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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU - ACOMPANHAMENTO : ACOM 00306920032 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 14 anos
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Inteiro Teor

TCU_ACOM_00306920032_3ccaa.doc
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GRUPO I – CLASSE – VII – Plenário

TC-003.069/2003-2 (com 21 volumes, 7 anexos e Apenso TC-010.928/2004-7)

Natureza: Acompanhamento

Unidade: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES

Responsáveis:

- Luiz Carlos Mendonça de Barros, CPF 005.761.668-04;

- José Pio Borges de Castro Filho, CPF 203.879.387-53;

- José Mauro Metrrau Carneiro da Cunha, CPF 299.637.297-20;

- Fernando Perrone, CPF 181.062.347-20;

- Sérgio Besserman Vianna, CPF 702.311.767-91;

- Eduardo Rath Fingerl, CPF 373.178.147-68;

- Beatriz Azeredo da Silva, CPF 425.307.927-04;

- Andrea Sandro Calabi, CPF 002.107.148-91;

- José Luiz Osório de Almeida Filho, CPF 051.367.447-07;

- Wallim Cruz Vasconcellos Júnior, CPF 544.718.267-00;

- José Amando Garcia Redondo, CPF 296.561.257-20;

- Estella de Araújo Penna, CPF 399.548.707-68;

- Francisco Roberto André Gros, CPF 038.644.137-53,

- Eleazar de Carvalho Filho, CPF 382.478.107-78.

Advogados constituídos nos autos:

- Adriana Diniz de Vasconcellos Guerra (OAB/SP 191390-3),

- Adriano Di Gregório (OAB/SP 158921),

- Ana Paula de Almeida (OAB/SP 128429-e),

- André Carvalho Teixeira (OAB/MG 78.253),

- Andrea de Almeida Liuzzi (OAB/SP 222453),

- Andréa Sepúlveda Brito (OAB/RJ 98570),

- Arnaldo Cordeiro Pacheco de Medeiros Montenegro (OAB/SP 51099),

- Carlos Eduardo Gabina de Medeiros (OAB/RJ 77775),

- Carolina Arid Rosa (OAB/SP 206908),

- Cristina Pimentel da Silva (OAB/RJ 41620),

- Daniela de Oliveira Tourinho (OAB/SP 93257),

- Denilson Ribeiro de Sena Nunes (OAB/RJ 96320),

- Fabíola Patrícia de Oliveira Lima (OAB/PE 18645),

- Fátima Luiza de Faria Costa Dias (OAB/RJ 46777),

- Fernando Machado Bianchi (OAB/SP 177046),

- Geraldo Majela Pessoa Tardelli (OAB/SP 77852),

- Hamilton Soares de Andrade Júnior (OAB/RJ 29.836),

- Ivan Sérgio Rey (OAB/RJ 34119),

- Joel dos Santos Leitão (OAB/SP 173186),

- Jorge Fernando Schettini Bento da Silva (OAB/RJ 56920),

- José Luiz Toro da Silva (OAB/SP 76996),

- José Maria Penteado Vieira (OAB/DF 13934),

- Júlio Cesar Gomes Ribeiro da Costa (OAB/RJ 108483),

- Liliane Karen Saito (OAB/SP 195055),

- Lucianne Henrique de Carvalho Sader (OAB/SP 144311),

- Luiz Carlos da Rocha Messias (OAB/RJ 31460),

- Luiz Claudio Lima Amarante (OAB/SP 156859),

- Luiz Jouvani Oioli (OAB/SP 158510),

- Luiz Roberto Paranhos de Magalhães (OAB/DF 5735),

- Marcelo Lipcovitch Quadros da Silva (OAB/RJ 46807),

- Marcelo Sampaio Vianna Rangel (OAB/RJ 90412),

- Marco Antonio Rodrigues Barbosa (OAB/SP 25184),

- Mariza Giannini (OAB/RJ 29870),

- Monica Filgueiras da Silva Galvão (OAB/SP 165378),

- Nelson Alexandre Paloni (OAB/SP 136.989),

- Nelson Luiz Machado Lamego (OAB/RJ 82.542),

- Paula Saldanha Jaolino Fonseca (OAB/RJ 95457),

- Paulo Roberto de Souza Cirino (OAB/RJ 758-B),

- Paulo Surreaux Strunck Vasques de Freitas (OAB/RJ 25384),

- Rachel Mathias Soares Pontes (OAB/PE 115.240),

- Rafael dos Santos Pires (OAB/SP 121703-e),

- Raphael Borges Leal de Souza (OAB/DF 15.436),

- Regina Célia Sampaio Montez (OAB/RJ 25673),

- Renata Machado Furriel (OAB/SP 123843-e),

- Renato Goldstein (OAB/RJ 57.135),

- Rita de Cássia Amaral Marques de Souza (OAB/RJ 39435),

- Roberta Benito Dias (OAB/SP 207719),

- Roberto Fonseca da Rocha Leão (OAB/RJ 11099),

- Samuel Mac Dowell de Figueiredo (OAB/SP 29393),

- Taís Borja Gasparian (OAB/SP 74182),

- Tulio Romano dos Santos (OAB/RJ 86995),

- Vânia de Araújo Lima Toro da Silva (OAB/SP 181164),

- Virginia Veridiana Barbosa Garcia (OAB/SP 155190),

- Yara Coelho Martinez (OAB/SP 146516)

Sumário: Processo de acompanhamento de operação de financiamento concedido à empresa Lightgás Ltda. (atual AES Elpa S.A.) pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, no valor histórico de R$ 1,013 bilhão, destinado à aquisição do controle acionário da empresa Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. – AES Eletropaulo no âmbito do Programa de Estímulo à Privatização Estadual – Pepe dentre outras. Realização de inspeção in loco. Indícios de irregularidades na concessão e condução das operações de crédito. Audiência dos responsáveis. Irregularidades apenas parcialmente elididas. Remessa dos autos ao Ministério Público junto ao Tribunal para análise da oportunidade e conveniência de interposição de recurso de revisão sobre as contas do BNDES relativas ao exercício de 1998 e para manifestação sobre as falhas detectadas em outros exercícios. Retorno dos autos ao Gabinete do Relator após manifestação do Ministério Público. Determinação ao BNDES. Cópia do Acórdão a diversas autoridades, órgãos e entidades, para conhecimento.

RELATÓRIO

Tratam os autos de acompanhamento de operação de financiamento concedido à empresa Lightgás Ltda. (atual AES Elpa S.A.) pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, no valor histórico de R$ 1,013 bilhão, destinado à aquisição do controle acionário da empresa Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. – AES Eletropaulo no âmbito do Programa de Estímulo à Privatização Estadual – Pepe e de outras operações dela decorrente.

2. O acompanhamento dessas operações foi por mim proposto na sessão plenária de 26/2/2003, Ata 06/2003, em razão de notícias divulgadas em diversos veículos de comunicação acerca da inadimplência da AES Elpa com o BNDES.

3. Após diligências iniciais, a 5ª Secex propôs e realizou inspeção no citado banco, cujo relatório concluiu pela existência de indícios de irregularidades na concessão do citado financiamento e em etapas posteriores da gestão do mesmo, pelo que propôs a audiência dos diversos responsáveis.

4. De forma a melhor detalhar esses indícios de irregularidades, as justificativas oferecidas pelos responsáveis e o andamento processual que se seguiu à audiência, transcrevo instrução da unidade técnica (fls. 311 a 356, vol. Princ. – 20):

“Trata-se de análise de audiências realizadas junto a ex-dirigentes do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, responsáveis pelo financiamento à Lightgás Ltda., atual AES Elpa S.A., destinado à aquisição do controle acionário da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. (AES Eletropaulo), pelo apoio financeiro à AES Transgás Empreendimentos Ltda. para aquisição de ações preferenciais da Eletropaulo e pela autorização da reestruturação societária e descruzamento acionário entre os Grupos AES Corporation (AES) e Electricité de France (EDF), bem como de diligências sobre a criação da Empresa Brasiliana Energia S.A., cujos sócios são a subsidiária BNDESPAR e a AES Holding Brasil.

2. Referidas audiências originaram-se de proposição da unidade técnica no contexto da inspeção realizada no BNDES, cumprindo determinação do Excelentíssimo Sr. Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti, com vistas a ‘avaliar a regularidade das operações apoiadas pelo Sistema BNDES, considerando todos os aspectos técnicos e normativos envolvidos, sobretudo a suficiência e robustez das garantias oferecidas ao Banco, bem como os desdobramentos do processo de negociação do pagamento da dívidas da AES junto ao BNDES, avaliando a regularidade e economicidade das ações adotadas pelo Banco estatal’ (fls. 1, 18/21, v.p).

3. O relatório de inspeção, de 9/5/2003, apresenta uma visão geral da então Eletropaulo Eletricidade de São Paulo, da sua cisão antes da privatização quando transformou-se em quatro empresas, a saber: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. - AES Eletropaulo (distribuidora de energia na Grande São Paulo), EBE-Empresa Brasileira de Energia (outra distribuidora do interior paulista), EPTE-Empresa Paulista de Transmissão de Energia (transmissora) e EMAE-Empresa Metropolitana de Águas e Energia (geradora), todas com balanços de abertura datados de 1/4/1998 (fls. 25/72, v.p.).

3.1 Referido relatório detalha aspectos da operação de financiamento à Lightgás, no âmbito do Programa de Estímulo à Privatização Estadual - Pepe, lançado pelo BNDES em 1997, e as renegociações dela decorrentes. Analisa, também, a operação de venda das ações preferenciais da Eletropaulo Metropolitana à AES Transgás Empreendimentos Ltda., pela BNDESPar, a termo, bem como o processo de descruzamento acionário dos grupos EDF e AES, dentre outras relevantes informações (fls. 25 a 70 v.p.).

3.2 Ao final, a equipe apresenta as conclusões e a proposta de encaminhamento, que contaram com a anuência da Diretora e do Titular da unidade técnica, verbis:

‘5. Conclusão:

314. Em vista dos documentos analisados, entrevistas realizadas, e considerando as operações realizadas em 1998 e 2000 e os aspectos técnicos envolvidos, o BNDES e a BNDESPar não cumpriram integralmente os normativos internos do Sistema BNDES como as Resoluções nºs 862/96 (Regulamento Geral de Operações), 458/93 (Sistema de Classificação de Risco de Empresas Privadas) e 665/87 (Disposições Aplicáveis ao Contrato do BNDES) (grifei).

315. O Banco, no apoio às privatizações, concentrou os seus créditos num único grupo, relevando a sua missão como banco de desenvolvimento agindo como mero transferidor de ativos sem proporcionar a qualidade necessária ao ressarcimento dos seus créditos.

316. As duas operações foram feitas com variação cambial, pouco antes de dois momentos em que ocorreu o descolamento da moeda por conta de crises cambiais. Os valores a serem recebidos em reais pelo banco cresceram grandemente. O banco pôde, no início, se proteger quanto ao seu próprio risco de exposição ao risco cambial. Verificou-se também que os ativos depois de vendidos se desvalorizaram.

317. Mesmo com a boa avaliação das empresas compradoras, a obrigatoriedade do banco em participar de uma política de governo, fez com que a instituição deixasse de adotar medidas de segurança normalmente observadas e o expuseram desnecessariamente ao risco e à possibilidade de ter que reconhecer um prejuízo de aproximadamente US$ 1 bilhão, equivalente hoje a R$ 3 bilhões (grifei).

318. Os saldos contábeis e provisão para créditos duvidosos relativos a essas operações, registrados no balanço do banco até o momento, são:

DATA

AES ELPA

AES TRANSGÁS

TOTAL

Saldo

Provisão

Saldo

Provisão

Saldo

Provisão

%

Previsão (*)

1.561,5

1.093,0

1.816,3

908,1

3.377,8

2.001,1

59,24

28/02/2003 (**)

1.910,3

955,2

2.222,0

666,6

4.132,3

1.621,8

39,24

31/12/2002

1.916,3

574,9

2.171,2

651,3

4.087,5

1.226,2

29,98

31/12/2001

1.216,9

12,2

1.405,1

14,1

2.622,0

26,3

1,00

31/12/2000

1,761,1

17,6

1.184,0

11,8

2.945,1

29,4

1,00

31/12/1999

1,624,6

16,2

-

-

1.624,6

16,2

1,00

31/12/1998

1.122,2

11,2

-

-

1.122,2

11,2

1,00

(*) estava previsto, mas ainda não registrado, um incremento para o nível de 70% de provisão para as operações com a AES Elpa e de 50% para as operações com a AES Transgás. A redução do saldo devedor é decorrente da cotação do dólar em 30/04/03 de R$ 2,91.

(**) utilizada a cotação do dólar de R$ 3,56

319. Os pontos discutidos no presente processo apontam medidas que poderiam ter sido adotadas pelo banco minimizando o esforço negocial realizado desde fevereiro de 2002, garantindo uma melhor qualidade do crédito, bem como possibilitando ao BNDES participar das negociações realizadas pelo grupo AES com seus credores externos.

320. Argumentou-se recentemente que os eventos ocorridos pós-privatização, como a desvalorização dos ativos dados em garantia, a desvalorização da moeda, o racionamento de energia e as dificuldades financeiras enfrentadas pelo grupo AES, não poderiam ser previstos em 1998. São válidas as afirmações, em parte, mas é inerente à atividade de uma instituição financeira a convivência com a imprevisibilidade e, por conseguinte, obrigatória a essas instituições a utilização dos mecanismos disponíveis e tradicionais que mitiguem esse risco.

321. Feitas essas considerações, com base no Requerimento do Ministro-Relator (fl. 1) serão apresentadas as conclusões quantos aos itens indicados, bem como outras constatações identificadas pela equipe.

322. Relator solicitou que fossem avaliados os seguintes pontos:

a) a regularidade das operações de empréstimo concedidas pelo BNDES à empresa AES;

b) aspectos técnicos e normativos envolvidos;

c) suficiência e robustez das garantias oferecidas ao banco;

d) desdobramentos do processo de negociação do pagamento da dívida da AES, avaliando a regularidade e economicidade das medidas adotadas pelo banco.

323. Quanto ao item ‘a’, identificamos que a operação de financiamento concedida à AES Elpa S.A. (ex-Lightgás), no valor de R$ 1.013.366.209,80, se deu no âmbito do Programa de Estímulo à Privatização Estadual - Pepe, aprovado pelo BNDES em 03/07/1997, por meio da Decisão 254/97.

324. Em 07/04/1998, a Diretoria do BNDES, por meio da Decisão 163/98 (fls. 77/89, Volume 2), aprovou o apoio do BNDES ao processo de privatização da Eletropaulo, financiando até 50% do valor do preço mínimo do leilão de privatização.

325. Com base nessa Decisão, a Diretoria do BNDES aprovou a dispensa dos limites previstos na Decisão 431/91 - BNDES, de 18/11/91, que regulou o nível máximo de endividamento financeiro por empresa ou grupo econômico junto ao BNDES. Essa dispensa aprovada pela Diretoria do banco, expôs o BNDES ao risco de comprometer o seu PL para cobrir eventuais futuros débitos, aumentando a alavancagem financeira do Sistema BNDES e o risco de não enquadramento do banco nos índices do Acordo de Basiléia.

326. Nesse caso, o BNDES deixou de aplicar suas normas de segurança bancária, bem como não buscou alternativas para o risco adicional assumido pelo banco dada a alta concentração do risco junto a uma única empresa, conforme previa a Decisão 431/91.

327. Em relação aos aspectos técnicos e normativos envolvidos (item ‘b’), identificados pela equipe, destaca-se que a operação de financiamento para compra das ações ordinárias da Eletropaulo foi aprovada pela Decisão de Diretoria nº 163/98, de 07/04/98, que dispensou a observância da Decisão 431/91, quanto aos limites de apoio do banco a uma única empresa ou grupo privado.

328. Da forma como foi estruturada a privatização da empresa, considerando o edital de privatização e a metodologia de apoio e garantias selecionadas, o banco deixou de realizar as seguintes análises, no entender da equipe, essenciais: (grifei)

a) avaliação econômico-financeira prévia das empresas interessadas no financiamento do banco, conforme prevê o art. 12 da Resolução nº 862/96 do BNDES;

b) avaliação da compatibilidade entre o fluxo de caixa das empresas interessadas com o prazo e o fluxo dos encargos que seriam cobrados pelo banco;

c) não analisou o nível de endividamento da empresa vencedora do leilão, antes e pós-privatização;

d) não previu no contrato a obrigatoriedade, se necessário, de aporte de recursos próprios das empresas controladoras para cumprimento das obrigações para com o BNDES;

e) não previu a aplicabilidade ou ratificação dos contratos nos países das empresas, caso os compradores fossem estrangeiros;

f) não previu a inclusão dos controladores da empresa vencedora e da empresa privatizada como intervenientes no contrato;

g) não previu o risco do descasamento de correção entre as receitas em reais das empresas privatizadas e a dívida assumida pelos compradores com variação cambial;

h) não estipulou a necessidade de se exigir dos compradores garantias adicionais caso o valor das garantias ofertadas tivesse variação negativa e ficasse abaixo do patamar mínimo de 130% previsto pela Resolução nº 862/96, At 20, parágrafo 1º c/c art. 27 da Resolução 665/87;

i) não avaliou o risco das garantias de renda variável;

j) não estipulou uma limitação contratual de controle no endividamento da empresa controladora da Lightgás Ltda.

329. A falta dessas medidas deixou o BNDES exposto a um risco maior que o previsto inicialmente pelo banco, culminando hoje no reconhecimento de um prejuízo que poderá chegar a R$ 3 bilhões.

330. Dentre os itens citados, um dos mais graves erros cometidos foi a falta de previsão de que os ativos dados em garantia poderiam sofrer variação em seus valores. Com a experiência do banco no mercado de capitais essa falta de previsão foi injustificável.

331. Depois desse fator destacamos a desconsideração do risco cambial, a contratação do financiamento com uma empresa cuja única fonte de receita eram os dividendos da empresa privatizada, a não definição em contrato de um nível mínimo para as garantias e a falta de acompanhamento da empresa privatizada, o que elevaram grandemente o risco do banco.

332. Essas medidas de segurança não são desconhecidas pelo BNDES já que o banco as prevê em suas normas internas e adota em seus financiamentos.

333. No apoio ao setor automobilístico, por exemplo, em montantes inferiores aos analisados no presente processo, o banco chegou a exigir das empresas contratantes fiança de suas matrizes. Esse fato chegou a ser criticado por este Tribunal (Decisão Plenária 412/2001) e foi motivo de recomendação ao BNDES em razão de o banco ter adotado a fiança como única garantia dos contratos.

334. No caso, agora em estudo, encontramos uma situação similar em que ativos de renda variável, no contrato original, eram a única garantia para os seus créditos.

335. Posteriormente a esses fatos, o BNDES renegociou a operação em 1999 ampliando o prazo de carência inicial do contrato de 12 para 36 meses. Nesse caso a equipe identificou as seguintes falhas na atuação do banco:

a) não realizou análise técnica que justificasse a ampliação do prazo de carência de 12 para 36 meses;

b) ao constatar que o endividamento da empresa, somado à crise cambial de 1999 alterou a saúde financeira e o fluxo de caixa do grupo financiado, não tomou medida assecuratória para os seus créditos prevista na cláusula Décima, item VI, do contrato assinado nº 98.2.163.3.1.;

c) não avaliou o impacto que causaria ao caixa do grupo financiado a concentração dos vencimentos das 9 parcelas iniciais em 5 parcelas, fato que quase dobrou as necessidades de desembolso da Lightgás;

d) não avaliou se a única fonte de receitas da empresa Lightgás Ltda., os dividendos da Eletropaulo, seria suficiente para quitar, no prazo acordado, o saldo devedor de quase US$ 900 milhões;

e) a não utilização da cláusula décima, item VI, do contrato, que obrigava a beneficiária a não distribuir lucros de qualquer natureza, na hipótese de comprometimento do pagamento das obrigações do contrato.

336. Posteriormente, em janeiro de 2000, a BNDESPAR, empresa subsidiária do BNDES, vendeu à AES Transgás Empreendimentos Ltda. um lote de 15.820.231.746 ações preferenciais, pelo valor de R$ 2,055 bilhões também com variação cambial.

337. Nessa operação, a equipe identificou as seguintes falhas na atuação do banco:

a) deixou de analisar o risco da garantia prestada, em vista de ser um ativo de renda variável, sujeito a variações negativas em suas cotações, bem como a análise do risco da operação indexada com variação cambial;

b) não avaliou as fontes de receitas disponíveis pela empresa compradora para fazer face aos encargos assumidos junto à BNDESPAR;

c) não previu a necessidade de garantias adicionais de modo a cobrir a margem da operação que no entender da CBLC seria necessária;

d) não definiu um nível de garantia mínimo, conforme previsto pela Resolução BNDES nº 862/96, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse ultrapassado;

e) não obteve compromisso, contratual ou garantia fidejussória, junto à empresa controladora prevendo o aporte de recursos próprios para cumprimento das obrigações para com o BNDES.

338. Essa operação deverá se resolver com a venda das ações custodiadas pela CBLC em até 60 dias a partir de 30 de abril de 2003. Há grande possibilidade do BNDES vir a adquirir esse lote de ações com o objetivo de vender os papéis em um momento mais favorável do mercado. No entanto, terá que reconhecer, por enquanto, um prejuízo da ordem de R$ 1,3 bilhão.

339. Por fim, em 2001, o BNDES analisou e aprovou, por meio da Decisão de Diretoria nº 521/01, de 26/11/2001, a reorganização societária realizada entre o grupo AES e a EDF.

340. Nessa análise a equipe identificou as seguintes falhas na atuação do banco:

a) utilização para avaliação das garantias, exclusivamente, de análises de bancos de investimentos;

b) o valor estimado das garantias superou em US$ 1 bilhão o valor da avaliação dessas quando da privatização da empresa, apesar de em 2001 encontrarmos um quadro com queda do valor das ações em bolsa de R$ 204,00 para R$ 64,00, o lote de mil ações, desvalorização cambial e o aumento no endividamento da empresa privatizada com concentração de vencimentos de suas dívidas em 2001 e 2002;

c) não tomou medidas assecuratórias para garantir o crédito do BNDES junto à Lightgás Ltda. e a AES Transgás, ante o posicionamento levantado pelo Grupo de Análise de que a perspectiva da Eletropaulo de distribuir dividendos suficientes em 2001 e 2002, para fazer face aos pagamentos junto ao BNDES, era ‘preocupante’;

d) não avaliou a empresa AES em 2001 e o risco do seu crédito, uma vez que não considerou a forte desvalorização na cotação das ações da AES Corp. em bolsa que caiu de US$ 60,15, no primeiro trimestre, para US$ 11,60, no último trimestre de 2001;

e) não avaliou as dificuldades enfrentadas pelo Grupo AES no Brasil em vista da desvalorização cambial, da desvalorização dos ativos e de sua alavancagem financeira;

f) não considerou a situação financeira desfavorável da Eletropaulo Metropolitana;

g) aceitou o compromisso firmado pela AES de garantir o pagamento das obrigações da empresa Lightgás Ltda. apesar da empresa operar alavancada e sempre através de operações non recourse.

341. Quanto ao item ‘c’, em que se questiona sobre a robustez e suficiência das garantias do banco, verifica-se que, considerando o momento em que as operações foram contratadas, tanto em relação à primeira operação de privatização em 1998, quanto no tocante à segunda, de venda das ações PN em 2000, as garantias naquelas datas eram suficientes para cobertura dos débitos.

342. Na operação de privatização, o valor das garantias eqüivalia a 197% do valor do débito junto ao BNDES. Na segunda operação, de venda das ações PN, as garantias eqüivaliam a 122% o valor do débito, nível um pouco inferior ao limite previsto nas normas do BNDES.

343. Ocorre que o BNDES não considerou em suas avaliações a volatilidade das garantias, do indexador do débito e a dificuldade em alienar essas garantias caso houvesse inadimplemento dos compradores. Esses fatores resultaram no provável reconhecimento pelo BNDES de um prejuízo neste ano de aproximadamente R$ 3 bilhões. As análises realizadas pela equipe de auditoria resultaram na identificação das falhas indicadas no item ‘b’.

344. Quanto ao item ‘d’, deve-se registrar que, quando do inadimplemento em 2002 do grupo AES, o BNDES adotou medidas em que buscou o reforço de garantias, incluindo no contrato a obrigatoriedade no pagamento de parte dos débitos em moeda, a retenção de receitas do grupo com o intuito de garantir o pagamento dos débitos, a limitação no endividamento do grupo e a inclusão de outros ativos do grupo AES como reforço das garantias prestadas. Pode-se concluir que as medidas necessárias para recuperação dos créditos estão sendo adotadas pelo banco. Contudo, apesar desses esforços, há grande probabilidade de o BNDES não conseguir cobrir os débitos existentes em vista da depreciação dos ativos do grupo AES no Brasil.

345. A imprensa noticiou recentemente, em 08/05/2003, que o BNDES está considerando a última proposta da AES de se tornar acionista de uma empresa que reunirá todos os ativos da AES no Brasil.

346. Essa proposta deverá ser avaliada futuramente pelo Tribunal (...).

5.1 Proposta de Encaminhamento

348 Por todo o exposto, considerando as graves irregularidades verificadas quando da aprovação e da condução das operações em questão, submetemos o presente Relatório à consideração superior, propondo, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei 8.443/92 c/c o art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, a audiência dos responsáveis abaixo indicados em relação aos fatos destacados nos exercícios de 1998 a 2001:

I - srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva, para que apresentem razões de justificativa sobre os motivos de não terem sido considerados, quando do financiamento concedido à Lightgás Ltda. (atual AES Elpa), aprovado pela Decisão de Diretoria nº 163/98, de 07/04/1998, os seguintes aspectos:

a) avaliação econômico-financeira prévia das empresas interessadas no financiamento do banco, conforme prevê o art. 12 da Resolução nº 862/96 do BNDES;

b) avaliação da compatibilidade entre o fluxo de caixa das empresas interessadas com o prazo e o fluxo dos encargos que seriam pagos ao banco;

c) o nível de endividamento da empresa vencedora do leilão, antes e pós-privatização;

d) a necessidade de constar cláusula contratual prevendo a obrigatoriedade, se necessário, de aporte de recursos próprios das empresas controladoras para cumprimento das obrigações para com o BNDES;

e) a aplicabilidade ou ratificação dos contratos em outros países, caso os compradores fossem estrangeiros;

f) a inclusão, como intervenientes no contrato, dos controladores da empresa vencedora do leilão e da empresa privatizada;

g) a análise do risco de descasamento entre as receitas em reais da empresa privatizada e a dívida com variação cambial assumida pelos compradores;

h) a definição de um nível de garantia mínimo, conforme previsto pela Resolução BNDES nº 862/96, art. 20, parágrafo 1º c/c art. 27 da Resolução BNDES nº 665/87, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse ultrapassado;

i) avaliação do risco das garantias de renda variável;

j) previsão contratual de cláusula de controle do endividamento da empresa controladora da Lightgás Ltda.

II - srs. José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Eduardo Rath Fingerl, José Osório de Almeida Filho e a sra. Beatriz Azeredo da Silva para que apresentem razões de justificativa sobre a falta de previsão, quando da renegociação do contrato 98.2.163.3.1, realizada em 1999, ocasião em que foi aprovada a prorrogação do prazo de carência, com postergação do prazo de amortização, por mais 24 meses, por meio da Decisão de Diretoria nº 040/99, de 02/02/1999, da avaliação prévia dos seguintes aspectos:

a) a fundamentação para definição do novo prazo de carência de 12 para 36 meses;

b) a análise do endividamento da Lightgás Ltda. e da LIGHT Serviços de Eletricidade S.A., da projeção de fluxo de caixa das empresas e da capacidade de geração de caixa para pagamento das parcelas devidas ao BNDES;

c) a avaliação, no caixa da empresa Lightgás Ltda., do impacto da alteração dos vencimentos das parcelas de financiamento em que houve a concentração das 9 parcelas originais em 5;

d) a avaliação se a fonte de receitas disponível da empresa Lightgás Ltda. seria suficiente para quitar, no prazo acordado, o saldo devedor de aproximadamente US$ 900 milhões;

e) a não utilização da cláusula décima, item VI, do contrato, que obrigava a beneficiária a não distribuir lucros de qualquer natureza, na hipótese de comprometimento do pagamento das obrigações do contrato.

III - srs. Andréa Sandro Calabi, José Luiz Osório de Almeida Filho, Wallim Cruz Vasconcellos Júnior, José Armando Garcia Redondo e a sra. Estella de Araújo Penna, para que apresentem razões de justificativa sobre a inobservância, quando da operação de venda a termo das ações preferenciais da Eletropaulo à empresa AES Transgás Empreendimentos Ltda., realizada em 26/01/2000, aprovada por meio da Decisão de Diretoria da BNDESPAR nº 173/99, de 20/12/1999, dos seguintes aspectos:

a) análise do risco da garantia prestada, em vista de ser ativo de renda variável, sujeito a variações negativas em suas cotações, bem como a análise do risco da operação indexada com variação cambial;

b) indicação das fontes de receitas disponíveis pela empresa compradora para fazer face aos encargos assumidos junto à BNDESPAR;

c) exigência de outras garantias de modo a cobrir a margem da operação que no entender da CBLC seria necessária ;

d) definição de um nível de garantia mínimo, conforme previsto pela Resolução BNDES nº 862/96, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse ultrapassado;

e) previsão de obter compromisso, contratual ou garantia fidejussória, junto à empresa controladora prevendo o aporte de recursos próprios para cumprimento das obrigações para com o BNDES;

IV - srs. Francisco Roberto André Gros, Eleazar de Carvalho Filho, Wallim Cruz de Vasconcellos Junior, José Armando Garcia Redondo e a sra. Estella de Araújo Penna, para que apresentem razões de justificativa acerca dos aspectos abaixo levantados ocorridos quando da reorganização societária realizada entre a AES e a EDF aprovada por meio da Decisão de Diretoria da BNDESPAR nº 521/01, de 26/11/2001:

a) a utilização, para a avaliação das garantias que o BNDES possuía das operações de financiamento da privatização da Eletropaulo e da venda das ações Eletropaulo PN a termo, de análises exclusivamente de bancos de investimentos;

b) a desconsideração ao aceitar as avaliações dos bancos de investimentos de que o valor estimado das garantias superou em US$ 1 bilhão o valor da avaliação realizada em 1998 quando da privatização da Eletropaulo, apesar de que em 2001 houve queda do valor das ações em bolsa de R$ 204,00 para R$ 64,00, desvalorização cambial e o aumento no endividamento da empresa privatizada com concentração de vencimentos de suas dívidas em 2001 e 2002;

c) falta de medidas assecuratórias para garantir o crédito do BNDES junto à Lightgás Ltda. e AES Transgás ante o posicionamento levantado pelo Grupo de Análise de que a perspectiva da Eletropaulo de distribuir dividendos suficientes em 2001 e 2002 para fazer face aos pagamentos junto ao BNDES era ‘preocupante’;

d) falta de avaliação da empresa AES em 2001 e o risco do seu crédito, uma vez que houve forte desvalorização na cotação das ações da AES Corp. nos EUA, em bolsa, com a queda do valor de US$ 60,15 no primeiro trimestre para US$ 11,60 no último trimestre de 2001;

e) falta de avaliação das dificuldades enfrentadas pelo Grupo AES no Brasil em vista da desvalorização cambial, da desvalorização dos ativos e de sua alavancagem financeira;

f) falta de avaliação da situação financeira desfavorável da Eletropaulo Metropolitana ;

g) aceitação do compromisso firmado pela AES de garantir o pagamento das obrigações da empresa Lightgás Ltda. apesar da empresa operar alavancada e sempre através de operações non recourse.’

4. Ao apreciar a proposta de encaminhamento da unidade técnica, o Exmº Sr. Ministro Relator autorizou a audiência dos responsáveis e novas diligências ao BNDES, se fosse o caso, para a obtenção de informações sobre o desdobramento da renegociação das dívidas da AES, então em curso, incorporando-as a estes autos (fls. 74, v.p.).

5. Assim, por meio dos Ofícios - 5ª Secex nºs 415 a 428, de 29/5/2003 (fls. 78 a 105, v.p.), foi solicitado dos responsáveis srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl, sra. Beatriz Azeredo da Silva, srs. José Luiz Osório de Almeida Filho, Andrea Sandro Calabi, Wallim Cruz Vasconcelos Junior, José Armando Garcia Redondo, sra. Estella de Araújo Penna, Francisco Roberto André Gros e Eleazar de Carvalho Filho, razões de justificativa para as irregularidades apontadas no relatório de inspeção, item 348, incisos I, II e III, retro transcritos (fls. 70 a 72, v.p.).

6. Por intermédio de resposta conjunta, os srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva apresentaram razões de justificativa aos questionamentos do inciso I, item 348 do relatório de inspeção, relativamente à Decisão 163/98-BNDES, de 7/4/1998, por meio da qual o Banco financiou R$ 1.013.366.210,00 à Lightgás, atual AES Elpa S.A., para adquirir 11.010.661.268 ações ordinárias nominativas da Eletropaulo Metropolitana, equivalentes a 74,88% do controle e a 29,80% do capital total da empresa, ao preço de R$ 184,07 o lote de mil ações (fls. 206/235, v.p.).

6.1 Preliminarmente, os responsáveis alegaram que a operação não poderia ser analisada à luz de uma decisão isolada e que deveria ser levado em consideração o contexto favorável à época do seu deferimento, bem como os acontecimentos posteriores ocorridos no ambiente interno, a exemplo da desvalorização cambial de 1999 e o racionamento de energia de 2001, e, no ambiente externo, a euforia das bolsas de valores no mundo inteiro no período de dois anos subsequentes ao do financiamento e a crise de energia elétrica nos EUA em 2001, decorrente do processo de desregulamentação do setor, tendo como marco a falência da Enron e a conseqüente queda de valor de suas ações na Bolsa de Valores de Nova York, inclusive as da AES, conforme gráficos anexados (fls. 237/239, v.p.).

6.2 Em seguida, teceram considerações sobre os seguintes fatos associados à operação:

a) a federalização das dívidas financeiras dos estados brasileiros;

b) o caso do Estado de São Paulo;

c) o caso ELETROPAULO;

d) a qualidade do tomador do crédito, de seus acionistas e controladores indiretos;

e) a operação de financiamento do BNDES à Lightgás;

f) as respectivas garantias.

6.2.1 Quanto à federalização das dívidas dos estados, lembraram que em 1996 o Governo Federal refinanciou parcela significativa dos passivos estaduais, a juros de 6% a 12% ao ano, mais IGP, pelo prazo de 30 anos, com vistas a auxiliar o equilíbrio fiscal daqueles entes federativos. Entretanto, a adesão à federalização das dívidas condicionava-se à criação de Programas Estaduais de Desestatizações - PED´s cujos produtos das alienações, principalmente as do setor elétrico, seriam transferidos para o Tesouro Nacional para amortização antecipada das dívidas recém-consolidadas.

6.2.1.1 Nesse contexto, dentro das atribuições legais e regulamentares da instituição financeira, e ante a firme decisão política do Governo Federal de incentivar a privatização das concessionárias estaduais, a Diretoria do BNDES teria criado e estabelecido as condições do Programa de Estímulo às Privatizações Estaduais - Pepe, por meio da Decisão 254/97-BNDES, de 3/7/1997, prorrogada pela Decisão 314/98-BNDES, de 6/7/1998 (fls. 240/241, v.p.). A respeito desse Programa, consideraram sua concepção conservadora, pois cada operação financiaria até 50% do preço mínimo do leilão e teria, como garantia, a totalidade das ações adquiridas, ou seja, no caso da Eletropaulo, o controle acionário da Companhia.

6.2.1.2 As demais condições diziam respeito ao prazo de financiamento de 5 a 8 anos, carência de 1 a 2 anos, e juros de 5% ao ano (Spread + risco), acrescido da variação da TJLP, cesta de moeda ou dólar norte-americano, dependendo da nacionalidade da empresa adquirente e da disponibilidade de funding. A norma também previa que a garantia, em princípio, fosse a caução das ações objeto da venda pelo governo estadual, e, adicionalmente, seria exigida uma comfort letter dos acionistas controladores, ou seja, uma declaração do envolvimento deles na adequada administração da Companhia adquirida e no cumprimento das obrigações financeiras assumidas no País (grifos nossos).

6.2.2 Especificamente quanto à privatização da Eletropaulo Metropolitana, no âmbito do PED do Estado de São Paulo, informaram os responsáveis que as empresas ali incluídas foram previamente avaliadas por dois consórcios compostos por empresas nacionais e internacionais, a saber: Consórcio para os serviços ‘A’: Trevisan Consultores de Empresas, Arthur D, Little, BFB Engenharia e Banco Liberal; Consórcio para os serviços ‘B’: Máxima CFC, Morgan Stanley, SBC Walburg Dillon Read e Banco Omega. Os trabalhos dessas consultorias, serviria para subsidiar o preço mínimo de venda, verbis: (fls. 211, v.p.)

‘(...) Os resultados dessas avaliações, que incluíam a projeção dos resultados econômicos-financeiros para os anos seguintes à privatização, serviam como parâmetro para fixar o preço mínimo de venda. Serviam, também, como orientação para que as empresas nacionais e internacionais interessadas pudessem fazer seu julgamento sobre o potencial econômico-financeiro das empresas a serem leiloadas. O BNDES tinha acesso a todas as informações disponíveis, acompanhando ‘paripassu’ o trabalho dos consórcios selecionados para realizar o trabalho. Os dois relatórios davam ao Banco visão clara e abrangente da capacidade de pagamento das empresas cujos controles acionários seriam leiloados.’ (grifos nossos)

6.2.3 Quanto aos méritos financeiros da operação, salientaram que o financiamento à Lightgás no valor de R$ 1,013 bilhão, destinado à compra do controle da Eletropaulo, propiciou um ingresso de R$ 2,026 bilhões aos cofres do Tesouro Nacional e que a aplicação desses recursos, no prazo de cinco anos, à taxa Selic, propiciaria à União uma economia de juros da ordem de R$ 3,5 bilhões.

6.2.4 Quanto às características da Lightgás Ltda., enfatizaram que se tratava de uma subsidiária integral da LIGHT, constituída quando da privatização desta última em 1996. Seus controladores eram empresas dos ramos de geração e distribuição de energia elétrica, a exemplo da estatal francesa - Electricité de France (EDF), das americanas AES Corporation e Houston Energy, e da brasileira do setor siderúrgico, Companhia Siderúrgica Nacional (CSN).

6.2.4.1 Acrescentaram, ainda, que os títulos de créditos de emissão dos controladores da LIGHT gozavam de excelentes classificações junto às agências especializadas em rating, por ocasião da referida operação, a exemplo da pontuação ‘Aaa’ atribuída ao crédito da EDF, ‘Ba1’ ou ‘B1’ ao da AES Corporation, ‘A-’ ao da Houston Energy e ‘BBB’ ao da CSN.

6.2.4.2 Quanto à AES Corporation, controladora da AES Alpa S.A. (ex-Lightgás Ltda.), a despeito de manter negócios nas bolsas de Nova York e de outros países, informaram que no ano de 1998 teria feito investimentos da ordem de US$ 1,75 bilhão nos EUA e México, não especificados nos autos.

6.2.5 No tocante à garantia da operação da Eletropaulo, ressaltaram que ela foi constituída de acordo com as condições estabelecidas no Pepe, ou seja, com a caução da totalidade das ações adquiridas no leilão, equivalentes a 74,88 % das ordinárias com direito a voto, implicando no controle acionário da companhia. Acrescentaram, ainda, que além das garantias previstas no Pepe, eqüivalentes a 200% do valor financiado, o contrato do BNDES, na sua cláusula décima, incisos IV, V, VI, IX e X (fls. 246/247, v.p.), estabelecia um conjunto de obrigações especiais que visavam preservar o equilíbrio financeiro da Lightgás e da Eletropaulo. (grifos nossos)

6.3 Feitas essas considerações preliminares, passaram a responder, pontualmente, aos itens da audiência (com algumas adaptações), prestando informações adicionais, na forma que se subsegue:

6.3.1 - Por que não foi realizada uma avaliação econômico-financeira prévia das empresas interessadas no financiamento do banco, conforme prevê o art. 12 da Resolução nº 862/96 do BNDES? (alínea ‘a’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.1.1 Alegaram os responsáveis que a omissão decorreu do reduzido espaço de tempo entre a formação da associação de empresas, o leilão e a respectiva liquidação financeira. Acrescentaram que o procedimento adotado em todos os processos de privatização sempre foi a classificação de riscos das empresas, obtidas junto ao próprio BNDES, quando se tratasse de empresas nacionais, ou junto às agências internacionais, a exemplo da Standard & Poors e Moody´s, quando fosse o caso de empresas estrangeiras.

6.3.1.2 Adicionalmente, teriam se baseado nas conclusões a que chegaram os consórcios das empresas encarregadas da avaliação dos ativos da Eletropaulo (Consórcios A e B), de suas próprias análises e conhecimentos sobre a CSN, e, principalmente, sobre a LIGHT. Por fim, informaram que a pré-qualificação dos potenciais compradores pelo Estado de São Paulo, como condição necessária à participação do leilão, lhes teria permitido supor, de forma razoável, que aquelas empresas tivessem uma situação econômico-financeira saudável.

Análise

6.3.1.2 De início, é oportuno lembrar que os aspectos operacionais do Pepe começaram a ser analisados nesta unidade técnica depois que a Eletropaulo anunciou o default, tornando iminente um prejuízo ao BNDES de cerca de US$ 1 bilhão, fato esse mais tarde contabilizado no balanço do primeiro semestre 2003 da instituição como um histórico prejuízo da ordem de R$ 2,4 bilhões, embora revertido no segundo semestre do mesmo ano após o fechamento de um acordo entre o Grupo AES e o Sistema BNDES, adiante detalhado.

6.3.1.3 A inadimplência efetiva do Grupo AES junto ao Sistema BNDES começou com a falta de pagamento de prestações devidas pela AES ELPA em 15/10/2002 e pela AES Transgás Empreendimentos Ltda., da segunda parcela em fevereiro/2003 (pós-aditivos), propiciando a cobrança judicial das dívidas ante a dificuldade de um acordo amigável. A substancial desvalorização das ações garantidoras do crédito desincentivou o Banco a promover a alienação judicial ou administrativa daqueles ativos que seriam insuficientes para recuperar o capital/encargos, sem levar em consideração o desgastante processo judicial que poderia se arrastar ao longo de anos.

6.3.1.4 Todavia, impende registrar que, embora relevantes as informações prestadas, o item da audiência ora analisado não questionou a legalidade da operação, nem os efeitos financeiros nos tesouros federal e estadual, nem o papel do BNDES como agente financeiro do Governo Federal no seu relevante papel de auxílio ao ajuste fiscal decorrente dos programas de desestatização. A Corte de Contas questionou, sim, a ausência de estudos profundos sobre capacidade econômico-financeira da beneficiária e de seus controladores em uma vultosa operação de valor superior R$ 1,013 bilhão, que, mais tarde, revelou-se mal estruturada, causando prejuízo contábil no primeiro semestre de 2003. Com o acordo levado a efeito pela atual administração, do saldo devedor remanescente em dezembro de 2003, no valor de R$ 3,40 bilhões, R$ 1,76 bilhão foi transformado em ações da empresa Brasiliana Energia S.A. e R$ 1,64 bilhão utilizados na subscrição de debêntures dessa mesma empresa, com retorno previsto para 11 anos, conforme detalhado no acordo entre as partes, adiante analisado. (grifei).

6.3.1.4.1 Reavaliando, porém, as informações dos estudos do banco constantes destes autos, ratificam-se as preocupações externadas pela unidade técnica, pois a respectiva decisão do BNDES não contém os adequados mecanismos de cautelas previstos nos normativos do Banco, a exemplo da análise econômico-financeira da adquirente e de seus controladores diretos ou indiretos, conforme previsto no art. 12 do RGO - Regulamento Geral de Operações do BNDES, aprovado pela Resolução BNDES nº 862/96, bem como no art. 10 do Estatuto do Banco, aprovado pelo Decreto nº 4.418/2002, verbis:

‘Estatuto do BNDES (Decreto nº 4.418/2002)

(...)

Art. 10. Para a concessão de colaboração financeira, o BNDES procederá:

I - ao exame técnico e econômico-financeiro do projeto e de suas implicações sociais e ambientais;

II - à verificação da segurança do reembolso, exceto nos casos de colaboração financeira que, por sua natureza, envolva a aceitação de riscos naturais ou não esteja sujeita a reembolso, na forma dos incisos IV e V do art. 9º; e

(...)’

‘Regulamento Geral de Operações - RGO (Resolução BNDES nº 862/96)

Art. 12. O estudo do projeto deve ser realizado por uma equipe de técnicos e considerar, dentre outros, os aspectos econômicos-financeiros, de engenharia, jurídicos e de organização e gerência do postulante, bem como informações cadastrais, as garantias propostas, os aspectos sociais e os relativos ao meio ambiente, além dos aspectos referentes à atenuação dos desequilíbrios regionais e ao desenvolvimento tecnológico do País.’ (grifos nossos)

6.3.1.4.2 Além da falta de registros sobre a viabilidade econômico-financeira da operação, também revelou-se preocupante o fato de uma operação de expressivo valor contar apenas com a garantia das ações financiadas, apesar de a norma que criou o Pepe (Decisão 254/97-BNDES, prorrogada pela Dec. nº 314/98-BNDES), estabelecer em seu item 3 (fl. 240, v.p.) que a caução das ações seria a garantia dos financiamentos, em princípio, não excluindo, portanto, outras previstas no art. 20 do RGO , a exemplo de hipoteca, fiança, penhor, vinculação de recebíveis, etc. (grifei).

6.3.1.4.2.1 Ainda que a norma que criou o Pepe fosse exaustiva quanto à caução, nada impediria a Diretoria de alterá-la para agregar segurança à operação, como, aliás, costuma fazer o Banco, em sentido contrário, quando deseja atenuar suas próprias exigências em determinadas operações.

6.3.1.4.2.2 A título de exemplo, cite-se a excepcionalização, nesta operação, dos limites de exposição a riscos de créditos pelo Banco, fixados pela Decisão 431/91-BNDES, cujos itens 3 e 4, do seu anexo, estabeleciam os seguintes parâmetros, verbis:

‘(...)

03- PARÂMETROS DE RISCO POR EMPRESA/GRUPO, VISANDO PULVERIZAR O RISCO DA CARTEIRA

I) O risco financeiro do Sistema BNDES em uma mesma empresa, grupo privado ou, ainda, em grupamento da mesma esfera jurídica a nível estatal, deverá ser inferior a 20% do patrimônio líquido do Banco.

II) A colaboração financeira do Sistema BNDES não deverá ultrapassar a 30% do ativo total da empresa ou do grupo econômico que estiver à frente do empreendimento a ser apoiado. Devem-se buscar formas alternativas de diluição de risco via consórcio ou outro mecanismo para complementar o ‘funding’.

4 - CRITÉRIOS COM RELAÇÃO À PRIVATIZAÇÃO

Nos procedimentos relativos ao processo de privatização, dada a alta concentração do risco junto ao setor público federal, deverão ser buscadas alternativas que não impliquem assunção de risco adicional pelo BNDES.’

6.3.1.5 Destaque-se, também, que apesar de a Diretoria do BNDES declarar que detinha irrestrito acesso às avaliações econômico-financeiras das empresa leiloada (Eletropaulo), levantadas pelos consórcios A e B, inclusive conhecimento interno das interessadas no negócio (controladores nacionais e internacionais), essas informações não constaram da Decisão 163/98-BNDES, de 7/4/1998, nem da Instrução Padronizada nº AI/DEENE - 13/98, de 6/4/1998, que respaldou a concessão do crédito (fls.72/79, v. 2).

6.3.1.6 A propósito, referida IP não contém qualquer análise técnica do fluxo de caixa da operação e foi subscrita apenas por dois advogados do Banco. Mesmo que as informações elaboradas pelos consórcios sobre a Eletropaulo tivessem sido incorporadas àqueles estudos, eles deveriam ter sido reavaliadas pelo Banco para confirmar, no mínimo, a capacidade de geração de dividendos compatíveis com o serviço da dívida contraída pela Lightgás.

6.3.1.6.1 Oportuno acrescentar que as responsabilidades dos dirigentes de uma instituição financeira federal são diferentes das dos alienantes dos ativos, que no caso da Eletropaulo, sequer foram chamados a afiançar a operação, tampouco os acionistas e controladores da beneficiária da operação (Lightgás). Desse modo, pode-se concluir que os investidores estrangeiros compraram ativos no Brasil com financiamento nacional, oferecendo em garantia os próprios ativos, não tendo o BNDES conseguido vincular, às garantias, qualquer parcela do patrimônio daqueles Grupos no Brasil ou no exterior, ficando, por isso, o Banco exposto aos riscos da operação. (grifei).

6.3.1.6.2 Outro fato que pode denotar uma baixa preocupação com o efetivo retorno dos capitais, diz respeito à falta de registro, comprovação e avaliação de como os investidores arcariam com o valor da contrapartida de 50 % do valor do financiamento, assunto esse silenciado tanto na Dec. nº 254/97-BNDES que criou o Pepe e na Dec. Nº 314/98-BNDES que o prorrogou, quanto na Decisão 163/98-BNDES que deferiu o crédito à Lightgás. A existência de recursos próprios ou de terceiros para o complemento do negócio deveria fazer diferença na avaliação da proposta pelo BNDES. No caso aqui analisado, constatou-se que os investidores captaram, no exterior, o valor da contrapartida (50%), pelo prazo de um ano, sem que o Banco levasse em consideração os riscos envolvidos nessa paralela operação.

6.3.1.7 Quanto às justificativas de que teriam se baseado, principalmente, nos ratings atribuídos às componentes do consórcio adquirente pelas empresas internacionais, já mencionadas, é oportuno lembrar que esse mecanismo de análise diz respeito a indicadores da qualidade de crédito de uma empresa que podem variar drasticamente, a qualquer momento, uma vez que estão associados a diversos fatores em que se encontra inserida a empresa, tais como: níveis de endividamento, flexibilidade de refinanciamento, liquidez, participação de mercado, capacidade administrativa, situação macroeconômica, leis e regulamentação do mercado, etc. Por estas razões, tais indicadores, apesar de positivos, deveriam ter sido vistos com cautela, em caráter suplementar, não como fatores determinantes de liquidez permanente dos interessados.

6.3.1.8 Os responsáveis se equivocaram, também, quando informaram que eram extensivas à Eletropaulo as obrigações especiais que visavam preservar o equilíbrio financeiro da Lightgás, previstas nos incisos IV, V, VI e IX da cláusula décima do contrato, relativamente à constituição de novas garantias, distribuição de lucros, etc., sem autorização do Banco. A propósito, o caput daquela cláusula restringia suas condições somente à Lightgás, verbis: (grifei)

‘OBRIGAÇÕES ESPECIAIS DA BENEFICIÁRIA . Obriga-se a BENEFICIÁRIA a: (...)’

(grifos nossos)

6.3.1.9 Outra alegação que não merece guarida, por se relacionar a aspectos jurídicos e fiscais, diz respeito à informação de que a pré-qualificação dos potenciais compradores perante o Estado de São Paulo permitiria à diretoria do Banco deduzir que as empresas participantes tivessem uma situação econômico-financeira saudável, fato esse, aliás, não registrado nos estudos que embasaram a decisão do Banco. Sobre o assunto, o Edital do Conselho Diretor do Programa Estadual de Desestatização da Eletropaulo e da EBE nº CP-001/98, v. 1, em seu item 3.3 previa, verbis:

‘(...) A Pré-identificação consiste na apresentação dos documentos relacionados no Manual de Instruções que objetiva a verificação da habilitação jurídica e da regularidade fiscal dos Participantes.’ (grifos nossos).

6.3.1.10 Considerando ainda que a única fonte de receitas que a Lightgás dispunha para o pagamento ao BNDES seriam os dividendos a serem recebidos da Eletropaulo, em caso de lucros, e que nos estudos do Banco não havia qualquer demonstrativo nesse sentido, é importante destacar que, em regra, ações ordinárias com direito a voto não têm a mesma prioridade na distribuição conferida às ações preferenciais, fato esse também não levado em consideração na capacidade de pagamento da Lightgás, o que, aliás, como já frisamos, não restou demonstrada no anexo à decisão nº 163/98-BNDES, acostada aos autos. (grifei).

6.3.1.11 Por último, as alegações de que não houve tempo suficiente para que fossem promovidas análises prévias da capacidade econômico-financeira dos postulantes e que essa divulgação poderia atrapalhar o leilão, não devem prosperar, pois o BNDES podia fazê-las com as cautelas inerentes ao sigilo bancário. O BNDES também não tinha a obrigação de submeter-se a eventuais regras externas que não lhe permitisse decidir com segurança suas operações. A prática bancária normal exige que os interessados se adeqüem às normas dos Bancos e não a recíproca. Ao agir assim, apesar dos melhores propósitos que possam ter norteado a decisão da diretoria, conclui-se que seus membros assumiram os riscos de eventuais insucessos da operação.

6.3.1.12 Pelo exposto, entendemos que as razões de justificativa apresentadas devam ser rejeitadas.

6.3.2 Por que não foram realizadas avaliações da compatibilidade entre o fluxo de caixa das empresas interessadas com o prazo e o fluxo dos encargos que seriam pagos ao banco? (alínea ‘b’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.2.1 Em função da pertinência dessa pergunta com a anterior, os responsáveis, em essência, repetiram os argumentos utilizados nas razões de justificativa à audiência da alínea ‘a’, anterior. Contudo, colacionaram aos autos resumos dos cálculos das avaliações procedidas pelos consórcios A e B no patrimônio da Eletropaulo, os quais teriam servido de base para a fixação de seu preço mínimo e evidenciado a sua boa capacidade de pagamento (fls. 221, 251/259, v.p.). (grifos nossos)

Análise

6.3.2.2 Reavaliando os documentos acostados, verifica-se que aquelas avaliações sinalizavam informações que já denotavam riscos à capacidade de pagamento de dividendos pela própria Eletropaulo ao prever um saldo líquido de caixa, negativo, nos exercícios de 1998, 1999 e 2000, revelando a necessidade de novos financiamentos para honra dos compromissos no período. Paralelamente, seus indicadores econômicos-financeiros de solvência (índice de liquidez corrente, de liquidez seca e de liquidez geral) também demostravam a incapacidade de pagamento da Eletropaulo, pois no período de quatros anos, a partir do ano do financiamento, havia previsão de que se situariam entre 30% e 50%. A propósito, as técnicas de análise de balanço recomendam que essa relação, para ser saudável, deve ser superior a 100%. Abaixo desse patamar, não existe garantia de cumprimento das obrigações pela devedora. Esses fatos, por si sós, já constituiriam fortes razões para que fosse promovida uma reavaliação da estrutura do financiamento por parte do BNDES, embora os autos não contenham quaisquer registros nesse sentido (fl. 157, 221/258, v.p.). (grifei).

6.3.2.3 Mais tarde, o adiamento do pagamento das primeiras prestações por meio de aditivos nºs 1 e 2, adiante comentados, veio confirmar as previsões negativas dos indicadores não consideradas pelo Banco na hora da concessão do crédito. Em razão do exposto, e considerando a análise da alínea ‘a’, retro, entendemos que as razões de justificativa apresentadas devam ser rejeitadas.

6.3.3 - Por que não se considerou o nível de endividamento da empresa vencedora do leilão, antes e pós-privatização? (alínea ‘c’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.3.1 Os responsáveis repetiram, em síntese, que o prazo disponível que o agente financeiro dispunha para financiar a liquidação do leilão era muito curto (sete dias, segundo o edital). E que o fato de o Banco se manifestar, previamente, sobre o potencial das empresas poderia interferir no resultado do leilão. Em compensação, o Banco contava, a priori, com a caução das ações da operação, com a avaliação econômico-financeira da empresa privatizada feita pelas consultorias, além do fato de os participantes já terem apresentado ao Estado de São Paulo, previamente, carta de fiança para garantia do leilão concedida por instituições financeiras, o que evidenciaria a criteriosa avaliação da capacidade financeira da beneficiária por meio do (s) concedente (s) da fiança bancária.

6.3.3.2 Acrescentaram, também, que o consórcio vencedor se constituía de uma Empresa de Propósitos Específicos - EPE (Sic), portanto uma empresa sem passado, mas que a estrutura financeira de seus componentes teria sido avaliada a partir dos ratings, já comentados na questão ‘a’, retro, bem como no fluxo de resultados da Eletropaulo. Por último, registraram, verbis:

‘Cabe também registrar que um dos pilares do programa consistiu na formulação do conceito de que as operações financeiras seriam realizadas sob a modalidade non recourse, vale dizer, sem a contemplação da interveniência dos controladores dos respectivos compradores.’ (grifei).

Análise

6.3.3.3 A justificativa de falta de tempo não têm o condão de afastar os riscos a que se submeteu a diretoria da instituição financeira ao apoiar um alto investimento, sem garantias estáveis prestadas pelos intervenientes e controladores diretos e indiretos, inclusive sem avaliações econômico-financeiras da beneficiária do crédito e de seus controladores, conforme já mencionado nas análises das questões ‘a’ e ‘b’, retro.

6.3.3.4 Por outro lado, deve-se considerar que a carta de fiança apresentada ao Estado de São Paulo teria um efeito diferente na análise de crédito procedida pelo BNDES. A propósito, é oportuno recordar que fiança é uma das alternativas previstas no art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/93 para garantia de leilão/concorrência.

6.3.3.5 No caso específico, deve-se destacar dois aspectos envolvidos: 1º) o valor da fiança limitava-se, segundo o edital de privatização, a 10% do valor das ações a serem negociadas, equivalentes, portanto, a cerca de R$ 200 milhões. Embora a concessão de uma carta de fiança desse porte indicasse a capacidade do proponente arcar com os custos correspondentes junto a instituição financeira concedente, não se poderia concluir, todavia, que o mesmo prestador se dispusesse a conceder, ao beneficiário, um crédito de médio prazo envolvendo um valor 500% maior, como o concedido pelo BNDES no valor de R$ 1,013 bilhão; 2º) o fato de a proponente apresentar, legalmente, uma carta de fiança bancária que é uma espécie de seguro de crédito, revelava, de certa forma, sua indisponibilidade para fazer a caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública.

6.3.3.5 Oportuno reprisar, todavia, que a Diretoria do BNDES não estava obrigada a se descurar de uma melhor análise das condições do tomador do crédito e de seus controladores, porque um programa estadual de privatização estabeleceu curtos prazos entre as datas de venda e de liquidação financeira de seus leilões. Dentro do seu poder discricionário e estratégico como agente financeiro, caberia ao Banco impor melhores condições para os financiamentos, fixando prazos adequados ao melhor estudo da capacidade econômico-financeira dos interessados à luz dos normativos do Banco relativos à segurança das operações.

6.3.3.6 Assim, considerando a postura passiva adotada pela diretoria do banco, e, também, as análises das questões ‘a’, ‘b’ e ‘c’, retro, entendemos que as razões de justificativa devam ser rejeitadas.

6.3.4 - Por que não se considerou a necessidade de constar cláusula contratual prevendo a obrigatoriedade, se necessário, de aporte de recursos próprios das empresas controladoras para cumprimento das obrigações para com o BNDES? (alínea ‘d’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.4.1 As justificativas apresentadas, em essência, contém argumentos utilizados nas questões anteriores, acrescidas, porém, de um artigo da ‘Tendências, Consultoria Integrada’ sobre as relações do setor elétrico com os órgãos reguladores (fls. 223/224, v.p.).

Análise

6.3.4.2 Considerando que o texto apresentado não diz respeito ao cerne da questão, não justificando, portanto, a omissão do Banco, e reiterando o entendimento esposado nas análises anteriores, entendemos que as razões de justificativa devam ser rejeitadas.

6.3.5 - Por que não se considerou a aplicabilidade ou ratificação dos contratos em outros países, caso os compradores fossem estrangeiros? (alínea ‘e’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativa

6.3.5.1 Os responsáveis informaram que a medida seria inaplicável ao caso, pois a empresa beneficiária do crédito - Lightgás Ltda., subsidiária integral da LIGHT, a Eletropaulo e o consórcio que controlava a LIGHT no Brasil eram todas empresas criadas segundo as leis brasileiras, observados os preceitos legais e constitucionais da legislação pátria.

Análise

6.3.5.2 Embora os verdadeiros controladores não fossem partes da operação, diretamente, mas sim suas subsidiárias criadas no Brasil, intermediadas por outras estabelecidas em paraísos fiscais, assiste razão aos responsáveis, uma vez que a adquirente e o consórcio diretamente envolvidos no negócio foram constituídos segundo as leis brasileiras. Assim, caso houvesse necessidade de intervenção do poder judiciário, os diplomas legais pátrios seriam suficientes para por termo à qualquer ameaça ou lesão a direitos. Em razão disso, entendemos que as razões de justificativa devam ser acatadas.

6.3.6 - Por que não se considerou a inclusão, como intervenientes no contrato, dos controladores da empresa vencedora do leilão e da empresa privatizada? (alínea ‘f’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.6.1 Os responsáveis argumentaram que a interveniência formal nunca foi incluída nas normas de financiamento do BNDES por ocasião dos processos de privatização no Brasil. Apesar disso, sustentaram que o Banco exigia dos participantes dos leilões, segundo norma internacional em casos semelhantes, manifestação oficial da direção da empresa quanto ao seu total conhecimento da operação e do seu engajamento para criar as condições necessárias à liquidação normal das responsabilidades financeiras assumidas na operação (comfort letter).

6.3.6.2 Salientaram, ainda, que o TCU nunca levantou tal questão quando analisou outras operações envolvendo empresas nacionais e estrangeiras. Por fim, voltaram a frisar que um dos pilares do Programa de Privatização consistia na formulação de operações realizadas sob a modalidade non recourse.

Análise

6.3.6.3 De início é oportuno lembrar que os PED´s eram programas de privatização de âmbito estadual cujo acompanhamento não era da competência do TCU. Depois, o possível fato de o BNDES não ter exigido a coobrigação de integrantes de consórcios em algum financiamento ou programa de privatização passado, não desonera a responsabilidade de sua diretoria pela eventual falta de cautelas em operações que se revelarem mal estruturadas e/ou mal sucedidas, a exemplo da realizada com a Lightgás no valor de R$ 1,013 bilhão.

6.3.6.3.1 Garantias subsidiárias ou complementares prestadas por integrantes do consórcio vencedor e de seus controladores diretos e indiretos são elementares exigências recomendadas pela boa prática bancária, inclusive previstas nos normativos do Banco, em especial no art. 20, inciso V, do RGO (Res. 862/96-BNDES), e no art. 10, inciso II, do estatuto social do BNDES (Decreto nº 4.418/2002). Ademais, a própria Decisão que instituiu o Pepe previu que a fiança era a garantia das operações, em princípio, conforme já comentada nos parágrafos anteriores, não excluindo outras que a diretoria desejasse exigir.

6.3.6.4 Por outro lado, a comfort letter exigida não foi apresentada (não consta dos autos) e ainda assim, eqüivaleria apenas a uma boa ‘carta de intenções’. Em situações de inadimplência, não teria a força de título executivo extrajudicial, nem substituiria as garantias previstas no art. 20 do estatuto mencionado (hipoteca, fiança, penhor, etc.). A propósito, também comunga desse nosso entendimento dois ex-presidentes do BNDES, srs. Francisco Roberto André Gros e Eleazar de Carvalho Filho, que, ao apresentarem razões de justificativa sobre a operação de descruzamento acionário entre os Grupo AES e EDF, comentaram, verbis: (fl. 183, v.p.)

‘(...) Mesmo assim o Banco fez a exigência, tendo travado com a AES duras discussões. Como previsto, a Empresa se comprometeu a, no máximo, apresentar uma Carta de Conforto (anexo II), que sabemos todos não agregava segurança adicional à operação. A AES CORP., reiteradamente, se negava a prestar garantia pessoal ao contrato, lembrando a natureza non recourse do financiamento, como é do conhecimento deste Tribunal.’(grifos nossos)

6.3.6.5 Quanto às alegações de que o BNDES não tem exigido coobrigações dos controladores, pensamos que houve um equívoco dos responsáveis, pois no apoio financeiro dispensado à privatização das empresas telefônicas, decorrente do Edital MC/BNDES 01/98, de 29/7/98, o BNDES obteve a coobrigação das controladoras Telefônica Internacional S.A. (Madri/Espanha), Iberdrola Energia S.A. (Madri/Espanha) e Portugal Telecom S.A. (Lisboa/Portugal) para assumir, junto a União, as dívidas das subsidiárias brasileiras financiadas pelo Tesouro Nacional.

6.3.6.6 Pelo exposto, e ratificando as análises anteriores, entendemos que as razões de justificativa apresentadas devam ser rejeitadas.

6.3.7 Por que não se considerou a análise do risco de descasamento entre as receitas em reais da empresa privatizada e a dívida com variação cambial assumida pelos compradores? (alínea ‘g’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.7.1 Os responsáveis apresentaram vários argumentos defendendo a indexação da operação à variação cambial, bem como a estabilidade dessa política naquela ocasião. Acrescentaram que, se empresas do porte de uma EDF estavam dispostas a assumir os riscos de um eventual descasamento cambial, não caberia ao BNDES pôr em dúvida a política oficial alertando os investidores das possíveis variações entre taxa de câmbio e índice de preço nacional.

6.3.7.2 Informaram que no período de abril de 1998 a abril de 2003 o real desvalorizou-se 159% em frente ao dólar, enquanto o IGP-M, que corrige as tarifas do setor elétrico, atingiu 96%. Apesar das duas crises enfrentadas pela nossa moeda, nesse período, a variação entre os dois índices foi de 32%, equivalente a uma taxa anual de 5,7%.

6.3.7.3 Sustentaram ainda que é muito comum equívocos de analistas quando apontam a desvalorização cambial como a grande responsável pela crise da Eletropaulo e de suas subsidiárias, pois, para os responsáveis, a grande responsável foi a crise no setor de energia elétrica e seus posteriores reflexos. Por último, voltaram a defender o indexador do contrato em cesta de moedas estrangeira, citando um cabedal de normas legais e constitucionais sobre a matéria.

Análise

6.3.7.4 O TCU não questionou a legalidade, a oportunidade e a conveniência do indexador da operação em ‘cesta de moedas’, mas, sim, a falta de previsão nos estudos/decisões do Banco sobre os efeitos da possibilidade de descasamento entre receitas, em reais, e despesas, em moeda forte, o que mais tarde se materializou e influenciou negativamente as relações contratuais até então estabelecidas. Entretanto, considerando os argumentos apresentados pelos responsáveis, relacionados à então estabilidade do câmbio e a obrigação de o Banco executar a política oficial de desestatização do Governo Federal, nesse particular, entendemos que as razões de justificativa apresentadas devam ser acatadas.

6.3.8 - Por que não se considerou a definição de um nível de garantia mínimo, conforme previsto pela Resolução BNDES nº 862/96, art. 20, parágrafo 1º c/c art. 27 da Resolução BNDES nº 665/87, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse ultrapassado? (alínea ‘h’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.8.1 Os responsáveis alegaram que a Resolução BNDES nº 862/96 traduz o Regulamento Geral de Operação do BNDES (RGO) aplicável a todas as operações correntes do Banco que não forem objeto de regulamentação específica. Para esses casos, valeria o regulamento próprio criado pela Diretoria, conforme estatuto (não citado os artigos), a exemplo do programa de privatização estadual, dentre outros. Sendo a diretoria o mesmo órgão competente para estabelecer as regras do RGO, não se deveria falar em descumprimento do regulamento no caso de apoio à privatização, porque fundada em ato específico emanado pelo mesmo órgão.

6.3.8.2 De igual modo, descartaram as disposições mencionadas relativas à Resolução BNDES nº 665/87, tendo em vista que a alínea ‘a’ de seu art. 1º, estabelece que elas ‘se aplicam a todos os contratos por simples referência genérica, salvo havendo incompatibilidade com as cláusulas do próprio Contrato (...)’.

6.3.8.3 Acrescentaram que o financiamento à Eletropaulo não foi exceção às regras do programa aprovado pela Diretoria (Pepe), porque extensivas às demais operações da espécie nas condições já comentadas nesta instrução, ou seja, participação de 50% no financiamento e garantias de 100% das ações negociadas, equivalente a 200% do valor do crédito.

6.3.8.4 Por último, e em síntese, teriam avaliado que o nível de garantias era consistente e suficiente para cobertura de eventuais insucessos do negócio, sem perder de vista o envolvimento moral e financeiro dos empreendedores que não estariam dispostos a perder o investimento de US$ 1.776 milhões em ações, além dos feitos em infra-estrutura da ordem de US$ 680 milhões, realizados no período de 1998 a 2000.

Análise

6.3.8.5 Apesar da garantia inicial ter sido conservadora na razão de 2:1, é bom lembrar que os fatos relevantes publicados pela AES Elpa e a Eletropaulo, em 31/1/2003, sobre o default que deixou o BNDES na iminência de contabilizar um prejuízo de cerca de US$ 1 bilhão, equivalente a cerca de R$ 3 bilhões, já eram constatações mais do que suficientes de que a estruturação da operação da Eletropaulo, nos termos em que concebida, não se mostrou consistente com as regras básicas de garantias da instituição de crédito e suficientes para amparo de seus créditos a médio prazo.

6.3.8.6 Sabe-se que operações dessa envergadura exigiriam, desde o momento da concepção do programa ou do seu deferimento, a constituição de garantias sólidas, adicionais, a serem prestadas, no mínimo, pelos controladores diretos e indiretos da beneficiária do crédito, o que não foi o caso na venda da Eletropaulo. Além de não exigidas, previamente, também faltou a previsão contratual, a posteriori, na hipótese de o valor das ações caírem abaixo de patamares mínimos previstos nas instruções do banco (130%).

6.3.8.7 Mesmo considerando a margem de segurança inicial e a estabilidade cambial até então vigente, não parece razoável supor que a Diretoria de um banco de investimento não tivesse atentado para a perigosa possibilidade da queda do valor daqueles ativos durante o prazo da operação (cinco anos), e se limitasse a assistir financeiramente o empreendimento com base nos poucos indicadores favoráveis, naquele momento, porém insuficientes para amparar o crédito em situações de dificuldades, como mais tarde ocorreu.

6.3.8.7.1 Os fatos posteriores, ainda que não pudessem ter sido 100% previstos, em decorrência de fatores internos e externos extraordinários, a exemplo da desvalorização cambial de Janeiro/99, da crise de energia de 2001, além de outros observados no fronte externo, levaram a empresa a pedir sucessivas prorrogações das prestações dos contratos, mais tais tarde não honrados, comprovando que a estratégia passiva adotada pelo banco não foi consistente com sua política de segurança.

6.3.8.7.2 A acentuada depreciação do valor das garantias e a falta de outras adicionais ou acessórias deixou o BNDES numa desvantagem extrema a ponto de a execução judicial não se mostrar interessante para o Banco, pois a arrecadação das ações em leilão seria insuficiente para saldar menos da metade da dívida. Em razão disso, a atual administração do Banco que iniciara a cobrança judicial, resolveu suspendê-la, mas teve que contabilizar a dívida como prejuízo contábil no balanço do BNDES do primeiro semestre/2003, atendendo às disposições específicas do Banco Central do Brasil. Posteriormente, a administração voltou a renegociar com os controladores, forçando uma melhor proteção para os ativos do Banco, o que veio a concretizar-se com a criação da empresa Brasiliana Energia S.A., adiante comentado.

6.3.8.8 Assim, o fato de a diretoria do BNDES ter dado tratamento específico aos PED´s abrindo mão de princípios e normas de segurança da instituição financeira não a exime de eventuais responsabilidades em caso de insucesso das operações, por melhores que tenham sido seus propósitos para atender às políticas públicas de desestatização. Ao poder discricionário da administração, estão associados, necessariamente, os riscos do crédito nas condições em que foram deferidos.

6.3.8.8 Por fim, considerando o atraso nos pagamentos, a brusca desvalorização das ações e o prejuízo lançado em balanço constituíram fatos suficientes para comprovar a inconsistência da única garantia do contrato e da falta da avaliação econômico-financeira da operação, e considerando, também, os resultados das análises anteriores, entendemos que as razões de justificativa devam ser rejeitadas.

6.3. 9 - Por que não se considerou a avaliação do risco das garantias de renda variável? (alínea ‘i’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.9.1 Reafirmaram os responsáveis que a garantia da operação realizada entre o BNDES e a Lightgás era a caução das ações da Eletropaulo representativas de seu controle acionário, não se tratando, portanto, de garantias representadas por ações minoritárias negociadas em Bolsas de Valores. Asseguraram que o valor das ações do controle era definido pelo valor econômico da companhia, calculado a partir de seu fluxo de caixa. Em razão disso, entenderam inadequado, com a devida vênia, avaliar as garantias recebidas pelo BNDES em função das cotações de uma poucas ações negociadas nas bolsas de valores locais, de maneira intermitente e sem liquidez.

6.3.9.2 Ressalvaram, ainda, que as cotações atuais das ações da Eletropaulo ainda estão influenciadas pela crise do setor elétrico ocorrida em 2001. Por último, frisaram que o fato de a Lightgás ser uma EPE (Sic), sem atividades operacionais, a torna imune a credores preferenciais que, no caso de execuções judiciais, costumam reduzir o valor das garantias reais detidas pelos bancos.

Análise

6.3.9.3 Conforme já mencionado, o BNDES ao deferir a operação à Lightgás não fez qualquer avaliação, formalmente, de sua situação econômico-financeira para aferir sua capacidade de honrar compromissos a partir dos fluxos de dividendos a serem recebidos da Eletropaulo ou de outras fontes. Muito menos avaliou a possibilidade de queda dos fluxos de caixa da Eletropaulo, o que influenciaria o nível de dividendos da beneficiária, o valor econômico da Companhia e o das ações do controle que lhe foram oferecidas em garantia e, em última instância, os créditos do próprio banco.

6.3.9.4 O fato de o valor das ações ter caído na bolsa de valores a partir de poucos negócios realizados pelos acionistas minoritários, não excluiu a falta de previsão de eventos que implicassem na queda do valor econômico da Companhia e, consequentemente, no valor das ações do controle. A propósito, na época da privatização, o valor econômico da Companhia foi estimado em cerca de R$ 6 bilhões.

6.3.9.5 Recentemente, novas avaliações realizadas pelo BNDES e por consultorias contratadas pelo Banco, com base em premissas atualizadas e conservadoras, indicaram que o valor econômico da Eletropaulo se reduziu, em média, a 25% do valor original, refletindo, nas mesmas proporções, o valor das ações do controle (fls. 2/9 e 30/56, vol. 17). Diante do exposto, e considerando as conclusões das questões anteriores, entendemos que as razões de justificativa devam ser rejeitadas.

6.3.10 - Por que não se considerou a previsão contratual de cláusula de controle do endividamento da empresa controladora da Lightgás Ltda.? (alínea ‘j’, inciso I, item 348 do relatório de inspeção)

Justificativas

6.3.10.1 Alegaram os responsáveis que a LIGHT, desde a época em que controladora da Lightgás, já era uma concessionária de serviços públicos de eletricidade cujas atividades são reguladas pela ANEEL, sendo indevida, portanto, a interferência do BNDES para controlar o seu endividamento.

6.3.10.2 Por último, ratificaram o entendimento quanto ao critério estabelecido pelo BNDES no sentido de não incluir restrições de quaisquer natureza às empresas participantes de consórcios adquirentes de controles acionários (non recourse).

Análise

6.3.10.3 Assiste razão aos responsáveis quanto às dificuldades de se impor restrições ao endividamento das empresas controladoras da Lightgás por meio de cláusula contratual, bem como são procedentes as suas alegações quanto ao controle exercido pela ANEEL. Em razão disso, entendemos que as razões de justificativa apresentadas devam ser acatadas.

7. Quanto ao segundo grupo de audiências contidas no item 348, inciso II, do relatório de inspeção, relativamente à prorrogação do prazo de carência por mais 24 meses, concedida por meio da Decisão 040/99-BNDES, de 2/2/1999, o responsável Sr. Eduardo Rath Fingerl comprovou que não participou da respectiva reunião da diretoria, acostando documentos às fls. 265/268, v.p. Os demais arrolados, srs. José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha e sra. Beatriz Azeredo da Silva apresentaram razões de justificativa às fls. 269 a 290, v.p., o Sr. Fernando Perrone às fls. 292/294, v.p., e o Sr. José Luiz Osório de Almeida Filho, às fls. 1/ 28, vol. 8.

8. Passando à análise das razões de justificativa, começamos pelas apresentadas pelos srs. José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha e sra. Beatriz. Esses responsáveis, a exemplo do expediente em que responderam às audiências analisadas no item 6 desta instrução iniciaram suas defesas recapitulando fatos ocorridos na época da operação, acrescidas de informações que não constaram da IP AI/DEENE nº 2/1999, de 1/2/1999, mas que, segundo eles, teriam subsidiado a diretoria na época e serviriam, agora, de ponderação por parte deste Tribunal.

8.1 Como argumentos novos, dentre outros, informaram que a crise cambial ocorrida em 1999 implicou a automática elevação da dívida em cerca de 60%, embora considerassem o fato como uma crise conjuntural passível de administração sem maiores sobressaltos. Além disso, entendiam que as garantias oferecidas na época do financiamento (200%) continuavam sólidas o suficiente para honrar os créditos do banco, ficando a relação garantia/financiamento ainda acima do mínimo exigido, sendo desnecessário, portanto, a constituição de garantias adicionais. Entretanto, reconheceram que esse prognóstico mudou a partir da crise de energia elétrica ocorrida em 2001.

8.2 Quanto à política cambial vigente no Brasil a partir de junho de 1994, aduziram os aspectos positivos da estabilidade da moeda que estimulou o crescimento do fluxo de investimentos estrangeiros no Brasil e contribuiu para o financiamento do desenvolvimento nacional. Acrescentaram, também, que naquela época, a maioria dos contratos foram atrelados à variação cambial, porque mais vantajoso para os investidores do que se vinculados a índices de preços internos. A estabilidade cambial gerava, pois, confiança tanto para os investidores quanto para o BNDES. Entretanto, a desvalorização cambial de 1999 mudou o cenário, apesar de incentivar as exportações na geração de divisas, causou sérios transtornos aos detentores de dívidas contraídas em moeda estrangeira, em operações internas ou externas, independentemente do setor da economia beneficiado.

8.3 Em seguida, teceram comentários adicionais sobre o impacto dos investimentos do Grupo AES e LIGHT no Brasil antes da mudança da política cambial em janeiro de 1999, ressaltaram os resultados negativos apresentados pela Eletropaulo, em 1998, no valor de R$ 490 milhões, a despeito de ter sido previsto um lucro de R$ 419 milhões pelos consórcios que avaliaram o fluxo de caixa da companhia. Em seguida, abordaram aspectos da crise do setor elétrico em 2001 e questões doutrinárias sobre os fundamentos da atividade bancária, em particular, a postura do administrador público, na visão daqueles ex-dirigentes, na condução de operações em curso problemático no âmbito do BNDES.

8.4 Por último, resumiram as considerações iniciais aos seguintes termos, verbis:

‘(...)

a) os fatos ocorridos que causaram a dificuldade do pagamento da dívida dez meses após sua contratação não poderiam ser previstos pelo banco ou por seus devedores;

b) o endividamento contraído pelas empresas em moeda estrangeira entre junho de 1994 e janeiro de 1999, durante a vigência da política de paridade cambial, não apresentava risco de descasamento com receitas em moeda local;

c) as captações externas feitas pelas empresas no período acima citado eram estimuladas pelo próprio Governo, como forma de alavancagem de recursos adicionais aos disponíveis internamente para realização de investimentos no país;

d) a intenção de mudanças na política econômica do governo naturalmente não era do conhecimento público;

e) as garantias do contrato eram suficientes na data da renegociação do prazo de carência, se constituindo pelo controle da Eletropaulo, adquirida 10 meses antes por valor superior a R$ 2 bilhões;

f) o prazo final de amortização do contrato não foi dilatado por estratégia do Banco de manter os acionistas sobre pressão, não tendo sido, portanto, levado em consideração a adequação do prazo de pagamento ao fluxo de caixa da empresa geradora de dividendos;

g) o pagamento da dívida contratada não estava vinculada ao recebimento de dividendos pela empresa contratante, tendo essa análise servido de base apenas para enquadrar o prazo de financiamento entre 5 e 8 anos;

h) pelas regras da boa pratica bancária, a dívida deveria ser renegociada, com de fato o foi, tendo em vista a viabilidade de recebimento que se apresentava à época, não devendo ser levada a prejuízo;

i) a decisão de estender o prazo de carência sem alterar o prazo total do financiamento foi acertada, tendo sido demonstrada pelo pagamento regular efetuado em 2001;

j) a amortização da dívida em 2002 foi prejudicada por dificuldades surgidas posteriormente à decisao de 1999 e que com ela não se relacionam;

k) a extensão do prazo de carência permitiu a continuidade dos investimentos da LIGHT à Eletropaulo nos setores de distribuição e de geração, que era um dos objetivos principais do programa de privatização;

l) o alongamento do prazo de carência e a estabilização da situação financeira da LIGHT facilitaram a venda, pelo BNDES, de suas ações remanescentes da LIGHT em condições extremamente rentáveis para o Banco (várias vezes o preço atual de bolsa). Os recursos dessa venda foram totalmente recebidos pelo BNDES;

m) a Lightgás continuou em dia com seus compromissos como BNDES até o ano de 2002, quando então os interrompeu, por fatos absolutamente dissociados daqueles que existiam em 1999, na fase crítica energética gerada pelo racionamento iniciado em maio do ano anterior. (Sic)’

8.5 Feito o resumo acima, passaram a responder às questões do segundo grupo da audiência, pontualmente, nos seguintes termos:

8.5.1 - Qual a fundamentação para definição do novo prazo de carência de 12 para 36 meses?

Justificativas

8.5.2 Além de considerações iniciais repetindo argumentos anteriores, inclusive a convergência estrutural entre a taxa de câmbio do país e os índices internos de inflação, conforme já abordado no item 6.3.7.2, retro, justificaram que a ampliação do prazo de carência em 24 meses, sem alteração do vencimento final do contrato, seria suficiente para diluir o impacto do rompimento da Política do Governo de paridade cambial, frente à variação do IGP-M.

8.5.2.1 Ao concederem o novo prazo de carência, imaginavam amenizar o choque súbito do crescimento da dívida na empresa financiada (Lightgás), na Eletropaulo e na LIGHT, possibilitando a retomada dos pagamentos, o que de fato teria ocorrido quando a Lightgás amortizou o principal e encargos vencidos em 2001, inclusive outras parcelas em 2002, totalizando cerca de US$ 519 milhões.

Análise

8.5.3 Embora não concordemos com todas as conclusões a que se refere o resumo das considerações iniciais, mas levando em conta os efeitos negativos da desvalorização cambial ocorrida dez meses após a operação, elevando seu saldo devedor em cerca de 60%, e cuja carência, na prática, teria sido de apenas seis meses, bem como ainda o fato de os encargos do período de carência e as prestações que se venceram em 2001 terem sido quitadas nos novos prazos acordados, entendemos que as razões de justificativa devam ser acatadas.

8.5.4 - Por que não foi feita a análise do endividamento da Lightgás Ltda. e da LIGHT Serviços de Eletricidade S.A., da projeção de fluxo de caixa das empresas e da capacidade de geração de caixa para pagamento das parcelas devidas ao BNDES ?

8.5.4.1 - Por que não foi feita a avaliação, no caixa da empresa Lightgás Ltda., do impacto da alteração dos vencimentos das parcelas de financiamento em que houve a concentração das 9 parcelas originais em 5?

8.5.4.2 - Por que não foi feita a avaliação se a fonte de receitas disponível da empresa Lightgás Ltda. seria suficiente para quitar, no prazo acordado, o saldo devedor de aproximadamente US$ 900 milhões?

Justificativas

8.5.5 Em função da pertinência dos itens da audiência e para evitar o fracionamento dos esclarecimentos, os responsáveis fizeram o agrupamento das três questões e das respectivas respostas.

8.5.6 Inicialmente alegaram que, em se tratando de operações ordinárias realizadas pelo Banco, sempre é levado em consideração a análise do fluxo de caixa da empresa quando de repactuações. Porém, quando esse fluxo se mostra insuficiente e implica o alongamento excessivo das dívidas há uma cobrança dos acionistas para injetarem capital, desmobilizar ativos e/ou outros mecanismos equivalentes.

8.5.7 Apesar de reconhecerem que em operações destinadas à compra de ativos o fluxo de caixa é a base mais segura para a decisão do investidor, não se pode levar isso em consideração, ao pé da letra, em situações especiais como as ocorridas a partir da crise cambial de 1999. Em síntese, argumentaram que ampliar o prazo de carência e diluir as prestações do período, no saldo remanescente, sem levar em consideração o fluxo de caixa, foi uma decisão acertada, pois forçou os devedores a honrarem os compromissos, pós-carência e até abril/2002, com outras fontes de receitas não derivadas, necessariamente, do fluxo de caixa da Eletropaulo.

Análise

8.5.8 Com visto no primeiro grupo de audiências desta instrução, o BNDES ao conceder o crédito não fez prévia avaliação econômico-financeira da Lightgás, nem das suas controladoras direta e indireta. Concebida a operação, entretanto, restava ao Banco conduzi-la, em princípio, nos termos então vigentes. A desvalorização cambial, entretanto, elevou o valor da dívida em cerca de 60% com o BNDES, inclusive do contravalor da dívida da contrapartida de cerca de US$ 1 bilhão contraída no exterior, que se venceu no mesmo período, comprometendo o cronograma de reposição pactuado com o BNDES.

8.5.9 Porém, ao avaliar o pedido de prorrogação de prazo de amortização das quatro prestações vencíveis em 1999 e 2000, o BNDES, por meio das Decisões 40/99 e Dir. 154/99, de 2/2/1999 e 12/4/1999, respectivamente, não levou em consideração, mais uma vez, os fluxos de Caixa da Lightgás, embora ponderasse, os reflexos negativos do crescimento do saldo devedor decorrente da variação cambial extraordinária (fls. 90/104, vol. 2).

8.5.10 Considerando que o prazo total da operação não foi acrescido, que as quatro prestações vincendas em 1999 e 2000 foram diluídas no saldo devedor remanescente, que a remuneração do Banco não foi alterada e que a devedora honrou os compromissos na forma acordada até que a crise do setor elétrico, conhecido como ‘racionamento’ voltasse a provocar novas interrupções no fluxo de pagamentos, pareceu-nos que a decisão do Banco, àquela altura, e naquelas circunstâncias, embora desprovida de uma reavaliação econômico-financeira, formal, mostrou-se acertada. Em razão do exposto, entendemos que as razões de justificativa devam ser acatadas.

8.5.11 - Por que não foi observada a cláusula décima, item VI, do contrato, que obrigava a beneficiária a não distribuir lucros de qualquer natureza, na hipótese de comprometimento do pagamento das obrigações do contrato?

Justificativas

8.5.12 Segundo os responsáveis, em nenhum momento a cláusula décima, item VI, do contrato teria sido descumprida, uma vez que em 1998 a Eletropaulo registrou prejuízo da ordem de R$ 520 milhões, impossibilitando-a de distribuir quaisquer dividendos no exercício de 1999.

8.5.13 Ainda segundo os responsáveis, no ano de 2000, teriam sido distribuídos R$ 110 milhões a título de juros sobre o capital próprio referentes ao exercício de 1999 e pagos regularmente os encargos do contrato. Em 2001, oriundos do exercício de 2000, foram distribuídos R$ 343 milhões de dividendos, mas a beneficiária teria efetuado os pagamentos de principal e de encargos junto ao BNDES. No ano de 2002, referente à base 2001, nada teria sido distribuído, nem mesmo os dividendos obrigatórios, por absoluta falta de caixa.

8.5.14 Por último, ressaltaram que nos exercícios de 2000 e 2001 a Lightgás ainda era controlada pela LIGHT, cujo acionista majoritário era a EDF, tendo a AES recebido apenas parcelas dos totais recebidos.

Análise

8.5.15 Pelo exposto, e considerando que os pagamentos foram realmente efetuados nesses períodos, entendemos que as razões de justificativa devam ser acatadas.

9. Quanto as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Fernando Perrone, às fls. 292/294 v.p., em que pese serem mais sucintas, em essência, elas acompanharam o raciocínio do grupo retro analisado. De modo semelhante, procedeu o Sr. José Luiz Osório de Almeida Filho, às fls. 01 a 20, vol. 8. Em razão do exposto, e considerando as conclusões do item 8.5.15, retro, entendemos que as razões de justificativa apresentadas por estes últimos responsáveis também devam ser acatadas, uma vez que foram solidários na decisão da diretoria.

10. No que diz respeito ao terceiro grupo de audiências constantes do item 348, inciso III, do relatório de inspeção, relativamente à inobservância de normas quando do deferimento da operação de venda, a termo, das ações preferenciais da Eletropaulo à empresa AES Transgás Empreendimentos Ltda., realizada em 26/01/2000, aprovada pela Decisão BNDESPAR nº 173/99, de 20/12/1999, os responsáveis apresentaram razões de justificativa na seguinte ordem: Sr. Wallim Cruz Vasconcellos Júnior (fls. 1 a 11, vol. 5), Sr. José Armando Garcia Redondo (fls. 01 a 11, vol. 6), sra. Estela de Araújo Penna (fls. 01 a 13, vol. Vol. 7), Sr. Andréa Sandro Calabi (fls. 118 a 127, vol. 7) e Sr. José Luiz Osório de Almeida Filho (fls. 20 a 28, vol. 8).

11. Iniciemos, pois, analisando as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Wallim Cruz Vasconcellos Júnior, por meio da correspondência de 24/6/2003 (fls. 1/11) que, juntas com os respectivos anexos, constituem o volume 5 destes autos.

11.1 O Sr. Wallim Cruz Vasconcellos Júnior, preliminarmente, discorda de qualquer idéia de ‘inobservância de normas’, assegurando que todas os regulamentos do Sistema BNDES e da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia aplicáveis à venda de ações a prazo pela BNDESPAR foram cumpridas plenamente.

11.2 Para isso, aduziu ainda que a subsidiária BNDESPAR tornou-se acionista da ELETROPAULO no final de 1997, sendo a maior parcela da sua participação no capital oriunda de outra operação que envolveu o BNDES, o Tesouro Nacional e a Eletrobrás iniciada em setembro de 1999, contabilizando, pois, em seus ativos, desde aquela época, os riscos de mercado inerentes às oscilações daqueles papéis de renda variável.

11.3 Acrescentou que em meados de novembro de 1999, a Diretoria da BNDESPAR teria sido procurada por representantes do Banco BRASCAN, no interesse de terceiros cujos nomes não foram previamente revelados aos dirigentes do BNDES, com o propósito de adquirirem, de forma conjunta, ativos existentes na carteira da BNDESPAR, representados pelas ações ON de emissão da LIGHT e pela ações PN de emissão da ELETROPAULO, mediante leilões distintos, tendo o Banco intermediário formalizado a intenção de conceder garantia firme àquelas operações, após os devidos estudos e tratativas com a BNDESPAR.

11.4 Esclareceu ainda que ‘a BNDESPAR no período que antecedeu aos leilões estava com relevante exposição ao setor elétrico (investimentos em ELETROBRÁS, COPEL, LIGHT, ELETROPAULO e outras), o que recomendava uma ação de venda dos ativos desse setor de forma a desconcentrar o risco setorial, medidas que, com os eventos posteriores vieram a comprovar, revelou-se providencial’ (Sic).

11.5 Finalizando a abordagem, lembrou que por razões de lisura e de transparência a BNDESPAR não realiza operações de venda de ativos diretamente a terceiros, mas sempre mediante leilões, como foi o caso ora analisado, devidamente publicado no Jornal Gazeta Mercantil (fls. 14/19, vol. 5).

11.6 Em seguida, passou a responder às questões da audiência, pontualmente. De início, agregou questões e respostas às alíneas ‘b’ e ‘e’ do item I da Comunicação de Audiência, equivalentes às alíneas ‘b’ e ‘e’ do item 348, inciso III do relatório de inspeção, com algumas adaptações:

11.6.1 - Por que não houve indicação das fontes de receitas disponíveis pela empresa compradora para fazer face aos encargos assumidos junto à BNDESPAR?

11.6.2 - Por que não foi feita previsão de obter compromisso, contratual ou garantia fidejussória, junto à empresa controladora prevendo o aporte de recursos próprios para cumprimento das obrigações para com o BNDES?

Justificativas

11.7 Reafirmou que as vendas das ações ocorreram por meio leilões públicos onde foram verificados todos os aspectos ligados à publicidade e à transparência. E ainda, o Banco Brascan, por razões de sigilo bancário e comercial, jamais revelou quais clientes tinham interesses na aquisição das ações da LIGHT e da Eletropaulo, razão porque se tornava inviável a prévia identificação de compradores, não sendo possível, portanto, exigir deles ou de seus controladores as ‘fontes de receitas’, ‘compromisso contratual’ ou ‘garantias fidejussórias’.

11.8 Afirmou ainda que, não sabendo quais seriam os eventuais interessados até o dia dos leilões, a BNDESPAR fez publicar no edital de venda das ações, em seu item 2.12, o seguinte:

‘Caso todo e qualquer acionista da LIGHT, vinculado ao estabelecido no Acordo de Acionistas, celebrado em 27/5/96, que, direta ou indiretamente, aceitar a oferta do leilão e adquirir uma quantidade de ações superior a 10% das ações representativas do capital social da Eletropaulo, assumirá automaticamente, a obrigação de no prazo máximo de 15 dias, contados a partir da liquidação financeira do Leilão, efetuar Oferta Pública de Compra de Ações, ao mesmo preço e condição da aquisição no LEILÃO, conforme previsto na instrução nº 289, de 9 de Fevereiro de 1999 (da CVM)’

11.9 Embora não tenha quantificado, informou que parte dos lotes foram adquiridos por Fundos Mútuos de Ações e por pessoas físicas. E acrescentou que, mesmo que se pudesse identificar alguma pessoa vinculada ao acordo de acionistas como interessada no leilão, não se saberia qual o percentual de sua aquisição.

11.9.1 Ressaltou, entretanto, que essa cautela de pré-identificação de compradores é muito bem vinda e factível em leilões de ações representativas do controle acionário, mas que não era o caso da venda de ações PN da Eletropaulo e das ações ON fora do grupo de controle da LIGHT.

11.10 Acrescentou, que, buscando agregar eficiência à operação, a BNDESPAR firmou com a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia - CBLC operação, a termo, por meio da qual aquela Clearing House poderia executar, extra-judicialmente, os créditos da BNDESPAR, contornando, assim, eventual cobrança judicial que, nessa hipótese, mostrar-se-ia mais onerosa e com prazos reconhecidamente mais longos.

11.11 Aduziu, ainda, que não se poderia prever as circunstâncias que influenciaram o valor das ações das empresas do setor elétrico no Brasil e no Mundo em decorrência do chamado ‘apagão’, da crise cambial, da falência da Enron e de outras empresas americanas, agravadas pela crise de confiança que atingiu a empresa de Auditoria Arthur Andersen.

11.12 Por último, reforçou seus argumentos com as seguintes considerações: i) as ações da LIGTH foram adquiridas à vista pelo sócio controlador EDF a R$ 210,00 por ação e a sua cotação, em 17/6/2003, era de R$ 27,97. ii) no caso das ações PN da ELETROPAULO, a desvalorização foi similar, uma vez que as ações foram vendidas, a termo, a R$ 129,93, quando em 17/6/93 sua cotação era de R$ 28,21.

Análise

11.13 Considerando que parte das vendas foi realizada à vista (Ações ON da LIGHT) e parte, a prazo com 20% de entrada (ações PN da Eletropaulo), todas precedidas de leilões públicos, além do sigilo bancário que protegeu os interessados por intermédio do Banco Brascan, assiste razão ao responsável, em princípio, por não poder identificar os eventuais compradores antes da data dos leilões.

11.13.1 Entretanto, considerando as condições pré-acordadas entre a BNDESPAR e o Banco Brascan, em termos de prazos, taxas e condições de pagamento constantes do edital do leilão e para efeito da prestação de ‘garantia firme’ pela instituição financeira intermediária, parece-nos estranho que a Diretoria da BNDESPAR não presumisse haver interessados no negócio que fossem ligados ao consórcio que havia adquirido as ações de controle da Eletropaulo em 1998 (ON), e que essa venda, a termo, poderia se constituir em num novo financiamento, de forma indireta, aos grupos que já lhe deviam significativas somas.

11.13.2 Assim, a aquisição das ações PN da Eletropaulo, a termo, por meio da subsidiária AES Transgás, ‘em sigilo’, pode ser entendida como um artifício, embora legal, usado pelo consórcio para se beneficiar, mais uma vez, do Sistema BNDES, que já lhe havia financiado a aquisição das ações ON da Eletropaulo em 1998 (controle), seguida dos benefícios da prorrogação do prazo de carência, em 1999, por mais 24 meses.

11.13.3 Entretanto, considerando que nos autos não contêm elementos que permitam comprovar omissões da diretoria ou má-fé de seus membros, e considerando que de uma dívida de US$ 1,1 bilhão o BNDES recebeu cerca de US$ 550 milhões, ficando um saldo devedor em fase de renegociação no valor aproximado de US$ 640 milhões, entendemos que as razões de justificativa possam ser acatadas.

11.14 Prosseguindo, agregou questões e respostas pertinentes às alíneas ‘d’ e ‘a’ do item I da Comunicação de Audiência, equivalentes às alíneas ‘d’ e ‘a’ do item 348, inciso III, do relatório de inspeção, com algumas adaptações.

11.14.1 - Por que não houve análise do risco da garantia prestada, tendo em vista se tratar de ativo de renda variável, sujeito à variações negativas em suas cotações, bem como a análise do risco da operação indexada com variação cambial?

11.14.2 - Por que não houve definição de um nível de garantia mínimo, conforme previsto pela Resolução BNDES nº 862/96, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse ultrapassado?

Justificativas

11.15 De início o responsável afirmou que não cabe à BNDESPAR, na condição de subsidiária integral do BNDES, fazer as vezes da instituição financeira concedendo mútuos para aquisição de bens e/ou serviços, mas apenas atividades de investimento, mediante subscrição de ações, debêntures, bônus de subscrição de valores mobiliários e cotas de fundo de ações. Acrescentou que quando a subsidiária vende posições acionárias da carteira, o faz à vista, ou a prazo; neste último caso, somente em situações especiais, a exemplo do leilão da Eletropaulo. Na segunda hipótese, confere à operação uma formatação jurídica que lhe possibilite executar as garantias correspondentes.

11.16 No que diz respeito ao risco das ações oferecidas em garantia da operação de venda, lembrou que essa probabilidade já era inerente à BNDESPAR ao manter tais ativos em sua carteira de investimento desde 1997. Entretanto, o pagamento à vista de 20% e o bloqueio das ações em sua totalidade (100%) conferiam ao contrato uma garantia inicial da ordem de 123%, compatível com a progressividade permitida no § 2º do art. 20 do RGO.

11.17 Quanto à cláusula de variação cambial que incidiu sobre os contratos de venda, a termo, reafirmou que elas já constavam da proposta encaminhada pelo Banco Brascan e a indexação em moeda forte era conveniente financeiramente para melhoria do hedge dos ativos do Sistema BNDES.

Análise

11.18 As legações apresentadas pelo responsável são procedentes e, por isso, entendemos que suas razões de justificativa devam ser acatadas.

11.19 - Por que não houve exigência de outras garantias de modo a cobrir a margem da operação que no entender da CBLC seria necessária? (alínea c do item I da Comunicação da audiência)

Justificativas

11.20 Informou o responsável que foi autorizado pela Decisão 180/1999-BNDESPAR que a operação tivesse como lastro a totalidade das ações da Eletropaulo objeto da venda, inclusive a parte, à vista, conferindo-se à CBLC, como praxe do mercado, a possibilidade de realizar a venda forçada das ações, extra-judicialmente, na hipótese de inadimplemento dos compradores.

11.21 Ressaltou, entretanto, que a CBLC não interveio no processo na qualidade de ‘contraparte garantidora’ por ser uma Clearing House prestadora de serviços e não de seguro de crédito. Quando isso ocorre, o risco de cobertura limita-se a operações, a termo, de prazos inferiores a 90 dias e de valores substancialmente menores que os da operação da Eletropaulo. Para a CBLC assumir um risco da magnitude daquela operação, o comprador deveria oferecer-lhe uma contragarantia de liquidez imediata de 100% do valor do negócio, o que inviabilizaria a prestação de garantia firme do Banco Brascan. Em seu raciocínio, concluiu que se o comprador dispusesse de liquidez nos níveis exigidos pela CBLC, certamente realizaria a compra, à vista.

11.21 Por último, às fls. 9 e 10, vol. 5, apresentou quadros demonstrativos dos ganhos financeiros obtidos pelo BNDES e pelo Tesouro Nacional com a arrecadação de tributos e de dividendos decorrentes da operação e dos resultados do Banco, em comparação à sua manutenção em carteira.

Análise

12. Os argumentos apresentados são satisfatórios e, por isso, entendemos que suas justificativas devam ser acatadas.

13. Quanto às demais questões constantes do item II da Comunicação de Audiência, relativamente à operação de descruzamento acionário entre os Grupos AES e EDF, o responsável comprovou que não participou da Decisão 521/2001-BNDES, de 26/11/2001.

14. Quanto aos outros responsáveis, Sr. José Armando Garcia Redondo, sra. Estela de Araújo Penna, Sr. Andréa Sandro Calabi e Sr. José Luiz Osório de Almeida Filho, conforme já informado no item 10 desta instrução, apresentaram razões de justificativa em separado, porém com o mesmo teor e documentação apresentada pelo Sr. Wallim Cruz de Vasconcelos Júnior. Em razão disso, as análises e conclusões de sua audiência podem ser estendidas às dos demais responsáveis.

15. Relativamente à operação de descruzamento acionário entre os Grupos AES e EDF, autorizada mediante Decisão 521/2001-BNDES, de 26/11/2001, os srs. Francisco Roberto André Gros e Eleazar de Carvalho Filho apresentaram razões de justificativa por meio do expediente de 8/7/2003, acostado às fls. 179/188, v.p.

15.1 De início, os responsáveis confirmaram que daquela decisão não participaram determinados membros da diretoria da BNDESPAR cujo nome, por equívoco, associou-se ao número da decisão nº 521/2001 na comunicação de audiência do TCU, ratificando que a decisão foi prolatada pela diretoria do BNDES. Em seguida, como de praxe, fizeram um resgate histórico das condições existentes na época da operação, adicionando informações que não constaram da IP AE-GEENE nº 01/2001, de 21/1/2001, que subsidiara a decisão mencionada (Dir. nº 521/2001-BNDES).

15.1.1 Recordaram que em novembro de 2001 a LIGHT controlava, dentre outras empresas, a Lightgás, sua subsidiária integral, através da qual detinha o controle da Eletropaulo Metropolitana. Que os controladores da LIGHT eram quatro empresas de reconhecida qualidade nos seus campos de atuação, ou seja, a estatal francesa no setor de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica - ELECTRICITÉ DE FRANCE (EDF), a empresa americana AES CORP., do mesmo ramo, com atuação nos Estados Unidos e em vários outros países do mundo, a empresa americana HOUSTON ENERGY e a empresa brasileira do setor siderúrgico, Companhia Siderúrgica Nacional - CSN.

15.1.2 Acrescentaram que a estrutura acionária e de gestão para a compra da LIGHT, montadas em 1996, por razões econômicas, financeiras e empresarias, começou a ser modificada com a aquisição pelos acionistas da LIGHT, em janeiro de 2001, das ações pertencentes à CSN. Nesse mesmo mês, conforme informações públicas, a AES teria assumido o controle operacional da Eletropaulo e, a EDF, o da LIGHT. (grifos nossos)

15.1.3 Aduziram que a atividade empresarial, sobretudo em atividades reguladas e que envolvem investimentos vultosos, exigem visão comum entre os acionistas e que a realidade veio demonstrar que os estilos gerenciais se mostravam diferentes, gerando freqüentes e profundos desentendimentos entre os controladores EDF e AES.

15.1.4 Lembraram ainda os prejuízos do setor decorrentes da crise cambial de 1999, da crise do racionamento de energia em 2001 e das dificuldades financeiras para captação de recursos no período, acrescentando que o endividamento financeiro da LIGHT e da Eletropaulo eram elevados, destacando que a primeira estava numa posição mais frágil que às demais distribuidoras de energia, sendo o seu endividamento total de R$ 6,6 bilhões, contra R$ 4,5 bilhões da Eletropaulo.

15.1.5 Segundo ainda os responsáveis, quando foi anunciado ao mercado o descruzamento entre os Grupos EDF e AES, em julho de 2001, o assunto foi encaminhado ao BNDES para discussão preliminar a partir de agosto/2001 e que, por meio de correspondência recebida da EDF Internacional (fls. 205, vol. 2), ratificada em diversas reuniões com o BNDES, essa última se dispunha a converter em capital créditos que detinha junto a LIGHT, além de aportar novos recursos, caso a AES se retirasse do controle da Companhia.

15.1.6 Assim, como produto das discussões no BNDES, o posicionamento da Diretoria foi orientado pela necessidade de viabilizar, naquele momento, o programa de reestruturação do passivo da empresa que apresentava capacidade de efetuar aporte de recursos, não só viabilizando a possibilidade de novos financiamentos, como preservando os créditos do BNDES junto à Companhia (LIGHT). Embora a AES CORP. não apresentasse condições de aportar recursos em suas subsidiárias no Brasil, naquela ocasião, a exemplo do que faria o grupo EDF, apresentou uma comfort letter, em 5/11/2001, manifestando concordância com a reestruturação, prometendo manter os investimentos no Brasil e regularizar a situação do contrato da Lightgás junto ao BNDES tão logo ocorresse a reestruturação societária (fls. 206, vol. 2).

15.2 Após descreverem os efeitos do descruzamentos nos grupos EDF/LIGHT e AES, ressaltaram que a ANEEL também já dera prévia anuência ao descruzamento por meio da Resolução nº 536, de 10/12/2001, ao concluir que os pedidos ‘demonstram que serão preservados os interesses das duas concessões’. Em seguida, resumiram a contextualização nos seguintes itens:

a) a decisão de autorização da reorganização societária que envolveu os Grupos EDF e AES foi precedida de estratégia traçada efetivamente implementada pelo BNDES após exaustivas reflexões e discussões realizadas à época da análise;

b) o posicionamento do Banco foi orientado pela necessidade de viabilizar, naquele momento, o programa de reestruturação do passivo de pelo menos uma das duas empresas, posto que o indeferimento desse descruzamento não traria resultados melhores, já que as duas empresas, LIGHT e LIGHTGÁS, não seriam capitalizadas e hoje ambas se encontrariam em sérias dificuldades;

c) a gravidade da situação financeira da LIGHT e a indisposição da EDF em manter seus negócios no Brasil caso o controle compartilhado fosse mantido, indicava que o BNDES deveria autorizá-lo naquele momento e em seguida pressionar a AES, objetivando fortalecer a posição contratual do BNDES assegurando, dessa forma, a higidez de pelo menos uma das empresas envolvidas;

d) a operação de descruzamento, no que diz respeito à AES, não se encerrou com a tomada de decisao em 26/11/2001, sendo parte da estratégia implementada pelo BNDES que reforçou sua posição contratual, o que foi reconhecido pela equipe técnica do TCU no Relatório Técnico de Acompanhamento, às fls. 41 a 44 e 51;

e) se atualmente o resultado desse esforço é insuficiente para saldar, no momento, os compromissos da Empresa para como Banco nos prazos pactuados, seguramente ter indeferido a operação de descruzamento não modificaria esse quadro.

15. Feitas essas considerações, passaram a responder de forma pontual às indagações formuladas, na forma que se subsegue.

15.3.1 - Por que houve a utilização para avaliação das garantias que o BNDES possuía nas operações de financiamento da privatização da Eletropaulo e da venda das ações da Eletropaulo PN, a termo, de análises exclusivamente de bancos de investimentos?

Justificativas

15.4 Aditando as considerações preliminares, os responsáveis justificaram que a IP AE/GEENE nº 1/2001 fez referências ao valor das garantias em caráter meramente informativo, uma vez que essas se constituíam das ações do controle da ELETROPAULO. Em seguida, ressalvaram que a venda, a termo, e o financiamento à privatização, ocorridos antes do descruzamento, eram operações distintas e que o descruzamento dizia respeito exclusivamente às ações do controle.

Análise

15.4.1 Conforme visto nas considerações preliminares, a autorização de descruzamento levou em conta uma série de variáveis que englobava a reestruturação de capital e de passivos dos grupos AES e EDF, a possibilidade de imediata capitalização da LIGHT e da Lightgás pelo grupo EDF e de uma breve renegociação do BNDES com o grupo AES, além da superação dos conflitos administrativos surgidos entre os grupos após a aquisição dos controles.

15.4.2 Por outro lado, verifica-se que a IP AE/GEENE nº 01/2001, de 21/11/2001, que subsidiou a decisão da Diretoria, contém a análise, de fato, de vários aspectos envolvendo a reestruturação das empresas, as dívidas das empresas LIGHT e AES para com o BNDES, as respectivas situações financeiras e de mercados, as perspectivas pós-reestruturação e as conclusões do Grupo de Análise (GA) (fls. 178/178, vol.2).

15.4.2.1 Na parte em que foram relacionadas as dívidas da LIGHT, da Lightgás e da AES Transgás com o BNDES, o GA mencionou o valor econômico da Eletropaulo Metropolitana, atribuído por bancos de investimentos com base em múltiplos de empresas do setor elétrico, a partir do EBITDA daquela companhia projetado para o final do exercício de 2001. Essa medida, entretanto, é um dos parâmetros utilizados para análise da capacidade de geração bruta de caixa da empresa e, em regra, seus múltiplos são maiores que os utilizados a partir do fluxo de caixa descontado, apurados com base em Demonstrativo do Fluxo Líquido de Caixa (DFLC).

15.4.2.2 Assim, se o novo valor econômico da Eletropaulo tivesse sido calculado com base no DFLC, como ocorreu na definição de seu preço mínimo na época da privatização, esse poderia ter-se reduzido sensivelmente quando fosse levado em consideração os encargos do endividamento e dos impostos projetados. Logo, para se fazer uma adequada comparação da evolução ou involução do valor econômico da empresa, o banco deveria ter-se utilizado de um mesmo parâmetro nos dois momentos.

15.4.3 Em razão disso, as novas projeções apontaram que o valor econômico do controle da Eletropaulo se situaria em torno de 197% do valor saldo do devedor da operação da Lightgás, posição aparentemente confortável quando comparada à relação inicial de 200%, apoiadas no fluxo de caixa descontado.

15.4.4 Por outro lado, nada impede a diretoria do BNDES, nos limites de seu poder discricionário, avaliar a situação de empresas a partir de estudos e informações elaborados por bancos de investimentos ou órgãos especializados, pois essa postura não elide sua responsabilidade em caso de erros de avaliação ou de insucesso das operações.

15.4.5 Considerando que o motivo central do descruzamento não estava associado, necessariamente, ao valor econômico da empresa, mais sim à necessidade de secessão econômica e financeira dos grupos EDF e AES, em função de fatores de ordem administrativa, entendemos que as razões de justificativa apresentadas possam ser acatadas.

15.5 - Por que a desconsideração ao aceitar as avaliações dos bancos de investimento de que o valor estimado das garantias superou em US$ 1 bilhão o valor da avaliação realizada em 1998 quando da privatização da Eletropaulo, apesar de em 2001 encontrarmos um quadro com queda do valor das ações em bolsa de R$ 204,00 para R$ 64,00, o lote de mil ações, desvalorização cambial e o aumento no endividamento da empresa privatizada com concentração de vencimentos de suas dívidas em 2001 e 2002?

15.5.1 - Por que não tomou medidas assecuratórias para garantir o crédito do BNDES junto à Lightgás Ltda. e a AES Transgás, ante o posicionamento levantado pelo Grupo de Análise de que a perspectiva da Eletropaulo de distribuir dividendos suficientes em 2001 e 2002, para fazer face aos pagamentos junto ao BNDES, era ‘preocupante’?

Justificativas

15.6 Pela pertinência das respostas, agrupamo-las às duas questões. A propósito, os responsáveis reiteraram que a decisão de autorizar o descruzamento acionário, conforme já relatado nas considerações iniciais, levou em conta a estratégia de viabilizar a capitalização de uma das empresas (LIGHT), evitando que as dificuldades enfrentadas pela AES Elpa (ex-Lightgás) se reproduzissem em maior escala naquela.

15.7 Segundo os responsáveis, cientes da necessidade de melhorar o risco de crédito relativo ao contrato do Grupo AES, o BNDES teria sido severo e diligente ao exigir salvaguardas adicionais durante o exercício que se seguiu ao descruzamento, conforme já reconhecido pela equipe de inspeção deste Tribunal, inclusive obtido procuração para receber o produto da venda da INFOVIAS.

15.7.1 Em razão do exposto, concluíram que as avaliações produzidas pelos bancos de investimentos não teriam influenciado a tomada de decisão da diretoria em 26/11/2001.

Análise

15.8 De fato, as análises promovidas com base em estudos feitos pelos bancos de investimentos parecem ter caráter secundário na decisão do Banco, mesmo porque foram utilizadas bases de comparações distintas. A questão central enfrentada pelo BNDES foi a possibilidade de perder o aval do Grupo EDF na condição de coobrigado, mesmo que indireto, na operação deferida à Lightgás para a compra do controle da Eletropaulo. A partir do descruzamento e da reestruturação societária, essa dívida ficaria sob a responsabilidade exclusiva do Grupo AES. (grifei).

15.8.1 Para evitar esse impasse, a diretoria do BNDES poderia ter indeferido a proposição ficando numa situação mais cômoda, embora os problemas entre os grupos pudessem persistir com desdobramentos imprevisíveis. Se acatasse a proposta, teria que buscar uma compensação para a saída da EDF e, nesse caso, poderia exigir, prévia ou concomitante, o reforço das garantias e a vinculação de fluxos adicionais de receitas do Grupo AES.

15.8.2 Porém, por razões estratégicas não registradas inicialmente na IP e diante do condicionamento do Grupo EDF para melhorar os indicadores da LIGHT no Brasil, por meio da capitalização de dívidas entre matriz e subsidiárias, contraídas com aquele grupo no valor aproximado de US$ 550 milhões, e considerando, por outro lado, a comfort letter (carta de compromisso), às fls. 206, vol. 2, por meio da qual a AES Corporation se comprometia a solucionar as pendências junto ao BNDES, além do fato de a ANEEL já haver se manifestado favorável ao pleito, a diretoria autorizou o descruzamento dando um novo crédito de confiança aos dois grupos. (grifei).

15.8.3 De fato, em 28 de março de 2002, a LIGHT publicou fato relevante anunciando uma capitalização da ordem de US$ 1 bilhão e, em 25/4/2002, o seu Conselho de Administração aprovou um aumento de capital da ordem de R$ 2,35 bilhões, sendo que a parcela equivalente a US$ 200 milhões foi integralizada em moeda corrente e, o restante, mediante a conversão de mútuos no equivalente a US$ 800 milhões.

15.8.4 Quanto à AES, apesar da demora em chegar a um consenso sobre a reestruturação de suas dívidas com o BNDES, há no processo diversos registros que comprovam o esforço e decisões da Diretoria do Banco tentando regularizar a situação, a exemplo da que resultou no aditivo nº 2, de 10/6/2002, do contrato da AES Elpa que proporcionou uma relativa melhoria da posição do BNDES com o acréscimo de caução das cotas da AES Bandeirante Empreendimentos Ltda. (controladora de 51% da Eletronet S.A.), caução da totalidade das cotas da AES Com Rio, caução da totalidade das cotas da AES Uruguaiana, além de procuração para o BNDES receber o produto da venda, compulsória, da AES Sul e da URUGUAIANA e os dividendos da Eletropaulo devidos à AES ELPA, TRANSGÁS e CEMIG, fato esse reconhecido pela equipe de inspeção deste Tribunal, verbis: (grifei).

‘(...) deve-se registrar que, quando do inadimplemento em 2002 do grupo AES, o BNDES adotou medidas em que buscou o reforço de garantias, incluindo no contrato a obrigatoriedade no pagamento de parte dos débitos em moeda, a retenção de receitas do grupo com o intuito de garantir o pagamento dos débitos, a limitação no endividamento do grupo e a inclusão de outros ativos do grupo AES como reforço das garantias prestadas. Pode-se concluir que as medidas necessárias para recuperação dos créditos estão sendo adotadas pelo banco. Contudo, apesar desses esforços, há grande probabilidade de o BNDES não conseguir cobrir os débitos existentes em vista da depreciação dos ativos do grupo AES no Brasil.’

15.8.5 Embora não tenha se mostrado o mais tempestivo momento para fazer exigências mais efetivas ao Grupo AES, buscando reforçar as garantias da operação e vincular melhores fontes de receitas para pagamento de seus créditos, mas levando em consideração as diversas tratativas e os avanços alcançados, ainda que parcialmente, não se pode afirmar que, naquelas circunstâncias, teria faltado empenho da Diretoria do BNDES em tentar sanear parte dos problemas, cujas origens remontavam à época da estruturação da privatização, em 1998. Pelo exposto, entendemos que as razões de justificativa devam ser acatadas.

15.9 - Por que não avaliou a empresa AES em 2001 e o risco do seu crédito, uma vez que não considerou a forte desvalorização na cotação das ações da AES Corp. em bolsa que caiu de US$ 60,15, no primeiro trimestre, para US$ 11,60, no último trimestre de 2001?

15.9.1 - Por que não avaliou as dificuldades enfrentadas pelo Grupo AES no Brasil em vista da desvalorização cambial, da desvalorização dos ativos e de sua alavancagem financeira?

15.9.2 - Por que não considerou a situação financeira desfavorável da Eletropaulo Metropolitana?

15.9.3 - Por que não aceitou o compromisso firmado pela AES de garantir o pagamento das obrigações da empresa Lightgás Ltda., apesar da empresa operar alavancada e sempre através de operações non recourse?

Justificativas

15.10 Ratificando argumentos anteriormente apresentados, em síntese, os responsáveis informaram que apesar do financiamento original ter sido non recourse e o fato de a AESP Elpa e a TRANSGÁS não serem consideradas subsidiárias materiais, segundo registros na SEC norte-americana (10-K de 26/3/2003), a avaliação do crédito da AES se mantinha relativamente estável (BB watch stable/BB watch neg.) de acordo com a Standard & Poor´s, S& P), de 1999 até 2001.

15.11 Acrescentaram que o nível de capitalização da matriz, mesmo tendo se deteriorado, manteve uma relação entre a geração de caixa operacional (EBTIDA/Juros) entre 1,9 e 1,4 no mesmo período. Também foi levado em consideração a carta de conforto de 5/11/2001, cujas tratativas se iniciaram no primeiro trimestre de 2002, antes do vencimento das prestações em abril daquele ano.

15.12 Por último, asseguraram que a avaliação financeira da Eletropaulo foi considerada, razão porque houve o reforço de garantais já comentado anteriormente.

Análise

15.13 Conforme demonstrado pelos responsáveis, o foco da decisão do BNDES em autorizar o descruzamento foi uma questão mais estratégica do que técnica, àquela altura dos acontecimentos. Ainda que não fosse a ideal, tal estratégia contribuiu para que o Grupo EDF capitalizasse a LIGHT com cerca de US$ 1 bilhão, e que o BNDES obtivesse avanços nas posições sua com relação à AES, ao agregar ativos/direitos daquele Grupo, antes intocáveis.

15.14 Essa decisão também contribuiu para cessar os conflitos administrativos então reinantes que poderiam ter desdobramentos imprevisíveis para as duas empresas e para os respectivos consumidores. Pelo exposto, e considerando a manifestação favorável da ANEEL sobre a matéria, entendemos que as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis possam ser acatadas e estendidas aos outros membros da diretoria do BNDES que participaram da decisão.

16. Procedidas às audiências, retro, e considerando a determinação do Excelentíssimo Senhor Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti no sentido de que fosse acompanhado o desdobramento das negociações que estavam em curso entre o Grupo AES e o Sistema BNDES, e levando em conta as últimas notícias divulgadas na imprensa sobre o consenso a que teriam chegado as partes, a unidade técnica, por meio do Ofício - 5ª Secex nº 231, de 23/4/2004, diligenciou o BNDES para que prestasse informações e remetesse cópias dos seguintes documentos, verbis:

a) memorando de entendimentos assinado entre o BNDES e a AES Corp.;

b) decisões de diretoria que aprovaram o referido acordo;

c) relatórios de análise e IPs que respaldaram as referidas decisões;

d) contratos firmados;

e) composição acionária da nova empresa (Brasiliana/Novacom) e respectivos ativos (empresas controladas);

f) esclarecimento se houve a incorporação da AES Sul à nova empresa e respectivas análises que fundamentaram a decisão;

g) outros documentos ou informações que possam subsidiar o exame da matéria.

17. Atendendo à diligência supra, o BNDES, por meio do Ofício AT-023/2004, de 3/5/2004 (fls. 1/3, vol. 9), enviou a Nota nº 16, de 29/4/2004, elaborada pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 123/2003, anexada por cópias da documentação solicitada, constituídas de 21 anexos, que, no âmbito deste Tribunal, constituíram-se em volumes específicos, conforme detalhamento a seguir:

DOCUMENTO

ANEXO (BNDES)

VOL.

TCU

Fls.

(TCU)

Nota nº 16-GT-Portaria 123/2003, de 29.04.2004, contendo informações sobre a renegociação das operações de crédito realizadas com a AES Elpa S.A. e a AES Transgás Empreendimentos Ltda.

I

9

5/19

Memorando de Entendimentos assinado entre o BNDES e a AES Corp. Em 8/9/2003

II

9

20/40

Decisões de Diretoria que aprovaram o referido acordo (845/2003-BNDES, de 22/12/2003)

IIII

IV

9

10

41/44

1/6

Informação Padronizada Conjunta (IP) AIE/AJ/GP-01, de 19/12/2003;

V

11

1/162

Nota Técnica 03/GT, de 13.11.2003-Portaria 106/2003

VI

12

1/32

Sumário Técnico da Auditoria Legal (Eletropaulo Metropolitana, AES Tietê e AES Uruguaiana)

VII

12

34/154

Relatórios da Auditoria Legal sobre a Eletropaulo

VIII

13

1/370

Relatórios da Auditoria Legal sobre a AES Tietê e a AES Uruguaiana

IX

14

1/264

Relatórios Técnico-Operacionais elaborados pela USP, sobre a Eletropaulo Metropolitana, a AES Tietê e a AES Uruguaiana

X

15

1/170

Relatórios Técnico-Operacionais, elaborados pela UFF/UFRJ, sobre a Eletropaulo Metropolitana, a AES Tietê e a AES Uruguaiana

XI

16

1/225

Laudos de Avaliação elaborados pela Lopes Filho sobre a Eletropaulo Metropolitana, a AES Tietê e a AES Uruguaiana

XII

17

2/28

Relatório de Avaliação Econômico-Financeira elaborado pelo BNDES sobre a Eletropaulo Metropolitana, a AES Tietê e a AES Uruguaiana.

XIII

17

29/162

Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças

XIV

18

1/45

Acordo de Acionistas da Brasiliana Energia S.A

XV

18

46/106

Contrato de Assunção de Dívida entre empresas do Grupo AES

XVI

18

107/115

Contrato de Confissão de Dívida entre a Brasiliana Energia S.A., o BNDES e a BNDESPAR

XVII

18

115/125

Contrato de Cessão de Créditos e Outras Avenças entre o BNDES e a BNDESPAR, com anuência de empresas do Grupo AES;

XVIII

18

126/134

Contrato de Assunção de Dívida entre a Tours Holdings S.A., a AES Transgás Empreendimentos S.A. e a BNDESPAR

XIX

18

135/140

Contrato de Opção entre a The AES Corporation, como AES Corp., BNDES e BNDESPAR, como Sistema BNDES, e empresas do Grupo AES, como Partes Intervenientes

XX

18

141/151

Contrato de Penhor entre a Brasiliana Energia S.A., a BNDESPAR, o BNDES e empresas do Grupo AES

XXI

19

1/226

18. Segundo a Nota nº 16, especificada no item 17, retro, os resultados da renegociação das operações de crédito realizadas pela nova administração do BNDES com Grupo AES ocorreram após intensas negociações, inclusive com a firme decisao do BNDES, em maio de 2003, de vender, extra-judicialmente, as ações da ELETROPAULO, decorrentes das operações com a AES Elpa e com a AES Transgás Empreendimentos Ltda., estas caucionadas junto à CLBC. Segundo a Nota Técnica, essa postura do BNDES concorreu para que em 8/9/2003 as partes elegessem um conjunto de princípios que foram incorporados em um ‘Memorando de Entendimentos’, posteriormente ajustado, cujos principais pontos consistiriam de: (Decisões 467/2003-BNDES e 52/2003-BNDESPAR, de 8/9/2003):

a) pagamento inicial pela AES Corporation ou por qualquer de suas subsidiárias ao Sistema BNDES do valor equivalente a US$ 85 milhões, dos quais US$ 60 milhões na data da implementação dos itens ‘c’, ‘d’ e ‘e’ abaixo e o saldo, no valor de US$ 25 milhões em até 12 meses contados daquela data. Após os ajustes, a entrada foi elevada para US$ 90 milhões e realizada em 31/1/2004;

b) transferência para uma nova sociedade por ações, que posteriormente deveria ser de capital aberto (denominada inicialmente como NOVACOM, atual BRASILIANA Energia S.A.), das participações acionárias possuídas direta ou indiretamente pelo Grupo AES na Eletropaulo, Uruguaiana e Tietê, assim como a assunção, pela BRASILIANA, da dívida remanescente do Grupo AES junto ao Sistema BNDES;

c) a critério exclusivo do BNDES, todas as ações de emissão da AES Sul detidas pelo Grupo AES poderiam ser também transferidas para a BRASILIANA, sem que isso implicasse em qualquer pagamento pelas mesmas ao Grupo AES;

d) emissão pela BRASILIANA de debêntures conversíveis em ações ordinárias no valor, de US$ 540 milhões, à época, a serem subscritas e integralizadas pela BNDESPAR com créditos junto ao Grupo AES, incluídos neste montante o equivalente a US$ 25 milhões, a serem pagos no prazo de um ano;

e) conversão, pelo Sistema BNDES, do saldo de créditos perante a BRASILIANA, no valor aproximado de US$ 600 milhões, em participação correspondente a 50% menos uma ação do capital dessa companhia, cujas ações, neste ponto da negociação, teriam todas poder de voto;

f) celebração de acordo de acionistas entre o Sistema BNDES e o Grupo AES, de forma a garantir ao Sistema BNDES um amplo conjunto de direitos no âmbito da BRASILIANA e cujos efeitos também se estenderiam às sociedades controladas;

g) a integralização das debêntures, a capitalização dos créditos e a celebração do Acordo de Acionistas deveriam ocorrer na mesma data;

h) garantia de boas práticas de governança corporativa na BRASILIANA e em suas controladas.

19. Conforme previsto no Memorando de Entendimentos, o BNDES realizou, no prazo de 60 dias, as avaliações econômico-financeira, jurídico-administrativa e técnico-operacional nas empresas operacionais controladas pelo Grupo AES que, de acordo com o Memorando, passariam a ser controladas diretamente pela BRASILIANA.

20. Além da avaliação econômico-financeira feita por ‘Lopes Filho e Associado, Consultores e Investimento’, da avaliação jurídico-administrativa feita por ‘Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados Associados’, foi feita uma avaliação técnico-operacional pela Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo (FUSP), pela Fundação Euclides da Cunha da UFF (FEC) associada à Fundação Coordenação de Projeto, Pesquisas Tecnológica da UFRJ (COPPETEC), com o objetivo de analisar, dentre outros aspectos, as questões relativas: (i) à sistemática operacional das empresas; (ii) aos aspectos referentes aos procedimentos de manutenção; (iii) ao treinamento e à qualificação do quadro de pessoal; e (iv) ao programa de investimentos previsto para o curto, médio e longo prazos.

21. Com o prosseguimento das negociações, alguns conceitos previstos inicialmente no Memorando de Entendimentos provaram-se inexeqüíveis e foram modificados. A principal alteração nas condições iniciais estabelecidas no Memorando refere-se às ações de emissão da AES Tietê que seriam vertidas para a Brasiliana livres e desembaraçadas de quaisquer ônus.

22. Para que essa condição fosse satisfeita, os detentores dos ‘notes’ emitidos pela AES IHB Cayman, os quais possuem, dentre outras garantias, a caução das ações de emissão da AES Tietê, deveriam concordar em liberar tais ações. Ocorre que eles não concordaram em liberar tal gravame nos termos e condições propostas pela AES.

23. Para contornar tal impasse, negociaram-se compensações ao BNDES pelo fato das ações da AES Tietê continuarem oneradas. Tais compensações, descritas a seguir, tiveram como pressuposto manter inalterado o valor presente do fluxo projetado de recebimentos previstos no Memorando de Entendimento, a saber:

a) aumento, de 49,99% para 53,85%, da participação da BNDESPAR na Brasiliana através da subscrição da quase totalidade das ações PN da Brasiliana (US$ 86 milhões).

b) subscrição de ações da Brasiliana ao preço unitário de US$ 5,0327566/ação pela BNDESPAR, valor significativamente menor ao preço pago pela AES de US$ 6,467746/ação;

c) a anexação, à Brasiliana, da controladora da AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda., aumentou o valor econômico da Brasiliana em US$ 131,63 milhões;

d) aumento do valor do pagamento à vista na data da assinatura dos acordos definitivos de US$ 85 milhões para US$ 90 milhões de dólares.

24. Com a renegociação, metade da dívida de US$ 1,2 bilhão que a AES detinha com o BNDES, foi transformada em participação acionária da BNDESPAR na Brasiliana Energia S.A., empresa criada em 22/12/2003, com capital de US$ 1,26 bilhão. A BNDES Participações S.A. - BNDESPAR, subsidiária integral do BNDES, passou a deter 50% menos uma das ações ordinárias com direito a voto (avaliadas em US$ 600 milhões) e 100% menos seis ações preferenciais, sem direito a voto (avaliadas em US$ 86 milhões). Assim sendo, o capital acionário da Brasiliana ficou composto por:

Ações Ordinárias Nominativas (ON):

AES: 300 milhões + 1 ação

BNDES: 300 milhões

Ações Preferenciais Nominativas (PN):

BNDES: 50 milhões

Outros: 6 ações.

25. Por meio desse acordo, a Brasiliana passou a deter, direta e indiretamente, o controle acionário das sociedades operacionais: Eletropaulo, AES Tietê e Uruguaiana. Do saldo remanescente da dívida (US$ 600 milhões) foram deduzidos US$ 90 milhões, pagos à vista pela AES ao BNDES, em 30/1/2004, restando, portanto, US$ 510 milhões, refinanciados pela BNDESPar, em dólares norte-americanos, pelo prazo máximo de 11 anos e juros anuais de 9%. Esse valor foi transformado em debêntures cambiais conversíveis em ações nominativas com direito a voto, as quais foram integralmente subscritas pelo BNDES, permitindo a este, em caso de inadimplência do devedor, assumir o controle acionário da Brasiliana e, conseqüentemente, das sociedades operacionais, inclusive a ELETROPAULO.

26. Cabe ressaltar, ainda, que a Brasiliana deverá obrigatoriamente utilizar a totalidade dos proventos que venha a receber de suas controladas para o resgate antecipado das debêntures. Este mecanismo tem como mérito criar condições para reduzir o prazo de financiamento. Adicione-se que, segundo a Nota Técnica, o saldo devedor foi atualizado, corrigindo-se o principal e apropriando-se os juros, até a data do novo contrato, não havendo, portanto, qualquer perdão de dívida do Grupo AES pelo Sistema BNDES.

26.1 Com relação aos encargos moratórios, usualmente dispensados pelo Banco em situações de recomposição de dívidas, o BNDES exigiu e obteve a assinatura de um contrato específico no qual a AES confessa a dívida correspondente, no valor de R$ 567.243.848,20, equivalentes a US$ 193,744,056.35. Essa dívida será corrigida diariamente e será cobrada se ocorrer qualquer inadimplência das empresas do Grupo AES ou o não cumprimento de qualquer outra das obrigações contratadas. Na eventualidade de inadimplência, o BNDES poderá transformar em ações as debêntures conversíveis e assumir o controle total da BRASILIANA.

27. Portanto, somente na hipótese de o Grupo AES honrar todos os seus compromissos - ou seja, pagar toda a sua dívida com as correspondentes atualizações financeiras - é que, ao final do processo, a multa de mora será levantada. Segundo o BNDES, esta é uma prática bancária internacional.

28. Segundo a Nota Técnica, a operação sujeitou-se à prévia aprovação da ANEEL e do BACEN, além do pagamento do valor de US$ 90 milhões por parte da AES ao BNDES. A necessidade de aprovação do BACEN deveu-se ao fato de ter ocorrido movimento na conta de investimentos estrangeiros diretos; a da ANEEL, em face da alteração na estrutura acionária de empresas do setor elétrico (geradoras ou distribuidoras).

29. Agora, os riscos da operação repactuada dependem muito da atuação, desempenho e gestão da AES no Brasil e do Sistema BNDES, doravante, detentores do controle acionário da Brasiliana, sendo de se esperar que a renegociação da dívida contribua favoravelmente para a gestão financeira e operacional da empresa e reduza significativamente seu potencial futuro de risco. Segundo a Nota Técnica, o risco da operação repactuada é muito menor do que estaria associado à execução da dívida, além de todas as conseqüências negativas que o fato poderia acarretar para a continuidade da prestação do serviço à população.

30. (...)

31. Pelo exposto, vê-se que a BNDESPar, na atual estrutura do grupo AES, situou-se em posição de quase igualdade com aquele Grupo, diferentemente da época da privatização quando o Banco era um apenas credor da AES Elpa S.A. (ex-Lightgás Ltda.) e da Transgás Empreendimentos Ltda.), conforme organograma adiante:

32. Segundo o BNDES, a inserção da BNDESPAR no topo da estrutura societária permitirá ao Sistema BNDES acompanhar de dentro, com maior eficácia, a gestão da Brasiliana Energia S.A. e suas controladas, em conformidade com o padrão de governança corporativa estabelecido no respectivo Acordo de Acionistas. A seguir, relacionamos as principiais atribuições da BNDESPAR na estrutura administrativa da Brasiliana:

a) participar do Comitê de Gestão de cada sociedade operacional com igual número de representantes;

b) participar do Conselho Fiscal de cada sociedade com a maioria dos conselheiros;

c) participar das Assembléias, Reuniões Prévias e fornecer suporte aos conselheiros da Brasiliana e das sociedades controladas, especialmente nas matérias cuja aprovação depende do voto afirmativo do conselheiro indicado pela BNDESPAR (poder de veto);

d) participar da formulação e do estabelecimento do Regimento Interno do Comitê de Gestão;

e) participar da atualização do Regimento Interno do Conselho Fiscal;

f) realizar um acompanhamento efetivo e atuante do desempenho técnico-operacional e comercial, econômico-financeiro e contábil e jurídico-administrativo e societário da Brasiliana e das sociedades controladas;

g) avaliar as propostas referentes ao Plano de Negócios, Plano de Expansão, Programa de Operação e Manutenção, Plano Estratégico das Sociedades e todas as proposições que sejam relevantes para as atividades desenvolvidas pela Brasiliana e sociedades controladas;

h) representar a BNDESPAR perante a Brasiliana e as sociedades controladas.

33. A renegociação das dívidas junto ao Grupo AES em dezembro/2003 possibilitou ao BNDES recuperar o prejuízo contábil sofrido no primeiro semestre de 2003, no valor de R$ 2,4 bilhões (consolidado), ao reverter a provisão de risco de créditos no valor de R$ 2,7 bilhão que, somados aos demais resultados líquidos da instituição, registrou um lucro líquido de R$ 3,439 bilhões no 2º semestre e de R$ 1,038 bilhão no exercício de 2003.

34. Louvável de registro, porém, a postura da nova administração do BNDES que procedeu à prévia reavaliação econômico-financeira, técnico-operacional e jurídico-administrativa das empresas operacionais Eletropaulo, Tietê e Uruguaiana, por meio de consultorias brasileiras, e instituições públicas, inclusive equipe do próprio BNDES, por meio das quais foi levantada a real situação daquelas empresas, seus fluxos de caixa, o valor econômico das ações de seus controles, dentre outras informações, propiciando bases mais vantajosas para o Banco por ocasião do fechamento da negociação.

35. Por outro lado, também se faz necessário registrar que referidas auditorias identificaram sérios problemas relacionados às relações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e tributárias nessas empresas, o que estaria a exigir atenção especial por parte dos controladores da BRASILIANA, ou seja, o Sistema BNDES e o Grupo AES. A propósito, a Nota Técnica nº 03 produzida pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 106, de 13/11/2003, apresenta uma síntese dos referidos relatórios (fls. 33 a 91, vol. 11).

36. Outras informações

36.1 O Sindicato dos Eletricitários do Estado de São Paulo, por meio de seus advogados regularmente constituídos nos autos, enviou correspondência a este Tribunal em 28/2/2003 (fls. 1 a 10, vol. 1), na época da publicação, pela Gazeta Mercantil (em 27/2/2003), de matérias relativas ao assunto tratado nestes autos, ou seja, a falta de pagamentos do Grupo AES ao Sistema BNDES.

36.2 Segundo aquela correspondência, o sindicato, em síntese, estaria preocupado, não somente com a aplicação do dinheiro do BNDES para a compra da Eletropaulo, mas, também, com os consumidores dos serviços que, somente no ano de 2001, registraram no PROCON cerca de 560 reclamações, sem falar da queda da qualidade dos serviços, sobretudo o atendimento denominado Call-Center, e a desativação de diversos pontos de atendimento na grande São Paulo, embora o assunto já fosse do conhecimento da ANEEL.

36.3 Também oportuno registrar que as operações do Sistema BNDES junto ao Grupo AES e outras delas decorrentes vêm sendo acompanhadas pelo Ministério Público Federal, notadamente pelo Procurador da República no Estado de São Paulo, Dr. José Roberto Pimenta Oliveira, no âmbito do processo nº 1.34.001.001061/2003-00 (fls. 16/17, 22/23 e 299, vol. p.), pela Subprocuradora-Geral da República, nesta cidade, Dra. Heleniza Amélia G. Caiado de Acioli, nos autos do processo nº 1.30.012.000120/2003-34 (fls. 295, v.p.) e pela Comissão de Minas e Energia, conforme Ofício nº 227, de 4/6/2003 (fls. 106/110, v.p.).

37 - Conclusões

37.1 A análise das razões de justificativa apresentadas pelos srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva, em 22/7/2003 (fls. 206/235 v.p.), demonstrou que os responsáveis pela Decisão de Diretoria nº 163/98, de 7/4/1998, que aprovou o financiamento à Lightgás Ltda. (atual AES Elpa) destinada à aquisição do controle acionário da Eletropaulo, não conseguiram elidir as responsabilidades que lhe foram imputadas por meio dos Ofícios 5ª Secex nºs 415 (alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’, ‘f’, e ‘i’), 416 (item I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’), 417 (item I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’), 418 (item I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’), 419 (alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’), 420 (item I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’) e 421 (item I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’), conforme itens 5 a 6.3.10.4 desta instrução, devendo, em conseqüência, serem rejeitadas.

37.1.1 A rejeição dessas razões de justificativa poderá ensejar a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Entretanto, considerando que as contas do BNDES, exercício 1998 (TC 010.094/1999-7), já foram julgadas regulares com ressalva, conforme Acórdão constante da Relação 083, Ata 33/2002, de 24/9/2002, 1ª Câmara, a aplicação dessa penalidade dependerá de conhecimento de eventual recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU, na forma do art. 35 da Lei 8.443/92, c/c os arts. 206 e 288 do Regimento Interno/TCU.

37.2 Por outro lado, a análise das razões de justificativa apresentadas pelos srs. José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva às fls. 265/268, 269/290, 292/294, v.p. e 1/8, vol. 8, demonstrou que os responsáveis pela Decisão 040/99, de 2/2/1999, que autorizou a prorrogação do prazo de carência da operação de financiamento retro, conseguiram elidir as responsabilidades que lhes foram imputadas por meio das audiências constantes dos Ofícios nºs 416 (item II, alíneas ‘a’ a ‘e’), 417 (item II, alíneas ‘a’ a ‘e’), 418 (item II, alíneas ‘a’ a ‘e’), 420 (item II, alíneas ‘a’ a ‘e’) e 421 (item II, alíneas ‘a’ a ‘e’), conforme demonstrado nos itens 7 a 9 desta instrução, devendo, em conseqüência, serem acatadas.

37.3 Do mesmo modo, a análise das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Wallim Cruz Vasconcellos Júnior (fls. 1/11, vol. 5), Sr. José Armando Garcia Redondo (fls. 1/11, vol. 6), sra. Estela de Araújo Penna (fls. 1/13, vol. vol. 7), Sr. Andréa Sandro Calabi (fls. 118/127, vol. 7) e Sr. José Luiz Osório de Almeida Filho (fls. 20/ 28, vol. 8), demonstrou que os responsáveis pela Decisão BNDESPAR nº 173/99, de 20/12/1999, que autorizou a venda das ações preferenciais da Eletropaulo à AES Transgás Empreendimentos Ltda., pela BNDESPAR, a termo, conseguiram elidir as responsabilidades que lhes foram imputadas por meio das audiências constantes dos Ofícios nºs 422 (item II, alíneas ‘a’ a ‘e’), 423, 424 (item I, alíneas ‘a’ a ‘e’), 425 (item I, alíneas ‘a’ a ‘e’) e 426 (item I, alíneas ‘a’ a ‘e’), conforme itens 10 a 14 desta instrução, devendo, em conseqüência, serem acatadas.

37.4 Por último, a análise das razões de justificativa apresentadas pelo srs. Francisco Roberto André Gros e Eleazar de Carvalho Filho (179 a 188, v.p.) demonstrou que os responsáveis pela Decisão 521/2001-BNDES, de 26/11/2001, que autorizou o descruzamento acionário entre os Grupos AES e EDF, conseguiram elidir as responsabilidades que lhes foram imputadas por meio das audiências constantes dos Ofícios nºs 427 e 428, conforme itens 15 a 15.13 desta instrução, devendo, em conseqüência, serem acatadas.

38.5 De igual modo, a Nota Técnica produzida pelo BNDES, atendendo à diligência constante do Ofício 5ª Secex nº 231, de 23/4/2004, revelou que o Sistema BNDES chegou a um acordo com o Grupo AES mediante a criação da empresa Brasiliana Energia S.A., cujos acionistas são a BNDESPAR e o Grupo AES, conforme relatado nos itens 16 a 35 desta instrução.

38.5.1 A subscrição da BNDESPAR se efetivou com cerca da metade dos créditos que mantinha junto àquele Grupo. O restante foi utilizado para aquisição de debêntures cambiais emitidas pela Brasiliana, com prazo de 11 anos com 3 de carência, a juros de 9% ao ano. A integralização do Grupo AES ocorreu com ações emitidas pelas empresas do próprio Grupo, conversão de mútuos e dinheiro, conforme demonstrativo às fls. 19, vol. 11.

38.6 Referida decisão propiciou uma série de vantagens ao BNDES, dentre elas a reversão das perdas contabilizadas no balanço do segundo semestre/2003 (R$ 2,4 bilhões) e o conseqüente registro de um lucro histórico ao final do exercício de 2003 da ordem de R$ 1,037 bilhão, bem como a possibilidade de tornar-se acionista majoritário da Brasiliana, a qual passou a deter o controle direto das empresas Eletropaulo, Tietê e Uruguaiana, em caso de inadimplemento das obrigações decorrentes da subscrição das debêntures.

38.7 Vê-se, assim, que o consenso obtido pelo BNDES reflete uma nova postura de sua administração na condução dos negócios do Banco. Por outro lado, conforme Nota Técnica nº 03 produzida pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 106, de 13/11/2003, as auditorias que subsidiaram esta decisão revelaram a existência de muitas pendências nas áreas fiscais, trabalhistas e previdenciárias, trabalhistas e de atendimento das empresas operacionais Eletropaulo, Tietê e Uruguaiana, demandando uma urgente e especial atenção por parte do BNDES e do Grupo AES, em especial pelo seu atual poder de influência nos conselhos de gestão, fiscal e de administração.

39 - Proposta de encaminhamento

39.1 Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo que:

I- sejam acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelos srs. José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl, sra. Beatriz Azeredo da Silva e José Luiz Osório de Almeida Filho referentes às audiências constantes do item II, alíneas ‘a’ a ‘e’ dos Ofícios nºs 416, 417, 418, 420, 421 e 422 (item I, alíneas ‘a’ a ‘e’), respectivamente,

II - sejam acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Luiz Osório de Almeida Filho, Sr. Andréa Sandro Calabi, Wallim Cruz Vasconcellos Júnior, Sr. José Armando Garcia Redondo, sra. Estela de Araújo Penna, referente às alíneas ‘a’ a ‘e’, item II, do Ofício de audiência nº 422 e dos Ofícios nºs 423, 424, 425 e 426, respectivamente;

III - sejam acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo srs. Francisco Roberto André Gros e Eleazar de Carvalho Filho às audiências constantes dos Ofícios 5ª Secex nºs 427 e 428, de 29/5/2003, respectivamente.

IV- sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelos srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, Sérgio Besserman Vianna, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva referente às alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’ do Ofício de audiência nº 415 e 419, e alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘i’, item I, dos Ofícios nºs 416, 417, 418, 420 e 421, de 29/5/2003, respectivamente, responsáveis pela concessão do financiamento à empresa Lightgás Ltda., por meio da Decisão 163/98-BNDES, de 7/4/1998, com as seguintes irregularidades:

1ª) falta de avaliação econômico-financeira prévia das empresas interessadas no financiamento do banco, conforme prevê o art. 12 da Resolução nº 862/96 do BNDES e o art. 10 do estatuto social do BNDES (Decreto nº 4.418/2002), além da dispensa dos limites de risco previstos na Decisão 431/91-BNDES;

2ª) falta de avaliação da compatibilidade entre o fluxo de caixa das empresas interessadas com o prazo e o fluxo dos encargos que seriam pagos ao banco;

3ª) falta de consideração do nível de endividamento da empresa vencedora do leilão pós-privatização;

4ª) falta de previsão contratual sobre a possibilidade de aporte de recursos próprios pelas empresas controladoras para cumprimento das obrigações assumidas pela financiada para com o BNDES, caso a beneficiária do crédito não contasse com dividendos suficientes;

5ª) não inclusão, como intervenientes no contrato, dos controladores da empresa vencedora do leilão e da empresa privatizada;

6ª) falta de observância do nível de garantia mínimo, conforme Resolução BNDES nº 862/96, art. 20, parágrafo 1º, c/c art. 27 da Resolução BNDES nº 665/87, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse reduzido abaixo do patamar de 130%;

7ª) falta de avaliação do risco das garantias de renda variável.

V- seja determinado ao BNDES que adote providências junto aos acionistas da Brasiliana Energia S.A. com vistas a regularizar as pendências existentes nas unidades operacionais da Eletropaulo Metropolitana, AES Tietê e AES Uruguaiana, identificadas nos laudos de avaliação elaborados por ‘Lopes Filho e Associado, Consultores e Investimento’; ‘Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados Associados’; Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo (FUSP) e Fundação Euclides da Cunha da UFF (FEC), associada à Fundação Coordenação de Projeto, Pesquisas Tecnológica da UFRJ (COPPETEC e na Nota Técnica nº 03, elaborada pelo Grupo de Trabalho do BNDES instituído pela Portaria nº 106, de 13/11/2003;

VI - em conseqüência das irregularidades propostas constantes do inciso IV, retro, sejam os autos encaminhados ao Ministério Público junto ao TCU para exame da conveniência e da oportunidade de interposição de Recurso de Revisão, nos termos do art. 35 da Lei 8.443/92, c/c os arts. 206 e 288, do Regimento Interno/TCU, para fins de reabertura das contas dos gestores do BNDES, exercício 1998 (TC 010.094/1999-7), julgadas regulares com ressalva mediante Acórdão da 1ª Câmara, constante da Relação 083, Ata 33/2002, de 24/9/2002;

VII- seja enviada cópia do Acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentarem, ao Procurador da República no Estado de São Paulo, Dr. José Roberto Pimenta Oliveira, à Subprocuradora-Geral da República nesta capital, Dra. Heleniza Amélia G. Caiado de Acioli, à Comissão de Minas e Energia (CME), ao Ministério das Minas e Energia, ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC), ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), à Secretaria Federal de Controle Interno e ao Sindicato dos Eletricitários do Estado de São Paulo.”

5. Já estando os autos em meu Gabinete, um dos responsáveis, após pedir vistas, solicitou prazo para apresentação de memorial. Considerando a complexidade da questão, e em homenagem à ampla defesa, deferi o pedido.

6. A unidade técnica, novamente em aprofundada análise, assim se manifestou sobre os novos argumentos apresentados (fls. 513 a 64, vol. principal – 21):

“Trata-se de análise de Memorial e de razões de justificativa complementares apresentadas pelos ex-dirigentes do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Sérgio Besserman Vianna, Fernando Perrone, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva, em decorrência do processo de Acompanhamento da operação de financiamento da Lightgás Ltda. (atual AES Elpa S.A.), destinado à aquisição do controle acionário da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. - AES Eletropaulo, nos autos do TC 003.069/2003, no valor de R$ 1,013 bilhão.

2. Por meio dos Ofícios 5ª Secex nºs 415 a 421, de 29/5/2003 (fls. 78/105, v.p.), os ex-administradores do BNDES, acima mencionados, foram ouvidos em audiência para apresentar razões de justificativa pelas impropriedades apontadas no Relatório de Inspeção de 9/5/2003 (fls. 26/72, v. p.), assim discriminadas:

I - srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, José Pio Borges de Castro Filho, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Fernando Perrone, Sérgio Besserman Vianna, Eduardo Rath Fingerl e sra. Beatriz Azeredo da Silva, para que apresentem razões de justificativa sobre os motivos de não terem sido considerados, quando do financiamento concedido à Lightgás Ltda. (atual AES Elpa), aprovado pela Decisão de Diretoria nº 163/98, de 07/04/1998, os seguintes aspectos:

k) avaliação econômico-financeira prévia das empresas interessadas no financiamento do banco, conforme prevê o art. 12 da Resolução nº 862/96 do BNDES;

l) avaliação da compatibilidade entre o fluxo de caixa das empresas interessadas com o prazo e o fluxo dos encargos que seriam pagos ao banco;

m) o nível de endividamento da empresa vencedora do leilão, antes e pós-privatização;

n) a necessidade de constar cláusula contratual prevendo a obrigatoriedade, se necessário, de aporte de recursos próprios das empresas controladoras para cumprimento das obrigações para com o BNDES;

o) a aplicabilidade ou ratificação dos contratos em outros países, caso os compradores fossem estrangeiros;

p) a inclusão, como intervenientes no contrato, dos controladores da empresa vencedora do leilão e da empresa privatizada;

q) a análise do risco de descasamento entre as receitas em reais da empresa privatizada e a dívida com variação cambial assumida pelos compradores;

r) a definição de um nível de garantia mínimo, conforme previsto pela Resolução BNDES nº 862/96, art. 20, parágrafo 1º c/c art. 27 da Resolução BNDES nº 665/87, e a necessidade de a empresa/consórcio vencedor do leilão reforçar as garantias caso esse limite fosse ultrapassado;

s) avaliação do risco das garantias de renda variável;

t) previsão contratual de cláusula de controle do endividamento da empresa controladora da Lightgás Ltda.

(...)

3. Apresentadas as razões de justificativa nos prazos autorizados pelo Exmº Senhor Ministro Relator, Augusto Sherman Cavalcanti, e promovidas as respectivas análises por meio da instrucao de 11/6/2004 (fls.311/356, v. 20), onde formulou-se uma proposta de encaminhamento que foi integralmente endossada pelo Diretor Técnico, que na época, exercia as funções de Substituto do Titular da unidade técnica (fl. 311/357), verbis:

(...)

Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo que:

(...)

IV- sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelos srs. Luiz Carlos Mendonça de Barros, Sérgio Besserman Vianna, José Pio Borges de Castro F...