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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO : REPR 01135620027 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 17 anos
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Inteiro Teor

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GRUPO I – CLASSE VI - 2ª Câmara

TC 011.356/2002-7 (com 02 volumes)

Natureza: Representação

Órgão: Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM

Interessado: Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Estado de Goiás

Advogado: não houve

Sumário: Representação formulada contra procedimentos adotados pelo DNPM para a concessão de lavra de recursos minerais. Conhecida e considerada parcialmente procedente. Determinações e recomendação. Ciência ao interessado.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução da lavra do ACE Alexandre Vinícius Bernardes de Morais, acolhida integralmente pelos dirigentes da 1ª Secex.

“1. Nos termos do inciso XXXIV, alínea ‘a’, do artigo da Constituição Federal, os Srs. Hélio Lopes da Silva e Roberto Maia Arantes representaram ao Ministério Público Federal, sobre possíveis irregularidades ocorridas em procedimento de concessão de lavra de dolomito, relativo ao processo DNPM nº 860.999/88 (fls. 02/09, vol. principal).

2. Procurador da República Dr. Hélio Telho Corrêa Filho encaminhou cópia dos autos ao Tribunal de Contas da União (fls. 235/236, vol 1). Nesta Corte, o processo foi conhecido como Representação, nos termos do art. 69, I, da Resolução nº 136/2000, conforme despacho do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, e encaminhado à 1ª Secretaria de Controle Externo para análise e instrução (fl. 324, vol. principal).

3. Em síntese, as irregularidades apontadas na representação foram as seguintes (fls. 05/09): ausência de publicação do edital de licitação (de disponibilidade de área para lavra) em jornal diário de grande circulação; ausência de análise jurídica do edital de licitação; não estabelecimento de critérios específicos para o julgamento das propostas, o que ensejaria julgamento subjetivo; e abertura e julgamento das propostas em sessão sigilosa, não sendo divulgada nem mesmo a data de sua realização.

4. Com o objetivo de subsidiar a análise deste processo, foram realizadas duas diligências, formalizadas por meio dos ofícios 550/2002 (fl. 327, vol. principal) e 551/2002 (fl. 328, vol. principal), destinadas, respectivamente, ao Diretor-Geral do DNPM e à Consultora Jurídica do Ministério de Minas e Energia. A primeira diligência foi feita com os seguintes objetivos:

a) informar se o edital de disponibilidade nº 006/2001 - DNPM/GO foi publicado em jornal de grande circulação. Caso contrário, esclarecer razões da não publicação;

b) informar se houve acompanhamento do referido processo licitatório pela Consultoria Jurídica do DNPM, encaminhando cópia dos pareceres porventura emitidos. Caso contrário, esclarecer razões da ausência de acompanhamento dos atos pelo Órgão Jurídico;

c) justificar/esclarecer a ausência, no referido edital de disponibilidade, de requisitos especiais a serem atendidos pelos requerentes da concessão da lavra, consoante as peculiaridades de cada caso;

d) justificar/esclarecer a ausência, no referido edital de disponibilidade, de indicação de local e hora de abertura das propostas.

5. Como resposta o Diretor-Geral do DNPM, à época, abstendo-se de responder diretamente os quesitos argüidos, tão somente encaminhou cópia da mesma resposta que remeteu ao Procurador da República, fato esse que ensejou a necessidade de realização de inspeção in loco na autarquia, como relatado à frente.

6. Na segunda diligência, o objetivo foi obter cópias dos Pareceres Conjur/MME nºs 133/93, 074/96, 002/98 e 096/98, citados à fl. 04 do vol. principal para auxiliar na análise da aplicação da legislação que rege o procedimento em questão e na conveniência ou não de se utilizar a Portaria DNPM 419/99 para o julgamento das propostas.

7. Tendo em vista que as respostas às diligências não foram suficientes para esclarecer todos os pontos, foi realizada no DNPM uma inspeção, nos termos da Portaria de Fiscalização nº 75/2003 (fl. 333, vol. principal).

8. Das Preliminares

9. Do Procedimento de Disponibilidade de Área para Concessão de Lavra

10. Em princípio, cabe fazer breve consideração sobre o procedimento de autorização de pesquisa de jazidas e de disponibilidade de áreas para a concessão de lavra. Todos esses tópicos estão disciplinados no Código de Mineracao (Decreto-Lei 227/67 e posteriores modificações).

11. De uma forma geral, o regime de aproveitamento de substâncias minerais, ou seja, o aproveitamento de jazidas, depende de alvará de autorização de pesquisa aprovado pelo Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.

12. artigo 14 desse código define como pesquisa mineral a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e à determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico. No artigo 36, conceitua-se lavra como o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver até o beneficiamento delas.

13. Os artigos 15 e 16 dispõem que qualquer pessoa física ou jurídica interessada em minerar deve, inicialmente, encaminhar ao DNPM um requerimento para obter a autorização de pesquisa. Posteriormente, se forem atendidos os requisitos exigidos no Código de Mineracao, o DNPM expedirá alvará autorizando a pesquisa, que é publicado no Diário Oficial da União. O que é importante nesses dispositivos é que não existe um procedimento licitatório prévio para a autorização de pesquisa, mas, sim, a manifestação de um interessado diretamente ao DNPM. Estando a área de interesse livre, é assegurado direito de prioridade àquele que, cumprindo as exigências legais, primeiro protocolizar o requerimento no DNPM (1) O procedimento é literalmente por ordem de chegada!

(1) Ver no site do DNPM – publicações – “Mineração do Brasil”.

14. De acordo com inciso III do artigo 22, o autorizado para pesquisar determinada jazida tem o prazo (prorrogável) de 1 a 3 anos para fazê-lo. Ao final, deve produzir relatório conclusivo sobre a exeqüibilidade ou não, tanto técnica como econômica-financeira, da exploração. Em caso de ser exeqüível, o titular tem, uma vez aprovado o relatório, 1 (um) ano para requerer a concessão de lavra (artigo 31 do Código de Mineracao). Neste caso, portanto, o titular obtém a concessão da lavra (2), ou seja, a concessão é sua sem que haja qualquer procedimento concorrencial.

(2) A lavra é entendida, para fins do Regime de Concessão, como o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver até o beneficiamento das mesmas. Considera-se como mina a jazida em lavra, ainda que com atividade suspensa. A participação nos resultados da lavra é garantida ao proprietário do solo pela Constituição e é equivalente a 50% do valor total devido aos estados, Distrito Federal, municípios e órgãos da administração direta do Governo Federal, a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais. O pagamento ao proprietário do solo é efetuado mensalmente, até o último dia útil do mês subseqüente ao do fato gerador, ou seja, o momento do faturamento.

15. Findo o prazo de um ano, sem que o titular, ou seu sucessor, haja requerido a concessão de lavra, entre outras hipóteses normativas, caducará seu direito, cabendo ao Diretor-Geral do Departamento Nacional da Produção Mineral – DNPM. – mediante Edital publicado no Diário Oficial da União declarar a disponibilidade da jazida pesquisada, para fins de requerimento da concessão de lavra. Noutras palavras, é aberta nova oportunidade a qualquer interessado (desde que atenda aos requisitos estabelecidos) com vistas a requerer a concessão da lavra (artigo 32 do Código de Mineracao).

16. parágrafo 2º do artigo 32 (acrescentado pela Lei nº 6.403, de 15.12.1976) dispõe que, para determinação da prioridade à outorga da concessão de lavra, serão apreciados conjuntamente os requerimentos protocolizados dentro do prazo que for convenientemente fixado no Edital, definindo-se, entre estes, como prioritário, o pretendente que, a juízo do DNPM, melhor atender aos interesses específicos do setor minerário.

17. Em suma, o que ocorreu na presente representação foi o descrito acima. Uma jazida pesquisada, com o seu correspondente relatório de pesquisa aprovado, não foi lavrada pelo autorizado, nas condições impostas pelo DNPM. Da caducidade desse direito, surgiu o procedimento de disponibilidade de área, ou seja, a área ficou livre para interessados, que atendendo aos requisitos técnicos estabelecidos em edital, publicado no D.O.U., concorreram para a concessão da lavra. Os advogados Hélio Lopes da Silva e Roberto Maia Arantes apontam supostas irregularidades, descritas no item anterior, nesse procedimento (Processo nº 860.999/1988 do DNPM), as quais foram endossadas pelo Procurador da República (representante). Tais questionamentos serão analisados adiante.

18. Da Legislação Aplicável a este Procedimento

19. Outra questão que merece ser atacada na preliminar é se os procedimentos dispostos para autorização de pesquisa e concessão de lavra estão ou não sob a égide da Lei de Licitações, pois parte da argumentação trazida pelos representantes está fundamentada nesse fato.

20. Segundo o Parecer/Proge nº 351/2002-DJ, emitido pela Procuradoria-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral (fls. 43/60, vol.2), ‘o processo seletivo de disponibilidade de áreas para pesquisa e lavra deve reger-se pelas regras específicas do setor minerário (Decreto-Lei 227/67 e demais diplomas da legislação minerária) e apenas, subsidiariamente, servir-se da Lei nº 8.666/93’ (fl. 43, vol 2). Esse parecer é apenas opinativo. No TCU, o assunto é impar, não apresentando, até o momento, qualquer pronunciamento. Em pesquisa na jurisprudência dos Tribunais Superiores também nada encontramos a respeito. Assim, algumas considerações devem ser alinhavadas.

21. Como é sabido, a Lei 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º). O art. 2º dispõe que as obras, serviços, compras, alienações, concessões , permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação , ressalvadas as hipóteses previstas na própria Lei.

22. Cabe, então, averiguar se o procedimento de autorização de disponibilidade de área para concessão de lavra estaria entre essas hipóteses.

23. A título de informação, o procedimento de autorização de pesquisa é o ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de atos que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Nessa acepção, a doutrinadora Maria Silvia Z. De Pietro (3 ) dá como exemplo a autorização de pesquisa e lavra de recursos naturais (art. 176 da CF), não cabendo, portanto, licitação nos termos da Lei8.6666/93.

(3) In “Direito Administrativo”, Ed. Jurídico Atlas, 14ª Ed., 2002, pág. 218.

24. A questão fica mais complexa quando analisamos a concessão de lavra por meio de um procedimento de disponibilidade. Por oportuno, o instituto da concessão no Direito Administrativo não apresenta uniformidade de pensamento entre os doutrinadores quanto à sua definição. Segundo Maria Silvia Z De Pietro, pode-se definir concessão como o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais (4) .

(4) In “Direito Administrativo”, Ed. Jurídico Atlas, 14ª Ed., 2002, pág. 275.

25. Na verdade, pelo exposto, a acepção do conceito de concessão é bastante vasto, devendo, então, para cada caso, ser analisados seus requisitos e normativos diretamente aplicáveis. Marçal Justen Filho (5 ) leciona, ao tratar das concessões e permissões de serviço público, regidas pela Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que ‘a Lei nº 8.987 estabeleceu regras específicas, inclusive a propósito das licitações para concessões. Desse modo, eliminou-se sério problema, pois a Lei 8.666 não continha regras compatíveis com a natureza de concessão e permissão. Havia, até mesmo, uma certa incompatibilidade entre algumas regras legais e os princípios norteadores desses institutos (grifo nosso).’ Assevera, também, que há dúvida acerca da natureza contratual dessas figuras que não tiveram origem no direito privado. Por fim, sustenta que tal celeuma ficou mitigada em função do que dispõe o art. 175 da CF, que vem sendo regulamentado pelo ordenamento infra-constitucional, como é o caso da Lei 8.987.

(5) In “Comentários àLei de Licitaçõess e Contratos Administrativos” Ed. Dialética 6ª Ed., pág. 45.

26. A própria Lei 8.666, em seu art. 124, caput, assim dispõe: ‘Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.’ (grifos nossos)

27. Visando, então, a analisar o procedimento de disponibilidade de concessão de lavra, reportamo-nos, primeiramente, à Constituição Federal, no Título ‘Da Ordem Econômica e Financeira’, art. 175, parágrafo primeiro do 176.

28. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação , a prestação de serviços públicos

29. Art. 176. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o ‘caput’ deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional , por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (grifos nossos)

30. No texto, deve ser observado que para a prestação de serviços públicos, há a obrigatoriedade de licitação, o que fica explícito pela leitura do artigo 175.

31. Por outro lado, ao dispor sobre a pesquisa e a lavra de recursos minerais, o artigo 176 não fala em licitação e até o momento não há qualquer regulamentação sobre tal artigo no ordenamento infraconstitucional. Cabe, então, discutir tal ausência no caso de lavra de recursos minerais. É evidente que tal ato deve consistir num processo concorrencial o qual deve observar aos princípios constitucionais da publicidade, impessoalidade, julgamento objetivo e demais princípios norteadores dispostos na Lei de Licitações e Contratos, mas não há qualquer dispositivo que exija a obediência ipsis litteris dessa lei.

32. Celso Ribeiro Bastos (6) faz o seguinte comentário sobre o§ 1ºº do art.1766 daCFF: ‘A concessão ou autorização deverá dar-se na forma da lei. Note-se que a legislação existente pode ser aproveitada. O texto fundamento é o Decreto-Lei nº 227/67, modificado pelos Decretos-Lei nº 318/67, 330/67, 723/69. Estas disposições normativas são em geral plenamente recebidas pela nova ordem jurídica.’ Podemos depreender que o procedimento para a concessão de lavra de recursos minerais segue assim, primordialmente, os procedimentos expressos no Código de Mineracao, que, em nossa opinião, não estão em desacordo com os princípios gerais da administração pública.

(6) In “Comentários àConstituiçãoo do Brasil” – 7º Volume, Editora Saraiva 1990, página 145.

33. Observamos que, após a edição da Lei de Licitações, o Código de Mineração já sofreu modificações e acréscimos relevantes, especialmente em face das Leis 9.314, de 14/11/1996 e 9.827, de 27/08/1999, sendo que nada foi tratado quanto à necessidade de se realizar licitação nos moldes da Lei de Licitações.

34. Entendemos que, assim como as licitações para permissão ou concessão de serviços públicos seguem regras específicas (no caso, a Lei 8.987/95), sendo a Lei 8.666/93 aplicada subsidiariamente, o mesmo deve ocorrer com o procedimento de disponibilidade para lavra, o qual deve obedecer o Código de Mineracao, lei específica.

35. Faremos ainda um breve paralelo entre o presente caso e os dispositivos que regem a concessão das atividades referentes aos setores elétrico, de telecomunicações e do petróleo. Nesses casos, como as leis que tratam das concessões foram elaboradas após a aprovação da Lei de Licitações e Contratos, ou seja, após 1993, a dúvida já pode ser dirimida na própria lei específica, fato esse que difere da legislação minerária que é anterior à Lei de Licitações.

36. A Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que ‘institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica’, em seu artigo 23, caput, esclarece a questão: ‘Art. 23. As licitações realizadas para outorga de concessões devem observar o disposto nesta Lei, nas Leis nºs 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 9.074, de 7 de julho de 1995, e, como norma geral, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 .’ (grifos nossos)

37. A Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que ‘dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995’, afasta a aplicação da Lei 8.666/93. ‘Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações.’ (grifos nossos)

38. No caso do setor petrolífero, a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997 (Lei do Petróleo), que ‘dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo.’ não cita explicitamente a Lei 8.666/93, mas de sua leitura pode-se inferir que a lei mais específica (no caso a 9.478/97) deva ser aplicada. O artigo 36 diz que ‘a licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no art. 23 obedecerá ao disposto nesta Lei , na regulamentação a ser expedida pela ANP e no respectivo edital.’ O caput do art. 23 assim dispõe: ‘As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei ’, ou seja, nesse caso, é por meio de pregões públicos (grifos nossos).

39. Entendemos que a concessão de áreas para a exploração econômica de uma jazida mineral assemelha-se à concessão para a exploração do petróleo, por sua própria natureza, ou seja, há a exploração de um bem público (recursos do subsolo) até sua exaustão, com pagamento de contribuições legais tanto aos entes públicos quanto para os particulares envolvidos. Devendo, portanto, seguir um procedimento próprio, ou seja, o Código de Mineracao, que é a norma específica que disciplina os procedimentos referentes ao setor minerário nacional.

40. Portanto, concluímos que nos procedimentos de disponibilidade de área para lavra devem ser aplicados o Código de Mineracao e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93, especialmente quanto a seus princípios e não em sua literalidade. O importante é que as regras gerais de publicidade, competitividade, isonomia e julgamento objetivo sejam cumpridas. Consequentemente, a suposta irregularidade de ‘não formalização de procedimento próprio para o processo licitatório,’ formulada pelo MPF (fls. 235/236, vol. principal), não consiste em ilegalidade.

41. A seguir, a análise das quatro possíveis irregularidades representadas ao MPF.

42. Dos Fatos Representados

43. Ausência de publicação do edital de licitação em jornal diário de grande circulação, conforme dispõe o artigo 21 da Lei 8.666/93 (fls. 05/06, vol. principal)

44. Análise

45. Os peticionários afirmam que o processo em questão, por se tratar de procedimento licitatório, deveria subordinar-se às regras gerais da Lei 8.666/93 (fl. 03, vol. principal) e citam o artigo 21, incisos I e III, que, em suma, dispõem que ‘os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões deverão ser publicados com antecedência no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem’ (grifo nosso). Asseveram, por fim, que ‘a falta de divulgação da licitação traz efetivos prejuízos aos interesses públicos, ao limitar, forçosamente, o número de participantes da mesma.’ (fl. 06, vol. principal.)

46. Vejamos, então, o que diz a legislação. O Código de Mineracao, em seus artigos 32 e 65, § 1º, exige a publicação do edital apenas no D.O.U.

47. Art. 32. Findo o prazo do artigo anterior, sem que o titular, ou seu sucessor, haja requerido concessão de lavra, caducará seu direito, cabendo ao Diretor-Geral do Departamento Nacional da Produção Mineral - D.N.P.M. - mediante Edital publicado no Diário Oficial da União , declarar a disponibilidade da jazida pesquisada, para fins de requerimento da concessão de lavra. (Redação dada pela Lei nº 6.403, de 15.12.1976)

48. Art. 65. § 1º Extinta a concessão da lavra, caberá ao Diretor-Geral do Departamento Nacional da Produção Mineral - D.N.P.M. - mediante Edital publicado no Diário Oficial da União , declarar a disponibilidade da respectiva área, para fins de requerimento de autorização de pesquisa ou de concessão de lavra. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.403, de 15.12.1976) (grifos nossos)

49. A publicação em jornal de grande circulação seria um ‘adicional’ não exigido na legislação específica. O número de interessados para a concessão de áreas de mineração é bem menor do que, por exemplo, aqueles relativos aos serviços de execução de obras e compras pela Administração Federal, objetos típicos de licitação. Por vezes, nem sempre aparecem interessados para todas as áreas disponibilizadas. Segundo entrevista junto a técnicos do DNPM, em 90% dos processos similares ao que ora se analisa não há interessados ou há apenas a apresentação de uma única proposta.

50. Com relação a este fato, quanto ao setor de mineração nacional e ao presente caso concreto, é importante notar que a divulgação do edital precisa ser feita de modo que todos os possíveis interessados tenham conhecimento de que foi aberto um procedimento para a concessão de lavra. Para que a escolha da proposta vencedora seja realmente a melhor para o interesse público, é fundamental que a abertura do processo tenha a publicidade devida, especialmente dentro do nicho de possíveis interessados. A questão mais importante, então, é saber se o procedimento em tela teve a publicidade necessária para que o interesse público fosse atingido.

51. Para o presente caso, constatamos apenas a publicação no D.O.U., conforme cópia às fls. 219/220 do vol. principal. Não tivemos acesso a uma possível disponibilização do correspondente extrato no site do Departamento. Mesmo assim, quatro empresas atenderam ao chamado, o que demonstra que a publicidade do certame ocorreu.

52. Atualmente, além da publicação no Diário Oficial, o extrato do edital de disponibilidade fica disponível na home page do Departamento, pelo período de até 90 dias a contar da data de publicação do edital no D.O.U (7). Nesta página, há uma tabela com os links para os despachos da sede (Brasília) e dos 25 Distritos que compõem o DNPM e é explicado que ‘as áreas postas em disponibilidade por meio de ‘Edital de Disponibilidade’, publicados na Seção 3 do DOU, encontram-se em Despachos da Sede.’

(7) Acessando o endereço eletrônico do DNPM (www.dnpm.gov.br) e clicando no link Relações Publicadas no Diário Oficial de União, Sede e Distritos, na íntegra (ou acessando diretamente o endereço www.dnpm.gov.br/relacdou.html).

53. Dessa forma, ao deixar de publicar o extrato do edital em jornal de grande circulação, o DNPM não cometeu ilegalidade, pois cumpriu o Código de Mineracao, que não faz tal exigência. Além disso, concluímos que a ausência da publicação do edital em jornal de grande não comprometeu o procedimento de disponibilidade no que concerne à limitação da quantidade de propostas apresentadas.

54. Ausência de pareceres emitidos pela procuradoria do DNPM descumprindo o parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93, o que teria contribuído para o surgimento de ilegalidades apresentadas na representação (fl. 06, vol. principal)

55. Análise

56. Os representantes observam que a comissão julgadora é composta de 03 técnicos, os quais desenvolveram seus trabalhos sem a assessoria da Procuradoria Jurídica do DNPM, não cumprindo, assim, o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93, que obriga o exame e aprovação preliminar das minutas de editais de licitação por parte da assessoria jurídica do órgão. Concluem os peticionários que esta ‘imperdoável falha’ ocasionou as ilegalidades apontadas.

57. Analisando-se este procedimento, entendemos que não haveria razões para se exigir o acompanhamento da procuradoria do DNPM em cada etapa do processo em questão. Este processo é essencialmente técnico e a participação da procuradoria restringir-se-ia à análise de questões de forma ou de alguma controvérsia jurídica durante o seu curso.

58. Além disso, a participação obrigatória da assessoria jurídica é exigência da Lei 8.666/93. A legislação minerária, no entanto, não faz tal exigência, e portanto, nesse processo não há que se falar em ilegalidade devido à ausência de pareceres jurídicos relativos ao procedimento de disponibilidade de área.

59. A manifestação da Procuradoria Jurídica do DNPM ou do Ministério de Minas e Energia, no caso de autorização de pesquisa e/ou de concessão de lavra, deve-se pautar em resposta a demandas específicas promovidas por seus superiores, especialmente quando houver matéria jurídica controvertida, e não apenas a procedimentos técnicos já definidos em normativos, como é o caso.

60. Ausência no edital de disponibilidade de requisitos especiais ‘a serem atendidos pelos requerentes da concessão da lavra, consoante as peculiaridades de cada caso’, conforme dispõe o parágrafo 1º, do art. 32, do Código de Mineracao (fls. 06/07, vol. principal)

61. Análise

62. Quanto à ausência no edital de disponibilidade de requisitos especiais ‘a serem atendidos pelos requerentes da concessão da lavra, consoante as peculiaridades de cada caso’, conforme dispõe o parágrafo 1º do art. 32 do Código de Mineracao, os representantes ponderam que basear o julgamento das propostas nos critérios da Portaria 419/99, como foi feito, não é adequado, pois estes critérios são gerais, não sendo levadas em consideração as especificidades dos tipos de minérios e de sua localização. Argumentam que tal falha, além de caracterizar descumprimento do Código de Mineracao (que exige a divulgação de critérios de julgamento específicos no edital de disponibilidade), inviabiliza um julgamento objetivo.

63. Código de Mineracao exige que requisitos especiais sejam publicados nos editais de disponibilidade para o julgamento das propostas e escolha de proposta prioritária. Devido às especificidades de cada minério e de cada região, a escolha da proposta prioritária num procedimento de disponibilidade deve basear-se em requisitos específicos para determinado caso. O Código de Mineracao, tanto no artigo 32 quanto no 65, assim dispõe:

64. Art. 32. § 1º O Edital estabelecerá os requisitos especiais a serem atendidos pelos requerentes da concessão de lavra, consoante as peculiaridades de cada caso. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.403, de 15.12.1976)

65. Art. 65. § 2º O Edital estabelecerá os requisitos especiais a serem atendidos pelo requerente, consoante as peculiaridades de cada caso. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.403, de 15.12.1976)

66. § 3º Para determinação da prioridade à outorgada da autorização de pesquisa, ou da concessão de lavra, conforme o caso, serão conjuntamente apreciados os requerimentos protocolizados, dentro do prazo que for convenientemente fixado no Edital, definindo-se, dentre estes, como prioritário, o pretendente que, a juízo do Departamento da Produção Mineral - D.N.P.M. - melhor atender aos interesses específicos do setor minerário . (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.403, de 15.12.1976) (grifos nossos)

67. Esta exigência não foi plenamente cumprida, pois o extrato do edital de disponibilidade publicado no D.O.U. de 10 de setembro de 2001 (fls. 219/220, vol. principal) diz que o procedimento dar-se-á ‘observando-se quanto às regras e critérios específicos para habilitação, julgamento e recurso, o disposto na Portaria do Diretor-Geral do DNPM nº 419, de 19 de novembro de 1999’. Não constam no edital os ‘requisitos especiais a serem atendidos’ como determina o Código de Mineracao.

68. A Portaria 419/99 (fls. 35/40, vol. 2) ‘estabelece as regras e critérios específicos para habilitação, julgamento, bem como apresentação de recursos, em decorrência de despacho declaratório de disponibilidade de áreas desoneradas, nos termos do art. 26, e dos Editais de Disponibilidade de áreas, mencionadas nos arts. 32 e 65 § 1º, respectivamente, do Código de Mineracao.’ Nesta portaria, a primeira parte refere-se à disponibilidade de áreas para pesquisa (artigos 1º a 5º), a segunda refere-se à disponibilidade de áreas para lavra (artigos 6º a 12), a terceira diz respeito aos recursos (artigos 13 a 15), além das disposições gerais (artigos 16 a 24). Não há qualquer parte ou anexo que se refira a um tipo específico de minério ou jazida, sendo portanto regras aplicáveis a quaisquer substâncias a serem pesquisadas ou lavradas.

69. A despeito da ausência de critérios de julgamento específicos e da conseqüente avaliação com base apenas na Portaria 419/99, analisando o relatório de habilitação e julgamento das propostas (fls. 178/190, vol. 1), bem como o julgamento dos recursos (fls. 199/231, vol. 1), não se pode afirmar que a escolha da proposta prioritária tenha ocorrido de modo subjetivo, como é alegado na representação feita ao Ministério Público Federal (fl. 07, vol. principal).

70. Observando-se o julgamento realizado (fl. 188, vol. 1), nota-se que a empresa considerada prioritária foi a única que ‘apresentou proposta com informações e projetos que contemplam todos os itens dos artigos 8º e 10’. Além disso, as empresas que tiveram suas propostas indeferidas ‘apresentaram Estudo de Viabilidade Econômica incompleto, sem memória de cálculos nem previsão de recolhimento da CFEM’.

71. Dessa forma, a irregularidade não comprometeu o procedimento em questão, tendo sido observado neste procedimento o Princípio da Impessoalidade. No entanto, propõe-se que seja feita determinação ao DNPM para que, nos processos a serem realizados futuramente, seja cumprido o disposto no Código de Mineracao, publicando-se no edital os requisitos especiais referentes ao tipo de minério cuja a lavra é objeto do edital e à sua localização.

72. Na verdade, na inspeção que fizemos junto ao DNPM, foi-nos informado que a autarquia não especifica cada um dos editais com as características dos minérios envolvidos em cada lavra, bem como as características próprias da localização de cada jazida, pois não tem técnicos especialistas em número e qualificação suficientes. Por isso, adotam-se apenas os critérios listados na Portaria 419/99. Tal fato é grave, uma vez que podemos depreender que se não há especialistas para elaborarem os editais, como assegurar que a qualidade dos julgamentos realizados não seja comprometida. Nesse sentido, cabe recomendação ao Ministério de Minas e Energia, na qualidade de entidade supervisora, que promova diagnóstico no setor de pessoal do DNPM com vistas a verificar possíveis deficiências numéricas e qualitativas, especialmente no que concerne ao corpo técnico, com o objetivo de suprir carências que resultam em deficiências na elaboração dos editais de disponibilidade de área e julgamento das propostas, de modo a viabilizar o cumprimento, em sua plenitude, dos dispositivos da Portaria DNPM 419/99.

73. Por fim, a título de esclarecimento, cabe ressaltar que na representação feita ao MPF, os peticionários afirmam que a Portaria 419/99 não é adequada para o julgamento das propostas e para a escolha da proposta prioritária e citam o Parecer Conjur/MME nº 96/98 (fl. 04, vol. principal) para reforçar sua posição. No entanto, a portaria considerada inadequada neste parecer é a Portaria nº 71 de 19 de fevereiro de 1997, que foi revogada pela Portaria 419/99. O Parecer Conjur/MME nº 96/98, portanto, não serve para auxiliar na análise deste processo e não existem nos autos pareceres acerca da Portaria 419/99.

74. Ausência, no edital de disponibilidade, de indicação de local e hora de abertura das propostas, o que inviabilizaria a presença dos licitantes e afrontaria o princípio da publicidade (fls. 07/09, vol. principal)

75. Análise

76. Os peticionários afirmam que a data da abertura e julgamento não foi previamente designada, e a sua realização se deu unicamente de acordo com a conveniência e interesse da comissão julgadora. Nenhum licitante dela teve conhecimento ou dela participou (fl. 08, vol. principal). Alegam que isto pode tornar possível, por exemplo, a substituição de um documento original por uma cópia, inabilitando um proponente; ou a alteração de um projeto para que ele se torne superior aos demais apresentados (fl. 08, vol principal).

77. No extrato do edital de disponibilidade publicado no D.O.U. de 10 de setembro de 2001 (fls. 219/220, vol. principal), não consta a indicação de local e hora de abertura das propostas. A evidência de que tal indicação ocorreu tampouco aparece nos autos, o que demonstra que realmente não foram divulgados o local e a hora de abertura das propostas.

78. A justificativa apresentada no Parecer/Proge nº 351/2002-DJ (fls. 43/60, vol. 2) é a seguinte: ‘O DNPM adota como medida primeira a publicidade de todos os seus atos administrativos, sendo publicado no Diário Oficial da União todas as decisões processuais. Os processos estão à disposição de todos os interessados (...). Portanto, não se pode falar em sigilo se o processo de Disponibilidade está sempre ao dispor dos interessados e o Direito de Petição é lato sensu, ou seja, todos podem pleitear junto ao DNPM.’

79. Deve ser observado, primeiramente, que o procedimento de disponibilidade para concessão de lavra não é um tipo de licitação no qual em dia e local determinados são abertos envelopes com as várias propostas e escolhe-se a melhor, levando-se em conta preço e qualidade. O procedimento, ora analisado, consiste em estudar e analisar os relatórios elaborados pelas empresas proponentes para que seja escolhida a proposta que melhor atenda ao interesse público e, em especial, o setor minerário nacional. Essa escolha não é feita na hora, sendo necessários alguns dias para se chegar à conclusão final.

80. Concordamos com a ponderação feita pelos representantes de que em sessões de abertura de envelopes, que não tenham tido a plena publicidade, possam ocorrer atos ilícitos. Entretanto, na condução do julgamento sob análise não identificamos qualquer indício de irregularidade, nem mesmo os representantes apontaram qualquer fato concreto a respeito.

81. Para corroborar tal assertiva, observamos que nenhum proponente interpôs recursos que questionassem este ponto. A empresa, que teve sua proposta não habilitada pela falta de apresentação de um documento em cópia autenticada, bem como as duas empresas habilitadas que foram preteridas na avaliação, não questionaram tal ausência de divulgação. Contudo, isso não significa subestimar a importância da ampla divulgação de todas as informações referentes ao processo. Assim, para que haja maior transparência, é necessário que as informações de hora e local de abertura dos relatórios sejam divulgadas tempestivamente para que todos os interessados tenham conhecimento dos atos a serem praticados.

82. Propõe-se, então, que seja feita determinação para que a entidade publique, tempestivamente, no D.O.U., e disponibilize, em seu site na internet, a data e o local de abertura das propostas de futuros procedimentos relativos à disponibilização de áreas para concessão de lavra, de forma a possibilitar aos interessados o conhecimento de todas as propostas, em observância ao princípio constitucional da publicidade, evitando suspeições sobre a lisura dos procedimentos.

83. Conclusão

84. Conclui-se que as falhas apontadas na representação não foram suficientes para comprometer a escolha da proposta prioritária, não havendo nos autos indícios de que tenha havido favorecimento em prol da empresa escolhida para a concessão da lavra em discussão. No entanto, com vistas a aprimorar os procedimentos administrativos referentes à disponibilidade de áreas para pesquisa ou lavra, serão propostas determinações ao DNPM e recomendação ao Ministério de Minas e Energia.

Proposta de Encaminhamento

Em face da análise feita, submetemos os autos à consideração superior, propondo que:

a) a presente representação seja considerada em parte procedente;

b) nos termos do parágrafo único do artigo 237 e do inciso II do artigo 250, ambos do Regimento Interno do TCU, seja determinado ao Departamento Nacional de Produção Mineral que:

b1) dê tempestiva publicidade às deliberações referentes a local e data de abertura das propostas referentes aos procedimentos de disponibilidade de área para concessão de lavra, por meio de publicação no D.O.U., envidando esforços para disponibilizá-las, também, no site do DNPM na internet (item 82);

b2) faça constar, nos editais dos procedimentos de disponibilidade de área para concessão de lavra, nos termos do art. 32, § 1º do Código de Mineracao, os requisitos especiais, notadamente quanto às propriedades dos minérios e à sua localização, evitando assim que o julgamento das propostas se baseie apenas na Portaria DNPM nº 419/99;(item 71);

c) seja recomendado ao Ministério de Minas e Energia, na qualidade de entidade supervisora, que promova diagnóstico no setor de pessoal do DNPM com vistas a verificar possíveis deficiências numéricas e qualitativas, especialmente no que concerne ao corpo técnico, com o objetivo de suprir carências que resultam em deficiências na elaboração dos editais de disponibilidade de área e julgamento das propostas, de modo a viabilizar o cumprimento, em sua plenitude, dos dispositivos da Portaria DNPM 419/99 (item 72);

d) seja encaminhada cópia da decisão que vier a ser proferida neste processo ao Procurador da República Dr. Hélio Telho Corrêa Filho;

e) seja determinada a apensação do presente processo à prestação de contas do DNPM, exercício de 2002, na forma do inciso II do artigo 250 do Regimento Interno do TCU.”

VOTO

A presente representação formulada pelo Ministério Público Federal preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237 do Regimento Interno do TCU, razão pela qual há de ser conhecida pelo Tribunal.

2.Este processo poderia ser incluído em relação da 2ª Câmara, nos termos do art. 143, incisos III e V, do Regimento Interno, tendo em vista as propostas formuladas pela Unidade Técnica. No entanto, ante a novidade da matéria tratada nos autos, decidi submetê-lo à apreciação do Colegiado para discussão e ciência dos nobres Pares.

3.Os questionamentos trazidos aos autos pelo Ministério Público da União são relativos aos procedimentos adotados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM para a concessão de lavra de recursos minerais, inobservando os dispositivos da Lei de Licitações e Contratos (8.666/93).

4.O art. 176 da Constituição Federal dispõe que “As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.”

5.Determina o § 1º do referido artigo que “A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.”

6.O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratos mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta , nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

7.De acordo com os arts. 15 e 16 do DL nº 227/67 (Código de Mineracao), a autorização de pesquisa mineral, pleiteada em requerimento dirigido ao Diretor-Geral do DNPM acompanhado dos elementos de instrução, será outorgada a brasileiros, pessoa natural, firma individual ou empresas legalmente habilitadas, mediante requerimento do interessado.

8.Como esclarece o Prof. William Freire, in Código de Mineracao Anotado e Legislação Complementar Mineral e Ambiental em vigor, 2ª edição, Mandamentos, 2001, p. 54, verbis:A autorização de pesquisa mineral é ato administrativo vinculado, para o qual não está reservado qualquer discricionariedade. Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem indeferimento de plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações legais. Forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes entre si, objetivando uma finalidade única, que é possibilitar a transformação do depósito mineral inerte em riqueza, trazendo para a sociedade todos os benefícios conseqüentes. Não há margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito cumprimento do Código de Mineracao.”

9.Como se vê, o Código de Mineracao não exige um procedimento licitatório para a autorização de pesquisa, mas sim a manifestação de um interessado ao DNPM. E estando a área de interesse livre é assegurado direito de prioridade àquele que, cumprindo as exigências legais, primeiro protocolizar o requerimento ao DNPM.

10.De acordo com o art. 32 do Código, findo o prazo de um ano, sem que o titular, ou seu sucessor, haja requerido a concessão da lavra caducará seu direito, cabendo ao Diretor-Geral do DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, declarar a disponibilidade da jazida pesquisada, para fins de requerimento da concessão da lavra, a ser outorgada mediante Portaria do Ministro de Minas e Energia.

11.O § 2º do referido artigo dispõe que para determinação da prioridade à outorga da concessão de lavra, serão apreciados conjuntamente os requerimentos protocolizados dentro do prazo que for convenientemente fixado no edital, definindo-se, entre estes, como prioritário, o pretendente que a juízo do DNPM, melhor atender aos interesses específicos do setor minerário.

12.Ao comentar o art. 32 do DL 227/67, pag. 62 o Prof. William Freire destaca o seguinte trecho da obra de MEIRELLES, Licitação e Contrato Administrativo, 4. Ed., São Paulo, RT 1979, p.10 : “O edital de disponibilidade é, ao mesmo tempo, declaração pública de liberação atípica da área e licitação, devendo observar seus requisitos de validade: procedimento formal, publicidade dos atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital, julgamento objetivo e adjudicação compulsória ao vencedor.”

13.Continuando, o Professor esclarece que “A expressão ‘a juízo do DNPM’ apenas indica qual órgão estabelece as condições do edital e fixa previamente os critérios de julgamento. A expressão não se refere à fase de julgamento e não autoriza qualquer subjetivismo ou discricionariedade pelo DNPM. Essa expressão significa, simplesmente, segundo as condições que o DNPM fixar previamente no edital.” (pag. 63 da obra citada).

14.Diante do acima exposto, resta claro que não há exigência para que a União promova licitação nos moldes definidos na Lei nº 8.666/93 para outorgar a lavra de recursos minerais. No entanto, resta demonstrado que a concessão na forma hoje praticada, nos termos previstos no Código de Mineracao, observa os princípios gerais da administração pública.

15.Conforme bem assinalado pela Unidade Técnica, a concessão de áreas para a exploração econômica de uma jazida mineral assemelha-se à concessão para a exploração do petróleo, por sua própria natureza, ou seja, há a exploração de um bem público (recursos do subsolo) até sua exaustão, com pagamento de contribuições legais tanto aos entes públicos quanto para os particulares envolvidos. Dessa forma, deve seguir um procedimento próprio, ou seja, o Código de Mineracao, que é a norma específica que disciplina os procedimentos referentes ao setor mineral.

16.Dessa forma, manifestando-me de acordo com percuciente análise promovida no âmbito da Unidade Técnica, que examinou todos os pontos questionados na representação, entendo que a autorização da pesquisa e concessão da lavra devem observar os termos do Decreto-lei nº 227/67 (Código de Mineracao), com as alterações promovidas pelas Leis 9.314/96 e 9.827/99, e subsidiariamente a Lei nº 8.666/93.

Ante o exposto e concordando com as propostas formuladas pela Unidade Técnica, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 08 de maio de 2003.

UBIRATAN AGUIAR

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 720/2003 TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC 011.356/2002-7 (com 02 volumes)

2. Grupo: I - Classe: VI - Representação

3. Interessado: Ministério Público Federal – Procuradoria da República no Estado de Goiás

4. Órgão: Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM

Vinculação : Ministério de Minas e Energia

5. Relator: MINISTRO UBIRATAN AGUIAR

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: 1ª Secex

8. Advogado constituído nos autos: não houve

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado de Goiás contra procedimentos adotados pelo DNPM para concessão de lavra de dolomito, relativos ao processo DNPM nº 860.999/88.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara), ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 237, I, do Regimento Interno do TCU e nos arts. 68 e 69, I, da Resolução TCU nº 136/2000, em:

9.1 conhecer do expediente encaminhando pelo Ministério Público Federal como representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Produção Mineral que:

9.2.1 dê tempestiva publicidade às deliberações referentes a local e data de abertura das propostas relativas aos procedimentos de disponibilidade de área para concessão de lavra, por meio de publicação no D.O.U., envidando esforços para disponibilizá-las, também, no site do DNPM na internet;

9.2.2 faça constar, nos editais dos procedimentos de disponibilidade de área para concessão de lavra, nos termos do art. 32, § 1º do Código de Mineracao, os requisitos especiais, notadamente quanto às propriedades dos minérios e à sua localização, evitando assim que o julgamento das propostas se baseie apenas na Portaria DNPM nº 419/99;

9.3 recomendar ao Ministério de Minas e Energia, na qualidade de entidade supervisora, que promova diagnóstico no setor de pessoal do DNPM com vistas a verificar possíveis deficiências numéricas e qualitativas, especialmente no que concerne ao corpo técnico, com o objetivo de suprir carências que resultam em deficiências na elaboração dos editais de disponibilidade de área e julgamento das propostas, de modo a viabilizar o cumprimento, em sua plenitude, dos dispositivos da Portaria DNPM 419/99;

9.4. encaminhar cópia desta decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao Procurador da República Dr. Hélio Telho Corrêa Filho;

9.5 determinar a apensação do presente processo à prestação de contas do DNPM, exercício de 2002, na forma do inciso I do artigo 250 do Regimento Interno do TCU.

10. Ata nº 16/2003 – 2ª Câmara

11. Data da Sessão: 8/5/2003 – Ordinária

12. Especificação do quorum:

12.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar (Relator).

ADYLSON MOTTA

Presidente

UBIRATAN AGUIAR

Ministro-Relator

Fui presente:

UBALDO ALVES CALDAS

Subprocurador-Geral