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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 13 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
00658020081
Julgamento
14 de Maio de 2008
Relator
AUGUSTO NARDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__00658020081_d68f8.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Gabinete do Ministro Augusto Nardes

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC-006.580/2008-1

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário.

TC-006.580/2008-1.

Natureza: Representação.

Órgão: Ministério da Previdência Social.

Interessada: Rcam Comércio e Serviços Ltda., CNPJ nº 37.130.697/0001-25.

Advogado constituído nos autos: não há.

Sumário: REPRESENTAÇÃO ACERCA DE POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DETECTADAS EM COGNIÇÃO SUMÁRIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. PROPOSTA DE OITIVA DOS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÕES.

1. O atual ordenamento jurídico pátrio adota a regra de preferência para aquisição de bens e serviços de informática e automação, a que alude o artigo da Lei nº 8.248/1991, atualizada pelas Leis nºs 10.176/2001 e 11.077/2004.

2. A regra imposta pelo artigo da Lei nº 8.248/1991, regulamentado pelo Decreto nº 1.070/1994, em sua redação atual, tem por escopo o exercício do direito de preferência como critério de desempate das melhores propostas obtidas em certame público, destinadas ao fornecimento de bens e serviços tecnológicos de automação e informática.

3. Em persistindo o empate entre as melhores ofertas, nada impede que Administração proceda ao sorteio da proposta que atenderá o interesse público, observado o disposto no artigo 45, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à Lei nº 8.248/1991.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução da 4ª Secex de lavra do diretor da 2ª DT, que contou com a anuência do titular da unidade técnica, a qual reproduzo com os ajustes de forma que julgo adequados:

“Trata-se de representação inicialmente autuada como denúncia, formulada pela empresa Rcam Comércio e Serviços Ltda. contra supostas irregularidades contidas no Edital de Concorrência nº 01/2008 (fls. 8/128), referente à contratação de empresa (s) especializada (s) para prestação de serviços técnicos na área de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC, a serem executados de forma continuada no âmbito do Ministério da Previdência Social – MPS, mediante Processo Administrativo nº 44000.004242/2007-22.

2. O objeto da licitação consta de dois itens independentes: Item 01 – Serviços técnicos de suporte aos usuários – serviços de suporte técnico de microinformática aos usuários da infra-estrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC, e item 02 – Acompanhamento de projetos, desenvolvimento de sistemas, banco de dados e manutenção da infra-estrutura de TIC – os serviços incluirão o acompanhamento, planejamento e controle dos planos, programas e projetos de TIC, a construção, os testes, a implantação, a documentação e a manutenção de Sistemas de Informação Departamentais e de páginas WEB, administração de dados e de suporte técnico à administração dos bancos de dados e a manutenção da infra-estrutura de TIC.

3. O signatário do expediente inaugural (fls. 1/7) solicita a autuação do presente processo como denúncia, nos termos dos artigos 234/236 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. Todavia, conforme dispõe o caput do art. 234 do RI/TCU, ‘qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União’. Como se depreende, a faculdade de oferecer denúncias ao Tribunal de Contas da União não é estendida às empresas.

4. No § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/1993 está prevista a possibilidade de representação de licitante contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações. Considerando o princípio do formalismo moderado, proponho não conhecer do expediente em pauta como denúncia, apesar da autuação, conhecendo-se como representação e examinando-o nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 237, inciso VII, do RI/TCU. Quanto ao sigilo da denúncia, garantido até decisão definitiva da matéria, conforme art. 236 do Regimento Interno/TCU, observa-se que a denunciante, apesar de mencionar o art. 236 do Regimento Interno, não a solicitou explicitamente, tendo, pelo contrário, encaminhado cópia da peça protocolada neste Tribunal ao órgão promotor da licitação, conforme se observa às fls. 129 e 150/156. Diante desse fato, verifica-se que a própria empresa demonstrou materialmente não se interessar pelo sigilo, razão pela qual proponho que seja autorizada a retirada da chancela de sigilo destes autos.

5. Por oportuno, cabe informar que o Juiz Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal concedeu, no plantão de 30/3/2008, liminar para suspender a abertura das propostas previstas para ocorrer no dia 31/3/2008, às 9h30min, conforme se verifica às fls. 130/133.

6. Oportuno também registrar que vigora o Contrato Emergencial de Prestação de Serviços nº 6/2008 (fls. 157/165), celebrado em 20/2/2008 entre o MPS e a empresa Poliedro Informática e Consultoria Ltda., CNPJ 02.660.447/0001-12, estabelecida em Brasília/DF, no SHC/Sul, Quadra 506, Bloco ‘B’, nº 21, para prestação de serviços de consultoria, desenvolvimento, implantação, suporte, manutenção e operação de sistemas e tecnologias de informação ao Ministério da Previdência Social. A licitação ora em curso tem como objetivo substituir essa contratação emergencial, que, por sua vez, sucedeu contrato que teve sucessivas prorrogações.

7. O mandado de segurança com pedido de liminar foi impetrado por outro licitante, a empresa Mirante Informática Ltda. – ME, CNPJ 02.660.447/0001-12, com sede no SHCL/Sul, Quadra 506, Bloco ‘B’, Loja 21, Ed. Poliedro, Asa Sul, Brasília/DF.

8. Observa-se que as empresas Mirante Informática Ltda. – ME, beneficiada com a liminar acima mencionada, e a empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda., contratada por dispensa de licitação lastreada na emergencialidade para prestar os serviços que ora estão sendo licitados, possuem o mesmo número de CNPJ e endereço. Em consulta ao cadastro de CNPJ da Receita Federal do Brasil constatamos que o número do CNPJ informado pertence à empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda. (fl. 166).

9. A representação ora em exame (fls. 1/7) contém os mesmos termos e argumentos empregados no Mandado de Segurança impetrado pela denominada Mirante Informática Ltda. (fls. 134/149). Uma rápida comparação dos dois documentos evidencia que um é cópia do outro, com poucas e pequenas adaptações, inobstante terem sido firmados por empresas com razões sociais distintas.

10. Cabe registrar que a representante não comprovou ter apresentado qualquer recurso à entidade promotora da licitação.

As solicitações da Representante

11. Os questionamentos contidos na representação em pauta são os seguintes, em síntese:

a) ilegalidade de critério de aceitabilidade das propostas, que exige pontuação mínima;

b) afronta ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 45, § 2º, c/c art. 3º, § 2º, pelo item 10.6 do Edital e existência de itens editalícios conflitantes no que se refere aos critérios de desempate (itens 10.6 e 11.2);

c) restrição ao caráter competitivo do certame pela adoção de critérios de pontuação que beneficia empresa certificada ou em certificação pela NBR ISO/IEC 27001/2006.

12. Ao final, a empresa representante solicita a concessão de medida cautelar suspendendo a Concorrência nº 001/2008 promovida pelo MPS, bem como a apuração de responsabilidades e aplicação das sanções cabíveis.

Análise

a) Sobre a exigência de nota mínima na pontuação da proposta técnica

13. A representante questiona a legalidade do critério contido no item ‘7’ do edital que prevê a desclassificação, sem a abertura do envelope contendo a proposta de preços, da licitante que não alcançar, no mínimo, a seguinte pontuação na proposta técnica: 980 pontos para o item ‘01’ do edital e 2.940 pontos para o item ‘02’ (essas pontuações equivalem a 70% do total de pontos possíveis para cada item).

14. De acordo com o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, quando do processamento e do julgamento da licitação, deve-se verificar a conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.

15. Nas licitações do tipo ‘técnica e preço’ o edital deve estabelecer critérios adequados, permitindo apreciação homogênea das diversas propostas. Nesse tipo de licitação, a maior preocupação da Administração deve ser com a qualidade. O Mestre Marçal Justen Filho assim se manifestou sobre o tema, em sua festejada obra Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos (editora Dialética, 10ª edição, p. 440):

‘A Administração deverá adotar o máximo de cautela na prática de licitação nessas modalidades. Além de justificar adequadamente a opção pelo tipo específico de licitação, deverão ser elaborados editais minuciosos que discriminem claramente as exigências técnicas e os critérios de julgamento.’

16. Na mesma obra, à página 415, o ilustre administrativista assim comenta o art. 43 da Lei 8.666/1993, especificamente acerca da distinção entre desclassificação e julgamento das propostas:

‘(...) A Lei nº 8.666/1993 impôs a obrigatoriedade da distinção formal entre o exame da regularidade das propostas e o julgamento de sua vantajosidade. As propostas desconformes com o edital ou a lei serão desclassificadas. Passar-se-á ao exame apenas das propostas cujo conteúdo se encontrar dentro dos parâmetros exigidos. (grifo nosso)

(...)

21.4) Desclassificação das propostas técnicas:

Na licitação de técnica e preço, a classificação das propostas referentes a cada envelope dependerá do previsto no edital. Na licitação de técnica e preço, haverá necessária atribuição de valor às propostas técnicas. Isso permitirá dissociar, de modo efetivo, os diversos ângulos relevantes para o julgamento e determinar, de modo objetivo, a proposta mais vantajosa.’ (grifo nosso)

17. Ainda na mesma obra, às paginas 446 e 447, o eminente jurista diz:

‘(...) grande parte das regras sobre licitação de melhor técnica aplica-se à de técnica e preço. Na fase de exame das propostas técnicas, o procedimento é similar ao da licitação de melhor técnica, especificamente no tocante à atribuição de notas técnicas, desclassificação dos licitantes que não preencheram exigências mínimas etc. (...). Deverá ser prevista uma pontuação mínima, abaixo da qual a proposta será reputada tecnicamente insuficiente.’ (grifo nosso)

18. No mesmo sentido, em recente julgado deste Tribunal, o Ministro-Relator Raimundo Carreiro assim se posicionou no voto condutor do Acórdão 2.658/2007-Plenário:

‘(...) entendo que, à luz do inciso IVdo § 1º do art. 46 da Lei de Licitações, podem-se fixar exigências mínimas de caráter técnico, que devem ser cumpridas pelo licitante sob pena de ver a respectiva proposta de preço descartada pela comissão julgadora. Assim, desde que atenda à proporcionalidade e à razoabilidade, os critérios de julgamento da proposta técnica podem e devem ter natureza eliminatória e classificatória, consoante a doutrina citada pela Caixa Econômica Federal - Caixa.

Defendo que o estabelecimento de um quantum mínimo de pontuação técnica para a classificação é da própria natureza das licitações do tipo técnica e preço. Quanto maior o nível de complexidade técnica do objeto licitado, maior o peso a ser dado à pontuação dos quesitos técnicos para fins de julgamento. Caso a licitante não atinja um mínimo de pontos, ela naturalmente deve ser considerada inapta para prestar o serviço licitado. Assim, não vislumbro falhas nos procedimentos da Caixa no que tange a esse ponto especificamente.’(grifos nossos)

19. Dessa forma, a inclusão de critérios técnicos mínimos na presente licitação não torna o edital nulo como pretende a empresa representante.

b) sobre a suposta afronta ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 45, § 2º, c/c art. 3º, § 2º pelo item 10.6 do Edital e sobre a possível existência de itens editalícios conflitantes no que se refere aos critérios de desempate

20. A empresa representante fundamenta sua alegação no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 3º, § 2º, da mesma Lei, que estabelecem a forma de desempate em certames licitatórios:

‘‘Art. 3º (...)

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.’ (Incluído pela Lei n.º 11.196, de 2005)

(...)

Art. 45 (...)

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.’

21. O item 10.6 do edital estabelece que será considerada vencedora a empresa com maior avaliação final e que, em caso de empate, serão usados, pela ordem, os seguintes critérios de desempate: 1º - maior índice técnico; 2º - maior pontuação no quesito Suporte a Serviços; 3º - maior índice de preço. Prevalecendo o empate, a vencedora será determinada por sorteio entre as licitantes empatadas.

22. Já o item 11.2 estabelece que ‘no caso de empate entre duas ou mais propostas, a Comissão Especial de Licitação procederá obrigatoriamente a sorteio para escolha da vencedora (...)’

23. Não percebo nenhum conflito entre os itens 10.6 e 11.2 do edital ou entre esses itens e o estabelecido como regra de desempate pela Lei de Licitações. O item 10.6 estabelece regras para a escolha da licitante vencedora pela simples verificação da maior avaliação final e também para os casos em que houver a mesma pontuação final. Ou seja, a mesma avaliação final entre duas ou mais empresas não caracterizariam empate. Este, só viria a ser reconhecido após a igualdade também nos índices mencionados no edital, situação que seria solucionada na forma prevista pela Lei 8.666/1993, conforme estabelecido no item 11.2 do edital.

24. De início, há que se reconhecer que o edital é confuso. Porém, após minudente análise, não restam dúvidas quanto à sua legalidade no item em questão. Ademais, a possibilidade de empate na avaliação final é ínfima, eis que o total de pontos possíveis é da casa dos milhares. Digno de registro também é que a licitante poderia mais facilmente sanar sua dúvida caso, tempestivamente, solicitasse esclarecimento à promotora do certame ou até mesmo impugnasse o edital, situações que fatalmente levariam o Ministério da Previdência Social a clarificar melhor a intenção do item 10.6 do edital.

25. No entanto, a representante deixou transcorrer todo o período entre a publicação e a apresentação das propostas sem fazer nenhum questionamento ao edital para, na undécima hora, vir ao TCU solicitar que seja concedida, como medida cautelar, a suspensão da concorrência em comento. Não vejo contradições ou ilegalidades no edital e não percebo, na dúvida levantada, gravidade suficiente para tão grave providência (...).

c) sobre a possível restrição ao caráter competitivo do certame pela adoção de critérios de pontuação que beneficia empresa certificada ou em certificação pela NBR ISO/IEC 27001/2006.

26. Essa certificação refere-se a normas de sistemas de gestação de segurança da informação. A empresa representante alega que a pontuação prevista para empresas que demonstrem ser certificadas ou estar em certificação seria restritiva à competitividade, vez que essa norma é recente no Brasil e de alto custo, não havendo mais do que quinze empresas em fase de certificação, sendo todas de grande porte. Além disso, segundo a representante, não há comprovações no edital de que o próprio MPS estaria certificado ‘... restando injustificada a adoção de tal critério, senão com o fito objetivo de beneficiar um restrito número de pessoas’.

27. Não se pretende nesta análise, que objetiva possibilitar a formação de juízo de cognição primária, adentrar o mérito sobre a oportunidade e conveniência da contratação e, menos ainda, dessa exigência editalícia. No entanto, é de se admitir a necessidade de implementação de políticas de segurança da informação, mormente quando se fala em informações da Previdência Social.

28. A simples observação do Anexo XI – Pontuação Técnica indica que, para o item 01, essa exigência possui pontuação máxima de 25 pontos, de um total de 1.400, equivalendo, portanto, a 1,79% do total; para o item 2, a pontuação máxima desse quesito é 60 pontos, de um total de 4.200, equivalendo a 1,43% do total. Esses valores parecem pouco representativos para a definição do vencedor da licitação. Assim, não se vislumbra a possibilidade de que essa exigência restrinja o caráter competitivo da licitação, como pretende a empresa representante. Além disso, cabe aqui mais uma vez mencionar que não há indicações de que a representante tenha buscado alguma solução administrativa, como a impugnação do edital, tendo deixado para buscar a interrupção do certame por meio do pedido de cautelar ora em exame. Como anteriormente mencionado, a concessão de cautelar suspendendo licitações é medida última e não pode ser banalizada como pretende a licitante.

Conclusão

29. Conforme estabelecido no art. 276 do RI/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. A análise acima afasta a existência desses pressupostos, vez que não foram identificadas as irregularidades apontadas pela representante.

30. Por fim, conforme já relatado nesta instrução, os serviços ora licitados vêm sendo prestados, nos últimos cinco anos, pela empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda., sendo que atualmente vigora um contrato emergencial, assinado em decorrência de cancelamento, por determinação judicial, de pregão eletrônico com o mesmo objeto.

31. Rememore-se que esta licitação foi suspensa por decisão judicial liminar tomada pelo Juízo da 9a Vara Federal da Seção Judiciária do DF, em sede de mandado de segurança impetrado pela empresa Mirante Informática Ltda. que possui CNPJ e endereço idênticos aos da Poliedro Informática, sendo, portanto, a mesma empresa. Frise-se que o teor desse mandado de segurança é idêntico ao da inicial denominada pela impetrante como denúncia, mas que pode ser conhecida como representação, por não preencher os requisitos de admissibilidade da primeira e por restar materialmente demonstrado, nos autos, que a impetrante não demonstrou interesse pelo sigilo.

Proposta de Encaminhamento

34. Diante do exposto proponho:

a) conhecer dos documentos tratados nestes autos como representação, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93 c/c o art. 237, inciso VII, do RITCU para, no mérito, considerá-la improcedente;

b) indeferir o requerimento de medida cautelar inaudita altera pars, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para sua adoção;

c) comunicar ao Ministério da Previdência Social e ao representante a decisão que vier a ser proferida;

d) arquivar o presente processo.”

É o relatório.

VOTO

Trata-se de expediente formulada pela empresa Rcam Comércio e Serviços Ltda., por meio do qual requer que este Tribunal dele conheça como “Denúncia”, sob os fundamentos dos arts. 53 a 55 da Lei nº 8.443/1992 c/c arts. 234 a 236 do Regimento Interno do TCU, em face de supostas irregularidades que alega haver no procedimento licitatório constante do edital de Concorrência nº 1/2008, no âmbito do Ministério da Previdência Social. Referido certame tem por objeto a contração de empresas especializadas na prestação de serviços técnicos na área de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC.

2. Preliminarmente, verifica-se que se trata de pleito formulado por uma pessoa jurídica que não consta do rol dos legitimados a efetuar denúncia a este Tribunal, sem preencher, portanto, os requisitos de admissibilidade previstos no art. 53 da Lei nº 8.443/1992 ou no art. 234 do Regimento Interno do TCU, não devendo ser conhecida.

3. Todavia, em homenagem aos princípios da fungibilidade e do formalismo moderado que orientam o rito procedimental neste Tribunal, nada obsta a que se conheça da peça como representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU.

4. De igual modo, não faz sentido atribuir chancela de sigilo sobre os autos, porquanto o interessado praticou ato incompatível com esse instituto, na medida em que enviou cópia da presente representação ao Ministério da Previdência Social, operando-se, assim, a preclusão lógica.

5. Ultrapassada então a fase de conhecimento e afastado o caráter sigiloso da pretensa denúncia, passo ao exame de mérito da representação.

6. Segundo a representante, a restrição ao caráter competitivo do certame – Concorrência nº 1/2008, tipo técnica e preço – estaria consubstanciada nas seguintes irregularidades:

a) inexistiria previsão legal para o estabelecimento de critérios de aceitabilidade das propostas técnicas ao exigir-se a permanência do licitante no certame – após a fase de habilitação – condicionada à obtenção da pontuação mínima de 70% dos pontos máximos possíveis, segundo a metodologia de cálculo dos itens 1 e 2 prevista no item 10.3 do edital e nos seus Anexos 11 e 12;

b) os critérios de desempate estabelecidos nos itens 10.6 e 11.2 do edital afrontariam o disposto nos arts. 45, § 2º, e , § 2º, da Lei nº 8.666/1993, além de conflitarem entre si;

c) também seria restritivo o critério de pontuação estabelecido em favor de empresas certificadas ou em vias de certificação da NBR ISO/IEC 27001/2006, em razão de seu alto custo e de ser possuído somente por poucas empresas do país, mesmo assim as de grande porte.

-II-

7. Quanto aos argumentos de ilegalidade do critério contido no item 7 do edital por prever a desclassificação da licitante que não alcançasse, na proposta técnica, o mínimo de 980 pontos para o item 1 do edital e 2.940 pontos para o item 2, pontuação essa equivalente a 70% do total de pontos possíveis para cada item, sem a abertura do envelope contendo a proposta de preços, não assiste razão à representante.

8. Em primeiro lugar, porque, a exigência de pontuação mínima em proposta técnica de licitação tipo “técnica e preço” não é proibida por qualquer diploma legal. Pelo contrário, é norma balizar em matéria de procedimento licitatório que o edital faz lei entre as partes, desde que estabeleça critérios adequados que permitam a apreciação objetiva das diversas propostas, o que se verifica na espécie (Anexo 11).

9. Em segundo lugar, porque, para as licitações do tipo “técnica e preço”, para aquisição de bens e serviços de informática, há previsão de pontuação diferenciada para as propostas de técnica e de preço, consoante dispõe o art. do Decreto nº 1.070/1994, a seguir reproduzido, quando regulamentou o art. da Lei nº 8.248/1991, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 10.176/2001:

“Art. 3º No julgamento das propostas desses bens e serviços deverão ser adotados os seguintes procedimentos:

I - determinação da pontuação técnica de cada proposta, em conformidade com critérios e parâmetros previamente estabelecidos no ato convocatório da licitação, através do somatório das multiplicações das notas dadas aos fatores prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e desempenho, em consonância com seus atributos técnicos, pelos pesos atribuídos a cada um deles, de acordo com a importância relativa desses fatores às finalidades do objeto da licitação;(grifei)

II - determinação do índice técnico, mediante a divisão da pontuação técnica da proposta em exame pela de maior pontuação técnica;

III - determinação do índice de preço, mediante a divisão do menor preço proposto pelo preço da proposta em exame;

IV - multiplicação do índice técnico de cada proposta pelo fator de ponderação, que terá valor de cinco a sete, fixado previamente no edital da licitação;

V - multiplicação do índice de preço de cada proposta pelo complemento em relação a dez do valor do fator de ponderação adotado;

VI - a obtenção do valor da avaliação (A) de cada proposta, pelo somatório dos valores obtidos nos incisos IV e V;

VII - pré-qualificação das propostas, cujas avaliações (A) não se diferenciem em mais de seis por cento da maior delas.

§ 1º Quando justificável, em razão da natureza do objeto licitado, o licitador poderá excluir do julgamento técnico até dois dos fatores relacionados no inciso I.

§ 2º Os fatores estabelecidos no inciso I para atribuição de notas poderão ser subdivididos em subfatores com valoração diversa, de acordo com suas importâncias reativas dentro de cada fator, devendo o licitador, neste caso, especificar no ato convocatório da licitação essas subdivisões e respectivos valores.

(...)”

10. Mister se faz lembrar as anotações do jurista Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Ed. Dialética, 10ª edição, pp. 415, 446 e 447), a respeito da distinção entre “desclassificação” e “julgamento das propostas”, à luz do art. 43 da Lei 8.666/1993, conforme transcreveu a unidade técnica no relatório que antecede a este Voto, itens 16 e 17.

“(...) 17. Na fase de exame das propostas técnicas, o procedimento é similar ao da licitação de melhor técnica, especificamente no tocante à atribuição de notas técnicas, desclassificação dos licitantes que não preencheram exigências mínimas etc. (...). Deverá ser prevista uma pontuação mínima, abaixo da qual a proposta será reputada tecnicamente insuficiente.”

11. Na mesma linha é a jurisprudência deste Tribunal, consoante mencionado pela unidade técnica, no item 18 do relatório precedente.

12. Feitas essas considerações, acolho a conclusão da 4ª Secex, no sentido de que a exigência da pontuação mínima da ordem 70% dos pontos máximos possíveis nos itens 1 e 2 do objeto da licitação não é desarrazoada nem desproporcional, eis que constante da proposta técnica e encontra amparo na legislação vigente, na doutrina e na jurisprudência.

13. Assim, entendo pertinente a possibilidade de pontuação mínima na proposta técnica, não havendo que falar em nulidade do edital.

-III-

14. Na mesma esteira, também não considero restritivo o critério de pontuação estabelecido no edital às empresas licitantes que detenham a certificação da NBR ISO/IEC 27001/2006 ou que estejam em vias de sua obtenção.

15. A uma, porque de acordo com o Anexo XI do edital, a pontuação técnica leva em consideração os fatores suporte de serviço, desempenho, qualidade e compatibilidade, seguindo premissas preestabelecidas no edital. Nesse contexto, a pontuação adicional prevista na NBR ISO/IEC 27001/2006 compõe o fator qualidade que poderia alcançar até 100 pontos, ou se ponderados pelo peso 4, atingiria o máximo de 400 de um total de 1.400 pontos para o item 1 – referente a serviços técnicos de suporte ao usuário, bem como 300 ou 1.200 ponderados, de um total de 4.200 pontos, para o item 2 – referente a acompanhamento de projetos, desenvolvimento de sistemas, bancos de dados e manutenção de infra-estrutura de tecnologia da informação e comunicação (TIC).

16. A duas, porque o edital prevê, além da certificação NBR ISO/IEC 27001/2006, a possibilidade de pontuação às empresas detentoras da certificação NBR ISO 9001/2000, CMM (Capability Maturity Model) ou CMMI (Capability Maturity Model Integracion). Além desses fatores, contribuem também para a pontuação do fator qualidade, a prática de níveis de remuneração compatíveis com as do mercado, que permitem a atração e a retenção de profissionais qualificados, bem como a quantidade de atestados, aceitando-se um ou mais para cada item pontuável, podendo-se ainda um mesmo atestado pontuar vários itens.

17. Ademais, não se pode perder de vista que a NBR ISO/IEC 27001/2006 é a norma de certificação para sistema de Gestão de Segurança da Informação, editada em português em abril de 2006, e que substituiu a BS 7799-2. Referida norma foi preparada para servir como modelo para o estabelecimento, implementação, operação, monitoramento, revisão, manutenção e melhoria de um Sistema de Gestão de Segurança de Informação. Assim, considero pertinente a pontuação prevista para o detentor dessa norma, porquanto vai ao encontro das exigências das informações requeridas para o gerenciamento dos bancos de dados e das informações tecnológicas de órgão com as dimensões e a importância social do Ministério da Previdência Social.

18. Portanto, nada mais justo do que incentivar a prática de qualidade nos processos de trabalho das empresas brasileiras licitantes, mediante pontuação suplementar para aquelas detentoras das modernas certificações. Evidentemente que a simples falta da certificação da NBR ISO/IEC 27001/2006 não excluiria, por si só, a participação de uma licitante, pois não se trata de uma exigência de habilitação na qualificação técnico-profissional. Trata-se, sim, de uma das variáveis da proposta técnica, dentro do fator qualidade, cujo peso, avaliado em seu conjunto, revela-se insignificante quando comparado com os das demais variáveis.

19. A propósito, como bem anotou a unidade técnica, de acordo com o Anexo XI – Pontuação Técnica, para o item 1, a certificação NBR/ISO/EIC 270001/2006 contribui no máximo com 25 pontos de um total de 1.400 pontos possíveis, equivalendo, portanto, a 1,79% desse total, enquanto que a NBR ISO 9001/2000 eleva a pontuação em 30 pontos; para o item 2, a pontuação máxima NBR/ISO/EIC 270001/2006 é de 60 pontos, num total de 4.200, equivalendo a 1,43% do total.

20. Pelo visto, a certificação NBR ISO/EIC 27001/2006, no quesito qualidade, tem peso baixíssimo em ambos os itens (1 e 2); não se deve esquecer de que estamos falando de licitação na modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, voltada para a aquisição de serviços de tecnologia da informação no âmbito do Ministério da Previdência Social, onde a segurança da informação é fator fundamental para o seu desempenho e alcance de seus objetivos institucionais.

21. Ademais, vale acrescentar que a pontuação de certificação, como fator de qualidade, é condição de preferência estabelecida pelo § 2º do art. da Lei nº 8.248/1991:

“§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.”

22. Registro, por oportuno, que os critérios de pontuação técnica não serão utilizados para simplesmente eliminar do certame empresas que porventura não o satisfaçam, mas, tão-somente, para atribuir pontos àquelas já certificadas ou em vais de certificação. Porém, nada impede que uma licitante, que não atenda ao critério ora comentado, possa legitimamente sagrar-se vencedora em função dos pontos auferidos no atendimento de outros critérios e/ou auferidos com a proposta de preços.

23. A Jurisprudência deste Tribunal sinaliza no mesmo sentido, conforme se depreende do voto condutor do Acórdão nº 1094/2004-TCU-Plenário, proferido pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti:

“9. De fato, este Tribunal não tem admitido que a certificação ISO e outras semelhantes sejam empregadas como exigência para habilitação ou como critério de desclassificação de propostas, podendo-se citar, além da Decisão 20/1998 - Plenário, outros precedentes como o Acórdão 584/2004 - Plenário. Todavia, é necessário que se diga que o TCU tem aceitado a utilização desse tipo de certificado não como exigência de habilitação, mas como critério de pontuação desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços de informática prestados, vedada a pontuação de atividades específicas. Ilustram esse juízo as deliberações constantes da Decisão 351/2002 - Plenário e do Acórdão 479/2004 - Plenário.”

24. Na mesma esteira, a Proposta de Deliberação formulada pelo Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, objeto do Acórdão nº 539/2007-TCU-Plenário:

“19. Outro aspecto observado vincula-se à exigência de carta de solidariedade e de certificado de qualidade ISO 9001.

(...)

27. Quanto à exigência de certificado de qualidade ISO 9001, dispõe o item 5.c do projeto básico que os fabricantes de todos os equipamentos fornecidos deverão possuir tal certificado.

(...)

29. Em acréscimo, transcrevemos trecho do Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal que fundamentou a retromencionada Decisão n. 20/1998 - Plenário:

‘Entretanto, considerando que a qualidade do processo de fabricação reflete-se diretamente na qualidade do produto, entendemos que o fato de a Empresa possuir o Certificado ISO da série 9000 possa ser objeto de pontuação no julgamento das propostas técnicas, nos termos do inciso I do art. do Decreto nº 1.070/1994. O peso dado à apresentação do certificado, contudo, não poderá ser exagerado, distorcido, a ponto de, na prática, transformá-lo em critério de desclassificação.’

(...)

31. Verificamos, então, que a jurisprudência do Tribunal admite a exigência de carta de solidariedade e de certificação da série ISO 9000, desde que eles figurem no edital como critério de pontuação.”

25. Por essas razões, deixo de acolher os argumentos da representante por não vislumbrar, na espécie, a possibilidade de que a exigência da NBR/ISSO/EIC 27001/2006 restrinja o caráter competitivo da licitação.

-IV-

26. Todavia, no que diz respeito aos critérios de desempate estabelecidos no edital, na hipótese de duas propostas obterem a mesma avaliação final, conjugando-se técnica e preço, com vênias ao entendimento da 4ª Secex, entendo assistir razão parcial à representante quando alega que o item 10.6 do edital afronta o disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 45, § 2º, c/c art. 3º, § 2º. Discordo apenas de que o item 10.6 conflita com o item 11.2 do mesmo ato convocatório.

27. Nesse sentido, o edital estabelece que será considerada vencedora a empresa com maior avaliação final e que, em caso de empate, de acordo com o item 10.6 do edital, serão usados, pela ordem, os seguintes critérios de desempate:

1º - maior índice técnico;

2º - maior pontuação no quesito Suporte a Serviços;

3º - maior índice de preço;

4º - prevalecendo o empate, a vencedora será determinada por sorteio entre as licitantes empatadas.

28. Adicionalmente, o item 11.2 estabelece que “no caso de empate entre duas ou mais propostas, a Comissão Especial de Licitação procederá obrigatoriamente a sorteio para escolha da vencedora (...)”.

29. Em contraponto, têm-se na Lei nº 8.666/1993 as seguintes regras:

‘‘Art. 3º (...)

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.’ (Incluído pela Lei n.º 11.196, de 2005)

(...)”

“Art. 45 – (...)

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

(...)

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo.”

“Art. 46 (...)

§ 2º Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado (...) o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

(...)

II – a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.”

30. Compulsando os termos do edital, verifica-se que os itens 10.3, 10.4, 10.5 e 10.6 do edital – Da Avaliação das Propostas Técnica e de Preço – definem claramente os critérios para formação dos índices de preços e dos índices técnicos com as respectivas ponderações, inclusive as regras de avaliação final e as de desempate. Assim, a menção à fórmula de desempate no item 11.2 seria despicienda, uma vez que ela foi inserida no subitem 11 do edital – Adjudicação –, mas não passa de uma mera repetição do teor do subitem 4º do item 10.6. Por essas razões, tenho por afastada a alegação de conflito entre os dois itens (10.6 e 11.2).

31. Todavia, considerando que a fórmula de avaliação final constante do item 10.3 do edital [AF= (7 X IT)+(3X IP)] já contemplou os índices de preço e de técnica e as correspondentes ponderações, obtidas a partir dos fatores suporte de serviço, desempenho, qualidade e compatibilidade, em havendo empate na avaliação final, o desempate haverá de ocorrer, necessariamente, segundo a forma prevista na Lei nº 8.666/1993, em especial no art. 45, § 2º, c/c art. 3º, § 2º, e não no reexame interno de alguns parâmetros que já serviram de subsídio à formula que apurou a pontuação final objeto de desempate, pois ali já foram levados em consideração as variáveis da proposta técnica e da de preço.

32. Nesse sentido, deve-se recordar que, embora o edital não tenha feito referência, o objeto da presente licitação trata da aquisição de serviços de informática, cujos procedimentos estão sujeitos, também, às normas da Lei nº 8.248/1991, com as alterações da Lei nº 10.176/2001, cujo art. 3º daquela foi regulamentado pelo Decreto nº 1.070/1994. Desse normativo, o art. 5º estabelece que:

“ Art. Como critério de adjudicação, entre as propostas equivalentes, deverá ser dada preferência, nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.248/91, aos bens e serviços produzidos no País, observada a seguinte ordem: (grifei)

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. da Lei nº 8.248/91;

II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que preencha os requisitos do art. da Lei nº 8.248/91;

III - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. da Lei nº 8.248/91;

IV - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. da Lei nº 8.248/91;

V - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que não preencha os requisitos do art. da Lei nº 8.248/91;

VI - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. da Lei nº 8.248/91;

VII -outros bens e serviços.

(...) § 3º O valor de maior avaliação (A) será utilizado como critério de classificação, após aplicação da regra contida no caput do art. 4º, nas seguintes hipóteses:

a) inexistindo propostas com direito à preferência;

b) havendo duas ou mais propostas na mesma ordem de preferência.

§ 4º Ocorrendo empate após a utilização da regra constante do parágrafo anterior, aplicar-se-á o disposto no § 2º do art. 45 da Lei nº 8.666/93. (grifei)

33. Por essas razões, e considerando o objeto da presente licitação, com vênias ao entendimento esposado pela unidade técnica, concluo que os critérios de desempate estabelecidos no item 10.6 do edital não estão de acordo com as regras previstas no Decreto nº 1.070/1994 nem com as da Lei nº 8.666/1993, assistindo, portanto, razão parcial à representante.

-V-

34. Quanto à proposta de concessão de medida cautelar inaudita altera pars visando sustar o andamento do procedimento licitatório, considero-a prejudicada, no momento, por não vislumbrar o preenchimento de um dos requisitos da medida excepcional - o periculum in mora - haja vista que, estando a abertura das propostas marcada para o dia 31/3/2008, foi concedia liminar em 30/3/2008, suspendendo-o, por decisão do Juízo de Plantão da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, em sede de mandado de segurança interposto pela Empresa Mirante Informática LTDA. – ME (fls. 131/133 e 134/149).

35. Também não enxergo na espécie o requisito do fumus boni iuris, ante a remota possibilidade de haver empate entre duas propostas de técnica e preço. Todavia, tais conclusões não afastam a necessidade de imediata oitiva do ordenador de despesas e dos membros da Comissão de Licitação do Ministério da Previdência Social para melhores esclarecimentos dos critérios de desempate estabelecidos no referido edital 10.6 e 11.2, inclusive sobre o andamento de eventuais recursos contra o mandado de segurança em referência. Tampouco afastam a possibilidade de esta Corte adotar o remédio processual ou efetuar determinações corretivas, caso as justificativas não sejam aceitas por esta Corte de Contas ou na hipótese de a liminar vir a ser cassada, eis que concedida com fundamento diverso das razões de oitiva deste Tribunal. Em outras palavras, o Poder Judiciário, em sede de cognição sumária, entendeu ser restritiva a possibilidade de pontuação decorrente de certificação da NBR 27001/2006, diferentemente deste relator, que vê irregularidades somente nos critérios de desempate.

36. Quanto ao fato de a empresa Mirante Informática Ltda., beneficiada com a liminar retromencionada, e a empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda., contratada por dispensa de licitação lastreada na emergencialidade para prestar os serviços que ora estão sendo licitados, possuírem o mesmo número de CNPJ e se situarem no mesmo endereço (fl. 166), entendo que a apuração de possível irregularidade não está afeta às atribuições desta Corte, mas às da Secretaria da Receita Federal que, se considerá-la procedente, adotará as providências administrativas cabíveis, devendo, por isso, ser remetida àquela Secretaria, cópia do acórdão que sobrevier, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentarem.

Diante do exposto, dissentindo parcialmente da proposta formulada pela 4ª Secex, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 14 de maio de 2008.

AUGUSTO NARDES

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 891/2008 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo TC-006.580/2008-1

2. Grupo II – Classe VII – Representação.

3. Interessada: Rcam Comércio e Serviços Ltda., CNPJ nº 37.130.697/0001-25.

4. Órgão: Ministério da Previdência Social.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: 4ª Secex.

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, inicialmente autuados como denúncia, formulada pela empresa Rcam Comércio e Serviços Ltda. contra supostas irregularidades contidas no edital de concorrência nº 1/2008, referente à contratação de empresas especializadas para prestação de serviços técnicos na área de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC, a serem executados de forma continuada, no âmbito do Ministério da Previdência Social – MPS,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 11, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 237, inciso VII, do Regimento Interno para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado pela empresa Rcam Comércio e Serviços Ltda., tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;

9.3. com fundamento no art. 276, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal, determinar a oitiva do Ordenador de Despesa e dos Membros da Comissão de Licitação do Ministério da Previdência Social responsáveis pela Edital da Concorrência nº 001/2008, tipo técnica e preço, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, se manifestem a respeito dos critérios de desempate estabelecidos nos itens 10.6 e 11.2 do edital, por estarem em desconformidade com os termos do Decreto nº 1.070/1994, bem como do art. da Lei nº 8.248/1991, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 10.176/2001, além dos arts. , § 2º, e 45, § 2º da Lei nº 8.666/1993;

9.4. determinar à 4ª Secex que acompanhe o cumprimento da determinação do subitem 9.3, retro, sem prejuízo do andamento da decisão definitiva e de eventuais recursos, em decorrência do mandado de segurança impetrado pela empresa Mirante Informática Ltda., contra os termos do edital de concorrência objeto da presente representação;

9.5. encaminhar cópia deste Acórdão, do Relatório e do Voto que o acompanham à representante, ao Ministério da Previdência Social e à Secretaria da Receita Federal para que esta última adote as providências cabíveis quanto ao fato de as empresas Mirante Informática Ltda. e a empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda., possuírem o mesmo CNPJ – nº 02.660.447/0001-12 –, e o mesmo endereço no SHC/Sul, Quadra 506, Bloco B, nº 21, Brasília/DF.

10. Ata nº 18/2008 – Plenário

11. Data da Sessão: 14/5/2008 – Ordinária

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0891-18/08-P

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator) e Raimundo Carreiro.

13.2. Auditor convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Auditor presente: André Luís de Carvalho.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

AUGUSTO NARDES

Presidente

Relator

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral, em exercício

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