993 (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Convênio ANATEL/TELEBRÁS n.º 001/98 a fls. 58).

11. A SEFID assim descreveu e analisou as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis da ANATEL, verbis:

“Os Srs. Renato Navarro Guerreiro, Luiz Francisco Tenório Perrone, Antonio Carlos Valente da Silva, José Leite Pereira Filho, e Mário Leonel Neto, em resposta ao expediente desta Corte e antes de adentrarem no mérito dos questionamentos que lhes foram submetidos por intermédio do ofício de audiência, citam trechos da Exposição de Motivos nº 231/MC tratando do Projeto de Lei sobre a nova organização dos serviços de telecomunicações e da criação de um órgão regulador, nos termos da Emenda Constitucional nº 8/95, bem como dispositivos da Lei nº 9.472/97 e do Decreto nº 2.338/97, no intuito de consignar “as características especiais” de que teriam se revestido a instituição da Anatel e que teriam presidido “toda a fundamentação das atitudes e decisões tomadas no decorrer dos dois primeiros anos de sua existência”. No mesmo sentido, o Parecer do Professor Floriano de Azevedo Marques Neto, Advogado e Professor da Faculdade de Direito da PUC-SP (vol. VII). Assim expõem o seu raciocínio, in verbis:

“A Anatel foi criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, chamada Lei Geral das Telecomunicações (anexo I), como Autarquia Especial com a função de órgão regulador das telecomunicações no país.

A Exposição de Motivos nº 231/MC (anexo II) que encaminhou o Projeto de Lei à Presidência da República, no seu item 3 ‘Aspectos Fundamentais do Arcabouço Regulatório’ fixava três questões fundamentais para a plena competição do setor de telecomunicações e sucesso do modelo a ser implantado, dos quais o primeiro prevê:

a) existência de um órgão regulador independente;

b).....

No mesmo item são abordadas a necessidade de liberdade gerencial do órgão a ser criado para atingir os objetivos determinados e, desfrute de autonomia ‘isto é , não seja passível de influência de outros órgãos do governo ou de grupos de interesse’.

No sentido de orientar a instituição do órgão conclui a EM, que ‘a solução seria, portanto, conceber o órgão regulador como entidade dotada de personalidade jurídica com fisionomia própria, inconfundível com os modelos tradicionais de entes governamentais de direito público, como seria o caso de mais uma simples autarquia ou fundação pública, ou de direito privado, como empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações privadas da Administração.’

Continua, ‘Referidos modelos tradicionais não são mais apropriados ao cumprimento do comando constitucional, que a eles não se refere, direta ou indiretamente, ao postular a criação de órgão regulador.’

Mais adiante reforça ‘Portanto, o desejável seria a criação de um novo ente a exercitar competências de poder público, sem o perfil tradicional dos entes governamentais em geral. Seria um ente do Estado, mas não integrante da sua administração pública direta, indireta, como atualmente concebida.

Entretanto, a possibilidade de uma interpretação conservadora da Constituição – no sentido de que o fato dela expressamente se referir ao órgão regulador das telecomunicações não conferiria a esse organismo, necessariamente, tal condição de autonomia – poderia significar algum risco à implementação da reforma, fez com que se procurasse, neste momento, uma proposta mais cautelosa.

Essa cautela, todavia, não significa que o órgão regulador não deva apresentar características especiais de independência que assegurem estabilidade à sua atuação (...).

Tais características relacionam-se, basicamente, à independência decisória (isto é, cabe ao órgão regulador a decisão administrativa final sobre os assuntos de sua competência, e seus dirigentes têm mandato fixo), à automia de gestão (essencialmente no tocante aos procedimentos de licitação para compras e para as outorgas, e quanto à administração de recursos humanos) e á autonomia orçamentária e financeira.

Esse acentuado grau de independência do órgão regulador justifica-se em razão das graves responsabilidades que se lhe atribuem. (...)

Em razão mesmo desse peculiar perfil que ao órgão regulador se quer atribuir, o Projeto de Lei ora encaminhado a Vossa Excelência cria referido ente não como mais uma dentre tantas pessoas jurídicas de capacidade exclusivamente administrativa, mas sim como entidade submetida a regime autárquico especial”.

4. Á luz da mencionada mens legislaroris, prosseguem os responsáveis, a Anatel “...em respeito a legalidade, transparência, impessoalidade e publicidade, está estabelecendo seus procedimentos administrativos, com a mesma abrangência daqueles baixados pelo antigo MARE e, atualmente, pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, para os órgãos diretamente subordinados à estrutura básica do executivo”.

5. Tal autoridade normativa, derivada da Lei Geral de Telecomunicações e do Decreto nº 2.338, de 07.10.97, espelharia a determinação do Poder Executivo no sentido de orientar as ações da Anatel mediante a edição de normas próprias. Assim, “...Diferentemente dos demais órgãos indiretamente vinculados ao Poder Executivo, a Anatel tem competência para nomear seus executivos de todos os níveis, sem submetê-la ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, aprovar viagens internacionais de seus servidores, e baixar normas para regular sua atuação, como o Regulamento de Contratações, baixado pela Resolução nº 5, de 15 de janeiro de 1998”.

6. Outros dispositivos constantes tanto da Lei nº 9.472/97 (arts. 18 e 19), bem como do Regulamento da Anatel (art. 16 – autonomia financeira, art. 35 – competência do Conselho Diretor), são reproduzidos pelos Conselheiros da Anatel, à epoca dos fatos questionados, no intuito de deixar clara “...a independência da Anatel para a Administração de seu patrimônio, e de seu pessoal, e competência pela emissão de normas e regulamentos internos, que deverão orientar sua gestão, inclusive, de seus Recursos Humanos, desvinculando-se, definitivamente, de atos baixados pelo MARE e MP, salvo aceitação explícita dessas normas pela própria Agência”.(Grifo nosso)

7. Arrematando esta ordem de considerações iniciais, os responsáveis afirmam que, por ocasião da instalação da Agência e visando compor seu quadro de pessoal, lançaram mão da prerrogativa contida no art. 14, da Lei nº 9.472/97, com o intuito de promover a requisição, com ônus, de servidores de órgãos e entidades integrantes da administração pública federal direta, indireta ou fundacional, sendo que os primeiros foram originários, basicamente, do Ministério das Comunicações, da TELEBRÁS, suas controladas e alguns nomeados.

8. Aduzem, ainda, que tal procedimento, não só viabilizou o cumprimento, pela Agência, de seu papel de órgão regulador das telecomunicações brasileiras, como também ressalvam que, sem o concurso destes servidores, haveria um colapso no atendimento das metas traçadas pelo governo para o setor, bem como impor-se-iam contratações de pessoal sem especialização e treinamento hábil ao desempenho das atribuições conferidas aos servidores requisitados

9. Nossa Análise: Com efeito, a Lei nº 9.472/97, conferiu à Anatel natureza de autarquia especial caracterizada pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, autonomia financeira, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes (art. 8º, § 2º e art. 9º). Não se deve olvidar, contudo, e a Exposição de Motivos que inspirou a confecção da mencionada Lei, é bem clara neste aspecto, que tais prerrogativas foram atribuídas à Anatel no interesse, sobretudo, de sua atividade técnica e reguladora, já que todas visam resguardá-la de indesejáveis injunções políticas que poderiam comprometer o pleno exercício da competência que a Constituição e a lei lhe destina.

10. Convém salientar, também, que a desvinculação pretendida pela mencionada exposição de motivos não chegou a vingar, já que a Lei nº 9.472/97, art. , erigiu a Agência a “...entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações”. Nesta qualidade, encontra-se sujeita à supervisão ministerial, nos termos do Decreto-lei nº 200, de 25.02.67, o qual no parágrafo único do seu art. , estabelece que “as entidades compreendidas na administração indireta vinculam-se ao ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade”.

11. Claro está que não se deve confundir vinculação com subordinação hierárquica. A esta última não se deve curvar, não só a Anatel, visto que a sua lei instituidora é expressa neste sentido, como nenhum ente autárquico. Nesta linha, vale mencionar o magistério do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª edição, Malheiros, 1999, p.317), in verbis:

“Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à Administração direta, compondo, separadamente, a Administração indireta do Estado com outras entidades autônomas (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Por esse motivo, não se sujeitam ao controle hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e excepcionalmente de mérito, visando unicamente mantê-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no plano global da Administração a que se vinculam e fiéis às suas normas regulamentares”.

12. Em suma, o fato da Anatel, por força da sua lei instituidora, usufruir do status de autarquia especial por ostentar maior autonomia, independência e autoridade normativa, no que diz respeito, principalmente, à sua atividade reguladora típica, por si só, não elide a sua condição de ente integrante da Administração Pública Indireta. Nesta qualidade, sua atividade administrativa, a exemplo de outros entes autárquicos, igualmente autônomos, há de se sujeitar não só aos ditames da lei, como às diretrizes traçadas pelo Chefe do Executivo Federal, visando a organização dos serviços públicos em geral, no pleno exercício do poder regulamentar que lhe confere a Constituição da República (art. 84, inciso IV), normalmente consubstanciadas em decretos cuja ascendência sobre as normas internas de incidência restrita, desde que não veiculadas por meio daqueles instrumentos normativos, é notória.

13. Aliás, ao se referirem ao poder normativo conferido por lei às agências reguladoras criadas nos moldes da Anatel, os autores que promoveram a atualização da obra do renomado mestre Hely L. Meirelles, manifestaram-se no sentido de que aquele poder “...há de se cingir aos termos de suas leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentares expedidos pelo Executivo. Naquilo que extravasar desses parâmetros a norma expedida pela agência será inconstitucional (ob. cit, p.359)”.

14 Assim, não obstante deter a Agência, à luz da Lei nº 9.472/97 e como pessoa autônoma, competência para administração dos seus serviços internos e do seu pessoal, todas as suas ações, nesta área, hão de pautar-se pelas normas constantes de diplomas legais e regulamentares, que lhe sejam, por expressa disposição, pertinentes.

15. Neste sentido, soa estranha a afirmação dos responsáveis de que “...a independência da Anatel para a Administração de seu patrimônio, e de seu pessoal, e competência pela emissão de normas e regulamentos internos, que deverão orientar sua gestão, inclusive, de seus Recursos Humanos, desvinculando-se, definitivamente, de atos baixados pelo MARE e MP, salvo aceitação explícita dessas normas pela própria Agência”, na medida em que vários dos questionamentos dirigidos aos Conselheiros da Anatel, ouvidos em audiência, dizem respeito à inobservância, pela Agência, não de instruções normativas emanadas de órgãos do governo, mas sim, de Leis e decretos aplicáveis a toda a Administração Pública à qual, aquela se vincula, por expressa disposição legal. (...)

a) Concessão de Ajuda de Custo a servidores cedidos sem observar o disposto no Art. 11 do Decreto n.º 1.445/99 (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Ajuda de Custo a fls. 22);

23. Alegação Anatel: Os responsáveis pela Anatel, ouvidos em audiência, esclarecem preliminarmente, que, em 1997, chegaram a ser efetuados 3 (três) pagamentos com base no dispositivo em epígrafe, onde se levou em conta a remuneração paga na origem para 2 (dois) empregados oriundos da TELEBRÁS, conforme parecer, neste sentido, exarado pela Procuradoria da ANATEL.

24. Tendo em vista recomendação do Órgão de Controle Interno do Ministério das Comunicações no sentido de que não desse prosseguimento aos citados pagamentos, a Anatel, na premência de compor seu quadro de pessoal com profissionais experimentados e como forma alternativa de assegurar a continuidade da cessão de funcionários provenientes do antigo Sistema Telebrás, utilizando-se da prerrogativa inserta no prelecionado art. 14 da Lei nº 9.472/97 e sob a égide do Convênio nº 01/98, entre ambas as entidades celebrado, requisitou esse pessoal, arcando com todos os ônus de tal requisição, mediante a aplicação das regras a que já estavam aqueles empregados sujeitos, nas suas empresas de origem detentoras de seus contratos de trabalho, visto que não detinham o status de servidores públicos, estes sim, alcançados pelas normas inscritas no referido Diploma Regulamentar.

25. Tais regras, por seu turno, encontravam-se consubstanciadas na Diretriz nº 103 que regia, desde 86, as transferências de pessoal intra-sistema Telebrás. Este instrumento normativo, diversamente do Decreto nº 1.445/95, conferia caráter temporário à mencionada ajuda de custo. Mas ambos os diplomas previam a remuneração de origem como base de cálculo para a fixação do benefício, sendo que o Decreto tem seu campo de incidência sobre o pessoal cedido sob o regime da Lei nº 8.112/90, enquanto a Diretriz da Telebrás alcança os empregados de suas empresas, os quais, por pertencerem ao quadro de uma sociedade de economia mista, são regidos pela CLT e, nesta qualidade, foram cedidos à Anatel.

26. À luz destes fatos, afirmam os defendentes, “...não há como aplicar o Decreto nº 1.455/95, que tem sua abrangência voltada aos servidores públicos e para ocupantes de cargos DAS 4,5 e 6, NE e Ministros de Estado, não atendendo às necessidades da Anatel, que requisitou pessoal sem restrições a cargos ou funções a serem exercidas, nos termos do Art. 14, anteriormente transcrito, da Lei nº 9.472/97”.

27. Por fim salientam que “...o benefício foi concedido enquanto a Anatel requisitava pessoal do extinto Sistema Telebrás. Não havendo mais essas condições, foi o convênio extinto a partir de 1º de julho de 2000”.

28. Nossa Análise: De fato, o Controle Interno, ao exarar o seu pronunciamento sobre as presentes contas (fls. 25/34, fls.42/44 e 61/66, vol. principal), questionou a forma utilizada pela Anatel para a aferição do montante da ajuda de custo paga a empregados da Telebrás, nomeados para ocupar cargos na Anatel, com base na remuneração do órgão de origem, quando o Decreto nº 1.455, de 05.04.95, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 1.637, de 15.09.95, no seu art. 11, parágrafo único, previa que, em se tratando de servidores regidos pela CLT e não pelo Regime Jurídico Único, nomeados para cargos de Ministro de Estado, de órgãos essenciais da Presidência da República, de Natureza Especial e dos cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores –DAS, níveis 4,5 e 6, a base para o cálculo da indenização deveria ser o valor da retribuição devida ao cargo em comissão.

29. Conforme informações prestadas pelo então Secretário de Controle Interno do Ministério das Comunicações, 3 (três) empregados da Telebrás, nomeados para cargos DAS de nível 5 e 6, foram beneficiados em função da adoção do critério questionado na medida em que este redundou no pagamento de valores superiores ao que seria auferido caso fosse adotada a base de cálculo prevista nos citados Decretos, ou seja, o valor da retribuição devida ao cargo em comissão, em vez da remuneração do último contra-cheque do empregado na empresa de origem.

30. Estes pagamentos foram efetuados diretamente pela Anatel, antes do advento do Convênio nº 01/98, cujo objetivo primordial consistia em formalizar as regras que passariam a reger a cessão dos empregados da Telebrás e das empresas do antigo STB, para exercício na Agência. Dentre estas regras figurou a extensão, aos cedidos naquelas condições, dos benefícios constantes da Diretriz Telebrás nº 103/96 – “Suporte à Transferência e Cessão de Pessoal de Interesse da Telebrás”, desde que a cessão implicasse em mudança de domicílio. Tais benefícios seriam pagos pela Telebrás e ressarcidos pela Anatel.

31. Ao nosso ver, estes esclarecimentos iniciais fazem-se necessários para que possamos melhor situar os argumentos deduzidos pela defesa. O primeiro deles, baseado na afirmação de que as regras do Decreto nº 1.455/95, com as alterações do Decreto 1.637/95, não alcançariam os empregados da Telebrás, já que estes, por serem celetistas, estariam sujeitos às normas da CLT, enquanto o referido diploma teria aplicação restrita aos servidores regidos pela Lei nº 8.112/90, contrapõe-se à letra expressa do citado diploma vez que este, no seu art. 11, é textual quando dispõe, in verbis:

“Art. 11. O disposto neste Decreto aplica-se, igualmente, quando os nomeados para os cargos de Ministro de Estado, de órgãos essenciais da Presidência da República, de Natureza Especial e dos cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, não sejam regidos pela Lei nº 8.112, de 1990”. (grifo nosso)

32. A literalidade do parágrafo único do transcrito dispositivo, igualmente faz cair por terra a tese defendida pelo Procurador da Anatel que, ao opinar sobre a concessão da referida ajuda de custo, por analogia, entendeu que o benefício em tela deveria ser calculado com base na remuneração do último contra-cheque percebido na origem. Então vejamos:

“Parágrafo único. Na hipótese do art. 3º, a ajuda de custo corresponderá à remuneração do respectivo cargo. (...)

Art. 3º A ajuda de custo de que trata o inciso I do art. 1º será concedida em valor igual ao da remuneração de origem, percebida pelo servidor no mês em que ocorrer o deslocamento para a nova sede”.

33. A interpretação sistemática da Lei, leva, portanto, à conclusão de que em se tratando de pessoal celetista, o parâmetro a servir de base para o cálculo da ajuda de custo prevista no Decreto em alusão, há de ser a remuneração do cargo a ser ocupado pelo empregado e não a remuneração de origem, ex vi do transcrito parágrafo único.

34. Aliás, reputamos equivocado o recurso à analogia na espécie, visto que o emprego desta só se faz legítimo no caso de lacuna, ou seja, quando da ausência de norma expressa para solução do caso concreto, circunstância não verificada em relação ao pagamento a título de ajuda de custo em favor dos empregados, oriundos de localidades diversas cedidos pela Telebrás e nomeados para cargos em comissão na Anatel, para os quais o preceito contido no art. 11, do Decreto nº 1.455/95, oferecia adequado enquadramento normativo.

35. Oportuno observar ainda que, a contrario sensu do que sustentam os defendentes, a Anatel, no caso, não poderia se valer da prerrogativa inserta no § 2º, do art. 14, da Lei nº 9.472/97, que ao dispor sobre a requisição, com ônus, de servidores de órgãos e entidades da administração pública, autorizava a Agência a complementar a remuneração destes servidores, na sua eventual redução.

36. A Lei utiliza o termo “remuneração”, o que induz a excluir do seu alcance o pagamento de quaisquer outras vantagens de caráter não remuneratório, como é o caso das ajudas de custo, diárias, passagens, que não visam remunerar o empregado, mas sim indenizá-lo por despesas excepcionais, eventualmente incorridas em virtude da realização de determinadas tarefas, no interesse do serviço, em localidade diversa daquela onde habitualmente exerce suas atividades.

37. No caso da ajuda de custo, aliás, é nítido a sua índole indenizatória. Ela é concedida para dar suporte a despesas de transporte, mudança e para moradia onde não houver residência oficial à disposição do empregado. A CLT, no seu art. 457, § 2º, parte, é expressa ao preceituar que não se incluem no salário as ajudas de custo. Justamente por não possuir qualquer caráter remuneratório, não poderia ser considerada no cálculo da complementação de que trata o § 2º, do art. 14, da Lei nº 9.472/97.

38. Além disso, não se deve olvidar que, em sede doutrinária e jurisprudencial, tem se sustentado que a cessão de pessoal, na órbita da Administração, opera verdadeira interrupção do contrato de trabalho. Segundo o autorizado magistério de Sérgio Pinto Martins (in Direito do Trabalho, Malheiros Editores Ltda., 2ª Edição,1994), esta se verificará toda vez que o empregado “...deva ser remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também o seu tempo de serviço, mostrando a cessação provisória e parcial do contrato de trabalho”. Assim, ao contrário do que ocorre no caso de suspensão do contrato de trabalho, na interrupção não há ruptura definitiva do vínculo laboral, remanescendo ao empregador a obrigação de arcar com o salário do empregado, mesmo não sendo beneficiário direto dos serviços por aquele prestados.

39. Aliás, à luz deste entendimento, a Dra. Cristina Machado da Costa e Silva, membro do Parquet especializado junto a esta Corte, ao pronunciar-se nos autos do TC nº 000.711/95-0, relativo à representação formulada pela Secex-SC, contra pagamentos efetuados pela Eletrosul a título de ajuda de custo, diárias, reembolso de despesas e passagens aéreas a empregados cedidos para desempenhar atividades no Ministério das Minas e Energia – MME, opinou pela ilegalidade do procedimento “...pois diárias somente são devidas ao servidor que se afasta ‘a serviço’, enquanto que a cessão, com opção pela remuneração de origem, caracteriza ‘a interrupção do contrato de trabalho, não sendo possível a concessão de quaisquer vantagens, que não as integrantes do salário ” (Decisão nº 570/97-Plenário-Ata nº 35/97).

40. O Decreto-lei nº 2.355/87, que atualmente rege as cessões e requisições junto a sociedades de economia mista e empresas públicas, igualmente consentâneo com esta linha de raciocínio, ao estabelecer, no seu art. , as obrigações da entidade cessionária, dispõe que esta “...reembolsará à cedente importância equivalente ao valor da retribuição do servidor cedido, acrescida dos respectivos encargos”. Portanto, a dicção da lei é clara: à cessionária cabe tão somente arcar com o ressarcimento das importâncias despendidas, pela cedente, a título de retribuição dos serviços ordinariamente prestados, ou seja, a título de remuneração, categoria na qual não se incluem verbas de natureza indenizatória.

41. Neste sentido, os esclarecimentos prestados pelos conselheiros da Anatel, arrolados em audiência, não são suficientes para elidir o caráter irregular dos pagamentos efetuados, no exercício de 1997, a título de ajuda de custo, aos Srs. Sérgio Freitas de Paiva, Antônio Roberto Pires de Lima e Edmur Carlos Jorge de Moraes, com infringência ao art. 11 do Decreto nº 1.455/95, com a redação do Decreto nº 1.637/95. (...)

b) concessão de Adicional de Transferência, sem fundamento legal, e sem prévia dotação orçamentária para atender às projeções da despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e sem autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do Art. 169, § 1 º, I e II da Constituição Federal (cf. volume I, Relatório de Inspeção - Análise dos Fatos – Adicional de Transferência a fls. 24);

49. Alegação Anatel: Quanto à primeira parte do questionamento, esclarecem os responsáveis que os pagamentos a título de adicional de transferência eram efetuados pela Telebrás e ressarcidos pela Anatel, nos termos do Convênio nº 01/98 já mencionado.

50. O citado benefício, previsto tanto pela CLT, no seu art. 469, § 3º, para os empregados celetistas, quanto pelo Decreto nº 1.840/96 e IN nº 06/96, em se tratando do pessoal regido pela Lei nº 8.112/90, era aplicado a todos os requisitados e empregados das empresas do Sistema Telebrás transferidos para localidades diversas, de longa data, posto que a edição da Diretriz nº 103 remonta ao ano de 1986.

51. Os empregados oriundos do Sistema Telebrás, encontravam-se sujeitos ao regime celetista, e, portanto, faziam jus a um Adicional de Transferência em percentual nunca inferior a 25% da remuneração recebida (35%, caso os familiares permanecessem na localidade de origem e 40%, caso acompanhassem o empregado).

52. Vez que o art. 14 da Lei nº 9.472/97 autorizava a requisição de pessoal, pela Anatel, independentemente da função que viessem a ser desempenhadas por estes empregados no órgão cessionário, não havia como a Agência aplicar a norma constante da IN n.º 06/96 à espécie, posto que esta restringia a concessão do benefício aos ocupantes de cargos DAS 4,5 e 6.

53. Esclarecem ainda que, em função do vencimento do período de dois anos, fixado pela Anatel e comunicado à TELEBRÁS, por meio do Ofício 727/PR-Anatel, de 10.09.98, o Convênio nº 01/98 foi extinto, sendo mantidos os pagamentos correspondentes ao adicional até 30 de junho de 2000, data em que foram suspensos.

54. No concernente à questão orçamentária suscitada pelo Ofício de Audiência, alegam os responsáveis que, em 1997, as indenizações foram efetuadas pela Anatel, à conta de dotações específicas oriundas das transferências de dotação do Ministério das Comunicações, com base no Art. 16 da Lei nº 9.472/97, no valor de R$ 14.8 milhões e crédito suplementar autorizado pela Lei nº 9.540/97, no valor de R$ 104,2 milhões. Em relação a 1998, aduzem, in verbis:

“Todas as despesas incorridas nas cedentes, quer sejam empregados de empresa Pública, de Economia Mista, servidores de ministérios, de fundações ou de outros autarquias são classificados na Anatel como indenizações e restituições e não como despesas de pessoal, visto não se tratar de pagamento de remuneração de seu pessoal próprio. Assim, não cabem, no caso, as exigências estabelecidas no inciso Ido Parágrafo único do Art. 169 da Constituição, tanto para as despesas como Adicional de Transferência, como para passagens ou adicional pago pelas cedentes aos empregados e servidores que prestam serviços à Anatel, visto que:

a) aquele inciso exige prévia dotação orçamentária como condição para a concessão de novas vantagens relacionadas com a remuneração do pessoal da administração pública e, no caso de que se trata, não houve concessão de qualquer vantagem adicional aos servidores requisitados, mas tão somente a continuidade dos pagamentos daquelas que já eram garantidas nas respectivas empresas de origem;

b) a despesa paga pela Anatel não é ‘despesa de pessoal’, mas ressarcimento classificado no grupo Outras Despesas Correntes, no elemento de despesa Indenizações e Restituições”.

55. Por seu turno, não seria razoável, em face da norma contida no inciso II,do parágrafo único, do art. 169, da Lei Maior, com a redação anterior à Emenda Constitucional n.º 19, de 1998, exigir-se autorização específica, anualmente, na Lei de Diretrizes Orçamentárias, para as despesas de pessoal já existentes e em empresa de economia mista, tendo em vista que o ressarcimento relativo ao pessoal cedido pela Telebrás à Anatel não resta enquadrado em qualquer das hipóteses previstas no citado preceito constitucional.

56. Ainda na linha da inaplicabilidade dos citados dispositivos constitucionais ao caso vertente, alegam, in verbis:

“(...) De todos os atos arrolados no § 1º do Art. 169, apenas a admissão de pessoal é ato administrativo que poderia vir a ser adotado pela Anatel com base em Lei vigente e que, portanto, se subordinaria às exigências dos incisos I e II. Todos os demais atos que tratava aquele parágrafo são de competência do Poder Legislativo”.

57. Nossa Análise: Com efeito, os empregados oriundos das empresas do Sistema Telebrás, por força da Diretriz nº 103, faziam jus à percepção de um adicional de transferência por ocasião de seu deslocamento para outra empresa do mesmo STB, na condição de cedidos. Muitos destes empregados foram transferidos para Brasília e cedidos à Anatel, que desde a sua instalação, em novembro de 1997, vem se valendo desta mão de obra, por sua alta especialização considerada imprescindível ao desempenho das atividades institucionais da Agência, ainda carente de quadro próprio de pessoal.

58. Avizinhando-se a privatização, a Telebrás, com intuito de regularizar a situação dos empregados cedidos à Anatel, resolveu promover, sem solução de continuidade do vínculo empregatício anterior, a assunção do contrato de trabalho daqueles que, mediante opção, passassem a integrar o seu quadro de pessoal, opção esta que acarretaria, contudo, a supressão do “ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DE UMA TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA LEI” (fl. 23, vol. II). Na mesma oportunidade, a Anatel solicitou aos empregados oriundos de empresas do Sistema Telebrás, a ela cedidos, que manifestassem sua opção em permanecer nesta condição.

59. A referida supressão, contudo, não chegou a se concretizar, posto que a Anatel, com fundamento no § 2º, do art. 14, da Lei nº 9.472/97 e por força da deliberação do seu Conselho Diretor, em 02.09.98 (fls. 25/27, vol. II), resolveu restabelecer a concessão do referido adicional e demais adicionais “salariais” vigentes sob a nova denominação de “Adicional Temporário Anatel”, autorizando o pagamento pela TELEBRÁS, com ressarcimento de custos e encargos respectivos pela Agência, nos termos do Convênio nº 001/98 (fls. 55/57, vol. II), com efeito retroativo à 1º de julho de 1998 e pelo período máximo de dois anos.

60. Como já assinalado na assentada anterior, a cessão de pessoal entre entidades da Administração Pública, ao operar a interrupção do contrato de trabalho celebrado, rende ensejo a nova relação jurídica regida por normas gerais de direito administrativo, notadamente pelo Decreto-lei nº 2.355/87, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 2.410/88, que no seu art. 4º, é expresso ao dispor que cabe à cessionária apenas reembolsar à cedente o equivalente ao valor da retribuição do servidor cedido, ou seja, o que foi pago a título de remuneração.

61. O art. 14, § 2º, da Lei nº 9.472/97, por seu turno, confere à Anatel a prerrogativa de complementar a remuneração dos empregados requisitados a órgãos ou entidades públicas, caso a cessão implique redução do que, àquele título, era percebido pelo servidor requisitado. Ou seja, a lei fala em remuneração, o que exclui o pagamento a título de complementação de quaisquer outras vantagens de caráter não remuneratório.

62. Assim, para o exato deslinde da controvérsia aqui posta quanto à liceidade do ressarcimento pela Anatel dos pagamentos efetuados pela Telebrás a título de adicional de transferência aos empregados cedidos, há de se perquirir sobre a natureza da aludida vantagem, ou seja, se ela tem caráter retributivo ou de mera indenização.

63. Arnaldo Süssekind dissertando sobre a natureza dos denominados adicionais compulsórios, em cujo rol inclui o adicional de transferência previsto pelo art. 469, § 3º, da CLT (in Instituições de Direito do Trabalho, 12ª Edição, Editora LTr, São Paulo, 1988, vol. I, pags. 422/423), assim se pronuncia, litteris:

“O salário ajustado por via contratual, com os limites examinados, oriundos de disposições de caráter imperativo, concerne à retribuição dos serviços prestados pelo empregado em condições normais e durante a jornada normal de trabalho. Por isto mesmo, se o trabalho é executado em condições consideradas anormais ou em horas extraordinárias, deve o salário ser acrescido de um suplemento, cujo mínimo é estatuído pela lei, com caráter obrigatório.

Os adicionais compulsórios possuem, assim, caráter retributivo mas não se incorporam aos salários do empregado, porque são devidos apenas enquanto perdurar a situação de ‘trabalho anormal’ que enseja o seu pagamento. O Direito do Trabalho deve visar em tais casos, não à perpetuidade dos adicionais e sim à execução dos serviços em condições que não determinem o seu pagamento. Por isto mesmo, removida a causa que o subordinou (trabalho noturno, extraordinário, insalubre, perigoso ou, ainda a transferência provisória do empregado), torna-se indevido o respectivo adicional ou sobre-salário”.

64. A mesma inferência quanto ao caráter remuneratório do adicional de transferência, extraímos da lição de Sérgio Pinto Martins in “Direito do Trabalho”, 2ª Edição, Malheiros, 1994, que leciona, in verbis:

“O adicional tem sentido de coisa que se acrescenta. Do ponto de vista trabalhista é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. Pode ser dividido em adicional de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência”.

65. Em face, portanto, do caráter retributivo do referido adicional, podemos concluir que o ressarcimento pela Anatel dos valores despendidos pela Telebrás a este título, em favor dos empregados por ela cedidos à Agência, encontra amparo tanto na regra inscrita pelo art. do Decreto-lei nº 2.355/87, com a redação conferida pelo Decreto-lei nº 2.410/88, como no art. 14, § 2º, da Lei nº 9.472/97.

65. Em favor da regularidade do procedimento milita ainda a informação prestada pelos próprios responsáveis quanto a extinção do benefício a partir de julho de 2000, ante a expiração do prazo fixado pelo Convênio nº 01/98, o que vem a confirmar a provisoriedade da medida.

66. Diante do que restou concluso nos parágrafos anteriores, reputamos elidido o questionamento acerca da legitimidade do pagamento pela Telebrás – cedente - e ressarcimento pela Anatel – cessionária – dos valores àquele título despendidos em favor dos empregados oriundos de empresas do STB, transferidos para Brasília e cedidos à Agência, já que os procedimentos, neste sentido realizados, lastrearam-se nas disposições dos referidos diplomas normativos.

67. Igualmente não vislumbramos na espécie ofensa ao preceito contido no art. 169, parágrafo único, incisos I e II da Constituição Federal. A uma, porque a lei nº 9.472/97, a chamada Lei Geral das Telecomunicações que criou a Anatel, foi publicada em meados de 1997, quando já estava em pleno andamento a execução orçamentária daquele exercício. A duas: visando dar suporte às despesas iniciais de instalação da agência, a própria LGT, no seu art. 16, autorizou o Poder Executivo a realizar tais despesas, facultando-lhe o remanejamento, a transferência e a utilização de saldos orçamentários oriundos de dotações destinadas a atividades finalísticas e administrativas do Ministério das Comunicações, inclusive do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – Fistel.

68. À luz do mencionado preceito, segundo dados apresentados pelos responsáveis, corroborados pelo relatório do controle interno sobre as presentes contas (fl.27, vol. principal), foram remanejados e transferidos à Anatel, no exercício de 1997, recursos orçamentários do Ministério das Comunicações da ordem de R$ 14.8 milhões, e crédito suplementar, autorizado pela Lei nº 9.540/97, no valor de R$ 104,2 milhões. Assim, a Anatel, no nosso entender, detinha o necessário e suficiente respaldo orçamentário para fazer frente às despesas iniciais de instalação, nestas inclusas, aquelas relativas ao ressarcimento da remuneração e encargos dos empregados por ela requisitados à Telebrás, cujo ônus assumiu em face do determinado pelo art. 14 da Lei nº 9.472/97. (...)

c) concessão de passagens aos servidores, sem fundamento legal, e sem prévia dotação orçamentária para atender às projeções da despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e sem autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do Art. 169, § 1 º, I e II da Constituição Federal (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Concessão de Passagens a fls. 28);

72. Alegação Anatel: Basicamente as justificativas são as mesmas apresentadas em relação aos tópicos anteriores, ou seja, que “...eram benefícios pagos pela Telebrás, para os empregados regidos pela CLT, ressarcidos pela Anatel, seguindo o mesmo princípio do adicional de transferência e ajuda de custo, como indenização pelas despesas resultantes da transferência de localidade do empregado”. Esclarecem, ainda, que “Para aqueles que recebiam passagem aérea, por terem mantido seus familiares na localidade de origem, o percentual do adicional de transferência era menor, conforme estabelecido na Diretriz nº 103/96”.

73. Nossa Análise: Como realçado pela Ilustre integrante do Parquet junto a esta Corte, Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva, em parecer ao qual fizemos alusão anteriormente (TC nº 000.711/95-0), resta patente a ilegalidade da concessão de vantagens tais como ajuda de custo, diárias, passagens, reembolso de despesas, a empregados cedidos por sociedades de economia mista ou empresas públicas sob o regime da CLT, posto que, com a cessão e conseqüente interrupção do contrato de trabalho, aqueles deixam de perceber benefícios de caráter não salarial que porventura fizessem jus na origem.

74. Ao seu turno, o Decreto-lei nº 2.355/87, no seu art. , impõe à cessionária tão somente a obrigação de ressarcir os custos do despendido, pela cedente, com salários ou adicionais de natureza salarial daqueles funcionários.

75. Por outro lado, como já visto as normas internas da Telebrás, a exemplo da Diretriz nº 103, não podem ser evocadas à guisa de amparar a concessão de vantagens a empregados cedidos, muito menos quando estas estão consubstanciadas na concessão de passagens e outras benesses de caráter não salarial, alheias a qualquer previsão legal ou regulamentar.

76. Com relação à questão orçamentária, encontrando-se esta dirimida em face dos esclarecimentos prestados pelos responsáveis, já analisados em tópico anterior, permitimo-nos, sobre a matéria, não aduzir maiores comentários. (...)

d) concessão aos servidores cedidos da gratificação de função que era recebida na entidade de origem antes da cessão, da qual se exoneraram com a cessão, sem fundamento legal, sem prévia dotação orçamentária para atender às projeções da despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e sem autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do Art. 169, § 1 º, I e II da Constituição Federal (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Gratificação de Função a fls. 31 e ss);

85. Alegação Anatel: De início, os responsáveis ressaltam “...tratar-se de empregados de empresas estatais, regidos pelo regime da CLT, não cabendo aplicar as exigências vigentes para pessoal estatutário vinculado às organizações governamentais no regime da Lei nº 8.112/90”.

86. Em seguida, sustentam que não se deve ignorar o teor das disposições do art. 457 da CLT, quando utiliza o termo remuneração para o pessoal celetista, certo que o mencionado preceito estabelece integrar o salário destes empregados “...não só a importância fixa estipulada, como também comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador” (grifo do original).

87. Reportando-se à norma inserta no § 2º, do art. 14, da Lei nº 8.112/90, afirmam o que se segue transcrito, in verbis:

“Como a Anatel foi autorizada por lei a complementar a remuneração, poderia ter usado dessa autorização para fazê-la direta ou indiretamente, razão pela qual manteve com as cedentes, empresas do antigo Sistema Telebrás, o pagamento das diferenças que seus empregados vinham recebendo na mesma folha de salários, para ressarcimento pela Anatel, como indenizações.

Não pagar o valor da remuneração anteriormente percebida, seria imputar ao cedido uma perda salarial ilegal, que poderia ensejar, no futuro, reclamações trabalhistas.

As requisições de servidores, feitas às cedentes, considerou a remuneração vigente na data da cessão e, ao empregado não deveria ser imputada redução da mesma. A empresa, quando da requisição de pessoal, não é informada se o empregado será ou não nomeado para cargo em comissão. Por esse motivo, está ajustado com as empresas que quando houver gratificações de funções, deve ela destituir o servidor no momento da cessão e efetuar o pagamento da importância equivalente como parcela remuneratória – Lei nº 9.472/97”.

88. Para corroborar a tese acima exposta citam Acórdão do TCU, que ao apreciar as contas da Telebrás, exercício de 1993 (TC nº 013.263/93-5), determinou aos dirigentes da holding que abstivessem-se de excluir a parcela referente à “gratificação de função” do cálculo do limite constitucional de remuneração, por ser esta parte integrante do salário.

89. Por fim, afirmam que “à luz da Lei que instituiu a Anatel, não há como equiparar esse pagamento a outros casos, não previstos em Lei, de outras instituições que cedem pessoal para a administração pública, que não a Anatel, conforme longa explanação feita nos anexos da citada audiência”.

90. No que concerne aos demais questionamentos relacionados à matéria orçamentária, reportam-se às justificativas apresentadas em relação aos pontos versados na diligência, salientando, apenas, que a Anatel vem promovendo o ressarcimento de todas as despesas com pessoal cedido, classificando-as como indenizações, para as quais “...sempre existiram verbas orçamentárias previstas”.

91. Nossa análise: Como exaustivamente demonstrado nos parágrafos anteriores, a cessão e requisição de funcionários, no âmbito da Administração Pública, possui regime legal próprio que deve ser observado, mesmo em se tratando de cessão de pessoal sujeito ao regime contratual previsto na CLT.

92. Outrossim, embora a função gratificada constitua espécie remuneratória ex vi do art. 457, § 1º, da CLT, que arrola as ‘gratificações ajustadas’ dentre as parcelas que devam integrar o salário do trabalhador, sua natureza transitória, não autoriza que aquela seja, mesmo que provisoriamente, agregada à remuneração do servidor cedido para efeito do que dispõe o § 2º, do art. 14, da Lei nº 9.472/97, pelos motivos que a seguir alinhamos.

93. Tanto em sede doutrinária, quanto estatutária, tem se definido a “função de confiança” como a atividade desempenhada pelo funcionário mediante a extensão das atribuições próprias a seu cargo e carreira (José Cretella Júnior apud Jessé Torres Pereira Júnior in “Da Reforma Administrativa Constitucional”, Ed. Renovar, 1999, pág.92). Estas funções, normalmente, são criadas por lei para atender necessidades contingentes, episódicas, sendo sua ocupação e exercício transitório e precário.

94. Segundo o magistério de Jessé Torres Pereira Júnior “A transitoriedade do exercício do cargo e a transitoriedade da existência da função explicam a atribuição de remuneração especial aos cargos em comissão e funções gratificadas, para que se tornem atraentes aos profissionais que as desempenharão, sabendo que por prazo limitado e duração incerta” (ob.cit., pág.90).

95. A contrapartida financeira pelo exercício da função comissionada, a que alude o Ilustre Jurista, consiste justamente na ‘gratificação de função’. Embora parte integrante do salário, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT, seu caráter precário e transitório, obsta à sua incorporação definitiva ao patrimônio individual do seu ocupante, conquanto o empregado a ela só fará jus pelo tempo em que estiver no exercício efetivo e atual dos encargos da função. Em sendo desta destituído, não mais terá direito a perceber a mencionada gratificação.

96. Ora, os empregados cedidos, passando a não mais prestar serviços ao órgão ou entidade cedente, deixam de igualmente exercer as funções ou cargos para os quais se encontravam designados. Em conseqüência, deixam de usufruir da gratificação correspondente.

97. Neste sentido, não subsistindo base legal para a continuidade do pagamento da gratificação de função percebida na origem, quando desta foi exonerado o servidor em razão de sua cessão a outro órgão ou entidade pública, não há como considerá-la parcela remuneratória para o fim preconizado pelo art. 14, § 2º, da Lei nº 9.472/97.

98. Tanto isto é verdade, que o legislador ao editar a Lei nº 9.986/2000 que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, talvez com a intenção de coibir os abusos que até então estavam sendo levados a efeito com base no mencionado dispositivo e coerente com as regras que regem o assunto, delimitou com maior clareza o alcance da norma em tela, ao definir que o limite para que as Agências, dentre elas a Anatel, promovam a complementação da remuneração dos empregados requisitados, caso esta venha a sofrer redução em face da cessão, será “a remuneração do cargo efetivo ou emprego permanente ocupado no órgão ou na entidade de origem” (cf. art. 16, § 1º).

99. A percepção pelo empregado da gratificação de função não se vincula ao fato dele ocupar cargo efetivo ou emprego permanente, e sim, à circunstância de estar exercendo uma função de confiança da qual poderá ser a qualquer tempo exonerado, deixando de percebê-la. Sua manutenção está, portanto, vinculada à permanência na situação de comissionado.

100. Sua supressão, por seu turno, não implica ofensa ao princípio da irredutibilidade que o dispositivo contido no art. 14, § 2º da Lei nº 9.472/97 visava resguardar, já que a gratificação de função, por constituir parcela remuneratória atribuída ao servidor em razão de uma circunstância transitória ou especial, não se alinha aos direitos protegidos pelo mencionado princípio. Tanto que o parágrafo único do art. 468, da CLT, estabelece que a reversão do empregado ao cargo efetivo, ao ser dispensado da função comissionada que até então exercia, não constitui alteração unilateral do contrato de trabalho.

101. Corroborando nossa tese, merece registro a promoção do Exmº. Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues, então Procurador-Geral do Ministério Público junto a esta Corte, nos autos do TC nº 029.041/1991-0, quando da apreciação do Pedido de Reexame da decisão que determinou a suspensão do pagamento, pelo Banco do Brasil S/A, de gratificação de função a empregados cedidos, a qual permitimo-nos reproduzir, verbis:

“Nesse diapasão, como destaca o Sr. Secretário de controle Externo (fl.35 do anexo I) o cerne da questão é definir se a gratificação devida pelo desempenho da função de confiança está compreendida na expressão ‘retribuição de seu emprego permanente e demais vantagens que integram a remuneração a que faz jus na entidade de origem contida no texto do art. 3º.

Todavia, o fato de a gratificação de função integrar o salário não autoriza, de imediato, a conclusão de que essa parcela deve continuar sendo paga durante o período em que o empregado encontra-se cedido.

Como bem ressaltou a instrução, escudando-se em eminentes doutrinadores, o pagamento da gratificação de função somente é devida enquanto estiver desempenhando essa específica atribuição. Cessando seu exercício, desaparece o motivo determinante do recebimento da gratificação, sem que isso atente contra a irredutibilidade salarial garantida pela Constituição Federal (art. 7º, inciso VI), conforme expressamente previsto no art. 458, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Dessa forma, como durante o período da cessão é interrompida a prestação de serviço na entidade cedente, não será devido o pagamento da gratificação de função.

Essa é a interpretação lógica e razoável do texto do art. da Lei nº 9.007/95, pois somente foi facultada a opção pela retribuição do emprego permanente e demais vantagens a ele relacionadas. Sendo vantagem dissociada do emprego permanente, retribuição pelo desempenho das funções de confiança não está compreendida entre as parcelas que continuarão sendo pagas no período de opção pela remuneração a que faz jus na entidade de origem”. (grifo nosso)

102. À luz das considerações acima tecidas, mister se faz reconhecer que da decisão da Anatel, ao admitir a incorporação da gratificação de função percebida na origem, ao salário dos empregados cedidos, exonerados com a cessão, antes de prevenir demandas trabalhistas, aumenta o risco de que estas venham a ser interpostas por aqueles que, encontrando-se nas mesmas condições, sintam-se prejudicados e, sob o pálio do princípio da isonomia, pleiteiem equiparação salarial.

103. Assim, na ausência de outro dispositivo legal que renda suporte à continuidade do pagamento de gratificação de função e o reembolso das despesas correspondentes, aos empregados da Telebrás, que com a cessão à Anatel, foram exonerados da função que detinham na empresa de origem, e visto que o procedimento ofende frontalmente os princípios da moralidade administrativa - art. 37, caput, da Constituição – e da vedação ao enriquecimento ilícito, só nos resta reconhecer a responsabilidade dos Srs. Conselheiros, ouvidos em audiência, ante a flagrante prática de ato de gestão ilegal e ilegítimo.

104. Quanto à questão orçamentária ventilada no Ofício de Audiência, reputamo-la dirimida, haja vista os comentários tecidos quando da análise das mesmas justificativas apresentadas em relação ao adicional de transferência. (...)

e) tendo sido fundamentada nos autos a concessão aos servidores cedidos da gratificação de função que era recebida na entidade de origem antes da cessão, no § 2º, do Art. 14 da Lei n.º 9.472/97, e caso venha a ser mantida a mesma fundamentação, justificar porque não foram cumpridos os requisitos desse dispositivo legal para a referida concessão no que se refere à redução de remuneração do servidor requisitado, como condição da concessão e a seu complemento até o limite da remuneração que era percebida no órgão de origem, bem como o fato de serem consideradas para cálculo da concessão parcelas que sequer eram pagas pela empresa cedente mas pela empresa privatizada da qual o empregado foi demitido (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Gratificação de Função a fls. 37 e ss, e relações no volume II, fls. 160/3);

110. Alegação Anatel: De início, os defendentes esclarecem que os empregados da Telebrás, cedidos à Anatel, não foram demitidos pelas empresas privatizadas. A ex-holding do Sistema de Telecomunicações sucedeu estas empresas, assumindo os contratos de trabalho dos funcionários cedidos, inclusive, daqueles que necessitou manter antes da efetivação do Programa de Privatização do Governo.

111. Nesta linha prosseguem afirmando que a “...Telebrás continuou efetuando os pagamentos, até porque a assunção dos contratos não daria à Telebrás autoridade para alterá-lo unilateralmente, conforme dispõe o § 2º do Art. 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

112. Aduzem, ainda, que o “Sistema de Administração de Pessoal – SIAPE não dispunha, naquela data, de rubrica para efetuar o pagamento do complemento, uma vez que o referido artigo da lei de criação da Agência Nacional de Telecomunicações traz uma inovação na administração pública federal que resultou no ajuste com a Telebrás para pagamento desse complemento a título de “Parcela Remuneratória – Lei nº 9.472/97”.

113. Pelo exposto, concluem que “...todos os passos foram tomados à luz dos dispositivos legais”.

114. Nossa Análise: Os responsáveis não atacam a primeira parte do questionamento em tela cuja formulação partiu da premissa de que a tese defendida pela Anatel no sentido de que o art. 14,§ 2º, da Lei nº 9.472/97, daria suporte à continuidade do pagamento de gratificação pelo exercício da função comissionada na origem, antes de justificar o procedimento, mostrava que a Agência, no seu afã de recrutar pessoal especializado, desconsiderou até mesmo a norma que alega ter fundamentado a concessão da vantagem indevida.

115. De fato, no curso da Inspeção levada a efeito por esta Secretaria, verificou-se que dos 107 (cento e sete) requisitados que continuaram, mesmo depois da cessão, a perceber a gratificação pelo exercício de função comissionada na origem, 78 (setenta e oito) acumulavam esta vantagem, que deveria ter sido suspensa com a cessão, com a gratificação pelo exercício de cargo comissionado na própria Anatel. Aqui, além da ilegalidade pelo ato em si de se perceber uma gratificação pelo exercício de uma função que deixou de ser exercida a partir da cessão, verificou-se patente afronta ao mandamento constitucional inscrito no art. 37, inciso XVI, que veda a acumulação remunerada de cargos e funções públicas.

116. Por outro lado, daqueles 78 (setenta e oito) empregados, 76 (setenta e seis), com a assunção dos cargos na Anatel, passaram a perceber retribuição superior ao valor que era a título de exercício pela função comissionada percebido na origem e, portanto, com a cessão, obtiveram um ganho de remuneração, razão pela qual não poderiam fazer jus à complementação do § 2º, do art. 14, da Lei nº 9.472/97, ante a não ocorrência da redução ali prevista.

117. Aliás, a impossibilidade do pagamento dobrado de gratificação de função advém não só da vedação de acumulação ilícita de cargos e funções expressa no texto constitucional, como também do comando inserto no art. , da Lei nº 9.007, de 17.03.95, enunciado nos seguintes termos, litteris:

“Art. 3º É facultado ao servidor de entidade da Administração Pública Federal, não regido pela Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, optar pela retribuição de seu emprego permanente e demais vantagens que integram a remuneração a que faça jus na entidade de origem, acrescidas das vantagens previstas no caput do art. da Lei n.º 8.911, de 11 de julho de 1994.

...................................................................................................

Art. 2º É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.

Parágrafo único. O servidor investido em função gratificada (FG) ou de representação (GR), ou assemelhadas, constantes do Anexo desta Lei, perceberá o valor do vencimento do cargo efetivo, acrescido da remuneração da função para a qual foi designado”.

118. Assim, dentro de uma visão sistemática da legislação aplicável e partindo da premissa de que aos empregados oriundos da Telebrás e cedidos para ocuparem cargos em comissão ou função de confiança na Anatel, nos termos dos dispositivos transcritos, seria facultada a opção pela retribuição de seu emprego permanente e demais vantagens que integrassem sua remuneração na origem, acrescido de 50 % da retribuição fixada para o cargo ou função, chega-se facilmente à conclusão de que a complementação referida pelo § 2º, do art. 14, da Lei nº 9.472/97, só seria devida, pela Agência, caso a remuneração dos empregados, por ela requisitados, após a opção, ficasse aquém da remuneração percebida na origem.

119. Quanto à segunda parte do questionamento, assiste razão aos responsáveis quando sustentam que a assunção do contrato de trabalho dos empregados oriundos das empresas que seriam privatizadas não redundou na demissão destes funcionários, nem em solução de continuidade do vínculo contratual até então existente.

120. Contudo, a assunção em tela não tem o condão de convalidar o pagamento, pela Telebrás, aos requisitados, da gratificação de função, tendo em vista que, ao contrário do que sustentam os responsáveis ouvidos em audiência, a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo anteriormente ocupado, ao deixar o exercício da função comissionada, não constitui, nos termos do parágrafo único do art. 468, da CLT, alteração unilateral do contrato de trabalho.

121. Considerando que cessado o exercício da função, cessa também o direito do empregado à percepção da gratificação correspondente, não há como se justificar a continuidade do seu pagamento, porquanto este, além de carecer do necessário respaldo legal, constitui prática contrária aos princípios da vedação do enriquecimento ilícito e da moralidade administrativa.

f) ajuste informal realizado entre ANATEL/TELEBRÁS em 1997 e materializado por intermédio do Convênio ANATEL/TELEBRÁS n.º 001 de 08 de janeiro de 1998, pelos quais têm sido concedidas a servidores públicos vantagens não previstas em lei e previstas em norma denominada Diretriz n.º 103/96 da TELEBRÁS cujos pagamentos foram feitos a servidores da ANATEL pela TELEBRÁS, ressarcidos pela ANATEL sem utilização do SIAPE, não obstante vedação do Artigo 8º da IN 01 da Secretaria do Tesouro Nacional, de 15 de janeiro de 1997 e legislação que trata do SIAPE e SIAFI, o Art. do 2º do Decreto n.º 347, de 21 de novembro de 1991, e o Art. do Decreto n.º 945, de 1º de outubro de 1993 (cf. volume I, Relatório de Inspeção Análise dos Fatos – Convênio ANATEL/TELEBRÁS n.º 001/98 a fls. 59).

125. Alegação Anatel: “O convênio nº 01/98, entre a Anatel e Telebrás, consistiu em documento regulamentar das cessões de pessoal entre as entidades celebrantes e, que dispunha sobre os procedimentos a serem seguidos nesses casos. O principal objetivo do convênio, era o de estabelecer rotinas, no sentido de agilizar as requisições. Nesse sentido, fez-se a repetição das normas e preceitos jurídicos existentes e aplicáveis àqueles empregados regidos pela CLT. Ressalta-se que a Anatel não realizou nenhum pagamento à Telebrás anteriormente à vigência do Convênio”.

126. Em relação ao SIAPE, os autores da peça de defesa em comento esclarecem que “trata-se de sistema utilizado para elaboração de folha de pagamento e, a Anatel sempre o utilizou para seu pessoal próprio, DAS e Cargos Comissionados de Telecomunicações (CCT)”.

127. Prosseguem aduzindo que a Telebrás era a responsável pelo processamento da folha de pagamento do pessoal cedido à Anatel, utilizando-se de sistema próprio haja vista sua qualidade de sociedade de economia mista, não se valendo, portanto, do SIAPE.

128. A título de esclarecimento, afirmam que em consulta à SRH/MP, obtiveram a informação de que somente pequenas empresas se utilizam do referido Sistema, não sendo a isto obrigadas, situação na qual se enquadraria a Telebrás. Esta, por seu turno, não seria alcançada pelo Decreto nº 347/91, o qual estabelece obrigatoriedade de utilização do SIAPE apenas para o pessoal regido pela Lei nº 8.112/90.

129. Por outro lado, à Anatel não se aplicaria as normas do Decreto nº 945/93, posto que este trata de pagamentos efetuados com recursos transferidos pela Secretaria do Tesouro Nacional. Mesmo raciocínio seria aplicável à IN STN nº 1, de 1997, ato normativo que versa, exclusivamente, sobre a execução de projetos mediante transferências de recursos financeiros para outras entidades e visa, fundamentalmente, os convênios com outras esferas de governo (estados e municípios), uma vez que o convênio celebrado entre a Anatel e a Telebrás, “...não prevê a execução de projetos nem a transferências de recursos”.

130. Nossa Análise: Examinando o texto do Convênio nº 01/98, celebrado entre a Anatel e Telebrás, verificamos que ele não se limita a fixar rotinas ou a repetir normas existentes. Na verdade, ele inova ao estabelecer em sua Cláusula 3.3 que “os empregados cedidos terão direito aos benefícios existentes na sua empresa de origem, podendo optar pelos benefícios da Telebrás ou da Anatel”. Também inova quando elastece o alcance de normas de aplicabilidade restrita a uma das entidades convenentes, sem amparo na lei, à outra entidade pública. Convenhamos que isto é muito para um instrumento que diz não possuir qualquer pretensão normativa.

131. Ora, o Convênio como mero ajuste de cooperação entre entidades públicas voltado à implementação de programas, projetos ou atividades de interesse comum, não constitui instrumento hábil à assegurar ou a estender vantagens ou benefícios a empregados ou servidores públicos, ainda mais quando muitas delas são concedidas ao arrepio de normas hierarquicamente superiores ou sem qualquer respaldo legal.

132. Neste ponto, a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01/97 é taxativa quanto à nulidade do ato e à responsabilidade do agente, na hipótese de inclusão, tolerância ou admissão, nos convênios de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam “o pagamento de gratificação, consultoria, assistência técnica ou qualquer espécie de remuneração adicional a servidor que pertença aos quadros da Administração Pública Federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, que esteja lotado ou em exercício em qualquer dos entes partícipes”.

133. Ao contrário do que sustentam os Conselheiros da Anatel, a IN nº 01/97 não está restrita aos convênios celebrados entre pessoas de direito público interno, haja vista o disposto no seu art. 1º, § 1º, inciso III, o qual considera convenente, para os fins do mencionado ato normativo, todo “...órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular, responsável direta pela execução do objeto do convênio”. (grifo nosso)

134. Ao seu turno, à negativa dos responsáveis da Anatel no concernente à existência de pagamentos desta em favor da Telebrás, antes da vigência do referido instrumento, contrapõem-se dados, do controle interno quanto ao pagamento indevido de ajuda de custo a empregados cedidos pela Telebrás à Agência, ainda no exercício de 1997, como também relações dos empregados beneficiários do Adicional Temporário Anatel, relativo ao adicional de transferência e parcela de remuneração da Lei nº 9.472 (fls.64/67, vol. I), relativa às gratificações de função, alguns deles cedidos pela Telebrás, com ônus, para Agência, nos meses de novembro e dezembro, antes, portanto, da celebração do convênio nº 01, em janeiro de 1998.

135. Com efeito, assiste razão à defesa quando sustenta, em relação ao cadastro e pagamento de servidores, que o SIAPE é de utilização obrigatória somente para os órgãos da administração direta e as entidades da administração indireta cujo pessoal seja regido pelo Regime Jurídico Único, na forma preconizada pelo art. , do Decreto nº 347/98. Tal regra, contudo, comporta exceções, como a que se encontra consignada no Ofício Circular nº 20, de 08.04.94, o qual visando dar cumprimento ao disposto no art. da Lei nº 8.852/94 (fl.164, vol. II), recomenda ao órgão/entidade cessionário, no caso de servidores “...onde um ou mais órgão/entidade não processam o pagamento pelo Sistema SIAPE”, o dever de “consultar, formal e mensalmente, ao (s) órgão (s)/entidade (s) de origem, o (s) valor (es) da remuneração que têm incidência para cálculo do Teto Constitucional”, valor este que “deverá ser lançado, obrigatoriamente, em um campo criado no sistema para esse fim, sob pena de exclusão do pagamento”. (destaque nosso)

136. Segundo consta do Relatório de Inspeção, a Anatel “...não tem registrado no SIAPE mensalmente os pagamentos feitos pela entidade de origem dos empregados cedidos que não processam pagamentos no SIAPE” para fins de aferição de sua compatibilidade com o teto constitucional. Tampouco, os conselheiros-responsáveis, cuja oitiva se promove nos autos, apresentam justificativas para a omissão da Agência no que diz respeito ao cumprimento das orientações contidas no mencionado Ofício Circular. (...)

III – CONSIDERAÇÕES FINAIS

143. Conforme se pode depreender da análise anterior, as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis tanto pelo lado da Anatel, como da Telebrás, em atenção à oitiva promovida por esta Corte, não lograram elidir a maioria das irregularidades detectadas no curso da Inspeção, realizada por esta Unidade Técnica. (...)

148. No caso específico das presentes contas, o pagamento/ressarcimento de ajuda de custo, concessão de passagens aéreas e gratificação de função da origem, a empregados cedidos, com infringência aos dispositivos constitucionais, legais e regulamentares aplicáveis à espécie, nos meses de novembro e dezembro de 1997, ante sua gravidade, há de ensejar a irregularidade da gestão e aplicação aos membros do Conselho Diretor da Anatel, qualificados às fls.01, volume principal, da penalidade prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443/92.

149. Aos beneficiários, por seu turno, cabe a restituição dos valores indevidamente percebidos, acrescidos dos respectivos gravames, haja vista o dano causado ao erário e o teor do Enunciado Sumular nº 235 desta Corte no sentido de que “...Os servidores ativos e inativos, e os pensionistas, estão obrigados, por força de lei, a restituir ao Erário, em valores atualizados, as importâncias que lhes forem pagas indevidamente, mesmo que reconhecida a boa-fé, ressalvados apenas os casos previstos na Súmula n.º 106 da Jurisprudência deste Tribunal”.

150. No que diz respeito à Telebrás, ante a circunstância desta Corte já ter se pronunciado no sentido da regularidade com ressalva das contas, alusivas ao exercício em tela (Relação nº 12/2000, Ata nº 11/2000) e considerando a eventual repercussão que os atos, consubstanciados em pagamentos e benefícios ilegais a empregados cedidos, possam ter sobre a gestão dos seus dirigentes, reputamos cabível propor que o Ministério Público junto a este Tribunal, por ocasião da sua audiência nos autos, avalie a possibilidade de interposição de recurso de revisão das mencionadas contas, com fundamento no art. 35, inciso III, da Lei nº 8.443/92.

151. Tendo em vista ainda que os resultados da inspeção realizada por este Tribunal atestam que as práticas ora inquinadas perduraram por mais de um exercício, 1998, 1999, vindo a cessar somente em meados de 2000, e considerando, ainda, que seus reflexos deverão ser sopesados por ocasião do exame de meritis das respectivas prestações de contas, necessário se faz o sobrestamento no julgamento daqueles feitos, a fim de possibilitar, ao Tribunal, um pronunciamento isento e uniforme, além de evitar a prolação de decisões conflitantes sobre um mesmo assunto.

152. Propostas neste sentido já estão sendo ultimadas na instrução dos processos de prestação de contas da Anatel, exercício 1998 (TC nº 007.026/99-4) e 1999 (TC nº 008.249/2000-9), que se encontram nesta Secretaria. Considerando que a prestação de contas da Anatel, alusiva a 2000 (TC nº 009.138/2001), encontra-se atualmente na 1ª Secex, para análise, reputamos cabível alertar, aquela Unidade Técnica, sobre a necessidade da adoção da providência sugerida, haja vista a possibilidade de que os fatos aqui relatados venham a repercutir negativamente sobre a gestão dos responsáveis, arrolados no referido feito.

12. Finalmente, a SEFID efetuou a seguinte proposta de encaminhamento, verbis:

“153. Em face do exposto, elevamos ao descortino superior as proposições a seguir alinhadas no sentido de que:

a) o Tribunal, com fundamento no art. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei nº 8.443/92, julgue irregulares as presentes contas, aplicando aos Srs. Renato Navarro Guerreiro, Luiz Francisco Tenório Perrone, Antônio Carlos Valente da Silva, José Leite Ferreira Filho e Mário Leonel Neto, a multa prevista no art. 58, inciso I, da mesma Lei, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação para comprovar, perante o Tribunal (art. 165, inciso III, a do Regimento Interno) o recolhimento do valor da penalidade cominada, aos cofres do tesouro nacional;

b) o Tribunal, na forma do art. 170 da Norma Regimental desta Casa, autorize, caso não atendida a notificação, desde logo, a cobrança da dívida atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido, até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor;

c) que se determine à Anatel, a adoção de imediatas providências com vista à quantificação dos valores indevidamente percebidos, por empregados requisitados pela Agência, a título de ajuda de custo, passagens aéreas e gratificação de função, nos meses de novembro e dezembro de 1997, bem assim promova, junto aos beneficiários de tais parcelas, as medidas administrativas ou judiciais que entender cabíveis, visando o cabal ressarcimento do dano causado ao erário, dando de ciência a este Tribunal do teor das providências, neste sentido implementadas, no prazo de 30 (quinze) dias;

d) que se determine à Secretaria Federal de Controle que promova o acompanhamento do cumprimento, pela Anatel, da determinação no sentido de adotar as providências necessárias ao ressarcimento aos cofres públicos dos valores indevidamente percebidos por empregados requisitados, a título de ajuda de custo, passagens aéreas e gratificação de função, nos meses de novembro e dezembro de 1997, de tudo dando ciência ao Tribunal, no prazo de 30 (dias);

e) que o Ministério Público junto a este Tribunal avalie a possibilidade de, nos termos do art. 35, inciso III, da Lei nº 8.443/92, interpor recurso de revisão das contas da Telebrás, alusivas ao exercício de 1997 (TC nº 004.284/1998-4), julgadas regulares com ressalva, pela 2ª Câmara, na assentada de 30.03.2000 (Ata nº 11/2000), a fim de apreciar os reflexos dos atos irregulares aqui descritos na gestão dos responsáveis ouvidos em audiência;

f) que se encaminhe cópia da presente instrução à 1ª Secex, afim de que ela avalie a necessidade de propor o sobrestamento do processo de prestação de contas da Anatel (TC nº 009.138/2001-2) e da Telebrás (009.136/2001-8), alusivas ao exercício de 2000, até o julgamento do presente feito, visto que os fatos aqui relatados poderão vir a repercutir negativamente sobre as mencionadas gestões.

13. O Parquet acompanhou a proposta de encaminhamento da Unidade Técnica e, adicionalmente, interpôs recurso de revisão para reabrir as contas da TELEBRAS – exercício de 1997 (TC n.º 004.284/1998-4).

É o Relatório.

VOTO

Em exame a primeira prestação de contas da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

2. Conforme exposto no relatório supra os responsáveis pela Anatel e pela Embratel foram ouvidos por diversas irregularidades correlacionadas. Essas irregularidades referem-se à concessão de vantagens e benefícios aos servidores da Embratel requisitados pela Agência Reguladora com fulcro no art. 14 da Lei n.º 9.472/97.

3. Por não dizerem respeito à presente prestação de contas, deixo de analisar as razões de justificativas efetuadas pelos então dirigentes da Embratel, visto que o momento adequado para tanto será quando da apreciação do Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público de modo a serem reabertas as contas da Embratel referentes ao exercício de 1997.

4. Os responsáveis, preliminarmente, alegam que a Anatel possui independência administrativa, nos termos do § 2o do art. 8o da Lei n.º 9.472/97.

5. Segundo o § 2o do Decreto n.º 2.338/97, regulamentador da referida lei, a agência deve organizar-se nos termos da Lei n.º 9.427/97, bem como das normas que editar, inclusive de seu Regimento Interno.

6. Seguindo essa linha de raciocínio, os responsáveis concluem que a Agência não está vinculada aos Decretos do Poder Executivo que estabelecem normas aplicáveis aos demais servidores da União e suas autarquias.

7. Ampara, ainda, a tese dos responsáveis a Lei n.º 9.986/2000, a qual dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras. Tal lei atribui às Agências Reguladoras competências não comuns às demais entidades da Administração Indireta.

8. Embora dotada de alguma plausibilidade, a tese dos responsáveis não vai ser aqui enfrentada porque não é pertinente aos casos tratados nos presentes autos.

9. Os atos impugnados ocorreram no exercício de 1997, quando não havia por parte da Anatel norma que os regulamentasse. Assim, mesmo que o argumento dos responsáveis fosse procedente, na ausência de outra norma regulamentadora, e para ser evitado um indesejado vácuo normativo, deveriam ter os responsáveis procedido de acordo com as normas aplicáveis aos demais servidores da União e suas autarquias e fundações.

10. Sob essa premissa, é que as irregularidades imputadas aos responsáveis serão a seguir analisadas.

11. A primeira irregularidade consistiria na concessão de ajuda de custo para três servidores, nomeados para cargos em comissão da Anatel, utilizando-se, para calculo do valor da indenização, como parâmetros, a remuneração auferida na empresa de origem, em vez de ser utilizada como parâmetro a remuneração do cargo a ser ocupado.

12. Consoante exposto no relatório supra, a literalidade do art. 11 e seu parágrafo único do Decreto n.º 1.445/95, não permite que se dê razão aos responsáveis quanto a este tópico.

13. Destaco que hoje a situação é regulada pelo art. 22 da Lei n.º 9.986/2000, verbis:

“Ficam as Agências autorizadas a custear as despesas com remoção e estada para os profissionais que, em virtude de nomeação para Cargos Comissionados de Direção, de Gerência Executiva e de Assessoria dos níveis CD I e II, CGE I, II, III, E IV, CA I e II, e para os Cargos Comissionados Técnicos, nos níveis CCT V e IV, vierem a ter exercício em cidade diferente da de seu domicílio, conforme disposto em regulamento de cada Agência, observados os limites de valores estabelecidos para a Administração Pública Federal Direta.”

14. A segunda irregularidade consistiria na concessão de Adicional de Transferência sem fundamento legal e em desrespeito às leis orçamentárias.

15. Quanto a licitude desses pagamentos divirjo dos pareceres precedentes.

16. Embora os empregados do Sistema Telebrás pudessem fazer jus a esse adicional, consoante o § 3o do art. 469 da CLT, ao serem requisitados pela Anatel passaram a se sujeitar ao regime administrativo, o qual não prevê a concessão desse adicional.

17. Poder-se-ia cogitar de aplicar a Instrução Normativa n.º 06/96-MARE, a qual prevê o ressarcimento de despesas de moradia de servidores ocupantes de DAS 4, 5 e 6, que sejam deslocados para ter exercício do Distrito Federal. Entretanto, consoante o Relatório de Inspeção às fl.23/26 do Vol. I, os procedimentos da Anatel não guardam conformidade com essa norma.

18. Tampouco o disposto no § 2o do art. 14 da Lei n.º 9.472/97 ampara os responsáveis, pois se os servidores não percebiam o adicional na empresa de origem, não há que se falar, em decorrência desse adicional, em redução de remuneração a ser indenizada pela Agência.

19. Quanto à alegada ofensa às leis orçamentárias, manifesto-me de acordo com os pareceres precedentes no sentido de que não ocorreu essa irregularidade.

20. Em relação à terceira irregularidade (concessão de passagens a servidores sem amparo legal e em desrespeito às leis orçamentárias), acolho integralmente os pareceres precedentes no sentido de que não houve amparo legal para essa concessão, sem embargo de reconhecer que as leis orçamentárias não foram descumpridas.

21. A quarta e quinta irregularidades referem-se ao pagamento aos servidores requisitados da gratificação de função que era percebida pelos servidores na empresa de origem.

22. Consoante bem exposto pela Unidade Técnica, a referida função era devida aos servidores da Embratel apenas enquanto ocupassem determinado cargo ou função. Assim, seu caráter transitório não permitia que fosse aplicado o § 2o do art. 14 da Lei n.º 9.472/97.

23. Com o advento da Lei n.º 9.986, a situação passou a ter um regramento específico na linha defendida neste Voto, verbis:

“Art. 16. As Agências Reguladoras poderão requisitar, com ônus, servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública.

§ 1º Durante os primeiros vinte e quatro meses subseqüentes à sua instalação, as Agências poderão complementar a remuneração do servidor ou empregado público requisitado, até o limite da remuneração do cargo efetivo ou emprego permanente ocupado no órgão ou na entidade de origem, quando a requisição implicar redução dessa remuneração.” (grifo meu)

24. Deixo de analisar a irregularidade referente à celebração do Convênio n.º 01/98 com a Telebrás, visto que, por ter ocorrida em 1998, deve ser apreciada nas contas referentes a esse exercício.

25. Em não sendo elididas a maioria das irregularidades imputadas aos responsáveis, passo a analisar as circunstâncias em que ocorreram para definir as repercussões sobre as presentes contas.

26. Primeiramente deve ser considerado que os fatos tratados nestes autos ocorreram quando a Agência recém havia iniciado as suas atividades. É razoável supor que um gestor público, ao assumir um órgão recém implantado, com atribuições inéditas na Administração Pública, encontre maiores dificuldades em sua gestão do que aqueles que assumiram órgãos já em funcionamento e com uma adequada estrutura de apoio. Assim, não cabe no presente caso o mesmo rigor aplicado no julgamento das demais contas desta Corte.

27. Os responsáveis se viram, ainda, diante de uma situação perante a qual o TCU ainda não havia se manifestado, qual seja, o preenchimento dos quadros de pessoal das agências reguladoras de serviço público.

28. As dúvidas subjetivas sobre quais normas deveriam ser aplicáveis eram dotadas de razoabilidade. Havia um aparente conflito entre as normas do Sistema Telebrás e as que regem os Servidores Civis da União. Havia também dúvidas sobre o alcance da independência administrativa conferida pela Lei Geral de Telecomunicações à Anatel.

29. Somente com o advento da Lei n.º 9.986/2000 a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras ficou regulamentada de forma clara e precisa.

30. Ante essas considerações, que evidenciam a boa-fé dos responsáveis, entendo que as presentes contas devem ser julgadas regulares com ressalva.

31. Quanto aos valores indevidamente percebidos pelos servidores, entendo que excepcionalmente possa ser dispensada a determinação para que os responsáveis adotem providências para que o Erário seja ressarcido, privilegiando-se o princípio da segurança jurídica.

32. Os servidores foram requisitados e mudaram sua residência para Brasília com a perspectiva de determinada retribuição e vantagens oferecidas pela Administração. Parece-me desarrazoado exigir-se, passados mais de quatro anos, a devolução desses valores que foram recebidos de boa-fé e que influíram na tomada de decisão desses servidores em serem transferidos. Caso se optasse pela via do ressarcimento, os servidores que optaram por trabalhar em Brasília em função das vantagens oferecidas pela Administração sofreriam inevitável dano, pois foram induzidos a erro pela Administração.

33. Destaco que as concessões de vantagens irregulares tratadas nestas contas cessaram em meados de 2000, antes da atuação desta Corte de Contas, fato que demonstra mais uma vez a boa-fé dos responsáveis e torna desnecessária qualquer determinação do TCU para que os gestores adotem medidas corretivas.

34. Ante o exposto, com as vênias de estilo por divergir dos pareceres precedentes, VOTO por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 06 de março de 2002.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

ACÓRDÃO Nº 056/2002 TCU – Plenário

1. Processo: TC 004.266/1998-6

2. Classe de Assunto: IV – Prestação de Contas

3. Entidade: Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

4. Responsáveis: Renato Navarro Guerreiro (Presidente), Luiz Francisco Tenório Perrone (Ordenador Titular), Antônio Carlos Valente da Silva (Ordenador Substituto), José Leite Pereira Filho (Encarregado do Setor Financeiro) e Mário Leonel Neto (Encarregado do Setor Financeiro Substituto)

5. Ministro Relator: Benjamin Zymler

6. Representante do Ministério Público: Marinus Eduardo de Vries Marsico

7. Unidade Técnica: SEFID

8. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Prestação de Contas Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, exercício de 1997.

Considerando que, no processo devidamente organizado, ficou evidenciada a prática de concessão irregular de vantagens e benefícios concedida pela Anatel a servidores requisitados da Telebrás;

Considerando a razoabilidade das dúvidas sobre a legislação aplicável;

Considerando que o TCU ainda não havia se manifestado sobre a questão;

Considerando que somente com o advento da Lei n.º 9.986/2000 ficou claramente regulamentada a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras;

Considerando estar caracterizada a boa-fé dos responsáveis e dos servidores beneficiários das vantagens indevidas;

Considerando a necessidade de se privilegiar o princípio da segurança jurídica no presente caso,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária em:

8.1 - com fundamento no disposto nos arts. , inciso I, 16, inciso II da Lei n.º 8.443/92, julgar regulares com ressalva as contas dos responsáveis;

8.2 – determinar que seja dado o devido prosseguimento ao Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público/TCU à fl. 326 destes autos;

8.3 - dar ciência aos responsáveis do inteiro teor deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam.

9. Ata nº 06/2002 – Plenário

10. Data da Sessão: 06/03/2002 – Ordinária

11. Especificação do quorum:

11.1 Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Iram Saraiva, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler (Relator) e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

11.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO

Presidente

BENJAMIN ZYMLER

Ministro-Relator

Fui presente: LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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