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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - REPRESENTAÇÃO : REPR 01230720035 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 16 anos
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Inteiro Teor

TCU_REPR_01230720035_7c7b1.doc
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GRUPO I - CLASSE VII - Plenário

TC 012.307/2003-5 c/3 volumes

Natureza: Representação

Entidade: Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA

Interessada: 4ª Secex

Sumário: Representação, de iniciativa de Unidade Técnica, relativa a possíveis irregularidades na destinação de mogno sem origem comprovada. Conhecimento. Diligência. Falhas na observância dos princípios da isonomia, publicidade e impessoalidade. Alienação de bens móveis apreendidos - considerações acerca da matéria. Determinações. Remessa de cópia do Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, a diversas autoridades, para conhecimento e providências que considerarem oportunas. Oportuna juntada dos autos às contas da entidade atinentes ao exercício de 2003.

RELATÓRIO

Trata-se de representação, de iniciativa da 4ª Secex, motivada por documentos apócrifos encaminhados ao fax daquela Unidade Técnica, relativa a possíveis irregularidades na destinação de mogno sem origem comprovada apreendido pelo Ibama.

Em face da exordial destes autos (fls. 1/8, volume principal), considerando atendidos os requisitos de admissibilidade, determinei a autuação do feito como Representação e o remeti à 4ª Secex, autorizando a realização da diligência sugerida por aquele Órgão Instrutivo (fls. 63, vp).

Após a realização da providência saneadora, foram os autos objeto de nova instrução pela Unidade Técnica, da lavra do ACE Júnio César Gonçalves Queiroz (fls. 239/55, volume 3), cujo teor adoto como parte deste Relatório:

1. Introdução

Cuidam os autos de representação formulada pela 4ª Secretaria de Controle Externo, relativamente à destinação do Mogno sem origem comprovada, a cargo do Ibama, que estaria sendo cogitada no âmbito da Comissão Especial do Mogno, instituída pelo Decreto nº 4.593, de 13 de fevereiro de 2003, tendo sido originada de denúncia anônima, consoante documentos apócrifos encaminhados ao fax da Secretaria (fls. 09/20).

1.2. Em razão dos indícios de irregularidade verificados nos referidos documentos, conforme instrução inicial de fls. 01/08 destes autos, datada de 21/05/2003, o assunto foi levado à consideração do Exmo. Sr. Ministro-Relator Humberto Guimarães Souto, com proposta de autuação dos documentos em processo de representação, nos termos do inciso VI do art. 237 do Regimento Interno desta Corte, bem como a apuração de seu objeto mediante a realização de diligência ao Ibama e ao Ministério do Meio Ambiente - MMA, nos termos propostos à fl. 8 destes autos.

1.3. Em 18/07/2003, mediante despacho à fl. 63, foi autorizada pelo Ministro-Relator a autuação do processo e a realização de diligência a ambos os órgãos, para que prestassem as seguintes informações (fls. 64/67):

a) qual a situação do Mogno apreendido pelo Ibama em suas fiscalizações realizadas, bem como a situação atual do Mogno sem origem comprovada, identificado ou apreendido pelo Instituto, relativamente ao estágio atual de venda, beneficiamento ou doação (lotes de madeira referentes a Curitiba/PR, São Félix do Xingú/PA, Altamira/PA, Cachimbo/PA e Juína/MT);

b) se a destinação que o Ibama pretendia dar ao Mogno sem origem comprovada, naquele momento, era diferente da destinação prevista para o Mogno ilegal apreendido nos termos do Decreto nº 3.179/99, explicitando os motivos e as divergências quanto à destinação, acaso houvesse, inclusive quanto aos aspectos legais envolvidos, considerados para essa destinação;

c) fornecimento de cópia do material produzido pela Comissão do Mogno da qual faz parte, instituída pelo Decreto nº 4.593/2003, relativamente às soluções propostas para a situação do Mogno sem origem comprovada bem como a informação sobre se os trabalhos da Comissão foram encerrados;

d) fornecimento de cópia do relatório gerado pela Comissão do Mogno em 08/04/2003, quanto à destinação do Mogno Apreendido pelo Ibama, do qual consta “Exposição de Motivos e Memória das Reuniões v5.0”.

1.4. A solicitação de cópias foi efetuada com a intenção de verificar a autenticidade dos documentos apócrifos remetidos ao fax da Secretaria, inclusive em relação ao conteúdo e objeto da representação, bem como para obtenção de subsídios ao exame da matéria.

1.5. O Ibama respondeu, tempestivamente, à diligência efetuada, em 06 de agosto deste ano, por meio do Ofício nº 171/2003 - GAB/IBAMA (fls. 70/71), mediante o qual informou que a situação do Mogno apreendido e do Mogno sem origem comprovada, relativamente ao estágio atual de venda, beneficiamento ou doação, nas cidades mencionadas, encontrava-se descrita no relatório constante do Processo Administrativo nº 02001.002765/2003-5, cuja cópia nos foi enviada (fls. 72/213). Também foi-nos encaminhada cópia do Memorando nº 2.010/2003 - CGFIS contendo informações complementares (fls. 215/216).

1.6. Em relação ao questionamento legal acerca da destinação do Mogno, também objeto de diligência (letra b, item primeiro, ofício fls. 64/65) o Ibama informou que a Procuradoria Geral da autarquia emitiu o Memorando nº 751/2003 - GAB/PROGE/IBAMA/PGF/AGU (fls. 218/219), no intuito de prestar os esclarecimentos necessários.

1.7. Na parte final do ofício de resposta à diligência, o Ibama informou que o relatório emitido em 08/04/2003 se tratava de um relatório parcial e que o relatório final da Comissão Especial do Mogno fazia parte dos documentos encaminhados mediante ofício (anexo 2 destes autos).

1.8. Todos os documentos relativos à Comissão Especial do Mogno constavam do processo administrativo de posse do Ibama, razão pela qual o MMA limitou-se a informar que havia solicitado ao Ibama que prestasse os esclarecimentos e documentos solicitados, tendo também informado que, nos processos de doação do Mogno, o Ibama é o doador e o MMA o coordenador das atividades de doação (fls. 223/224).

1.9. Paralelamente ao encaminhamento dos documentos solicitados por diligência, foram novamente remetidos a esta Secretaria, por remetente desconhecido, um novo conjunto de documentos sobre o assunto, de caráter denunciativo - vide fls. 24/26 do anexo nº 1 destes autos - cujo exame preliminar resultou na anexação aos presentes autos, consoante despacho da Diretora em substituição (fl. 01, anexo 1), passando a compor o anexo 1 do presente processo.

1.10. A documentação encaminhada constitui-se, fundamentalmente, de cópia do processo administrativo já mencionado e supra identificado, referente à destinação do Mogno sem origem comprovada. Conferimos a autenticidade dos documentos apócrifos encaminhados, os quais compõem o anexo nº 1 destes autos, mediante o cotejamento desses com aqueles remetidos pelo Ibama em 06/08/2003 (fls. 72/213), em atendimento à diligência, e concluímos tratarem-se do mesmo material.

1.11. Assim, deduz-se que a documentação encaminhada anonimamente, por se tratar de documentação autêntica, somente possa ter sido encaminhada por pessoas que tivessem acesso a tal processo, bem como conhecimento sobre a matéria exposta, razão pela qual transcrevemos o seguinte trecho da denúncia constante das folhas 24/26 do anexo 1, por relevante ao que se pretende analisar:

Através dos autos do processo número 02001.002765/2003-51, instruído com “ares de legalidade”, a atual administração do Ibama efetuou a “doação com encargos” de 6.000 (seis mil) toras de Mogno apreendido à Federação de Órgãos para Assistência Social e Educacional - Fase, inaugurando assim uma nova maneira de “esquentar” produto de origem ilegal, e mais, atuando como agente incentivador da exploração predatória desta espécie, pois, agora, basta “explorar” que o Ibama “apreende e doa” para “entidade filantrópica” que “vende” para empresa que “comercializa e explora” o Mogno. Quebraram-se todas as regras de manejo florestal e tornaram-se infrutíferas todas as atividades voltadas para o controle e a fiscalização da espécie. Tudo pode, inclusive sendo imoral, se for “legal”. Como exemplo, deve-se salientar que mais um termo de doação “com encargo” já está em vias de ser assinado, promovendo a “doação qualificada” de mais de 7.500 metros cúbicos de Mogno para a Funai, objeto do processo nº 02001.003506/2003-47, este, inclusive, sem nenhuma preocupação com “ares de legalidade”, haja vista a total inexistência de pareceres jurídicos e autorizações judiciais para se efetivar a doação.

1.12.São questionados ainda, na referida denúncia anônima, vários aspectos relacionados ao processamento da “doação qualificada” de Mogno (fls. 24/26, anexo 1), tais como: a possível ligação existente entre o representante da Funai, que participou das deliberações do grupo de trabalho, e a empresa CIKEL, escolhida pela donatária para receber, movimentar, beneficiar, assessorar e comercializar as madeiras; a manifestação contrária da Consultoria Jurídica do MMA - Conjur/MMA à realização do tipo de doação pretendida; a necessidade de licitação; os objetivos da parceria visando a maximização dos resultados; a localização da donatária, com sede no Rio de Janeiro; a precariedade dos argumentos defendidos pela Nota Técnica constante do processo administrativo; o equívoco contábil que estaria incorrendo a Cláusula Primeira do Termo de Doação, cuja avaliação correta do volume de 6 mil toras de Mogno corresponderia uma receita de R$ 36 milhões ao invés de R$ 7,5 milhões, conforme consta avaliado; o oferecimento de facilidades à empresa CIKEL quanto à licença de operação, à emissão de Autorização para Transporte de Produtos Florestais - ATPF’s e à liberação de exportação de madeira em outro processo (02001003563/2003-26) com utilização desses documentos, de interesse da empresa CIKEL.

2. Antecedentes e constatações

2.1. Na instrução inicial foram analisados os documentos encaminhados ao fax desta Secretaria, tendo sido verificado que se referiam à destinação do Mogno apreendido pelo Ibama. Tratava-se da “Exposição de Motivos e Memória das Reuniões v5.0”, estruturada nos seguintes termos: sumário executivo; situação atual; avaliação das opções; recomendações; plano de ação - próximos passos; e observações finais. Em anexo, identificavam-se três mapas contendo as coordenadas de apreensão e depósito na região de Altamira/PA, a distribuição de Mogno apreendido no Estado do Pará e a localização final do Mogno em São Félix do Xingú/PA; e, ainda, fotos de Mogno apreendido no Estado do Paraná (fls. 09/20).

2.2. O aludido documento noticiava que o Ibama havia localizado um total de 40,5 mil m3 de Mogno em tora e 29,2 mil m3 de Mogno serrado e que, por determinação do Decreto nº 4.593/2003, precisariam ser adequadamente destinados.

2.3. O Decreto nº 4.593, de 13 de fevereiro de 2003, havia suspendido a exploração de Mogno em todo o território nacional pelo período de cento e cinqüenta dias, a partir de sua publicação. Por meio dele foi instituída a Comissão Especial do Mogno (art. 2º) que, dentre outras atribuições, deveria propor soluções para a situação do Mogno sem origem comprovada (inciso IV do art. 3º). Foi estipulado o prazo de cem dias para apresentação dos resultados dessa comissão, consoante disposição do art. 4º do citado Decreto, terminando esse prazo no dia 27/05/2003 (data esta posterior à conclusão da instrução inicial).

2.4. Consoante exposto no sumário executivo do referido documento, a recomendação proposta era no sentido de que o Mogno fosse doado para Organizações Não-Governamentais - ONG’s selecionadas, “beneficiado em madeireira certificada sempre que economicamente possível e exportado antes da inclusão do Mogno no CITES II”. Os recursos arrecadados na operação deveriam ser gerenciados pelo destinatário e aplicados em ações de caráter social, de preservação ambiental e em atenção às populações indígenas afetadas pela exploração, conforme determinado em termo de ajuste de conduta que deveria ser proposto aos beneficiários pelo Ministério Público Federal.

2.5. Como uma parte significativa do Mogno (20,9 mil m3) não possuía dono conhecido ou ação administrativa em curso, a autoridade para ordenar a destinação seria o Ibama, segundo informações do relatório parcial. Todavia, o exame empreendido na instrução inicial (fls. 1/8) apontava indícios de irregularidade do procedimento, conforme se observa dos trechos transcritos abaixo:

8. Contudo, verifica-se pela leitura do documento que a proposição inicial, de doação a ONG’s selecionadas, vai tomando contornos menos genéricos, ao ponto de haver uma recomendação expressa no relatório para doação do Mogno existente na região de Altamira (14,7 mil m3), de forma direcionada, sem seleção, a um único movimento social ou ONG:

“...Outros 14,7 mil m3 de toras estão sob a jurisdição de um juiz federal em Altamira que já manifestou interesse em determinar o quanto antes a destinação proposta neste relatório.”

(...)

“Recomenda-se que o Mogno na região de Altamira (14,7 mil m3) seja doado o quanto antes para o Movimento de Defesa da Transamazônica e Xingú - MDTX , que congrega mais de 120 ONGs atuantes na região da Transamazônica, 12 sindicatos de trabalhadores rurais e conta com o apoio da Comissão Pastoral da Terra (CPT) e Federação dos Trabalhadores na Agricultura (FETAGRI). A personalidade Jurídica do movimento é a Fundação Viver, Produzir e Preservar .” (grifamos)

9. Portanto, têm-se nítido que o Mogno existente na região de Altamira, sem origem comprovada está, segundo disposto no referido documento, sendo direcionado a uma única ONG, sem sequer haver uma seleção prévia e, ainda, mesmo antes de qualquer divulgação que possibilitasse a habilitação de outros órgãos/entidades interessados no recebimento do Mogno para lhe prover uma destinação social, legalmente permitida.

10. Há relatos também de que outros 8,2 mil m3 de Mogno em tora estão acessíveis em São Félix do Xingú, sem proprietário conhecido (sem origem comprovada), cuja decisão sobre a destinação está a cargo do Ibama, bem como uma outra grande quantidade de Mogno serrado que se encontra em Curitiba/PR, no volume de 16 mil m3, dos quais há questionamento judicial apenas quanto a 2 mil m3. Como há indícios de irregularidades na exploração dessa madeira, o Ibama encontra-se preparando um plano de ação referente à carga de Mogno, cuja proposta seria apresentada até o dia 11 de abril passado, consoante especificado no aludido relatório.

11. De acordo com o relatório encaminhado de forma anônima pelo fax, existem dois lotes de madeira da espécie para destinação imediata, cujo objetivo e recomendação constante do mesmo é que sejam doados a ONG’s: 8,2 mil m3 situados em São Félix do Xingú e 14,7 mil m3 situados em Altamira. O relatório aponta, também, outros grandes volumes ainda em potencial, devido ao fato de estarem em locais inacessíveis, ou sub-júdice, nas regiões de São Félix do Xingú/PA, Altamira/PA, Cachimbo/PA, Juína/MT e Curitiba/PR. Há um risco iminente de que esse Mogno tenha um destino semelhante ao Mogno de Altamira/PR, que foi recomendado para doação à Fundação Viver Produzir e Preservar.

12. Os indícios de direcionamento dos lotes de Mogno sem origem comprovada são reforçados por outros trechos do relatório. Em determinado ponto, noticia-se que o Exército, em São Félix do Xingú, manifestou interesse em receber uma pequena parte da madeira e que se disponibilizou a contribuir com a fiscalização da serragem. No mesmo trecho, porém, o relatório comunica que já estão sendo contactadas ONG’s atuantes na Amazônia para verificar interesse em gerenciar o beneficiamento e a exportação desse Mogno, recomendando-se a mesma solução para o Mogno serrado.

2.6. Também foi relatado que existe previsão na legislação federal sobre a doação da madeira nos casos de apreensões efetuadas pelo Ibama, a instituições públicas e a instituições privadas com fins beneficentes, de acordo com o Decreto nº 3.179, de 21 de setembro de 1999, em decorrência de infrações administrativas, autuadas pelo Instituto. Assim, de acordo com o § 6º, inciso III, do art. 2º do referido Decreto, a madeira apreendida pela fiscalização deve ser avaliada e doada pela autoridade competente às instituições científicas, hospitalares, penais, militares, públicas e outras com fins beneficentes, bem como às comunidades carentes .

2.7. Foi observado que o Mogno sem origem comprovada, mencionado pela autarquia, não decorre de nenhum tipo de sanção aplicada em função de procedimento de fiscalização por parte do Ibama, uma vez que é apreendido sem a localização ou identificação do dono da madeira e, por isso, sua destinação não seria regulada pelo Decreto nº 3.179/99 (o decreto dispõe sobre as sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente). E que talvez por isso tenha sido instituída uma comissão para tratar do assunto, por meio do Decreto nº 4.593/2003.

2.8. Outra observação efetuada na instrução inicial dava conta de que, “em se efetivando a proposta constante do relatório recebido pelo fax desta Secretaria, uma única ONG seria beneficiada com 14,7 mil m3 de Mogno sem origem comprovada, ou seja, sem dono, abandonado pelos madeireiros que certamente o extraiu de forma ilegal, dada a proibição de exploração do Mogno, sem plano de manejo, desde 1998. Esse Mogno seria exportado, conforme consta do documento encaminhado, sob certificação do Ibama, e os recursos obtidos seriam utilizados para aplicação em ações de caráter social (vide nota de rodapé da fl. 4 do relatório e o item “(2)” das recomendações, à fl. 6 do mesmo).

2.9. Uma análise sobre os elementos constantes do relatório parcial da Comissão Especial do Mogno (fls. 09/20) foi empreendida na instrução inicial, cujo relevante trecho também transcrevemos:

24. Para se ter apenas uma idéia do volume de recursos que representa o Mogno de Altamira, cuja recomendação é que seja doado à ONG Fundação Viver, Produzir e Preservar, fizemos uma regra de três simples com o montante avaliado na notícia veiculada em 24/03/2003, onde consta que cerca de 21 mil m3 de Mogno correspondem a valores superiores a R$ 130 milhões. O resultado é que os 14,7 mil m3 de Mogno apreendidos em Altamira possam corresponder, a grosso modo, a mais de R$ 90 milhões.

25. Outros fatores reforçam os indícios de direcionamento da doação desse Mogno sem origem comprovada, haja vista que, a exemplo do beneficiamento pelo Exército Brasileiro e doação a prefeituras municipais, outros beneficiários poderiam fazer uso direto dos produtos gerados pela madeira, como os governos de estado, hospitais, instituições públicas em geral, estabelecimentos criminais, de pesquisa científica, instituições de assistência social e mesmo a populações carentes, sem a venda ou a transferência a terceiros. Tais fatores são encontrados na parte denominada de “Avaliação das Opções”, constante do documento encaminhado, conforme descrevemos nos parágrafos seguintes.

26. Segundo informações do documento (relatório), o Mogno extraído ilegalmente precisa ter destinação urgente pelos seguintes fatores:

“(1) O Presidente da República já determinou em uma reunião inter-ministerial que a destinação do Mogno apreendido receba tratamento prioritário.”

“(2) Uma parte significativa do material apreendido é perecível (madeira em tora exposta ao tempo). Um lote significativo permaneceu na água por quase 2 anos e só agora está sendo recolhido e adequadamente armazenado.”

“(3) Em novembro de 2003 o Mogno passará a figurar no Apêndice 2 da CITES (Convenção Internacional das Espécies Ameaçadas), que proíbe exportação do Mogno sem plano de manejo. No caso do Mogno apreendido, ele não poderá ser exportado após essa data.” (grifamos)

“(4) O governo está gastando pelo menos R$ 30 mil por mês para cuidar do Mogno apreendido em São Félix do Xingu.”

“(5) A fiscalização, apesar de intensa, não é onipresente e roubos, perdas e substituições do Mogno por outras madeiras já ocorreram e podem voltar a ocorrer”.

27. No que tange ao item 3, revela-se que a preocupação externada não é exatamente com a doação, mas com a exportação da madeira , haja vista que a urgência requerida se refere ao fato de que a madeira apreendida não possa ser exportada após novembro deste ano, por figurar no apêndice 2 da CITES, demonstrando um direcionamento para ONG’s que teriam condições de, efetivamente, efetuarem a exportação da madeira, quando, na realidade, essas entidades não são especialistas em exportação de madeira, nem é essa sua função, tendo em vista o caráter não-empresarial das Organizações Não-Governamentais.

28 . Conforme informação do próprio documento, hoje o Mogno consta do Apêndice 3, que exige comprovação de origem . Ora, se esse Mogno não possui origem comprovada, o Ibama “esquentaria” esse Mogno para exportação? É esse o destino que parece querer dar o documento, uma vez que no item 2 da parte intitulada recomendação, evoca-se a ajuda de madeireiras certificadas para exportação do Mogno sem origem comprovada, havendo, inclusive, indícios de que sejam realizadas por meio de leilão do Mogno apreendido, uma vez que as ONG’s não são empresas exportadoras. Transcrevemos alguns trechos que fornecem tais indícios:

“Recomenda-se que o Mogno seja doado para ONG’s selecionadas, beneficiado em madeira certificada sempre que economicamente possível e exportado antes da inclusão do Mogno no CITES II.” (sumário executivo, fl. 1 do relatório)

“Em novembro de 2003 o Mogno passará a figurar no Apêndice 2 da CITES (Convenção Internacional das Espécies Ameaçadas) que proíbe exportação de Mogno sem plano de manejo. No caso do Mogno não apreendido, ele não poderá ser exportado após essa data.” (item “(3)”, da parte “Avaliação das Opções”, à fl. 4 do relatório)

“Hoje o Mogno consta do apêndice 3, que exige comprovação de origem. Espera-se que o Mogno apreendido seja exportado com origem ‘IBAMA’, mostrando que o governo brasileiro está cumprindo seu papel fiscalizador.” (nota de rodapé, fl. 4 do relatório)

“(2) Com o apoio das madeireiras certificadas, o produto final deverá ser exportado sempre que possível.” (item 2 das recomendações, fl. 6 do relatório)

“O IBAMA será responsável por atestar a origem desse produto (i.e. apreensão do governo) e assim viabilizar sua exportação, desde que seja feita antes de novembro de 2003. As autoridades internacionais responsáveis pelo CITES foram informalmente consultadas e manifestaram aprovação quanto à solução proposta, principalmente porque os recursos arrecadados com o leilão serão investidos em programas sociais e na preservação e manejo do Mogno.” (Observações finais, fl. 7 do relatório)

29. Ainda de acordo com o referido relatório, “a força-tarefa convocada pela Comissão Especial do Mogno identificou três parâmetros para medir o sucesso da destinação” :

Credibilidade : sinalizar para todos os envolvidos na cadeia produtiva do Mogno, tanto no Brasil como no exterior, que iniciou-se uma nova fase na exploração desse recurso natural, caracterizada pela exploração racional e sustentada e apoiada às leis vigentes no país.” (sic)

Receita: Maximizar a receita líquida do governo com toda a operação.” (sic)

Controle : Destinar o Mogno apreendido de forma a não aumentar o problema da exploração ilegal.” (sic)

30. Vê-se que os argumentos utilizados para medir o sucesso da destinação não têm nada a ver com ações de caráter social ou socio-ambiental. Em relação à credibilidade, por exemplo, certamente a exportação de Mogno apreendido, sem origem comprovada e, portanto, ilegal, não é a forma adequada de caracterizar ou demonstrar exploração racional e sustentada e, muito menos apoiada nas leis vigentes.

31. No que tange à receita, também não vemos procedência no argumento, uma vez que a receita gerada pela exportação do Mogno apreendido se reverteria às entidades beneficiadas com a doação, ou seja, às ONGs. Ainda que aplicadas em objetos sociais, não há correlação com maximização de receita líquida do governo.

32. Já em relação ao controle, a forma de destinação do Mogno apreendido não exerce qualquer influência no controle, pois não aumenta nem diminui o problema da exploração ilegal, que é combatida com leis rígidas, fiscalização eficiente e punibilidade efetiva e rápida junto aos responsáveis pelos crimes ambientais.

33. Mais adiante no relatório, consta a avaliação de quatro soluções ante a necessidade de destinação urgente do Mogno: doação simples, doação qualificada, leilão e destruição. As definições de leilão e destruição são as usuais e conhecidas.

34. Quanto às formas de doação, o relatório define como doação simples aquela em que são beneficiários potenciais toda e qualquer instituição pública ou beneficente que manifeste interesse em utilizar a madeira e, doação qualificada, aquela em que são beneficiárias ONG’s pré-selecionadas pelo governo. Nesse caso, segundo o relatório, os beneficiários comprometem-se a serrar o Mogno, transformá-lo em madeira certificada, exportar o produto sempre que possível e destinar o valor líquido obtido com a exportação em investimento social, de proteção ambiental e em atenção a comunidades indígenas afetadas conforme determinado pela Funai.

35. De acordo com o “Quadro Resumo 2 - Alternativas para o Destino do Mogno” são efetuadas observações referentes a cada opção de destinação segundo os parâmetros de “credibilidade”, “receita” e “controle” já citados.

36. Por esse quadro, os indícios de direcionamento das doações de Mogno com a finalidade de exportação se tornam ainda mais claros, haja vista que são utilizados argumentos pouco convincentes e, até mesmo sem amparo legal para justificar a recomendação final de doação qualificada que, na realidade, também já tem destino certo, conforme recomendação expressa de ONG beneficiária na parte/item de recomendação do relatório .

37. Quanto à credibilidade, por exemplo, argumenta-se que a doação simples (modalidade que guarda relação com o Decreto nº 3.179/99 e com a IN/Ibama nº 08/2001) é permitida pela legislação e já foi efetuada em outras ocasiões, mas não mostra criatividade ou compromisso com a moralização do setor . Não leva em conta que, nesse caso, esse tipo de doação inibe a comercialização da madeira ilegalmente explorada, além de trazer benefício social com a utilização na confecção de material para construção civil a populações carentes, confecção de móveis escolares, para hospitais, creches, etc., como já realizado pelo Ibama em conjunto com o Exército anteriormente, uma vez que os produtos não podem ser transferidos a terceiros. Ao mesmo tempo, enaltece a modalidade de doação qualificada argumentando que doação seguida de venda traz credibilidade, “pois o Mogno receberá destinação ágil e colaboradores serão empresas-modelo”.

38. Quanto à receita, argumenta-se que a doação simples traz receita muito baixa, como o uso dos móveis para fins corriqueiros, ou inexistente, mas não leva em conta que esses fins não geram receita, mas benefícios sociais, uma vez que podem mobiliar instituições públicas, evitando-se despesas de mobiliário, ou serem doadas a escolas, hospitais e outras tantas instituições verdadeiramente beneficentes ou de assistência social. Já com relação à doação qualificada, argumenta-se que haveria uma receita líquida estimada em US$ 30 milhões, mas se omite que essa receita não é receita governamental, uma vez que os recursos serão receita dos beneficiários e não do órgão federal doador.

39. Nesse caso, da receita, somente seria verdade afirmar que haveria uma receita líquida para o governo se fosse efetuado leilão. Essa modalidade é arriscada, uma vez que madeireiros possivelmente responsáveis pelo abandono da madeira poderiam vir a adquiri-la a determinado custo, legalizando a origem da mesma. Porém, no relatório alega-se custos substanciais envolvidos no leilão para que fosse afastado o benefício da receita dessa modalidade, o que é pouco provável em função do alto retorno financeiro da madeira nobre. Obviamente, o benefício em termos de exemplo no combate à ilegalidade poderia ser questionável, tendo em vista os possíveis compradores, motivo principal para se evitar leilões de lotes de Mogno apreendido.

40. Em relação ao controle alega-se que, no caso da doação simples, “em função do valor do Mogno, recipientes da doação trocam e/ou vendem o produto, pulverizando a carga, impedindo o controle e colocando o Mogno nas mãos da ‘máfia’, que usa esse mecanismo para legalizar outras cargas” (sic).

41. No entanto, esse argumento utilizado para afastar esse tipo de doação que, inclusive, é o tipo utilizado legalmente para as apreensões efetuadas nas fiscalizações do Ibama, somente se torna verdadeiro se a doação não é cercada dos cuidados necessários, previstos na Instrução Normativa do próprio Ibama que, para o Mogno de origem comprovadamente ilegal, estabelece a proibição de transferência a terceiros dos bens recebidos em doação.

42. Por outro lado, há exemplos de doações bem sucedidas com a participação do Exército no beneficiamento e junto a prefeituras, para doação a escolas e hospitais, além da utilização na construção de casas para comunidades carentes. É o caso, por exemplo, da notícia veiculada no jornal O Estado de São Paulo, no dia 25 de outubro de 2001 (fl. 22), que dá notícia da primeira casa popular construída pelo Programa Casa Própria, em parceria entre o Ibama e o programa Comunidade Solidária, em que se utilizou de madeira apreendida pelos fiscais do Ibama para sua construção. Tais notícias demonstram que há necessidade, apenas, de disseminação das boas práticas alcançadas pelo próprio Ibama, da colaboração com prefeituras, órgãos estaduais e federais, além da ampla divulgação e transparência nas doações efetuadas.

2.10. Outrossim, constatamos que as informações enviadas em atendimento à diligência efetuada confirmam as propostas consignadas no relatório parcial da Comissão, encaminhado para o fax desta 4ª Secretaria. Dentre os documentos encaminhados, verificamos que o relatório final da Comissão do Mogno, constante do anexo nº 2 destes autos, no que se refere à destinação (fls. 53/66), retrata todas as informações inicialmente analisadas, com apenas uma correção no quantitativo da madeira que, no caso do Mogno em tora, seria de 40,6 mil m3 enquanto o quantitativo de Mogno serrado seria de 25,7 mil m3, ambos carentes de destinação (Mogno sem origem comprovada).

2.11. Também se confirmou a intenção proposta pela Comissão em promover a doação qualificada do Mogno proveniente da região de Altamira, na sua totalidade, para organização membro do MDTX (14,5 mil m3), bem como a intenção de que o Mogno fosse beneficiado e exportado antes de 15 de novembro de 2003, ou seja, antes de sua inclusão no Apêndice II do CITES (fls. 62/64 e 66 do anexo 2).

3. Análise

3.1. Os documentos encaminhados em resposta à diligência (fls. 72/212) demonstram que a doação sugerida pelo relatório da Comissão Especial do Mogno foi efetivamente realizada, tendo havido a doação à ONG Fase, ligada ao MDTX, de cerca de 6 mil toras de Mogno, sob a modalidade “doação com encargo” (fls. 178/181; 185/191 e 215, v. p.).

3.2. Verifica-se que o principal encargo imposto à ONG consistiu na exportação do maior volume possível do Mogno processado e a conversão dos resultados auferidos com a venda no mercado internacional em um fundo de natureza privada, permanentemente voltado a “fins públicos”, com o objetivo de ser utilizado na promoção da proteção ambiental, inclusão social, atenção às áreas indígenas e para a promoção do uso ambientalmente sustentável dos recursos naturais quando as madeiras se referirem a apreensões em áreas indígenas (Cláusula Terceira, fls. 179/180).

3.3. Portanto, as sugestões propostas pelo relatório da Comissão Especial do Mogno relativas à doação qualificada, direcionada a ONG ligada ao MDTX, assim como a exportação do Mogno antes da sua inclusão no CITES II no último dia 15 de novembro, foram efetivamente levadas a efeito, conforme pode ser constatado dos documentos de fls. 178/181, 185/207; 215 e 231/238 do vol. principal.

3.4. Nesse ponto, portanto, resta apenas analisar o modo como a doação foi efetuada, à luz da legislação aplicável, e dos princípios da Administração Pública e do Direito Administrativo, para, caso se conclua pela irregularidade do procedimento, promover as medidas cabíveis, bem como as orientações a serem seguidas desse momento em diante.

3.5. Tal análise deve ser feita à luz da razoabilidade, pois uma vez concluído o procedimento relativo à doação - e também o beneficiamento e a exportação do Mogno (vide fls. 231/238) - não há mais eficácia em qualquer medida que pudesse inibir a prática do ato. Nem o retorno à situação anterior seria possível sem que houvesse prejuízos aos terceiros envolvidos na operação de retirada, beneficiamento e comercialização da madeira, caso se promovesse uma eventual anulação do ato.

3.6. Por conseguinte, faremos um exame quanto à legalidade, à legitimidade do procedimento e ao modo de sua execução.

3.7. Consoante se verifica do Processo Administrativo nº 02001.002765/2003-51 (fls. 73/213, v. p.), que deu origem à doação qualificada, todo o procedimento teve início nas conclusões da Comissão Especial do Mogno. A motivação para o ato administrativo foi externada a partir do relatório intitulado “Exposição de Motivos e Memória das Reuniões - Versão Final” (fls. 74/84, v. p.).

3.8. No referido relatório foram avaliadas quatro soluções para o Mogno, conforme já discorrido anteriormente, sendo elas: a doação simples, a doação com encargo, o leilão e a destruição. Também foram definidos os seguintes parâmetros: credibilidade, receita e controle, também já discorridos nesta instrução (trechos transcritos da instrução inicial), sob os quais cada solução deveria ser analisada.

3.9. O quadro com as alternativas para a destinação do Mogno, cujos comentários já foram tecidos, especialmente quanto à precariedade das argumentações utilizadas para motivação da desqualificação dos demais tipos de destinação, quanto à credibilidade, receita e controle, encontra-se à fl. 80, sendo parte integrante do relatório.

3.10. Sabe-se que a motivação para a prática dos atos administrativos compreende um dos princípios que a Administração Pública deve observar, por determinação legal, consoante o disposto no caput do art. da Lei nº 9.784/99. Em razão da necessidade de observância ao princípio da motivação, tem-se por certo afirmar que se para a pratica de determinado ato a administração se funda em motivos ou pressupostos de fato, sendo eles necessários para motivá-lo, e de tal forma que o ato não seria praticado se ausentes os motivos, ou não confirmada a veracidade, ou a procedência destes, então esses motivos são determinantes tanto para a prática do ato como para sua validade. Aplica-se, portanto, a teoria dos motivos determinantes.

3.11. Na obra do saudoso Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 28 ed., p. 193) encontramos o seguinte ensinamento:

A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua pratica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.

3.12. Os motivos utilizados pela Comissão Especial para afastar as modalidades de doação simples, leilão ou destruição, bem como para adotar a modalidade criada pela Comissão, sob a espécie “doação qualificada”, referem-se ao relatório denominado de “Exposição de Motivos e Memória das Reuniões - Versão Final”, bem como aos parâmetros por ela criados, no tocante à credibilidade, receita e controle, cujos comentários pertinentes já foram tecidos anteriormente. Esses parâmetros foram utilizados para a constituição da motivação necessária à prática do ato relativo à doação proposta, conforme a seguinte conclusão (fl. 81 destes autos): “A Comissão do Mogno propõe que a destinação da maior parte da madeira apreendida seja feita através da doação qualificada pois esse método é o que melhor atende os parâmetros estabelecidos”.

3.13. Ora, consoante já relatado acima, são precários os motivos utilizados para desqualificar as demais modalidades de destinação do Mogno apreendido, assim como são precários os motivos utilizados para a qualificação da modalidade de doação que se pretendia realizar, qual seja a doação com o encargo de exportação da madeira com aplicação dos recursos obtidos mediante a instituição de um fundo privado (parâmetros utilizados às fls. 80/81 destes autos). E, conforme evidenciado, não existe correlação entre a realidade e os motivos apontados (vide por exemplo os motivos apresentados para a maximização da receita líquida do governo), o que poderia facilmente levar à invalidação do ato.

3.14. Portanto, fácil concluir que a motivação utilizada teve por objeto propiciar a efetivação de uma nova modalidade de doação pelo Ibama: a doação qualificada que, na realidade, constituiu-se numa modalidade de doação fechada, na qual o Ibama não criou oportunidade para a promoção de uma seleção de instituições interessadas e não fez qualquer divulgação prévia que possibilitasse a habilitação de outros órgãos/entidades interessadas no recebimento do Mogno, para lhe promover uma destinação social, ou de caráter beneficente, legalmente permitida.

3.15. Quanto ao aspecto legal envolvido, verifica-se que o procedimento adotado foi fundamentado pela autarquia segundo os seguintes dispositivos (fls. 97/98): art. 25, § 2º, da Lei nº 9.605/98; art. , § 6º, inciso III, do Decreto nº 3.179/99; e art. 17, § 4º, da Lei nº 8.666/93, estes para a realização da doação; e o art. , § único, c/c o art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93, para a opção do leilão.

3.16. No entanto, as opções relativas à doação simples e ao leilão foram descartadas. Fez-se opção pela doação a ONG previamente selecionada (doação qualificada) mediante doação com encargo, em atendimento às recomendações da Comissão (fls. 100/104).

3.17. Para a prática do ato foram ouvidas a Procuradoria-Geral do Ibama e a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente - Conjur/MMA. Conforme se verifica à fl. 31 do processo administrativo encaminhado (fl. 106 destes autos), a Conjur/MMA firmou entendimento contrário à doação proposta pela Comissão, em 02/05/2003, com o seguinte pronunciamento: “Não há no nosso ordenamento jurídico nenhuma norma que autoriza a Administração Pública a realizar tal tipo de doação”.

3.18. Procuramos pelo referido pronunciamento da Conjur/MMA junto aos documentos encaminhados e não o encontramos. De posse da identificação desse documento, citado pela Nota Técnica Conjunta/COJUD/COEPA/COAJU/nº 01/2003 (fls. 108/111), efetuamos um contato telefônico junto à Conjur/MMA para obtenção do referido documento. Fomos prontamente atendidos pela Sra. Tânia Maria Pessoa de Deus Fonseca, Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos do MMA, que nos remeteu o documento solicitado (Informação nº 220/CGAJ/CONJUR/MMA/2003), o qual anexamos aos autos (fls. 225/230).

3.19. O assunto tratado pela Informação nº 220/2003 da Conjur/MMA referia-se à destinação que deveria ser dada ao Mogno. No documento, a Consultoria Jurídica do Ministério manifestava sua discordância com o procedimento sugerido pela Comissão, consistente na “doação qualificada” do Mogno a ONG para que esta promovesse a exportação e a conversão dos recursos em um fundo de natureza privada que atendesse a fins públicos. Discordava-se, portanto, da modalidade de doação suscitada. Por relevante ao exame, transcrevemos os seguintes excertos:

Embora a Comissão Especial do Mogno seja no sentido da doação qualificada para uma ONG (Lote de Altamira), não compartilhamos de tal posicionamento, pelo simples motivo de que não há em nosso ordenamento jurídico nenhuma norma que autorize a Administração Pública a realizar tal tipo de doação.1

(...)

Diferentemente do que afirma a exposição de motivos, fls. 05, a Lei nº 8.666/93 prevê em seu art. 22, § 5º, a figura do leilão. Não bastasse, o código florestal também o prevê no seu art. 35.

O Governo Federal não pode se desfazer nem terceirizar, ao particular, as funções típicas de Estado. São decisões, competências, que não podem ser transferidas ao particular porque dizem respeito ao interesse público que só o Estado pode tutelar.

Qualquer medida que afronte os princípios da administração pública é nefasta e antidemocrática.

As ONGs não podem repassar ao Governo Federal, como pretendem alguns membros da comissão, nenhum valor do produto da venda do Mogno ao exterior, sob pena de prática simulatória, restando apenas a seguinte pergunta: Por que o Governo Federal está prescindindo de 30 milhões de dólares, em um momento de tamanho contingenciamento?

1Conforme José Afonso da Silva, à Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

3.20. Não obstante a manifestação desfavorável da Conjur/MMA para a destinação propugnada pela Comissão Especial do Mogno, o Ibama prosseguiu no feito, dada a manifestação favorável de sua Procuradoria-Geral em contraposição à Conjur/MMA (fls. 108/111).

3.21. De acordo com o teor da Nota Técnica expedida pela Procuradoria-Geral do Ibama (fls. 108/111), aquele órgão jurídico havia manifestado o entendimento de que, no caso das madeiras apreendidas pelo Instituto, deveria aplicar-se o que estabelece o art. , § 6º, inciso III, do Decreto nº 3.179/99, que regulamenta a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98). Esse entendimento está perfeitamente correto, pelo que manifestamos concordância.

3.22. Ocorre que para os casos de Mogno sem origem comprovada o órgão jurídico vislumbrava duas alternativas, notadamente, quando essa madeira fosse apreendida por determinação judicial. Na primeira alternativa, o próprio juiz poderia determinar a destinação, cabendo ao Ibama apenas o acompanhamento e a emissão da documentação necessária. Na segunda, o juiz responsável deixaria a critério do Ibama a definição da destinação que seria dada. Sobre esse segundo caso é que se estaria discutindo a “doação qualificada” do Mogno (fl. 109).

3.23. No intuito de fundamentar juridicamente o que se pretendia, o órgão jurídico destacou que não existe na legislação brasileira o termo “doação qualificada” e que essa denominação foi criada pela Comissão para diferenciar do termo genérico “doação”, uma vez que foi consenso que não era conveniência política e administrativa fazer a doação simples, sem o comprometimento do donatário com referência à destinação. E, para tanto, o órgão jurídico do Ibama concluiu que a doação qualificada nada mais era que a doação com encargo (fl. 109).

3.24. Assim, a Procuradoria-Geral do Ibama buscou argumentos jurídicos para o enquadramento da modalidade de doação proposta pela Comissão como sendo doação com encargo, prevista no § 4º do art. 17 da Lei nº 8.666/93. Nessa linha, expôs que na primeira situação, ou seja, no caso de madeiras apreendidas pelo Ibama, tinha-se por certo que: a) em qualquer caso dependeria de lei que autorizasse e de prévia avaliação do bem a ser doado, sendo que a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) concedia tal autorização; e b) depende de licitação, consoante o art. da Lei nº 8.666/93, ressalvados as hipóteses previstas na própria lei.

3.25. Em seguida, transcreveu-se o art. , e seu parágrafo único, assim como o caput do art. 17 e respectivo § 4º, ambos da Lei nº 8.666/93. Dentre os dispositivos, a Procuradoria deu maior destaque ao § 4º do art. 17 da referida Lei, pois nele existe previsão de que a doação com encargo pode dispensar a licitação no caso de interesse público devidamente justificado. E, aproveitando-se da redação contida nesse dispositivo, fez-se a seguinte assertiva (fl. 110):

É despiciendo tecer maiores comentários de interpretação desses artigos, porque na doação com encargo pode ser dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado. Está aqui a hipótese de ressalva da lei, em se fazer ou não tal licitação, ou seja, ao administrador lhe foi dado a discricionariedade da conveniência e oportunidade administrativa de promover ou não a licitação, na doação com encargos.

3.26. Com esse entendimento, a Procuradoria-Geral do Ibama manifestou-se favoravelmente ao tipo de doação recomendada pela Comissão Especial do Mogno, notadamente, quanto ao lote de madeira situado em Altamira/PA, objeto do processo administrativo sob exame, em contraposição à manifestação da Conjur/MMA.

3.27. Para o exame da questão, tomemos no primeiro caso a legislação específica e depois a geral. Em termos de legislação específica, verifica-se que o comando legal permissivo para a doação de madeira vem da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) e do Decreto que a regulamenta, o Decreto nº 3.179/99. Esses normativos tratam das sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e da apreensão e doação de produtos e subprodutos apreendidos pela fiscalização do Ibama, consoante autorizam seus dispositivos:

“Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

(...)

§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.” (Lei nº 9.605/98)

“Art. 2º As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:

(...)

IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

(...)

§ 6º A apreensão, destruição ou inutilização, referidas nos incisos IV e V do caput deste artigo, obedecerão ao seguinte:

(...)

III - os produtos e subprodutos perecíveis ou a madeira apreendidos pela fiscalização serão avaliados e doados pela autoridade competente às instituições científicas, hospitalares, penais, militares, públicas e outras com fins beneficentes, bem como às comunidades carentes, lavrando-se os respectivos termos, sendo que, no caso de produtos da fauna não perecíveis, os mesmos serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais;

IV - os produtos e subprodutos de que tratam os incisos anteriores, não retirados pelo beneficiário no prazo estabelecido no documento de doação, sem justificativa, serão objeto de nova doação ou leilão, a critério do órgão ambiental, revertendo os recursos arrecadados para a preservação, melhoria e qualidade do meio ambiente, correndo os custos operacionais de depósito, remoção, transporte, beneficiamento e demais encargos legais à conta do beneficiário;

(...)

IX - fica proibida a transferência a terceiros, a qualquer título, dos animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações de pesca, de que trata este parágrafo, salvo na hipótese de autorização da autoridade competente;” (Decreto nº 3.179/99)

3.28. Com efeito, a destinação de toda madeira apreendida pelo Ibama em suas fiscalizações, inclusive o Mogno, é regulada por esses dispositivos. Ocorre que o Mogno sem origem comprovada, inclusive aquele apreendido por determinação judicial, não decorre de nenhum tipo de sanção aplicada em função de procedimentos de fiscalização por parte do Ibama e, por isso, sua destinação não é regulada diretamente por esses dispositivos.

3.29. Apesar da ausência de previsão legal específica para a destinação do Mogno sem origem comprovada, nada impede que a destinação proporcionada seja efetuada com a aplicação, por analogia, desses dispositivos legais, e com extensão de aplicação da legislação a esses casos, uma vez que todo o Mogno sem origem comprovada, ainda que sem identificação de proprietários ou dos exploradores responsáveis pela derrubada dessa madeira, é de origem ilegal, já que não comprovada a sua procedência, sua autorização de derrubada e o cumprimento da legislação ambiental para exploração (inclusive com plano de manejo).

3.30. Decorre da legislação específica que a madeira tem que ser preferencialmente doada, consoante dispõe o art. , § 6º, inciso III, do Decreto nº 3.179/99. É o que se depreende da leitura conjunta desse dispositivo com o inciso IV do § 6º do art. 2º, onde a hipótese de leilão aparece como alternativa às tentativas frustradas de doação. Ou seja, primeiro, tenta-se efetuar a doação; sendo esta mal sucedida, pode-se optar por nova doação ou pelo leilão, havendo margem à discricionariedade nessa hipótese.

3.31. Em qualquer caso, não consta autorizada pela legislação específica, de forma expressa, a venda do bem recebido em doação. O Decreto nº 3.179/99 dispõe, no inciso IXdo § 6º do art. 2º, sobre a vedação de transferência a terceiros, a qualquer título, do produto doado, à exceção de autorização da autoridade competente. É o que também dispõe o art. 4º da Instrução Normativa Ibama nº 8, de 6 de julho de 2001, alterada pela IN/Ibama nº 11/2002, que estabelece os procedimentos relativos à doação tratados pelo referido Decreto.

3.32. Entendemos, contudo, que a autorização para a transferência a terceiros a que se refere o inciso IXdo § 6º do art. do Decreto nº 3.179/99, só possa se referir à autorização para transferência dos produtos apreendidos, ou da madeira, a terceiros que também possam ser enquadrados dentre as instituições elencadas no art. , § 6º, inciso III, do mesmo diploma normativo, em conformidade com o § 2º do art. 25 da Lei nº 9.605/98, pois, do contrário, estaria sendo ampliado o leque de instituições beneficiárias da madeira apreendida, de forma indireta e, consequentemente, ilegal.

3.33. De outro modo, estar-se-ia admitindo a transferência de madeira recebida pela instituição a qualquer entidade privada, com ou sem fins lucrativos, e até mesmo a uma madeireira (que poderia ter sido responsável pela exploração ilegal), de forma gratuita ou onerosa. E mesmo nesse último caso, não haveria óbices à transferência da madeira mediante a venda por preços inferiores aos preços reais de mercado. Ora, a lei determinou claramente quais instituições poderiam ser beneficiárias da madeira.

3.34. Nesse sentido, entendemos que a venda da madeira recebida em doação não seria permitida, ainda que não haja vedação expressa da legislação específica, já que a transferência das mesmas somente poderia ocorrer entre as instituições identificadas, mencionadas pela Lei.

3.35. Assim, manifestamos o entendimento de que a madeira recebida em doação não poderia ser vendida. Esta somente poderia ser transferida a outra instituição de caráter científico, hospitalar, militar, penal, ou com fins beneficentes, para, em qualquer caso, ser aproveitada pelas mesmas, com o beneficiamento da madeira e sua utilização específica.

3.36. Esse também é o entendimento quanto aos lotes de Mogno sem origem comprovada, sobre os quais deve ser aplicada, por analogia, a legislação referente às apreensões do Ibama. Mas mesmo que não fosse assim, não seria de se admitir de outra forma, pois à administração somente é lícito fazer o que a lei manda. Portanto, não é lícito fazer aquilo que a lei não conferiu poderes para tanto, tal como admitir a venda da madeira recebida em doação, o beneficiamento e a exportação da mesma, por madeireira certificada, com determinação de transformação do lucro obtido com a operação em um fundo de natureza privada, ainda que com fins públicos (fls. 178/202), por ferir o princípio constitucional da legalidade:

Na administração não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador significa deve fazer assim. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed., p. 86)

3.37. Merece ainda destaque que a transação efetuada, além de ferir o princípio da legalidade, fere duplamente o princípio da isonomia e da impessoalidade: primeiro pela inexistência de procedimento licitatório para a escolha da entidade beneficiária da doação; segundo, pela ausência de procedimento licitatório para escolha da empresa que ficaria encarregada de promover o beneficiamento e a exportação do Mogno, abstraindo-se do aspecto legal já discorrido sobre a venda da madeira.

3.38. No primeiro caso, tomemos o aspecto legal envolvido, sob a manta da legislação geral, visto que a específica já foi tratada. Assim, dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que ressalvados os casos específicos na legislação, as alienações serão efetuadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos da lei. Nessa linha, o art. da Lei nº 8.666/93, que trata das licitações, dispõe que as alienações, quando contratadas com terceiros, serão precedidas necessariamente de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei, devendo-se entender por alienação toda transferência de domínio de bens a terceiros (art. 6º, inciso IV).

3.39. Ocorre que na busca de enquadramento jurídico para o fim pretendido - doação qualificada, direcionada a ONG ligada ao MDTX, com encargo de exportação da madeira e utilização do lucro auferido mediante a criação de um fundo privado para aplicação em fins públicos, gerenciados pela própria ONG (fl. 180, letra m) - a Procuradoria-Geral do Ibama qualificou a modalidade de doação como sento aquela prevista no § 4º do art. 17 da Lei nº 8.666/93, cuja redação, modificada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994, à luz da interpretação literal, admite hipótese de dispensa de licitação:

§ 4º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.

3.40. Com efeito, essa é a redação que hoje consta do citado normativo. No entanto, entendemos que a dispensa de licitação em casos de doação com encargo não possa ser efetuada: a uma, porque a regra que parece estabelecer o citado dispositivo é a da licitação, sendo que a hipótese de dispensa por interesse público devidamente justificado conflita com a regra constitucional do art. 37, inciso XXI, uma vez que não deve haver discricionariedade nos casos de dispensa de licitação, já que estas devem constar de casos especificados na legislação, por determinação constitucional; a duas, porque havendo encargos, a administração deveria escolher o donatário que se propusesse a cumprir o encargo em melhores condições para a Administração ou para a população beneficiária. Ademais, é extremamente difícil definir fora das hipóteses determinadas por lei o que vem a ser interesse público devidamente justificado, pois a Administração somente pode agir no interesse público.

3.41. Nessa linha, tem-se o seguinte posicionamento doutrinário de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., 2002, p.p. 186-187) o qual abraçamos para o presente caso:

Na alteração instituída pela Lei nº 8.883, foi acrescida à redação original do § 4º a previsão da dispensa de licitação nos casos de interesse público. Não se pode aceder com a regra ampla de dispensa de licitação em casos de “interesse público devidamente justificado”. Nessa passagem, o dispositivo é inconstitucional, porquanto o art. 37, inc. XXI, determina a obrigatoriedade de a lei dispor sobre as hipóteses específicas de dispensa de licitação. Não seria concebível que, em vez de definir hipóteses precisas, a lei remetesse à apreciação, pela Administração, de casos de interesse público. Dito de outro modo, a regra enfocada altera a opção exercitada constitucionalmente. Se desejasse subordinar a licitação ao requisito do “interesse público devidamente justificado”, a Constituição Federal teria adotado solução diversa daquela consagrada no art. 37, inc. XXI. Deve-se interpretar o dispositivo no sentido de que, nesse campo, caberá à lei local definir e instituir a dispensa de licitação. Cada entidade federativa deverá avaliar o interesse público e disporá da faculdade de determinar a contratação direta, nos casos especificados em lei.

3.42. Desta feita, entendemos que, apesar do que consta da letra do referido dispositivo legal, a doação com encargo deve ser precedida de licitação. Não obstante, em função do entendimento de que a venda não poderia ter sido realizada, por ausência de previsão legal, também não poderia ter sido efetuada doação com o encargo imposto, o que torna irrelevante o questionamento sobre a existência ou não de licitação prévia para a doação com encargo nesse caso específico.

3.43. Quanto à ausência de procedimento licitatório para escolha da empresa que ficaria encarregada de promover o beneficiamento e a exportação do Mogno, observamos que a discricionariedade a cargo da ONG para a escolha da madeireira, sem a realização de amplo procedimento de divulgação e, ainda, com o estabelecimento de regras de comercialização e remuneração apenas entre os entes privados, sem participação do poder público, também carrega vícios de moralidade no tocante ao modo como foi procedida a doação com o encargo imposto, haja vista a ausência de impessoalidade e de isonomia para a contratação.

3.44. Nesse caso, além do livre arbítrio na escolha da madeireira que seria responsável pelo beneficiamento do Mogno, por parte da ONG Fase, restringido apenas nos limites impostos quanto à necessidade de se proceder o beneficiamento por madeireira licenciada (Cláusula Terceira do Termo de Doação, letra b, fl. 179), constituiu permissivo à ONG Fase para que efetuasse Termo de Parceria com a empresa CIKEL Brasil Verde S/A (fls. 194/202), onde essa empresa ficou encarregada de todo o beneficiamento, transporte e comercialização no mercado internacional, tendo-lhe cabido elaborar todo o orçamento de custeio e remuneração que seria submetido à aprovação da ONG (fl.199).

3.45. Dessa forma, à dita empresa coube a responsabilidade de elaborar todo o orçamento relativo aos custos e aos resultados obtidos com a comercialização da madeira doada pelo Ibama. Consoante demonstra o orçamento aprovado (fl. 202) a ONG seria beneficiária de um lucro líquido com a exportação no montante de R$ 3.586.574,00.

3.46. Por outro lado, a empresa CIKEL também foi beneficiária de lucros, uma vez que os custos de produção foram ressarcidos, assim como os impostos e as despesas administrativas, os quais foram abatidos da receita bruta das vendas. Os lucros dessa empresa constam da rubrica “custo de oportunidade”, no valor de R$ 1.199.520,00 e representam 15% da receita bruta obtida com a venda da madeira doada, o que acarreta benefício gerado à empresa em razão da doação efetuada pelo agente público.

3.47. Portanto, a empresa foi beneficiária, em poucos meses (fl. 200 - item VIII - Prazo), de um razoável lucro líquido, obtido com a transação efetuada, ou seja, com o Mogno doado pelo Ibama, exatamente em um período em que estava suspensa a exploração da madeira. Em razão do lucro, certamente poderia haver outras empresas certificadas interessadas no processamento desse Mogno.

3.48. À donatária ficou estipulada o encargo de criação do fundo de natureza privada, para utilização nos fins públicos discriminados pela Cláusula Terceira do Termo de Doação (fls. 179/180), com obrigação ainda de convidar o Ibama a monitorar o desempenho de cada uma das tarefas listadas no Termo de Doação concernentes ao processo de beneficiamento e exportação (letra f), enviar, três meses após o recebimento da doação, relatório completo do andamento da destinação do Mogno, bem como relatório final circunstanciado ao término do prazo do ajuste ao Ibama e ao Ministério Público Federal (letra o) e submeter ao Ibama e ao Ministério Público Federal, para aprovação, a instituição do fundo e a regulação das atividades, com respectivo regimento interno (§ 2º).

3.49. No entanto, ficou a cargo da ONG gerenciar o fundo, conforme estabelecido na Cláusula Terceira, letra m do referido Termo, tendo sido estipulado que a entidade ainda se obrigaria a apresentar a prestação de contas de todas as atividades desenvolvidas até a efetivação da resolução do Termo de Doação: até 31/12/2003, se não se efetivar a prorrogação, conforme Cláusula Quinta.

3.50. Sobre esse ponto, entendemos que, dadas as circunstâncias envolvidas com doação efetuada e em razão dos bens doados terem sido revertidos em recursos financeiros a serem geridos por um fundo de natureza privada, cujos fins deverão ser públicos e, ainda, considerando a precariedade com que possam ser efetuados controles sobre a administração e aplicação desse recurso, entendemos pertinente que se determine ao Ibama que proceda ao acompanhamento das atividades desenvolvidas com os recursos obtidos com a venda do Mogno doado à ONG Fase, pari passu, de forma a garantir que tenham destinação pública e que sejam transparentes, e para que o Ibama informe, por ocasião de suas contas anuais, sobre o que for desenvolvido e sobre o cumprimento integral do que foi acordado no Termo de Doação.

3.51. Finalmente, quanto ao questionamento sobre a correta avaliação do volume de 6 mil toras de Mogno, que corresponderia a uma receita de R$ 36 milhões ao invés de R$ 7,5 milhões, segundo denunciado à fl. 25 do Anexo 1 destes autos, observamos o seguinte:

3.51.1. Consta do próprio Termo de Doação (fls. 187/191), Anexo II, uma memória de cálculo do volume de mogno avaliado e doado, do qual se verifica que o volume de 6 mil toras correspondeu a 14.537 m3. Desse volume, apenas 50% seria passível de processamento, devido às perdas estimadas em função da longa exposição da madeira às intempéries climáticas, fungos e pragas, sendo que, do volume aproveitável, apenas 40% corresponde ao resultado do desdobro das madeiras em tora para madeira serrada (esta avaliada entre US$ 500 e US$ 1.500, conforme a qualidade), o que resulta no valor calculado de R$ 7,5 milhões. Assim, considerando essa memória de cálculo mais os dados do Anexo I (fls. 190/191), entendemos não haver equívoco contábil relativo ao cálculo efetuado para doação.

4. Conclusão

4.1. Diante do que foi exposto nos subitens precedentes desta instrução, manifestamos conclusivamente sobre as questões levantadas com os seguintes entendimentos:

4.1.1. A autorização para doação de madeira de origem ilegal provém do disposto no § 2º do art. 25 da Lei nº 9.605/98 e do art. , § 6º, inciso III, do Decreto nº 3.179/99, que regulamenta a referida Lei, sendo que se aplicam diretamente aos casos de apreensões efetuadas pelo Ibama, em decorrência de infrações administrativas autuadas pela autarquia, ante as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

4.1.2. Em relação aos lotes de madeira, especialmente Mogno sem origem comprovada, não decorrentes, portanto, da aplicação de sanções administrativas pelo Ibama, mas apreendidos ou retidos por determinação judicial, uma vez que não existe legislação específica quanto à sua destinação, entendemos aplicável, por analogia, os dispositivos constantes da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.205/98) e respectivo Decreto que a regulamenta (Decreto nº 3.179/99), especialmente em face da constatação de exploração ilegal da madeira, e nos casos em que ficar a cargo do Ibama prover a destinação necessária.

4.1.3. Em qualquer caso, em razão de não haver previsão legal de que o produto apreendido e doado possa ser transferido a terceiros mediante venda, não pode o Ibama assim autorizá-la. A proibição de transferência a terceiros, a qualquer título, imposta pelo art. , § 6º, inciso IX, do Decreto nº 3.179/99, não pode ser desconsiderada ou deturpada, devendo a expressão “salvo na hipótese de autorização da autoridade competente” trazida ao final do dispositivo, ser compreendida como autorização dada pela autoridade competente para transferência às mesmas entidades mencionadas pelo referido Decreto (art. 2º, § 6º, inciso III).

4.1.4. Dada a ausência de previsão legal para o procedimento de “doação qualificada”, não pode o Ibama efetuar doações de madeiras apreendidas diretamente a ONG’s pré-selecionadas, devendo, portanto, efetuar licitação, de forma a garantir a ampla participação de possíveis interessados, em cumprimento aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

4.2. Em função da grande quantidade de Mogno apreendido ou localizado pelo Ibama, ainda carente de destinação, conforme demonstram os documentos de fls. 215/216, v. p., e 54/57 do anexo 1, entendemos pertinente que se proceda sem demora às orientações cabíveis, propostas nesta instrução, sob pena de que os lotes de Mogno discriminados nos referidos documentos venham a ter destinação semelhante, ou seja, sejam recebidos por entidade não selecionada de forma transparente, impessoal e isonômica, e que o produto doado seja vendido, ao invés de ser utilizado diretamente pela instituição/entidade donatária ou leiloado pelo Ibama.

4.3. Outrossim, consideramos ainda pertinente que sejam adotadas as medidas propugnadas no subitem 3.50 desta instrução, concernentes ao acompanhamento das ações desenvolvidas com os recursos obtidos com a venda da madeira doada pelo Ibama.

5. Proposta de Encaminhamento

5.1. Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior propondo, com fundamento no artigo 237, inciso VI, e no art. 250, inciso II , do Regimento Interno/TCU:

5.1.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;

5.1.2. determinar ao Ibama que:

5.1.2.1. enquanto não editada norma legal específica para operacionalização de doações de lotes de madeiras apreendidas sem origem comprovada, não decorrentes de sanções administrativas aplicadas mediante a lavratura de autos de infração, somente proceda às doações autorizadas por determinação judicial ou administrativa em consonância com as disposições da Lei nº 9.605/98 e do Decreto nº 3.179/99, procedendo de forma análoga aos casos de doações originárias de apreensões decorrentes de sanção prevista na Lei de Crimes Ambientais (art. 25, § 2º) e no referido Decreto (art. 2º, § 6º, incisos III e IV);

5.1.2.2. somente conceda autorizações ao donatário de madeiras apreendidas para transferência a terceiros, nos termos do art. , § 6º, inciso IX, do Decreto nº 3179/99, quando a transação importar em transferência desses bens a outras instituições de caráter científico, hospitalar, penal, militar, público ou com fins beneficentes, em face do que dispõe o art. , § 6º, inciso III, do mesmo Decreto, e do que dispõe o art. 25, § 2º, da Lei nº 9.605/98, de forma a coibir a venda da madeira doada a essas instituições, por ausência de previsão legal;

5.1.2.3. em qualquer caso em que as madeiras sejam doadas a entidades não participantes do poder público, proceda à realização de procedimento licitatório, consoante dispõe o art. da Lei nº 8.666/93, de forma a garantir ampla participação de instituições interessadas e legalmente autorizadas a receber a madeira doada, garantindo-se a observância dos princípios da isonomia e da impessoalidade na escolha do beneficiário;

5.1.2.4. nos casos em que optar pela doação com encargo da madeira e, desde que esse encargo não se constitua na venda ao mercado interno ou externo, promova procedimento licitatório específico, de forma a garantir, além da ampla participação dos interessados, a escolha da instituição que melhor ofereça condições para cumprimento do encargo imposto ao recebimento da doação, conforme disposto no art. 17, § 4º, da Lei nº 8.666/93;

5.1.2.5. proceda ao acompanhamento, pari passu, das atividades desenvolvidas com os recursos obtidos com a venda do Mogno doado à ONG Fase, de forma a garantir que tenham destinação pública e que sejam transparentes, em cumprimento ao Termo de Doação com Encargo celebrado entre a Autarquia e a ONG, procedendo, para tanto, a sucessivas prorrogações da vigência do Termo até que sejam findados os referidos recursos e que sejam integralmente aplicados nos fins para os quais foram especificados;

5.1.2.6. informe, por ocasião de suas contas anuais, sobre o que for desenvolvido com os recursos e sobre o cumprimento integral do que foi acordado no Termo de Doação referido no subitem anterior;

5.1.3. determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que acompanhe o cumprimento das determinações impostas supra;

5.1.4. enviar cópia do Acórdão que vier a ser proferido, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentem, à Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados, à Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal, ao Ministério Público Federal, ao Ibama e ao Ministério do Meio Ambiente;

5.1.5. autorizar a juntada destes autos às contas do Ibama relativas ao exercício de 2003.

O Diretor da área, embora concordando com os demais itens da proposta de encaminhamento, apresenta as seguintes considerações (fls. 256, v3):

2. O artigo , § 6º, inciso III do Decreto 3.179/1999 dispõe que qualquer entidade com fim beneficente pode receber doação de produtos apreendidos pela fiscalização do Ibama, inclusive madeira. Entendo, assim, que não se pode determinar ao Ibama a realização de procedimento licitatório em processos de doação simples.

3. Por outro lado, deve-se garantir em processos dessa natureza a observância aos princípios da isonomia, da impessoalidade na escolha do (s) beneficiário (s) das doações, conforme destacado na parte final do item 5.1.2.3, e, adicionalmente, ao princípio da publicidade.

4. Por isso, proponho, alternativamente, que se determine ao Ibama a adoção de procedimentos que garantam o cumprimento dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e publicidade em processos de doação simples de madeira apreendida pela fiscalização, mesmo aquelas sem origem comprovada, de forma a possibilitar a participação de todas as instituições interessadas no recebimento, conforme previsto no artigo , § 6º, inciso III do Decreto 3.179/1999.

A Titular da 4ª Secex manifestou-se de acordo com a proposta do Sr. Analista, com a alteração proposta pelo Diretor Técnico (fls. 257, v3).

É o Relatório.

VOTO

Por oportuno, registro aportar o presente processo a este Plenário em função de sua expressiva relevância e da discussão acerca da interpretação de dispositivos legais e regulamentares.

A representação sob exame, de iniciativa de Unidade Técnica deste Tribunal, preenche os requisitos legais e regulamentares, razão pela qual deve ser conhecida.

O Decreto nº 4.722, de 05/06/2003, além de estabelecer que a exploração da espécie Swietenia macrophylla King (mogno) somente poderia ocorrer sob a forma de manejo sustentável, expressamente fixou, pelo prazo de cinco anos, a proibição do abate de árvores de tal espécie em áreas autorizadas para o desmatamento. A preocupação com a preservação do mogno é, portanto, ainda significativamente presente.

No caso sob exame, a situação com que se deparou o Governo Federal e, mais particularmente, o Ibama não foi das mais tranqüilas. Detinha o Ibama expressivos estoques de toras de mogno apreendidas, material que não se encontrava devidamente armazenado - estando, por conseguinte, sujeito a deterioração e desvios - e que implicava significativos custos de vigilância (cerca de R$ 30 mil mensais - vide fls. 58, v2). No cenário internacional - onde o produto ainda tinha mercado certo -, aproximava-se o prazo (novembro de 2003) para que o mogno fosse incluído no CITES II, momento a partir do qual estaria proibida a exportação de tal madeira se não oriunda de plano de manejo.

A busca de soluções quanto ao destino a ser dado aos lotes de mogno sem origem comprovada apreendidos, dentre outras providências, foi atribuída à Comissão Especial instituída pelo Decreto nº 4.593, de 13/02/2003. A saída indicada por dita Comissão Especial foi a de adotar-se a denominada doação “qualificada”, ou doação com encargo, em que o material seria doado a uma Organização Não-Governamental (ONG), ou a um consórcio delas, devendo a beneficiária comprometer-se “a serrar o mogno em madeireira certificada, exportar o produto sempre que possível e destinar o valor líquido obtido com a exportação em investimento social, de proteção ambiental e em atenção às comunidades indígenas afetadas conforme determinado por órgão competente” (fls. 59, v2). A Comissão, no entanto, não se ateve à recomendação genérica, sinalizando que “o beneficiário da doação qualificada do lote de Altamira (objeto da presente representação) sejam os membros do Movimento para o Desenvolvimento da Transamazônica e Xingu (MDTX) que reúne mais de uma centena de ONGs” (fls. 83, vp).

Tendo por base o indicativo da Comissão Especial e o parecer de sua Procuradoria (fls. 108/11, vp), o Ibama veio a firmar o “Termo de Doação com Encargo”, por meio do qual transferiu “aproximadamente 6.000 (seis mil) toras de mogno (Swietenia macrophylla King) apreendidas pelo IBAMA na região de Altamira, no Estado do Pará” (fls. 149 e 187/9, vp) à Federação de Órgãos para Assistência Social e Educacional - FASE, entidade de fins filantrópicos filiada ao MDTX. Pelo referido termo, caberiam à donatária, dentre outros, os deveres de beneficiar a madeira por meio da contratação de madeireira licenciada, exportar o maior volume possível do mogno processado, “criar um fundo privado de caráter permanente e voltado a fim público, para gerir os recursos oriundos da presente doação”, “utilizar os recursos do fundo, mediante Termos de Ajuste ou Convênios específicos, para promover proteção ambiental, inclusão social, atenção às áreas indígenas e o uso ambientalmente sustentável de recursos naturais”.

Ao que indicam os elementos aportados aos autos, portanto, a preocupação do Governo Federal com o fim a ser dado ao material, que vinha-se deteriorando, e o limite para buscar-se comercializá-lo no exterior, onde tinha mercado certo, foram os grandes motivadores para a escolha da solução adotada em relação ao lote de madeiras de Altamira.

Tendo em conta, de um lado, as autorizações constantes do art. 25, § 2º, da Lei nº 9.605/98 e do art. 17, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93, no sentido de que a madeira apreendida possa ser doada e, de outro, as circunstâncias descritas logo acima, creio que não poderia ser exigida conduta diversa dos gestores, naquela situação concreta. Considero, entretanto, haver o procedimento comportado diversas falhas, que necessitam ser doravante corrigidas, nas alienações de madeiras apreendidas que se verificarem doravante.

II

Com efeito, a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98), em seu art. 25, § 2º, autoriza a doação de madeiras apreendidas, desde que dentro dos parâmetros ali estabelecidos:

§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes” (destaque não constante do original).

Tal dispositivo, por sua vez, é regulamentado pelo Decreto nº 3.179/99 que, em seu art. , § 6º, inc. III, estabelece que:

III - os produtos e subprodutos perecíveis ou a madeira apreendidos pela fiscalização serão avaliados e doados pela autoridade competente às instituições científicas, hospitalares, penais, militares, públicas e outras com fins beneficentes, bem como às comunidades carentes, lavrando-se os respectivos termos ...”.

Nesse sentido, aliás, a Lei nº 9.605/98 é significativamente afinada com o Estatuto de Licitações e Contratos vigente (Lei nº 8.666/93), que dispõe:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

...

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;” (destaque não constante do original).

Não vislumbro nenhum óbice, por conseguinte, a que o Ibama possa doar os lotes de mogno sem origem comprovada apreendidos, desde que observados os limites estabelecidos pelos normativos citados.

Entendo, entretanto, que, além de atentar para tais limites, a doação promovida por ente público não pode ser realizada sem a devida observância dos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade. No caso sob exame, falhou-se nesse aspecto. Ao menos nos elementos trazidos aos autos, não restaram claros os motivos que levaram à escolha da FASE como donatária. Nas circunstâncias, fica difícil afastar a impressão de que outras entidades poderiam também ter interesse em receber a doação.

Pouco transparente ficou, também, a questão da avaliação dos bens doados. O próprio Termo de Doação menciona como valor das 6.000 toras de mogno “cerca de R$ 7.500.000,00” (vide fls. 149, vp). Uma análise do anexo II - extremamente conciso, registre-se - do referido termo chega a dar a impressão de que a quase totalidade desse valor, descontada pequena parcela necessária ao custeio do beneficiamento da madeira, restaria em favor da ONG donatária, dado que a planilha já desconta a perda devida à longa exposição das toras às intempéries climáticas (vide fls. 191, vp). O ocorrido posteriormente, entretanto, foi em sentido diverso. O orçamento elaborado pela CIKEL Brasil Verde S/A (fls. 143, v1), madeireira contratada para o beneficiamento do mogno, e aprovado pela FASE demonstra que, do valor pelo qual a madeira foi exportada, R$ 7.996.800,00, restou para o fundo a soma de R$ 3.586.574,00, dado haverem sido descontados pela madeireira: R$ 34.560,00 a título de impostos; R$ 3.000.846,00 a título de custos de produção; R$ 175.300,00 a título de gastos administrativos e R$ 1.199.520,00 a título de “custo de oportunidade”.

Ressalta, portanto, a forte impressão de que o Ibama, ao doar as toras, não possuía efetiva noção de seu valor. Entendo que os dispositivos, tanto na Lei de Crimes Ambientais quanto na de Licitações e Contratos, estabelecendo a obrigatoriedade de que a doação seja precedida de avaliação, não são sem utilidade. O ente público necessita saber, o mais precisamente possível, aquilo que efetivamente está doando, já que a doação não deixa de ser uma forma de executar políticas públicas.

Da maneira como se procedeu no caso da FASE, são compreensíveis as desconfianças, veiculadas pela imprensa, de que a empresa madeireira poderia ter sido a grande beneficiária do processo. Considero, contudo, praticamente impossível firmar-se qualquer conclusão quanto a tal aspecto. Não vejo como, sem contar com uma avaliação técnica prévia mais detalhada do material a ser doado (que, pelo visto, não chegou a ser feita), se possa fazer qualquer análise acerca do orçamento da CIKEL. Entendo fundamental, portanto, que o Ibama adote providências, quer pela utilização de meios próprios ou por intermédio do estabelecimento de parcerias com universidades ou mediante terceirização, no sentido de que, previamente às alienações de madeiras apreendidas, em especial nos casos de doações com encargos (ou “qualificadas”) e de leilões, seja previamente promovida a avaliação dos lotes a serem alienados.

III

Outro aspecto em que identifico problema no caso examinado diz respeito à autorização para que a FASE pudesse “exportar” ou “transferir a qualquer título (i.e. vender ou doar)” o mogno processado, ou seja, de que a ONG pudesse transferir o material a terceiros, não necessariamente observando os limites traçados pelas leis nºs 9.605/98 e 8.666/93.

No entanto, o próprio Decreto nº 3.179/99, referindo-se às doações tratadas no § 6º de seu art. 2º, aí compreendida a de madeiras apreendidas, estabeleceu que:

IX - fica proibida a transferência a terceiros, a qualquer título, dos animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações de pesca, de que trata este parágrafo ...”.

Até aí, registre-se, o Decreto guarda estreita consonância com as disposições da Lei de Crimes Ambientais e respeita os limites do Estatuto de Licitações e Contratos. A finalidade social da doação poderia ser desvirtuada, se a entidade viesse a ser utilizada apenas como intermediária para a transferência da madeira a terceiros. Pelo mesmo caminho, o princípio da licitação seria desrespeitado.

O Decreto regulamentar, contudo, extrapolou de seus limites, acrescentando:

IX - fica proibida a transferência a terceiros, a qualquer título, dos animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações de pesca, de que trata este parágrafo, salvo na hipótese de autorização da autoridade competente;” (destaque não constante do original).

Foi com base em tal dispositivo que o Ibama, seguindo a diretriz da Comissão Especial do Mogno, operacionalizou a doação qualificada para a FASE, onde o encargo desta seria justamente comercializar a madeira e, com os recursos arrecadados, constituir um fundo privado com finalidade pública.

Entendo, contudo, que tal caminho contraria as disposições legais e os princípios regedores da Administração Pública. A disposição constante da parte final do inc. IXdo § 6º do art. do Decreto nº 3.179/99 somente poderia ser considerada válida se configurada alguma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. Se não configurada alguma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, eventual utilização de tal dispositivo será inconstitucional e ilegal.

O problema não está no fato de a doação ser simples ou com encargo. Quanto a isso, em se tratando de bens móveis, entendo a eles não se aplicar o art. 17, § 4º, da Lei nº 8.666/93, quanto à obrigatoriedade de licitação da doação com encargo, já que o dispositivo em questão é atinente a imóveis (vide § 5º do mesmo artigo). Não entendo, ademais, que pudesse ser diferente, haja vista o fato de a doação simples de bens móveis poder ser promovida sem licitação, nos termos do art. 17, inc. II, alínea a, presente o princípio quem pode mais, pode menos.

O ato indevido está em que tal encargo consista justamente na transferência do bem doado a terceiros. Como assegurar, em tal hipótese, a observância aos princípios da isonomia e impessoalidade? Não se sabe, e.g., quais os motivos para a escolha da empresa CIKEL Brasil Verde S/A, a não ser o fato de tratar-se de madeireira certificada. Difícil saber-se, também, se o preço obtido pela venda da madeira no mercado internacional foi, naquele momento, o mais vantajoso, de maneira a trazer a maior soma possível de recursos para o fundo de caráter social.

Para as hipóteses em que a doação dentro dos parâmetros legais seja inviável e, efetivamente, pretenda-se viabilizar a alienação da madeira a terceiros, não vislumbro outra saída juridicamente válida a não ser o leilão. O próprio Decreto nº 3.179/99, no inc. IVdo § 6º de seu art. , já prevê a hipótese de realização de tal certame licitatório, caso o material doado não seja retirado pelo beneficiário no prazo estabelecido. Nem a Lei nº 9.605/98 nem o Decreto nº 3.179/99, entretanto, dispuseram sobre qual o procedimento a adotar no caso da inviabilidade da doação, seja por falta de interessados com a devida qualificação ou por outro motivo. Não vislumbro aí, no entanto, a existência de vácuo normativo. Na ausência de disposição da lei especial, vigora a lei geral, no caso, a Lei nº 8.666/93, em especial seu art. 22, § 5º (na redação conferida pela Lei nº 8.883/94):

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreeendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (destaques não constantes do original).

Divirjo, portanto, da conclusão da Comissão Especial do Mogno, de que a realização de leilão dependeria de prévia “modificação do arcabouço legal” (fls. 61, v2).

Quanto ao risco, levantado pela Comissão, de que, em tal procedimento licitatório o material venha a ser comprado “a preço baixo” (fls. 60, v2), considero possa ser significativamente minimizado a partir da realização da avaliação prévia do material a ser doado. Tendo em vista a precariedade da avaliação promovida com vistas à formalização do “termo de doação com encargo” com a FASE, ademais, não creio que se tenha condição de afirmar que o valor final obtido pela madeira foi ou não adequado.

No que tange ao risco, também apontado pela Comissão Especial, de que a madeira venha a ser adquirida “por empresas que são infratoras contumazes” (fls. 60, v2), considero-o plenamente superável por meio do estabelecimento de disposição editalícia que vede a participação no certame de madeireiras que venham efetivamente operando na ilegalidade, talvez pela exigência de que sejam certificadas com o selo verde. Não creio que disposição nesse sentido possa vir a ser considerada judicialmente como restritiva, já que visa justamente a preservar a legalidade. Ainda que se pensasse dessa forma, todavia, também a “doação qualificada” à Fase poderia ser questionada, já que exige a “contratação de madeireira licenciada” (fls. 121, v1).

Entendo, por fim, que, no caso da realização de leilão, deveria o Ibama promover gestões junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no sentido de assegurar que ao menos parte dos recursos arrecadados fossem a ele destinados, a fim de que fossem ressarcidos os custos envolvidos na realização do procedimento licitatório e tendo em vista o papel daquele Instituto na preservação do meio ambiente, à luz do que dispõe o inc. IVdo § 6º do art. do Decreto nº 3.179/99.

IV

No que se refere à doação efetuada à FASE, acompanho o entendimento da Unidade Técnica, no sentido de não ser razoável desenvolver-se qualquer raciocínio voltado para se promover a anulação ou o cancelamento do ato, tendo em vista os prejuízos que poderiam advir a terceiros de boa-fé envolvidos na operação. Os elementos disponíveis, ademais, não permitem conclusão segura quanto a se o montante de valor obtido com a alienação da madeira doada foi o desejável ou se poderia ser melhor. Diante desse quadro, entendo como apropriada a proposição de que se determine ao Ibama o acompanhamento passo a passo das atividades desenvolvidas com os recursos obtidos com a venda do mogno doado.

Considero fundamental, por outro lado, que o Tribunal estabeleça determinações no sentido de que as falhas observadas em tal procedimento sejam corrigidas no âmbito do Ibama, a fim de que os demais lotes de madeiras apreendidas possam contar com destinações que observem os princípios regedores da Administração Pública.

Em face do exposto, acolhendo em essência o parecer da Unidade Técnica, com os ajustes considerados necessários, encaminho meu voto no sentido de que o Tribunal adote o acórdão que submeto à deliberação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de maio de 2004.

HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO

Relator

ACÓRDÃO 601/2004 - Plenário - TCU

1. Processo nº TC 012.307/2003-5, c/3 volumes

2. Grupo I - Classe VII: Representação

3. Interessado: 4ª Secex

4. Entidade: Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA

5. Relator: Ministro Humberto Guimarães Souto

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade técnica: 4ª Secex

8. Advogado constituído nos autos: não consta

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, de iniciativa da 4ª Secex, motivada por documentos apócrifos encaminhados ao fax daquela Unidade Técnica, relativa a possíveis irregularidades na destinação de mogno sem origem comprovada apreendido pelo Ibama;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 43, inc. I, da Lei nº 8.443/92 e nos arts. 237, inciso VI, e 250, inciso II, do Regimento Interno desta Casa, em:

9.1. conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA que:

9.2.1. somente proceda, no que tange a alienações de lotes de madeiras apreendidas, com ou sem origem comprovada:

9.2.1.1. em consonância com o art. 25, § 2º, da Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), na forma regulamentada pelo art. , § 6º, inc. III, IV e IX do Decreto nº 3.179/99, e com o art. 17, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93 (na redação a ela conferida pela Lei nº 8.883/94), nos casos em que mostrar-se apropriada a doação do material, seja ela simples ou com encargo (ou “qualificada”);

9.2.1.2. em conformidade com o art. , caput, c/c o art. 22, § 5º, ambos da Lei nº 8.666/93 (na redação a ela conferida pela Lei nº 8.883/94), quando inviável a doação, promovendo o leilão dos bens, devendo, na promoção de tal procedimento licitatório, ser adotadas providências no sentido de vedar a participação no certame de madeireiras que comprovadamente sejam infratoras contumazes;

9.2.2. adote providências, quer pela utilização de meios próprios ou por intermédio do estabelecimento de parcerias com universidades ou mediante terceirização, no sentido de que, previamente às alienações de madeiras apreendidas, em especial nos casos de doações com encargos (ou “qualificadas”) e de leilões, seja previamente promovida a avaliação dos lotes a serem alienados, em observância aos princípios da publicidade e da transparência;

9.2.3. somente conceda, ao donatário de madeiras apreendidas, autorização para transferência a terceiros quando tal transação importar em transferência desses bens a outras instituições de caráter científico, hospitalar, penal, militar, público ou com fins beneficentes, em face do que dispõe o art. 25, § 2º, da Lei nº 9.605/98 c/c os arts. , caput, e 17, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93 e presente a vedação constante do art. , § 6º, inciso IX, do Decreto nº 3.179/99;

9.2.4. em qualquer caso em que as madeiras sejam doadas a entidades não participantes do poder público, ainda que se trate de lotes sem origem comprovada, busque assegurar a ampla participação de instituições interessadas e legalmente autorizadas a recebê-las, adotando procedimentos que garantam a observância aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e publicidade;

9.2.5. proceda ao acompanhamento, pari passu, das atividades desenvolvidas com os recursos obtidos com a venda do Mogno doado à ONG Fase, de forma a garantir que tenham destinação pública e que sejam transparentes, em cumprimento ao Termo de Doação com Encargo celebrado entre a Autarquia e a ONG, procedendo, para tanto, a sucessivas prorrogações da vigência do Termo até que sejam findados os referidos recursos e que sejam integralmente aplicados nos fins para os quais foram especificados;

9.2.6. informe, por ocasião de suas contas anuais, sobre o que for desenvolvido com os recursos e sobre o cumprimento integral do que foi acordado no Termo de Doação referido no subitem anterior;

9.2.7. promova gestões junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no sentido de assegurar que, no caso da realização de leilões de madeiras apreendidas, ao menos parte dos recursos arrecadados sejam-lhe destinados, a fim de serem ressarcidos os custos envolvidos na realização do procedimento licitatório e tendo em vista o papel daquele Instituto na preservação do meio ambiente, à luz do que dispõe o inc. IVdo § 6º do art. do Decreto nº 3.179/99;

9.3. determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que acompanhe o cumprimento das determinações do item 9.2, e seus desdobramentos, deste Acórdão;

9.4. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam:

9.4.1. à Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados;

9.4.2. à Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal;

9.4.3. ao Ministério Público Federal;

9.4.4. ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA; e

9.4.5. ao Ministério do Meio Ambiente;

9.4.6. ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.5. determinar a oportuna juntada destes autos às contas do IBAMA atinentes ao exercício de 2003.

10. Ata nº 16/2004 - Plenário

11. Data da Sessão: 19/5/2004 - Ordinária

12. Especificação do quórum:

12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Humberto Guimarães Souto (Relator), Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler.

12.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

VALMIR CAMPELO

Presidente

HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO

Ministro-Relator

Fui presente:

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral