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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 01914120062 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 anos
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Inteiro Teor

TCU__01914120062_1e02e.doc
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 019.141/2006-2

GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC 019.141/2006-2

Natureza: Tomada de Contas Especial

Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – MC.

Responsáveis: Airton Langaro Dipp (122.776.730-72); Alexandre Laguna (058.827.328-75); Ana Maria Martins da Fonseca Carvalho (316.454.291-72); Antônio Henrique Peçanha (055.037.011-00); Apoliex Express Transportes Ltda. (03.150.171/0001-95); Carlos Augusto de Lima Sena (093.394.692-91); Carlos Henrique Almeida Custodio (285.560.896-15); Carlos Roberto Samartini Dias (243.535.317-00); Décio Braga de Oliveira (268.609.027-87); Eduardo Medeiros de Morais (150.199.771-87); Enivaldo Ribeiro (025.220.634-72); Hassan Gebrim (004.062.281-91); Humberto Eustáquio César Mota (002.067.766-91); Janio Cézar Luiz Pohren (299.183.240-15); José Garcia Mendes (930.561.178-87); José Thomé de Mello Júnior (754.639.707-34); João Henrique de Almeida Sousa (035.809.703-72); João Luiz do Valle Nogueira Filho (756.840.718-72); Julio Yassuo Aoki (075.697.198-59); Liana Aparecida de Araújo (533.757.506-68); Luiz Carlos Corrêa (951.541.408-34); Marcos Gomes da Silva (784.727.417-53); Marcos Neves de Araújo (359.057.511-53); Marta Maria Coelho (194.881.226-68); Mauricio Coelho Madureira (214.618.301-25); Nivaldo Ribeiro (055.394.201-87); Paulo Eduardo de Lima (002.330.208-96); Paulo Onishi (740.221.308-06); Planave Navegação da Amazônia Ltda. (84.111.194/0001-92); Rápido Transpaulo Ltda. (00.636.524/0001-73); Tania Regina Teixeira Munari (589.767.879-00); Tecnocargo Transportes Ltda. (59.519.660/0001-26); Transportes Dalçóquio Ltda. (84.300.540/0001-80); Transportes Gerais Botafogo Ltda (00.072.447/0001-76); Valeria Cristina Silva Almeida (351.856.861-20); Vitor Aparecido Caivano Joppert (544.408.908-49)

Interessado: Departamento da Polícia Federal - Superintendência Regional do Paraná - MJ (00.394.494/0032-32)

Advogados: Renato Manuel Duarte Costa (OAB/DF 5.060); Daniele Luisa Almeida Tavares (OAB/DF 21.634); Airton Rocha Nóbrega (OAB 5.359); Wesley Ricardo Bento (OAB/DF 118.588) Alessandro de Assunção Nóbrega (OAB/DF 4.767-E); Luiz Tarcísio de Oliveira (OAB/SC 2.103), Sílvio Noel de Oliveira Jr. (OAB/SC 8.579), Ruy Fernando Hultmann (OAB/SC 10.217), Evandro Colares (OAB/SC 14.726), Jackeline Dardos Abreu de Oliveira (OAB/SC 8.834); Fabrício de Alencastro Gaertner (OAB/DF 25.322); Gianpaolo Machado Lage de Melo (OAB/DF 20.336); Carlos Alberto Dellagiustina (OAB/DF 22.069); Renato Manuel Duarte Costa (OAB/DF 5.060); Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB/DF 6.546); Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO E NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS PARA TRANSPORTE DE CARGAS. CONVERSÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CITAÇÃO. AUDIÊNCIA. REVELIA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. ACOLHIMENTO DE PARTE DAS JUSTIFICATIVAS. ALGUMAS OCORRÊNCIAS PREJUDICADAS. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RETORNO DO PROCESSO À NATUREZA DE REPRESENTAÇÃO. MULTAS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de tomada de contas especial oriunda de conversão de processo de Representação, em cumprimento à determinação ínsita no subitem 9.2 do Acórdão 313/2008-TCU-2ª Câmara, em decorrência de irregularidades nos procedimentos que cercaram o Pregão 44/2001-AC, realizado nos dias 17 e 18/10/2001 pela Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - Correios, que tinha por objeto a contratação de serviços de transporte rodoviário de carga por meio de viagens extraordinárias.

Após proceder ao exame das alegações de defesa e razões de justificativa apresentadas, a 1ª Secex produziu a instrução fls. 541-591 do vol. 2, a seguir transcrita, que contou com a anuência do titular da unidade técnica.

“Tratam os autos de expediente encaminhado pelo Departamento de Polícia Federal – Superintendência Regional no Paraná, em atendimento a requerimento formulado pelo Ministério Público Federal, solicitando exame da regularidade de contratos firmados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT com as empresas TRANSPORTES DALÇÓQUIO S.A. e APOLIEX EXPRESS TRANSPORTES LTDA., prevendo a prestação de serviços, pelas contratadas, de transporte rodoviário de carga (fls. 01 e 02 do vol. principal).

2. Os autos seriam objeto de inquérito policial, instaurado por requerimento de Procedimento Investigatório Criminal conduzido pelo Ministério Público Federal - MPF, com o objetivo de apurar fatos noticiados em depoimento sobre a ocorrência de corrupção envolvendo a ECT e as mencionadas empresas. A solicitação foi transformada em Representação e encaminhada a esta SECEX, para instrução.

3. Em atendimento ao expediente, foi proposta pela 1.ª SECEX a realização de inspeção nos contratos firmados com as empresas TRANSPORTES DALÇÓQUIO S. A. (Contratos nºs. 10.985 e 10.986/2002) e APOLIEX EXPRESS TRANSPORTES LTDA. (Contratos nºs 10.916, 10.917 e 10.963/2001) junto à Administração Central da ECT (fls. 142-A/143, vol. principal).

4. Tendo sido acolhida a proposição de realização de inspeção, por meio da Portaria de Fiscalização n. 24/2007 (Registro Fiscalis n. 21/2007), foram designados os analistas Leonel Munhoz Coimbra (coordenador) e Carlos Alberto Rosa para executar os trabalhos de fiscalização do objeto deste relatório.

5. Ultimados os trabalhos de auditoria, onde foram encontradas diversas irregularidades, conforme Relatório às fls. 167/242, vol. 1 do principal, o processo foi apreciado por meio do Acórdão 313/2008 - Segunda Câmara, de 26/02/2008, Ata 04/2008, no qual os autos foram convertidos em Tomada de Contas Especial (subitem 9.2) e promovidas citações (subitem 9.3), audiências (subitem 9.4) e determinações (subitens 9.5/9.7), fls. 360/364, vol. 1 do principal.

6. Após a realização das citações e audiências dos responsáveis (vol. 2 do principal), foram recebidas as respectivas alegações de defesa e razões de justificativa, as quais passamos a analisar na sequência em que foram determinadas no referido Acórdão.

ANÁLISE DAS CITAÇÕES

7. Adoção injustificada dos resultados obtidos em pesquisa de preços no mercado, majorando-se os preços de referência que orientaram a concessão de reajustes a título de repactuação contratual, o que resultou em pagamentos indevidos às empresas contratadas (item 9.3 do Acórdão).

7.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO) e membro da equipe de apoio técnico; CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (DIOPE) (fls. 324/355, vol. 1, anexo 18); e EDUARDO MEDEIROS DE MORAIS, coordenador do grupo de trabalho responsável pelo estudo técnico Relatório/GT/PRT/PR-128/2001-024/2002 (fls. 28/51, anexo 17):

7.1.1. Os gestores afirmam que, no caso em análise, não houve pagamentos indevidos às empresas contratadas, mas apenas um equívoco de interpretação dos fatos (fl. 332, vol. 1, anexo 18).

7.1.2. Informam que os critérios para a repactuação dos preços eram previstos nos contratos, em sua cláusula 6.1.1, onde se estabelecia como parâmetros básicos a qualidade da prestação dos serviços e os preços vigentes no mercado. Dessa forma, em observância à Lei nº 8.666/93, os parâmetros utilizados na repactuação, por constarem no edital de licitação, eram de cumprimento obrigatório, haja vista o seu caráter vinculante (fl. 334, vol. 1, anexo 18).

7.1.3. Aduzem que, na pesquisa de preços de mercado, os gestores, cientes da impossibilidade de as empresas de transporte de cargas contratadas efetuarem a prestação dos serviços somente de forma direta, com seus próprios recursos, e da autorização para subcontratação dos serviços constante no item 2.4 dos contratos, decidiram pela efetivação da pesquisa junto ao agente executor do serviço, o carreteiro autônomo/agregado, por meio de seus representantes, os agenciadores de carga, e não com as empresas contratadas. Essa conduta foi utilizada para evitar que as empresas pesquisadas pudessem vir a fornecer preços que não tivessem relação efetiva com o real custo do mercado. Assim, o equívoco de interpretação deveu-se a não diferenciação, pelo Analista, entre ‘agenciador’ e ‘empresas contratadas’ (fl. 336, vol. 1, anexo 18).

7.1.4. Esclarecem, ainda, que a correção dos valores orçados, que o Analista entendeu como de ‘critérios desconhecidos’, explica-se pela necessidade de acrescentar aos preços informados custos incidentes que seriam de exclusiva responsabilidade da empresa contratada, como:

a) Seguro da carga – em consulta aleatória às planilhas de custos apresentadas pelas empresas, observou-se que o seguro da carga variava entre 3 a 17% do custo final do transporte, tendo como média o percentual de 10,37% (fl. 340, vol. 1, anexo 18);

b) Carga tributária incidente sobre os serviços - em consulta aleatória aos custos apresentados pelas empresas, observou-se que o valor da carga tributária aumentava, em média, o custo do transporte em 15% (fl. 341, vol. 1, anexo 18);

c) Custos administrativos/lucratividade incidentes na prestação dos serviços - em consulta aleatória às planilhas de custos apresentadas pelas empresas, observou-se que a participação dos custos administrativos e da lucratividade esperada, em relação ao preço final apresentado, seria, em média, de 18,44% (fl. 342, vol. 1, anexo 18).

7.1.5. Destarte, os custos incidentes sobre o preço do transporte indicam que, sobre o preço pesquisado do agregado/carreteiro autônomo, deveria ser acrescido um percentual próximo a 44%. Além do mais, deve ser levado em consideração que outros fatores como carregamento e descarregamento dos veículos, enlonamento e deslonamento, capital empregado e prazo de retorno incidem apenas sobre as empresas de transporte (fl. 343/344, vol. 1, anexo 18).

7.1.6. Esclarecem que, em 2002, a ECT, em relação a viagens extras, não possuía nenhum aferidor interno que pudesse determinar, com grau mínimo de segurança, qual seria o preço estimado das viagens extras. Dessa forma, a pesquisa de preço se mostrava necessária. Na ocasião, foram pesquisados 09 agenciadores de carga, localizados na região metropolitana de São Paulo. A indicação de 03 amostras deveu-se ao fato de que alguns agenciadores não responderam à consulta, além de terem sido excluídos os valores destoantes do universo pesquisado (fl. 345/346, vol. 1, anexo 18). Estabeleceu-se uma média entre as amostras para cada destino e, sobre esse valor, acrescentou-se 30%, obtendo-se assim o que foi denominado de ‘preço corrigido’ (Quadro 8 e 9, fl. 348, vol. 1, anexo 18). Os gestores explicam que, dessa forma, agiram de modo conservador, pois as informações disponíveis apontavam, como foi explicado, para uma majoração em torno de 44% (fl. 349, vol. 1, anexo 18).

7.1.7. Concluem explicando que a adoção da média objetivou a: a) padronização dos reajustes a serem concedidos como referências de concessão; e b) evitar situações inexplicáveis, como aplicação de percentuais de reajustes diferenciados para contratos formalizados com uma mesma contratada (fl. 350, vol. 1, anexo 18).

7.2. Análise da 1ª Secex:

7.2.1. Foi possível identificar as razões para um acréscimo nos valores encontrados na pesquisa de preço, mas não restaram esclarecidas as justificativas para o percentual utilizado, nem tampouco para a metodologia aplicada no caso.

7.2.2. Como explicado pelos responsáveis, na estrutura de custos das transportadoras, existem componentes que não se confundem com os fretes, propriamente ditos, pagos aos agenciadores de carga/carreteiros autônomos, alvo precípuo da pesquisa de mercado levada a efeito pela ECT, à época. Tais componentes, relativos a seguro da carga, encargos fiscais e tributários, custos administrativos e lucratividade, perfazem, segundo informado, cerca de 44% do preço final oferecido pelas transportadoras contratadas pela empresa. Daí que o acréscimo de 30% sobre o preço base dos fretes teria representado não uma liberalidade, mas uma atitude conservadora da ECT.

7.2.3. A se ter por correta a informação de que o custo dos fretes, despendido com os carreteiros, representa cerca de 56% do preço final pago pelos Correios às transportadoras, tem-se que, a rigor, sobre os valores encontrados na pesquisa de mercado realizada pela empresa deveria ter sido aplicado um acréscimo médio de 78% (e não de 44%, como sugerem os defendentes). Com isso, a economicidade do reajuste contratual então acordado (contemplando um acréscimo de apenas 30% sobre o preço dos fretes) teria sido ainda mais expressiva.

7.2.4. No entanto, longe de comprovar sua pretensa economicidade, o fato demonstra, sim, o caráter arbitrário do reajustamento acordado, destituído que foi de justificativas técnicas consistentes que o embasassem. Por que 30%, e não 10 ou 20%?

7.2.5. Corrobora tal conclusão a completa ausência de referência, na metodologia apresentada pelos defendentes, ao dispositivo contratual que estabelecia, como limitador para qualquer eventual repactuação, ‘a manutenção da relação existente entre preços pactuados e preços de mercado quando da apresentação da proposta de origem’ (fl. 83-A do vol. principal).

7.2.6. Com isso, vê-se que, por expressa disposição contratual, jamais poderia ter sido admitido um amplo realinhamento de preços, envolvendo todos os trechos e todas as contratadas, mediante a aplicação de índices uniformes de reajustamento.

7.2.7. Ademais, a pesquisa realizada sobre os agenciadores de carga se mostra inadequada e insuficiente para balizar os preços praticados no mercado. Como consta das razões de justificativa do Sr. Eduardo Medeiros de Morais (fl. 35, anexo 17), a utilização dos agregados/carreteiros autônomos possui ‘caráter eventual, esporádico, nos períodos de maior demanda, com o objetivo de dar vazão ao excesso de carga transportada em períodos excepcionais’.

7.2.8. Dessa forma, ao definir esse objeto de pesquisa, tomou-se como parâmetro uma situação excepcional e, assim, não representativa dos preços praticados pelas empresas transportadoras. A proporção de utilização, por cada empresa, de subcontratações altera significativamente o custo final do transporte. Pela metodologia utilizada, a situação que mais se aproximaria dos ‘Preços reajustados’ (valores pesquisados acrescidos de 30%) seria o caso de uma transportadora que subcontratasse totalmente o objeto a ser executado, o que se mostraria ilegal, como estabelece o art. 72 da Lei nº 8.666/93.

7.2.9. Destarte, os gestores, ao estabelecer esse método de pesquisa, utilizaram como referência de preço uma situação vedada por lei e distante da realidade do mercado. No caso em análise, tendo em vista a complexidade do seu objeto e as inúmeras variáveis que influenciavam no preço final ofertado, entendemos que houve violação aos princípios da publicidade e transparência dos atos públicos. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, ‘A publicidade, como princípio de administração pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes.’ (Direito Administrativo Brasileiro, 25.ª ed., 2000, p. 89).

7.2.10. Apenas pelos documentos referentes à pesquisa de preço, torna-se impossível identificar a metodologia utilizada pelos responsáveis na definição dos valores de mercado. A tempestividade das informações é o que garante a transparência da gestão pública e, por isso, os esclarecimentos prestados deviam constar dos autos do processo, garantindo, dessa forma, a lisura da gestão pública.

7.2.11. Assim, entendemos que a metodologia utilizada, afora o fato de transgredir expressa disposição contratual, foi inadequada e insuficiente para garantir que os preços ofertados estivessem de acordo com os praticados no mercado e, conseqüentemente, que os valores acordados fossem efetivamente os mais vantajosos para a Administração.

7.2.12. Por essas razões, conquanto reputemos descaracterizado o débito imputado aos responsáveis, temos por configurada, no tocante aos servidores da ECT envolvidos no episódio, a hipótese prevista no art. 16, inciso III, alínea ‘b’, da Lei nº 8.443/92, pelo que nos manifestamos pela rejeição parcial de suas alegações de defesa, com a conseqüente ilegalidade das contas e aplicação de multa.

7.3. EMPRESA RÁPIDO TRANSPAULO LTDA. (fls. 109/114, anexo 15)

7.3.1. A respeito do ponto em análise, a empresa afirmou que o reajuste estaria previsto em contrato (fl. 112, anexo 15) e não haveria que se falar em manipulação de preços, tendo em vista o impacto do custo do óleo diesel e de outros encargos (fl. 113, anexo 15).

7.4. EMPRESA TRANSPORTES DALÇÓQUIO LTDA (fls. 52/68, anexo 17); e EMPRESA TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA (fls. 2/5, anexo 14)

7.4.1. As empresas afirmam que a irregularidade jamais ocorreu, pois o reajuste respeitou os critérios contratuais da qualidade do serviço e dos preços de mercado (fl. 3, anexo 14 e fl. 53, anexo 17). Além do mais, sendo uma relação de mercado, aceitaram por adesão o preço reajustado, sendo este conseqüência de um estudo feito pela ECT de forma privativa, sem a participação das contratadas (fl. 4, anexo 14 e fl. 54, anexo 17).

7.5. EMPRESA PLANAVE NAVEGAÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA (fls. 71/73, anexo 17)

7.5.1. A empresa se limitou a afirmar que os custos de transportes, para efeito de reajustes, como combustível, pneus, peças, pedágios, mão-de-obra e etc., tiveram aumentos superiores ao da inflação (fl. 71, anexo 17) e que o desequilíbrio contratual autorizaria reajustes superiores a esse índice (fl. 72, anexo 17).

7.6. EMPRESA APOLIEX EXPRESS TRANSPORTES LTDA. (fls. 2/5, anexo 19)

7.6.1. A empresa alega que nunca contribuiu para o recebimento indevido dos valores apontados, uma vez que cumpriu com todas as exigências legais e critérios estabelecidos unilateralmente pela ECT. Se erros ocorreram, esses não lhe poderiam ser atribuídos, haja vista que todos os atos apontados teriam sido realizados pela contratante (fl. 4-A, anexo 19).

7.7. Análise da 1ª Secex:

7.7.1. As alegações de defesa apresentadas pelas empresas de transporte não trazem elementos adicionais acerca da majoração dos preços de referência que orientaram a concessão de reajustes a título de repactuação contratual, tendo em vista que a metodologia utilizada foi estabelecida pela ECT.

7.7.2. Nada obstante, manifestamo-nos pelo seu acolhimento, uma vez afastado o débito originalmente imputado aos responsáveis, consoante mencionado acima.

ANÁLISE DAS AUDIÊNCIAS

8. Modificação relevante de item do edital do Pregão 044/2001-AC, sem que tenha sido feita republicação do aviso de licitação e reabertura de prazo para formulação de propostas, conforme determina o art. 21, § 4o, da Lei nº 8.666/1993, além da formulação de exigência de capital social integralizado em percentual superior a 10% do valor estimado da contratação, contrariando o disposto no art. 31, § 3º, da citada lei, as quais resultaram em restrições ao caráter competitivo do certame (item 9.4.1 do Acórdão).

8.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO); CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (fls. 10/14, anexo 18); MARTA MARIA COELHO, Pregoeira (fls. 21/28, anexo 19); e LIANA APARECIDA DE ARAÚJO, Pregoeira Adjunta (fls. 02/14, anexo 17)

Ocorrência 01:

8.1.1. Os gestores alegam que a alteração no edital, apesar de afetar a formulação das propostas, não prejudicou a competitividade, não ocasionou desclassificações e não gerou prejuízos ao erário.

8.1.2. Afirmam que a Lei nº 10.520/02, que instituiu a modalidade pregão, não prevê a republicação do Edital ou a reabertura do prazo quando da modificação do edital. A utilização da Lei nº 8.666/93 deve ser apenas subsidiária e, dessa forma, não seria possível extrapolar a sua literalidade (fl. 10-A, anexo 18).

8.1.3. Na opinião dos responsáveis, a afirmação que a ausência de republicação restringiu a competitividade do certame é apenas uma conjectura. A competitividade foi atingida, pois, em um edital com serviços divididos em 72 itens, o erro de digitação em apenas um não seria capaz de afastar os interessados (fl. 10/11, anexo 18). Além do mais, o número de licitantes que ofertaram propostas, sendo 5 empresas para o item 1.5 e 6 para o item 2.5, refuta a tese de restrição à competitividade (fl. 12, anexo 18).

8.1.4. Alegam, ainda, que, em termos doutrinários, existe o entendimento de que somente seriam passíveis de republicação obrigatória as alterações impossíveis de serem atendidas pelos licitantes no prazo remanescente, o que não seria o caso em exame (fl. 11/12, anexo 18).

Ocorrência 02:

8.1.5. No caso da exigência de capital social em percentual superior a 10% do valor estimado da contratação, os gestores afirmam que essa ocorrência estaria relacionada com o erro anterior, pois, ao registrar a distância de 4.421 Km, referente ao trajeto São Paulo-Brasília, automaticamente calculou-se um valor estimado da linha, e esse deu origem à exigência do capital social integralizado. A distância da linha foi corrigida, mas, por um lapso humano e desculpável, esqueceu-se de alterar a exigência do capital social (fl. 13, anexo 18).

8.1.6. Alegam, ainda, que essa falha não mitigou a competitividade, pois foi comunicada em tempo hábil a todos que retiraram o edital e, em cada um dos itens, três empresas participaram da disputa, além do fato de que esse erro não foi impugnado por qualquer licitante (fl. 13, anexo 18).

8.1.7. Além do mais, deve-se reconhecer a pouca materialidade da falha, haja vista que ocorreu em apenas dois dos 72 itens em disputa, e que em caso semelhante essa Corte de Contas (Acórdão 357/2005-Plenário) deu provimento a recurso para excluir a multa dos responsáveis (fl. 13/14, anexo 18).

8.2. Análise da 1ª Secex:

Ocorrência 01:

8.2.1. A republicação do edital, quando da sua modificação, como determina o § 4º do art. 21 da Lei 8.666/93, tem como condão, além da publicidade dos atos públicos, a manutenção da competitividade.

8.2.2. No entanto, na aplicação do citado dispositivo legal, devem ser analisadas as características de cada caso concreto, de modo que os princípios antes mencionados sejam aplicados em conjunto com o princípio da razoabilidade.

8.2.3. Apesar da incontestável existência do erro no edital, onde se estabelecia entre São Paulo/Brasília a distância de 4.421 Km, ao invés de 1.027 Km, e do prazo de apenas dois dias entre a comunicação da falha a todos que retiraram o edital e a abertura do Pregão 044/2001, a característica do erro permitiu que apenas a solução aplicada no caso mantivesse a competitividade do certame.

8.2.4. Como assevera o Despacho do Diretor em substituição (fl. 261, vol. 1 do princ.), proferido nesse processo quando do despacho do Relatório de Inspeção, a alteração da distância não impossibilitou a elaboração das propostas no prazo original, pois seria de aplicação simples, uma vez que resultaria da multiplicação entre a distância e o preço por quilômetro.

8.2.5. Esta Corte de Contas, em diversos julgados (Acórdão 1284/2007-Plenário, Acórdão 370/2005 - Plenário), entendeu que, no caso de modificação do edital, o prazo a ser reaberto deveria ser estabelecido levando-se em consideração o tempo necessário para a formulação de nova proposta. No caso em análise, apesar da não reabertura do prazo como determina a lei, seria possível a aplicação desse entendimento, pois o período se mostrava suficiente para as alterações devidas.

8.2.6. A inexistência de impugnações ao edital, a quantidade de participantes (fls. 95 e 98, anexo 2) e a compatibilidade das propostas apresentadas com a distância corrigida (fls. 84 e 86, anexo 2) vêm corroborar a tese de que apenas a comunicação do erro aos interessados, dois dias antes do Pregão, permitiu a garantia da publicidade e, principalmente, da competitividade do certame.

8.2.7. Ressalta-se ainda que, como consta das razões de justificativa da Srª Marta Maria Coelho (fl. 23, anexo 19), o erro na distância, devido a sua magnitude, era de fácil percepção por parte das empresas interessadas. Mostrar-se-ia improvável que uma empresa com as qualificações técnicas necessárias se abstivesse de participar da licitação ao se deparar com a distância informada.

8.2.8. Assim, acolhemos as razões de justificativa apresentadas.

Ocorrência 02:

8.2.9. Como afirmado pelos responsáveis, a exigência de capital social integralizado em percentual superior a 10% do valor estimado da contratação, contrariando o disposto no art. 31, § 3º, da Lei 8.666/93, estaria diretamente relacionada à ocorrência anterior. O valor estabelecido no Edital foi calculado em relação à distância de 4.421 Km, resultando em valor manifestamente superior ao limite legal.

8.2.10. Como na ocorrência anterior, a competitividade restou demonstrada pelo número de participantes e pela inexistência de impugnações ao edital. Ademais, o valor requerido como capital social integralizado, apesar de superior ao comando legal, não restringiu a competitividade, haja vista que o capital social apresentado pelas empresas interessadas seria significativamente superior ao exigido. Das que participaram da fase de lances, a empresa Rodoviário União Ltda., vencedora dos dois itens em questão, apresentou o capital social de R$ 3.900.000,00 (fl. 90, anexo 19), enquanto que a empresa Transportes Gerais Botafogo Ltda. apresentou o valor de R$ 6.000.000,00 (fl. 07, anexo 14).

8.2.11. Isso se explicaria pelo alto capital necessário à manutenção de uma empresa do porte das que retiram o edital. A título de exemplo, apenas um caminhão da marca Mercedes Benz, modelo 1938, com capacidade de até 25 toneladas, custaria em torno de R$ 141.000,00 (fl. 197, anexo 2), distante das exigências de R$ 70.647,58 e R$ 65.540,44, respectivamente dos itens 1.5 e 2.5.

8.2.12. Tendo em vista que esta Corte de Contas, ao deliberar sobre casos de exigência de capital social ou patrimônio líquido em percentual superior a 10% do valor estimado da contratação, tem entendido, quando resta demonstrado que não houve prejuízo à competitividade, tratar-se de irregularidade passível apenas de determinação à Unidade para que observe as disposições legais (Acórdão 471/2008-Plenário, Acórdão 357/2005-Plenário), entendemos aplicável esse entendimento ao caso em análise.

8.2.13. Dessa forma, considerando que a falha apontada não gerou danos ao erário, prejuízo aos licitantes e nem favorecimento de outrem, motivos que resultariam na aplicação de penalidades aos responsáveis, damos por aceitas as justificativas apresentadas . Ademais, este Tribunal, no item 9.5 do Acórdão 313/2008 – 2ª Câmara, determinou à ECT que, caso seja prevista a comprovação de capital social mínimo em seus editais de licitação, nos termos do art. 31, §§ 2º e , da Lei nº 8.666/1993, respeite o limite previsto no § 3º do citado artigo (máximo de 10% do valor estimado da contratação), motivo pelo qual entendemos desnecessárias novas providências a respeito.

9. Aceitação de proposta feita pela empresa Tecnocargo Transportes Ltda., embora a licitante tenha sido considerada ‘não habilitada’ no Pregão 044/2001-AC; posteriormente, com base na proposta feita pela Tecnocargo, a ECT realizou a adjudicação dos itens 2.2 e 2.15 daquele certame e celebrou os contratos n. 10.965/2001 e 10.966/2001 com outra empresa, a Planave Navegação da Amazônia Ltda. (item 9.4.2 do Acórdão).

9.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO); e CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (fls. 14/16, Anexo 18)

9.1.1. Inicialmente, esclareceram que a interpretação equivocada dos fatos somente ocorreu porque, na sessão do pregão, a Planave utilizou-se de formulário com o timbre da Tecnocargo, empresa que era sua antiga sócia.

9.1.2. Explicaram que, pouco tempo antes da realização do Pregão, houve alteração na composição societária da Planave, mediante a qual a Tecnocargo Transportes Ltda. e José Darci Granziol (até então os únicos sócios da empresa) retiraram-se da sociedade, e João Luiz do Valle Nogueira Filho e GPT – Participações e Empreendimentos Comerciais Ltda. foram admitidos na qualidade de novos sócios.

9.1.3. Acrescentaram que um dos sócios da Tecnocargo, o Sr. Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho, passou a ser sócio da GPT. Logo, tanto João Luiz do Valle Nogueira Filho como Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho estavam juridicamente habilitados a representar a Planave em qualquer certame, por serem seus legítimos sócios.

9.1.4. Esclareceram que quem efetivamente participou do certame e firmou contrato com a ECT foi a Planave, que apresentou, juntamente com sua proposta, os documentos da Tecnocargo que demonstravam sua relação jurídica e comercial.

9.1.5. Admitiram que a juntada de documentos da Tecnocargo separadamente dos documentos da Planave constituiu uma falha formal, mas não esperavam que tal falha pudesse ensejar admoestações, visto não ter havido qualquer impugnação dos demais participantes do certame.

9.1.6. Por não ter havido envolvimento direto dos justificantes nas fases de habilitação e julgamento do pregão, requerem que sejam estendidos, em seu favor, os benefícios da manifestação da Pregoeira em relação às circunstâncias objetivas da ocorrência, nos termos do art. 161 do RITCU.

9.2. Análise da 1ª Secex:

9.2.1. Preliminarmente, cabe consignar que, de acordo com subitem 5.1 do edital, a sessão do pregão iniciar-se-ia dia 17/10/01, primeiro, com a identificação e credenciamento de 1 (um) representante por empresa participante; depois, com o recolhimento dos envelopes de proposta econômica e habilitação (fls. 20/21, anexo 2).

9.2.2. Assim, do documento à fl. 54 do anexo 2, consta o credenciamento dos representantes, inclusive o da empresa Tecnocargo, representada pelo Sr. João Luiz do Valle Nogueira Filho, mas não o da empresa Planave, indicando que a primeira era quem estaria efetivamente participando do certame. Neste momento, poderia muito bem a pregoeira ter inabilitado a empresa Planave, mas nenhum procedimento adotou nesse sentido.

9.2.3. Em que pese o não credenciamento da Planave, encontrou-se no processo licitatório documentação inerente à sua habilitação, a qual foi considerada apta pela pregoeira-adjunta (fls. 103, anexo 2). Também integra o referido processo a documentação da empresa Tecnocargo, esta, por sua vez, formalmente inabilitada pela pregoeira-adjunta (fl. 145, anexo 2). Tais fatos evidenciam, de maneira inequívoca, que ambas as empresas – Planave e Tecnocargo – de alguma forma participaram do certame.

9.2.4. Logo após a documentação de habilitação da empresa Planave no processo, encontramos o que seria sua proposta comercial, cujo timbre, no entanto, é da empresa Tecnocargo (fls. 135/139, anexo 2). Tal circunstância, por si só, já constituiria infringência ao subitem 4.3.1 do edital, que exigia que todas as propostas econômicas fossem apresentadas em papel timbrado da participante.

9.2.5. Apesar desta constatação, os responsáveis ouvidos em audiência afirmaram que a proposta comercial seria da Planave, a qual teria efetivamente participado do certame, e não a Tecnocargo. Alegaram que a troca do timbre foi simplesmente uma falha formal, e que os documentos anexados em nome da Tecnocargo objetivaram simplesmente evidenciar a relação jurídica e comercial existente entre as empresas, com o que discordamos, porque o edital não fazia tal exigência.

9.2.6. A alteração societária da Planave ocorreu no dia 22/06/2001, e o Pregão foi realizado no dia 17/10/2001. Logo, a Tecnocargo deixou de ser sócia da Planave quatro meses antes da realização do certame, quando não havia mais qualquer relação jurídica ou comercial entre as referidas empresas. Por isso, a existência de proposta comercial da Planave com timbre da sua antiga sócia em nenhuma hipótese poderia ser considerada uma simples falha formal, mesmo que as empresas fossem do mesmo grupo econômico, até porque o subitem 2.3 do edital estabelecia que o representante de uma empresa não poderia representar outra empresa participante. Aqui, aliás, cabe indagar: quem era o representante da Planave na licitação? Note-se que não poderia ser o Sr. João Luiz, pois que este, como se verifica à fl. 54 do anexo 2, se credenciou como representante da Tecnocargo, deixando em branco o campo destinado à identificação do representante da Planave. Além disso, encontra-se à fl. 151 do anexo 2 documento de procuração da Tecnocargo, subscrito por seu sócio controlador, datado de 15/10/2001 (por sinal, a mesma data do expediente que instrui a proposta comercial da Tecnocargo, fls. 135/136 do anexo 2, que os defendentes insistem em associar à Planave), designando expressamente o Sr. João Luiz como seu representante – da Tecnocargo – no certame.

9.2.7. De outra parte, também cabe questionar: se a Tecnocargo não participou do Pregão, como alegam os responsáveis, por que essa empresa foi formalmente declarada inabilitada no certame, como prova o documento à fl. 145 do anexo 2? Ou por que a designação formal de seu representante veio a integrar os autos do processo licitatório?

9.2.8. Ao analisar os documentos anexados em nome da Tecnocargo (fls. 145/150, anexo 2), percebemos que se tratava de declarações e certidões atestando a capacidade e/ou condição da empresa perante os registros públicos, o que nada teria a ver com demonstração de relação jurídica ou comercial entre as empresas; antes, assemelham-se à documentação de habilitação exigida no âmbito do Pregão. Na realidade, o detalhamento da relação entre a Tecnocargo e a Planave foi apresentado diretamente por esta última, por meio de expediente subscrito em papel timbrado próprio, como se verifica às fls. 107/120 do anexo 2.

9.2.9. Às fls. 95/102 do anexo 2, constam as planilhas das rodadas de lances. Ao processá-las, percebemos que o nome da Planave não aparecia nesses documentos, mas sim o da Tecnocargo.

9.2.10. Ao analisar a proposta de preços dita como sendo da Planave, mas com o timbre da Tecnocargo, identificamos à fl. 136, anexo 2, a seguinte afirmação:

‘No que se refere aos documentos exigidos para habilitação que devem integrar o Envelope n. 02, comunicamos que a nossa empresa já se encontra habilitada e em dia com os documentos solicitados, pois já somos contratada da ECT. (grifos nossos)

9.2.11. Ora, tal declaração, se efetivamente fosse da Planave, restaria um tanto sem sentido, uma vez que a empresa apresentou, como mencionamos anteriormente, instruída em papel timbrado próprio, toda a documentação exigida para a habilitação (fl. 107 do anexo 2), não precisando se escusar, como parece ser o caso, pela omissão de alguma peça.

9.2.12. Ademais, se a proposta fosse realmente da Planave, então deveria haver algum contrato firmado entre esta empresa e a ECT. Assim, em expediente encaminhado à ECT (fl. 505, vol. 2 do principal), diligenciou-se no sentido de que fosse informada a esta SECEX acerca da existência de contratos firmados com a Planave (fundada em 06/05/2002, segundo o CNPJ, fl. 124, Anexo 2) entre 01/01/1992 e 17/10/2001 (data do pregão n. 44/2001-AC). Em resposta, o Presidente dos Correios, por meio do Ofício/PRESI 0215/2009, de 07/04/2009, informou não haver qualquer contrato celebrado com a Planave no período em referência (fl. 507, principal).

9.2.13. Logo, a proposta não poderia ser da Planave, que não possuía contratos anteriores com a ECT. Concluímos, pois, que a proposta seria realmente da Tecnocargo, e que, por isso, a Planave não poderia ter constado como vencedora dos subitens 2.2 e 2.15 do certame, conforme Ata de Reunião (fl. 84 e 86, anexo 2), bem como assinado os contratos nºs 10.965/2001 e 10.966/2001, pois não participou das rodadas de lances.

9.2.14. Diante do conjunto das evidências apontadas, concluímos que os contratos firmados com a Planave seriam nulos devido à ocorrência de FRAUDE ao procedimento licitatório, pois há evidências claras de favorecimento ilícito à referida empresa, o que seria considerado crime de acordo com os arts. 90 e 93 da Lei nº 8.666/93:

Art. 90 - Frustrar ou fraudar , mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa

Art. 93 – Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

9.2.15. Assim, entendemos devam ser parcialmente rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, por não terem conseguido esclarecer o porquê de o representante da empresa Planave não ter se credenciado ao certame, em que pese ter apresentado proposta de habilitação; de a empresa não ter participado das rodadas de lances e ter se utilizado da proposta comercial da empresa Tecnocargo para ser agraciada com a adjudicação dos contratos 10.965/2001 e 10.966/2001, infringindo diversas cláusulas editalícias e legais, uma vez que as empresas Planave e Tecnocargo não tinham qualquer relação por ocasião da realização do pregão, sem aplicação de multa aos responsáveis, pois não estavam no comando direto do pregão, e sem prejuízo de comunicar ao Ministério Público Federal os indícios de fraude evidenciados neste tópico, com vistas à adoção das providências que considerar cabíveis, nos termos do art. 102 da Lei nº 8666/93.

9.3. MARTA MARIA COELHO – Pregoeira (fls. 28-31, Anexo 19)

9.3.1. Relata, de início, a alteração havida na composição societária da Planave, já mencionada anteriormente, e enfatiza que foi essa empresa, a Planave, que de fato participou do certame e, mais tarde, firmou contrato com a ECT.

9.3.2. Destaca que ‘a interpretação da documentação foi argüida, logo no início da sessão, pelo fato de a Planave utilizar, equivocadamente, o formulário para impressão de sua proposta com o timbre de sua antiga sócia, a Tecnocargo’, ficando esclarecido o lapso.

9.3.3. Quanto aos documentos da Tecnocargo (fls. 145/150, Anexo 2) que foram juntados de forma separada dos documentos da Planave, acredita que tal ato elementar fora praticado com inobservância das formalidades que revestem a sessão do pregão. Acrescentou que esses documentos pertenciam à fase de conferência das propostas.

9.3.4. Destacou que não houve prejuízo aos envolvidos no certame, tanto que não houve nenhum tipo de questionamento ou recurso por parte das concorrentes da Planave e nem por parte da patrocinadora do certame, o que pode ser efetivamente comprovado pela prestação do serviço a contento por um longo período de vigência contratual.

9.4. Análise da 1ª Secex:

9.4.1. Devido à semelhança das razões apresentadas, aplica-se a análise efetuada para os Srs. Carlos Augusto de Lima Sena e José Garcia Mendes à Sra. Marta Maria Coelho.

9.4.2. Com relação ao registro da Pregoeira de que logo no início da sessão do pregão foi questionada a Planave pelo fato de utilizar em sua proposta o formulário com timbre da sua antiga sócia, equivocadamente, ressaltamos que na Ata de Reunião do Pregão não constou qualquer observação nesse sentido, o que torna mais grave a irregularidade em questão, porque a Pregoeira, condutora do certame, tinha total ciência da ilicitude e não tomou medidas cabíveis, como, por exemplo, a realização de diligência, objetivando sanar a dúvida suscitada.

9.4.3. Quanto à menção de que os documentos da Tecnocargo foram juntados em separado dos documentos da Planave, durante a fase de conferência das propostas, não compartilhamos o entendimento de que se tratou de mera falha formal. Na realidade, tais documentos se referiam a propostas distintas e, assim, deveriam estar separados, como de fato ficaram.

9.4.4. A nosso ver, o conjunto probatório acostado aos autos é consistente e harmônico no sentido de que ambas as empresas, Planave e Tecnocargo, intentavam, inicialmente, participar do Pregão. Em face da manifesta afinidade entre os dirigentes das empresas, a Planave, de última hora, desistiu de fazê-lo, motivo pelo qual, inicialmente, não credenciou representante no certame (fl. 54 do volume 2) e, em conseqüência, não participou da fase de lances. Ocorre que a Tecnocargo, que veio a vencer a disputa, não dispunha da documentação necessária a sua habilitação (fl. 145 do volume 2), e tampouco conseguiu convencer as pregoeiras de que, pelo fato de ostentar o status de ‘contratada da ECT’, já estaria automaticamente habilitada (fl. 136 do volume 2). Diante disso, o Sr. João Luiz do Valle Nogueira Filho, valendo-se da qualidade de sócio da Planave, passou a reivindicar a condição de seu representante (embora já tivesse formalmente se credenciado e atuado ativamente no certame como representante da Tecnocargo, cf. fls. 54 e 151 do anexo 2), contando com a conivência das pregoeiras para obter a adjudicação do objeto licitado.

9.4.5. Embora se deva reconhecer que do episódio não seja possível apontar prejuízo concreto para a ECT ou para o caráter competitivo da licitação, reputamos como graves as irregularidades apuradas, quer por restar configurado desrespeito expresso a cláusulas editalícias, quer pelos veementes indícios de fraude na conduta dos envolvidos, atentatórios aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa.

9.4.6. Dessa forma, entendemos devam ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas e aplicada multa à responsável por não ter conseguido esclarecer o porquê de o representante da empresa Planave não ter se credenciado ao certame, em que pese ter apresentado envelope de habilitação; de a empresa não ter participado das rodadas de lances e ter se utilizado da proposta comercial da empresa Tecnocargo para ser agraciada com a adjudicação dos contratos 10.965/2001 e 10.966/2001 à Planave, infringindo diversas cláusulas editalícias e legais, uma vez que estas empresas Planave e Tecnocargo não tinham qualquer relação por ocasião da realização do pregão, sem prejuízo de comunicar ao Ministério Público Federal os indícios de fraude evidenciados neste tópico, com vistas à adoção das providências cabíveis, nos termos do art. 102 da Lei nº 8.666/93.

9.5. LIANA APARECIDA DE ARAÚJO - Pregoeira-Adjunta (fls. 8-12, Anexo 17)

9.5.1. Em suas razões de justificativa, a responsável se limitou a transcrever as ponderações empreendidas pelo Diretor da 3.ª Diretoria Técnica desta Secretaria quando do despacho do Relatório de Inspeção, as quais resumimos a seguir.

9.5.2. Aduziu o Diretor que a Planave firmou contrato para os itens 2.2 e 2.15 do Pregão 044/2001-AC, itens de grande concorrência e disputa que resultaram em reduções consideráveis de preços em relação à proposta inicialmente formulada pela licitante vencedora.

9.5.3. Esclareceu que o item 2.2 foi disputado por 5 empresas (Botafogo, Transul, União, Planave, Amazon), tendo sido adjudicado à Planave após 6 rodadas de lances, que levaram a uma redução da proposta da empresa de R$ 5.400,00 para R$ 4.676,00, cerca de 13% em relação ao valor inicialmente praticado.

9.5.4. Com relação ao item 2.15, explicou que participaram 3 empresas (Amazon, Planave, União), sagrando-se vencedora do certame a Planave após 9 rodadas de lances, que levaram a uma redução de cerca de 30% em relação à proposta inicial da vencedora (R$ 7.400,00/R$ 5.200,00).

9.5.5. Apesar de constar dos autos documentação da empresa Tecnocargo referente ao Pregão 044/201-AC, considerando-a inabilitada (fls. 145/159, Anexo 2), registrou que não constou da Ata de reunião (fls. 79/94, Anexo 2) que esta empresa tenha participado da sessão do Pregão em que foram recebidos e abertos os envelopes contendo as propostas econômicas apresentadas pelas licitantes credenciadas para o certame. Informou que quem participara foi a empresa Planave, cuja documentação foi considerada habilitada pela entidade (fls. 103/144, Anexo 2).

9.5.6. Esclareceu, ainda, que a referida ata da reunião foi assinada pelos representantes de todas as empresas participantes do certame, inclusive aquelas que concorreram com a Planave nos itens 2.2 e 2.15.

9.5.7. Por fim, considerou que a mencionada ausência da proposta econômica da Planave deveu-se, provavelmente, a falhas na autuação da documentação por parte da ECT, uma vez que os itens 2.2 e 2.15 adjudicados à Planave foram alvo de significativa concorrência e disputa de lances, e, na ausência de documentação adequada ou de representação legal adequada, os concorrentes interessados teriam procurado impugnar o resultado da licitação, o que não se verificou.

9.6. Análise da 1ª Secex:

9.6.1. Toda a análise efetuada anteriormente para os demais responsáveis se aplica a este caso.

9.6.2. Com relação à afirmação de que não constou da ata de reunião do certame (fls. 79/94, Anexo 2) que a Tecnocargo tenha participado da sessão do Pregão em que foram recebidos e abertos os envelopes contendo as propostas econômicas apresentadas pelas licitantes, entendemos que houve uma grave omissão da Pregoeira ao não fazer constar tal participação, eis que as planilhas das rodadas de lances (fls. 95/102, Anexo 2) consignaram que quem havia participado do certame, nos itens 2.2 e 2.15, teria sido a empresa Tecnocargo, e não a Planave.

9.6.3. Devido a isso, entendemos que o ocorrido não configurou mera impropriedade formal decorrente de falhas na autuação do processo, mas, sim, fraude consubstanciada na substituição da empresa que efetivamente participou, com êxito, das rodadas de lances.

9.6.4. Com relação à afirmação de que, na ausência de documentação ou de representação legal adequada da Planave, os licitantes concorrentes teriam procurado recorrer do resultado da licitação, não temos o mesmo posicionamento, porque nem sempre isso acontece. Se a assertiva acima, hipoteticamente, fosse verdadeira, todos os atos praticados pela pregoeira em um determinado certame, em afronta à legislação e ao edital, caso nenhum licitante interpusesse recurso, estariam automaticamente convalidados, o que não se apresenta verdadeiro. Ademais, o fato de o Sr. João Luiz do Valle Nogueira Filho, formalmente designado representante da Tecnocargo no Pregão (fl. 151 do anexo 2), ostentar, simultaneamente, a condição de sócio da Planave (e, portanto, de representante natural também dessa empresa) por certo obnubilou a percepção dos demais licitantes para a trama.

9.6.5. Diante do exposto, propomos rejeitar as razões de justificativa apresentadas e aplicar multa à responsável (pregoeira adjunta), por não ter conseguido esclarecer o porquê de o representante da empresa Planave não ter se credenciado ao certame, em que pese ter apresentado proposta de habilitação; de a empresa não ter participado das rodadas de lances e ter se utilizado da proposta comercial da empresa Tecnocargo para ser agraciada com a adjudicação dos contratos 10.965/2001 e 10.966/2001 à Planave, infringindo diversas cláusulas editalícias e legais, uma vez que estas empresas Planave e Tecnocargo não tinham qualquer relação por ocasião da realização do pregão, sem prejuízo de comunicar ao Ministério Público Federal os indícios de fraude evidenciados neste tópico com vistas à adoção das providências cabíveis, nos termos do art. 102 da Lei nº 8666/93.

9.7. PLANAVE NAVEGAÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA. (fls. 71/73, Anexo 17)

9.7.1. Iniciou afirmando que a Planave participou de todas as rodadas do Pregão, fato reconhecido pelos demais licitantes presentes, que assinaram a ata.

9.7.2. Esclareceu que a Tecnocargo pertencia ao mesmo grupo econômico da Planave, e que eventual apresentação de proposta em papel timbrado daquela empresa ocorreu por erro funcional, sem ter causado qualquer prejuízo para o processo licitatório, já que a Tecnocargo fora inabilitada.

9.8. Análise da 1ª Secex:

9.8.1. Como a própria Planave informou, a Tecnocargo fora inabilitada do certame. Ocorre que o edital da licitação, ao dispor sobre o desenvolvimento da sessão do pregão, consignava, em seu item 5 (fls. 20/22 do anexo 2), que apenas seriam examinadas as condições de habilitação da licitante que ofertasse o menor preço (alínea k). Somente no caso de inabilitação desta seriam examinadas, sequencialmente na ordem de classificação, as condições das demais. Os documentos de habilitação das empresas remanescentes seriam a elas devolvidos (alínea p). Ora, se a Tecnocargo foi inabilitada (fl. 145 do anexo 2), significa que não apenas participou do Pregão como, também, venceu a fase de lances, conclusão que se harmoniza com os registros efetuados nas respectivas planilhas juntadas ao processo (fls. 98/99 do anexo 2). No entanto, sem qualquer explicação, a Pregoeira nem mesmo relacionou a Tecnocargo na Ata de realização do Pregão (fls. 84 e 86, anexo 2).

9.8.2. Não há pertinência na afirmação da Planave de que eventual apresentação de proposta em papel timbrado da Tecnocargo teria ocorrido por erro funcional, uma vez que a cisão das empresas se deu em 22/06/01, e a promoção do Pregão, em 17/10/01. Na realidade, de acordo com a documentação acostada aos autos, a Planave nem teria participado da fase de identificação e credenciamento dos representantes das licitantes, conforme comentários nos itens 9.2.1/9.2.3 desta instrução. Ademais, verificamos que a maioria dos documentos constantes do envelope de habilitação da Planave foram elaborados ou extraídos em Manaus (fls. 103/133, anexo 2), sede da empresa, ao passo que os da proposta econômica (com timbre de sua ex-sócia), em São Paulo, sede da Tecnocargo (fls. 135/141, anexo 2).

9.8.3. Assim, considerando que a Planave não conseguiu demonstrar que a proposta comercial apresentada na reunião do Pregão seria efetivamente sua, rejeitamos suas razões de justificativa, sugerindo, em conseqüência, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92, a declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação federal.

9.9. TECNOCARGO TRANSPORTES LTDA.

9.9.1. Por meio do Aviso de Recebimento-AR à fl. 479 do vol. 2 do principal, o TCU tentou cientificar a empresa Tecnocargo acerca da referida audiência (fl. 369, vol. 2 do principal), no entanto, o documento retornou com a informação de que a transportadora havia se mudado para outro endereço.

9.9.2. Mediante consultas a diversos bancos de dados, o Serviço de Administração desta Secretaria não conseguiu o verdadeiro endereço da empresa ou confirmar se ainda estava em atividade (fls. 480/489, vol. 2 do principal), razão pela qual expediu-se o edital nº 2, de 28/05/08, determinando a audiência em questão, bem como a do item seguinte (item 10.9). A despeito disso, até o presente momento (julho de 2009), as razões de justificativa não foram recebidas no TCU.

9.9.3. Assim, temos por revel a empresa, e, à vista do conjunto probatório reunido nos autos, que demonstram sua efetiva participação nas práticas irregulares perpetradas em favor da Planave, sugerimos, também em relação à Tecnocargo, a declaração de inidoneidade para participar de licitações federais.

10. Contratação da empresa Planave Navegação da Amazônia Ltda., que não atendeu aos requisitos de habilitação previstos no edital do Pregão 044/2001-AC, relativos ao montante de capital integralizado, na data de assinatura do contrato com a ECT, e não participou das rodadas de lances do pregão, além de que seu representante no certame também representava os interesses de outra licitante, a empresa Tecnocargo Transportes Ltda. (item 9.4.3 do Acórdão)

10.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO) e membro da equipe de apoio técnico; e CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (DIOPE) (fls. 13/18, Anexo 18)

10.1.1. Após discorrerem sobre as alterações societárias envolvendo as duas empresas, já mencionadas anteriormente, os defendentes, no tocante à questão do montante do capital social integralizado, esclareceram que a Planave venceu os itens 2.2 e 2.15 do Pregão 044/2001-AC, cujo primeiro exigia capital de R$ 61.182,38 e o segundo de R$ 38.836,38. Acrescentaram que a Planave necessitaria ter um capital social suficiente ou equivalente a pelo menos o valor do capital exigido no item 2.2 do edital, ou seja, R$ 61.182,38, uma vez que o maior garantiria o menor.

10.1.2. Houve elevação do capital social da empresa de R$ 13.000,00 para R$ 600.000,00, no dia 03/09/2001, para ser integralizada em 24 parcelas iguais de R$ 25.000,00, de modo que essa integralização não atingiria, a princípio, o valor exigido no edital. No entanto, ‘não está definido no contrato social da Planave a forma da integralização desse capital, que poderia ser em 24 parcelas iguais, em duas vezes ou na dependência da disponibilidade financeira de cada sócio’ (sic).

10.1.3. Desse modo, afirmaram que não se vislumbrou ofensa à lei na medida em que a integralização gradativa do capital cobriria o valor exigido no edital; o patrimônio líquido da Planave, constante no CRC/ECT – Certificado de Registro Cadastral, seria de R$ 703.627,38; o contrato teria vigência de até 05 anos e a ECT só iria pagar se houvesse a contraprestação do serviço prestado; e havia dúvidas na leitura dos itens 2.16 e 4.2.2.1 do edital, os quais fixavam a exigência de capital social ou de patrimônio líquido.

10.1.4. Alegaram que a legislação não previa e seria condenável judicialmente a exigência de prazo mínimo para a integralização de capital social. Para subsidiar os argumentos apresentados, transcreveram excerto de jurisprudência do TRF da 5.ª Região, REO nº 1.621-CE, DJ, de 18.06.1990.

10.1.5. Por último, aduziram que a modalidade de Pregão Presencial, naquela época, ainda era novidade no contexto de licitações públicas e havia a interpretação de que se deveria resolver tudo numa mesma sessão para resguardar o princípio da legalidade e da eficiência, vez que a modalidade espelhava a noção de agilidade e rapidez nas decisões. Ademais, a interpretação doutrinária da legislação referente ao pregão ainda era muito incipiente, carecendo de orientações jurídicas e doutrinárias para qualquer operador do procedimento.

10.2. Análise da 1ª Secex:

10.2.1. Como já comentado em itens anteriores, há evidências robustas de que a proposta comercial vencedora dos itens 2.2 e 2.15 do Pregão não seria da Planave, mas sim da Tecnocargo.

10.2.2. Apesar desta constatação, a Tecnocargo possuía restrições quanto à documentação necessária à habilitação. Os contratos 10.965/2001 e 10.966/2001 foram assinados pela Planave, que logrou ser habilitada no certame, apesar de não ter participado das rodadas de lances, conforme demonstram as planilhas às fls. 95/100 do Anexo 2.

10.2.3. Quanto ao capital integralizado, a Planave, por ter vencido os itens 2.2 e 2.15, deveria ter comprovado capital social integralizado de R$ 100.018,76, ou seja, o somatório das quantias de R$ 61.182,38, exigida no item 2.2, e de R$ 38.836,38, exigida no item 2.15, conforme estabelece o item 2.16 do Edital (fl. 17, Anexo 2). Nesse sentido, aliás, foram osesclarecimentos prestados pela Pregoeira aos licitantes (previamente à abertura do certame) quando afirmou que, ‘caso o licitante venha a apresentar proposta comercial para mais de um destino, o valor mínimo do Capital Social exigido será a somatória dos valores de Capital Social referentes a cada destino cotado, conforme discriminado no Anexo II do Edital’ (fl. 58, anexo 2, questão 9).

10.2.4. No entanto, o edital também permitia que a referida exigência fosse satisfeita por meio do Patrimônio Líquido (item 4.2.2.1 do edital), a qual foi atendida por meio do Certificado de Registro Cadastral - CRC/ECT (fl. 104 do Anexo 2), que indicava o PL de R$ 703.627,38, em 11/10/01, data anterior à da sessão de realização do pregão (17/10/01).

10.2.5. Por último, quanto ao fato de as duas empresas, Tecnocargo e Planave, terem o mesmo representante no Pregão, consignamos que a procuração da Tecnocargo (fl. 151, Anexo 2) outorgava poderes ao Sr. João Luiz para representá-la junto à ECT. E o contrato social à fl. 117, Anexo 2, lhe permitia também representar a Planave.

10.2.6. Logo, o Sr. João Luiz, no certame, encontrava-se qualificado a representar as duas empresas, o que, a rigor, transgredia o item 2.3 do edital.

10.2.7. Nada obstante, não nos parece que, nesse particular, a essência do dispositivo tenha sido ofendida. Com efeito, o propósito da restrição era o de impedir que o caráter competitivo do certame pudesse, de alguma forma, vir a ser comprometido em face do natural conflito de interesses que uma tal situação ensejaria. No entanto, como mencionado anteriormente nesta instrução, a prova robusta dos autos indica que as empresas Planave e Tecnocargo jamais participaram, concomitantemente, do Pregão 44/2001-AC: na realidade, desde o credenciamento das licitantes até o encerramento da fase de lances, apenas a Tecnocargo atuou; nesse ponto, declarada a inabilitação da empresa, entrou no processo a Planave, assumindo como suas as ações até então praticadas pela Tecnocargo e, ao final, firmando os contratos com a ECT.

10.2.8. Diante da análise efetuada, aceitamos as razões de justificativa quanto ao capital social integralizado pela Planave, rejeitamos aquelas alusivas à não-participação da empresa na fase de lances do Pregão e temos por prejudicado o quesito referente à dupla representação por parte do Sr. João Luiz do Valle Nogueira Filho. Por não estarem os justificantes diretamente envolvidos na condução do certame licitatório, deixamos de propugnar sua apenação com multa.

10.3. MARTA MARIA COELHO – Pregoeira (fls. 31/36, Anexo 19)

10.3.1. Devido à semelhança das alegações de defesa da responsável com as tecidas no item anterior, não as reproduziremos.

10.4. Análise da 1ª Secex:

10.4.1. Cabem, aqui, de um modo geral, as mesmas considerações lançadas no item 10.2, acima.

10.4.2. Quanto ao mérito, propomos a aplicação de multa à responsável, por ter permitido à empresa Planave assumir como suas as propostas de preços vencedoras dos subitens 2.2 e 2.15 Pregão 044/2001-AC, formuladas, na realidade, pela empresa Tecnocargo.

10.5. LIANA APARECIDA DE ARAÚJO - Pregoeira-Adjunta (fls. 8/12, Anexo 17)

10.5.1. As razões de justificativa apresentadas pela responsável, no que diferem daquelas oferecidas pelos demais defendentes, se resumiram a transcrever as considerações tecidas pelo Diretor Substituto da 3.ª Diretoria Técnica desta Secretaria quando do despacho do Relatório de Inspeção, já reproduzidas no item 9.5 e seguintes desta instrução.

10.6. Análise da 1ª Secex:

10.6.1. Cabem, aqui, as mesmas considerações e proposta de encaminhamento apresentadas em relação à Sra. Marta Maria Coelho, registradas no item 10.4 e seguintes desta instrução..

10.7. PLANAVE NAVEGAÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA. (fls. 71/73, Anexo 17)

10.7.1. Informou a Planave que participara de todas as rodadas do pregão, tendo a tal evento comparecido todos os licitantes, que assinaram a ata, razão pela qual se alguma irregularidade tivesse ocorrido a mesma constaria do respectivo documento, o que não se verificou. Como prova da presença da Planave, assinalou a existência de uma gravação de vídeo do Pregão.

10.7.2. Alegou que o Sr. João Luiz não recebeu uma procuração da Tecnocargo, mas sim da pessoa física do Sr. Antonio Augusto, com poderes de representação em sua plenitude. A procuração, dessa forma, teria sido outorgada por sócio da Planave para outro sócio da mesma empresa, com o propósito de legitimar sua participação no pregão. Explicou que o Sr. Antonio Augusto era sócio de ambas as empresas, mas, no caso específico, outorgou o mandato para o Sr. João Luiz na qualidade de sócio da Planave, e não da Tecnocargo.

10.7.3. Esclareceu que a Tecnocargo pertencia ao mesmo grupo econômico, sendo que eventual apresentação de proposta em papel timbrado da mesma ocorreu por erro funcional, sem ter causado qualquer prejuízo para o processo licitatório, já que a mesma fora inabilitada.

10.7.4. Por último, afirmou que seu capital social, em 2001, estava totalmente integralizado, sendo certo que o fato de constar do contrato a expressão ‘a integralizar’ não induz afirmar que existiria irregularidade. Além disso, acrescentou que o fato de constar do contrato que o capital seria integralizado em 24 meses não impediria que o mesmo ocorresse em menor prazo.

10.8. Análise da 1ª Secex:

10.8.1. As razões de justificativa empreendidas pela Planave, de um modo geral, dada sua semelhança com aquelas oferecidas pelos demais defendentes, já foram comentadas em itens anteriores, motivo pelo qual deixamos de abordá-las em separado.

10.8.2. Nada obstante, no tocante ao argumento da Planave de que o Sr. João Luiz não teria recebido procuração da Tecnocargo para representá-la no Pregão, mas sim de um sócio da própria Planave, o Sr. Antonio Augusto, cumpre salientar sua absoluta implausibilidade. A uma, porque o documento é inequívoco em seus termos: ‘ TECNOCARGO TRANSPORTES LTDA (...), neste ato representada por seu sócio Sr. ANTONIO AUGUSTO CONCEIÇÃO MORATO LEITE FILHO (...), nomeia e constitui seu bastante procurador o Sr. João Luiz do Valle Nogueira Filho (...), a quem confere amplos e ilimitados poderes para formular ofertas e lances de preços, negociar preços diretamente com a Pregoeira e praticar todos os demais atos pertinentes ao certame em nome da empresa representada ’ (fl. 151 do anexo 2 – os destaques constam do original). A duas, porque o Sr. João Luiz do Valle Nogueira Filho, como sócio cotista da Planave, simplesmente não precisava de nenhuma procuração para representar a empresa no certame.

10.8.3. Assim, reiteramos, aqui, a proposta já oferecida no item 9.8.3 desta instrução, no sentido da declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na esfera federal, haja vista as práticas ilícitas de que se valeu para lograr a adjudicação dos itens 2.2 e 2.15 do Pregão 044/2001-AC.

10.9. TECNOCARGO TRANSPORTES LTDA.

10.9.1. Conforme comentários tecidos no item 9.9 desta instrução, resta configurada a revelia da Tecnocargo neste processo.

10.9.2. Quanto aos quesitos em exame, revela-se pertinente o mesmo encaminhamento oferecido para a Planave, acima.

11. Acolhimento de propostas apresentadas pela empresa Transportes Dalçóquio Ltda. desacompanhadas de oito declarações expressamente exigidas nos itens 4.3.3 e 4.2.1, alíneas ‘c’ e ‘d’, do edital do Pregão 044/2001-AC, que deveriam integrar a documentação para fins de credenciamento, habilitação e apresentação de proposta no certame, o que caracterizou a concessão de favorecimento indevido e frustração de seu caráter competitivo (item 9.4.4 do Acórdão).

11.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO) e membro da equipe de apoio técnico; e CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (DIOPE) (fls. 18/20, Anexo 18)

11.1.1. Esclareceram que, à época da licitação, a referida empresa entregou as duas declarações de que tratavam as alíneas ‘c’ e ‘d’ do item 4.2.1, conforme documentos anexos às razões de justificativa (fls.75/76, Anexo 18).

11.1.2. Quanto às declarações exigidas nas alíneas ‘a’ a ‘f’ do item 4.3.3 do edital do Pregão, informaram que estariam subentendidas e tacitamente aceitas a partir do momento em que a empresa, nas propostas comerciais assinadas pelos respectivos representantes legais, afirmaram que os ‘demais itens [estavam] de acordo com o solicitado no edital’ (fls. 194/198, Anexo 2).

11.1.3. Alegaram que a aceitação de uma declaração expressa do licitante de que atendia e estava de acordo com todas as demais exigências editalícias foi um procedimento adequado à diretriz colhida do art. 14 do Decreto-Lei 200/67.

11.1.4. Concluíram pela não-existência de favorecimento indevido e frustração ao caráter competitivo do certame.

11.2. Análise da 1ª Secex:

11.2.1. Foram apresentadas nas razões de justificativa as declarações de que tratam as alíneas ‘c’ e ‘d’ do item 4.2.1 do edital. Alegaram que estas duas declarações haviam sido apresentadas no Pregão. Entretanto, percebemos, ao analisar os autos, que estas não possuem rubrica de qualquer integrante da comissão de licitação, como nos documentos às fls. 135/139 do anexo 2. Além disso, os demais responsáveis ouvidos em audiência não observaram as referidas declarações no processo, o que nos leva a inferir que foram apresentadas à ECT posteriormente à realização do Pregão.

11.2.2. Quanto às declarações exigidas nas alíneas do item 4.3.3 do edital (fls. 20, anexo 2), a alegação dos interessados de que a licitante, nas propostas comerciais apresentadas, mencionara a expressão ‘demais itens, de acordo com o solicitado no Edital’, demonstra que a Dalçóquio estava plenamente ciente dos requisitos constantes do instrumento convocatório, ou seja, que deveria apresentar os documentos questionados.

11.2.3. Quanto ao art. 14 do Decreto-Lei n. 200/67, citado nos autos, não poderia ser usado como instrumento de defesa dos responsáveis, pois o que o dispositivo prescreve é que se deveria simplificar os processos dentro dos limites da discricionariedade que o Administrador possui, e não que se poderia descumprir atos vinculados, como no caso em questão.

11.2.4. Nada obstante, entendemos que a falha não trouxe nenhum prejuízo à lisura do certame, até porque, dado o caráter das declarações omitidas, ainda que houvesse maior exação no cumprimento do edital por parte da pregoeira, bastaria ao representante da Dalçóquio emiti-las de próprio punho no momento em que cobrado, o que sanaria o problema. A impropriedade, pois, reveste-se de cunho marcadamente formal.

11.2.5. Assim, propomos a rejeição das razões de justificativa apresentadas, sem, contudo, aplicação de multa .

11.3. MARTA MARIA COELHO – Pregoeira (fls. 37/41, Anexo 19)

11.3.1. Inicialmente, informou que a exigência das declarações no Edital do Pregão foi, simplesmente, para chamar a atenção e responsabilidade daqueles ‘fornecedores aventureiros’ que entram numa licitação sem sequer ler o edital e, conseqüentemente, entender o objeto da licitação.

11.3.2. Depois, apontou a existência no edital de cláusula estabelecendo que: ‘A participação neste Pregão implica a aceitação, plena e irrevogável, das normas constantes do presente Edital e dos seus Anexos.’ Por isso, esclareceu que a solicitação das declarações em questão deveria ser considerada apenas como uma redundância, uma ratificação ou um reforço daquilo que estaria explicitado nas condições gerais de participação.

11.3.3. Destacou que as declarações solicitadas para fins de credenciamento e habilitação constavam explicitamente da documentação apresentada, e estas sim seriam documentos previstos na legislação como: procuração (alínea ‘b’ do subitem 4.1), declaração de fato impeditivo e declaração prevista no inciso XXXIII do artigo da CF/88 (alíneas ‘c’ e ‘d’ do subitem 4.2.1 do edital).

11.3.4. Frisa que estas declarações é que não poderiam deixar de constar na documentação de habilitação do licitante, pois constituem exigência legal cuja inobservância implicaria em ilegalidade, passível de nulidade do certame e, conseqüentemente, eventual favorecimento de interessado com ato que feriria os princípios da isonomia, legalidade e moralidade, dentre outros, mas que isto não ocorreu.

11.3.5. Reconheceu que a empresa Dalçóquio não apresentou as seis declarações individualizadas. No entanto, o edital foi prontamente atendido e suprido pelas declarações constantes nas propostas da referida licitante.

11.3.6. Em cada proposta, além de destacar os itens que faziam parte do rol das declarações constantes no subitem 4.3.3 do edital, a empresa Dalçóquio frisou que: ‘demais itens, de acordo com o solicitado no edital.’ Esta declaração, constante em todas as propostas da Dalçóquio, teria sido suficiente para a Comissão Especial do Pregão entender que ali estaria a aceitação plena e irrevogável de todas as condições da licitação. Para subsidiar a argumentação, trouxe excertos de doutrina de Hely Lopes Meirelles e da determinação contida no item 9.3.4.4 do TC-012.714/2005-8, Acórdão n. 216/2007 - TCU - Plenário.

11.3.7. Considerou que a aceitação da declaração da forma escrita nas propostas não só cumpriu com a exigência editalícia como também atendeu plenamente os Acórdãos do TCU n.º 1.264/2006-Plenário, n.º 266/2006 e n.º 310/2004.

11.3.8. Esclareceu que se buscou aproveitar ao máximo a quantidade e a qualificação dos fornecedores interessados, aumentando assim a competitividade, mesmo tendo naquele momento que administrar prazos exíguos e o estresse provocado pelo grande número de rodadas de lances e itens – 72 (setenta e dois) itens.

11.3.9. Por último, concluiu que a aceitação na forma como a empresa Dalçóquio apresentou as declarações contribuiu para aumentar o caráter competitivo do pregão, tendo em vista que esta ofertou propostas para 26 itens, participando das rodadas de lances de 16 itens, vencendo 4 deles.

11.4. Análise da 1ª Secex:

11.4.1. A maior parte das razões de justificativa da responsável já foi comentada no item 11.2 acima, as quais foram rejeitadas.

11.4.2. O TC-012.714/2005-8, citado pela responsável, em nada se assemelha com o caso em questão. No referido processo, determinou-se que a Eletrobrás deixasse de exigir declaração de solidariedade do fabricante do produto ofertado. A exigência de declaração com este fulcro prejudicaria em muito a competitividade do certame, além de não existir embasamento legal para tal exigência.

11.4.3. Os Acórdãos 1.264/2006 – Plenário, 266/2006-Plenário e 310/2004/Plenário, que tratam de casos de restrição de competitividade, também em nada se assemelham ao assunto em tela.

11.4.4. Diante do exposto, propomos a rejeição das razões de justificativa ofertadas, sem, contudo, apenação da responsável.

11.5. LIANA APARECIDA DE ARAÚJO - Pregoeira-Adjunta (fls. 8/12, Anexo 17)

11.5.1. As razões de justificativa apresentadas pela responsável se resumiram a transcrever as considerações produzidas pelo Diretor Substituto da 3.ª Diretoria Técnica desta Secretaria quando do despacho do Relatório de Inspeção, as quais resumimos a seguir.

11.5.2. Aduziu o Diretor que, apesar da não-apresentação das declarações expressas ter revelado o descumprimento de exigência editalícia, a inexistência dessas declarações não afetou o estabelecimento da proposta de menor valor nas rodadas de lances, conforme disposto no item 5 do edital que trata da sessão do pregão. Novamente, considerou que, apesar da inexistência da declaração formal, a anuência tácita pelo licitante se deu em função do item 2.10 do edital, reproduzido abaixo:

‘2.10. Este Edital e seus Anexos, bem como a proposta vencedora, farão parte integrante do instrumento de contrato, como se nele estivessem transcritos, ressalvado o valor proposto, porquanto prevalecerá o ofertado em lance verbal.’

11.5.3. Consignou que se tratava de impropriedade que poderia ter sido convalidada a qualquer tempo mediante a apresentação das declarações, quando constatada sua ausência.

11.5.4. Diante do exposto, considerou que a irregularidade sob comento não configurou grave infração a norma legal ou regulamentar, nem ato de gestão ilegítimo ou antieconômico apto a ensejar audiência dos responsáveis com posterior aplicação de multa.

11.5.5. Além do despacho do diretor, a responsável aduziu que a constância da frase ‘demais itens, de acordo com o solicitado no Edital’ em cada proposta comercial da empresa Dalçóquio fez presumir os fatos que deveriam constar nas declarações exigidas no item 4.3.3.

11.5.6. Por último, esclareceu que, contrariamente ao defendido no Relatório de Inspeção, nas circunstâncias verificadas, a eventual desclassificação da empresa Dalçóquio é que configuraria restrição à competitividade por exagerado apego formal, em total menosprezo aos princípios da Administração Pública e da Licitação.

11.6. Análise da 1ª Secex:

11.6.1. No tocante à valoração da falha, como já mencionamos no item 11.2.4, anuímos à compreensão de que se reveste de caráter formal.

11.6.2. Assim, a despeito de propugnarmos a rejeição das razões de justificativa apresentadas, entendemos que a ocorrência não enseja a aplicação de multa à responsável.

12. Pela ausência no processo do Pregão 044/2001-AC das planilhas de custos atualizadas, contrariando norma legal e impedindo a confrontação com solicitações posteriores de reequilíbrio econômico-financeiro, especialmente no que se refere ao item ‘preço do combustível’ (item 9.4.5 do Acórdão).

12.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO) e membro da equipe de apoio técnico; e CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (DIOPE) (fls. 20/22, Anexo 18)

12.1.1. Inicialmente, alegaram que o art. 21 do Decreto n. 3.555/2000 não se prestava para subsidiar o chamamento em audiência dos Justificantes. Esclareceram que a redação contempla a expressão ‘planilhas de custo’ e não ‘planilhas de custo atualizadas’. E, visto que não há previsão legal para exigir planilhas atualizadas, não se pode utilizar do papel do ‘legislador positivo’ para motivar audiências que somente contribuem para a insegurança jurídica.

12.1.2. Além disso, completaram que, no Acórdão 1158/2005 – Plenário, esta Egrégia Corte entendeu que somente as transgressões à lei de flagrante percepção seriam passíveis de serem apenadas, o que, segundo os responsáveis, não é o caso.

12.1.3. Alegaram que o registro em ata da necessidade de apresentação de planilhas atualizadas somente atestou a boa-fé e a tentativa de acertar, pois foram os próprios responsáveis pela condução do certame que fizeram constar em ata que deveriam ser juntadas aos autos do pregão as planilhas alteradas (fl. 92, Anexo 2).

12.1.4. Para subsidiar os argumentos apresentados, citaram os Acórdãos prolatados pelo Plenário TCU de nºs 373/2005, 1355/2005, 812/2005 e 1158/2005.

12.1.5. Acrescentaram que o pregão veio a ser modalidade de licitação em caráter normativo somente em 2000, e, mesmo assim, não existia uma lei específica, mas sim uma medida provisória reeditada várias vezes.

12.1.6. Em termos de materialidade, concluíram pela pouca significância da ausência das planilhas atualizadas, ante a ausência de concessão de reequilíbrio que tenha originado prejuízos à ECT, ainda sem considerar que os documentos faltantes inserem-se em um universo de documentos relativos a 72 itens licitados.

12.2. Análise da 1ª Secex:

12.2.1. Como foi salientado no Relatório de Inspeção, a realização do certame Pregão 044/2001-AC fora justificada, à época, pela ocorrência de problemas de gestão decorrentes de alegada defasagem de preços por parte das empresas contratadas, pois havia divergência entre os valores pleiteados para reajustes e os valores calculados pela Regional, fato agravado pela falta de planilha quando da licitação desses contratos (fl. 03, Anexo 2).

12.2.2. Mesmo com esse antecedente, as planilhas atualizadas não foram anexadas ao processo do Pregão 044/2001-AC, persistindo, assim, o problema que havia sido detectado antes da realização do certame. A inexistência das planilhas atualizadas acabou ocasionando a assinatura de termos de reajuste com base em taxas obtidas em pesquisa de mercado que, muitas vezes, não seriam as mais vantajosas para empresa.

12.2.3. Ressaltamos que a matéria apreciada nos Acórdãos citados pelos responsáveis para subsidiar a argumentação não possui semelhança com o caso apresentado.

12.2.4. Ademais, os interessados não poderiam alegar que o pregão era uma modalidade recente em 2001 para justificar a falha apontada, uma vez que a ausência de planilhas atualizadas era procedimento contumaz na ECT, o qual deveria ser resolvido, precisamente, com a promoção do Pregão em questão. A persistência do problema manteve a fragilidade do processo de concessão dos reequilíbrios econômico-financeiros dos contratos firmados.

12.2.5. Quanto ao registro dos interessados de que o art. 21 do Decreto nº 3.555/2000 não se prestava para subsidiar a presente audiência, porque não exigiria a apresentação de planilhas atualizadas, mas apenas planilha de custo, não temos o mesmo entendimento, porque o certame somente poderia ser adjudicado e homologado com os demonstrativos corrigidos, eis que espelharia a execução do contrato.

12.2.6. O demonstrativo atualizado é tão relevante que a Pregoeira não poderia aceitá-lo caso, por exemplo, não registrasse os dispêndios a serem incorridos pela licitante vencedora com encargos tributários e trabalhistas, entre outros, porque essas despesas são obrigatórias perante a legislação.

12.2.7. No que se refere à conclusão dos interessados de que as planilhas ajustadas seriam de pouca significância ante a ausência de concessão de reequilíbrio que tenha originado prejuízos à ECT, discordamos desse entendimento. Como mencionamos no item 7.2 e seguintes desta instrução, havia expressa previsão editalícia, inserida no item 6.1.2 da respectiva minuta de contrato, de que eventuais reajustes de preços seriam balizados pela relação existente entre ‘preços pactuados e preços de mercado quando da apresentação da proposta de origem’ (fl. 40 do anexo 2). Precisamente a ausência das planilhas atualizadas impediu aferir a observância desse dispositivo quando da repactuação de preços realizada em 2002, impossibilitando, mesmo, verificar a economicidade e a legalidade da repactuação então aprovada.

12.2.8. Nesse sentido, propomos a rejeição das razões de justificativa apresentadas, sem aplicação de multa aos justificantes, uma vez que estes não eram os responsáveis diretos pela condução do pregão.

12.3. MARTA MARIA COELHO – Pregoeira (fls. 41/45, Anexo 19)

12.3.1. Inicia transcrevendo excertos da Portaria PRT/PR – 275/2001, da MP n. 2026-3, de 28.07.2000, e do Decreto n. 3.555, de 20.12.2000, para esclarecer que à Pregoeira não competia especificar objeto, elaborar editais, fiscalizar a execução do contrato, impor sanções a inadimplentes, opinar em casos de contratação direta, entre tantas outras atividades que, equivocadamente, a prática administrativa remete ao Pregoeiro, sem base legal.

12.3.2. Concluiu pela inexistência de razão para imputar qualquer responsabilidade à interessada, visto que as ocorrências elencadas pelo Tribunal advieram de situação ímpar, nunca vivenciada antes pela ECT. O edital licitou 72 linhas de transporte, que acarretaram uma série de análises de propostas, rodadas de lances, negociações e análise de documentação de habilitação, durando dois dias úteis de intenso trabalho. Destacou que a situação foi ‘eivada de esforços’ para o atendimento de meta governamental, consubstanciadas nas necessidades emanadas da área técnica.

12.3.3. Salientou que seguiu exatamente as diretrizes contidas no Termo de Referência DEGEO n. 03/01. Frisou que a competência da Pregoeira era conduzir o certame, adjudicando o objeto de cada item ao vencedor, encerrando com a lavratura da Ata de Sessão a sua participação no certame, sendo que as demais atividades subseqüentes ficariam a cargo do órgão requisitante, inclusive instrução do processo para a homologação do Pregão n. 044/2001-AC.

12.3.4. Por último, acrescentou que a Pregoeira não tinha conhecimento das variáveis que envolviam a gestão dos contratos, em especial as de transporte de carga, que seria específico da área técnica.

12.4. Análise da 1ª Secex:

12.4.1. A MP n. 2.026-3, de 28/07/2000, no inciso IV do art. , exemplifica algumas das atribuições da Pregoeira na condução do certame. A lista não é taxativa, mas somente exemplificativa.

12.4.2. Já o Decreto n. 3.555, de 08/08/2000, no seu art. , não deixa dúvida de que a Pregoeira tinha toda a responsabilidade de concluir o processo licitatório devidamente instruído, uma vez que esse dispositivo, entre diversas delegações, lhe atribuiu o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação (inc. II), a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes (inc. III), a adjudicação da proposta de menor preço (inc. V), e o encaminhamento do processo devidamente instruído , após a adjudicação, à autoridade superior, visando à homologação e à contratação (inc. IX).

12.4.3. Ciente de sua responsabilidade, a Pregoeira fez constar da Ata de Reunião do Pregão que os licitantes vencedores dos respectivos trechos deveriam apresentar planilhas devidamente atualizadas, mas se omitiu posteriormente em verificar tal obrigatoriedade (fl. 92, anexo 2).

12.4.4. Ressaltamos ainda que não seria necessário que a Pregoeira conhecesse de variáveis de gestão de contratos, em especial as de transporte de carga, conforme alegado, para que soubesse que deveria exigir dos licitantes a planilha de custo atualizada, pois bastaria observar os incisos II e IX do art. do Decreto nº 3.555/00.

12.4.5. Com relação ao registro da responsável de que o certame se tratava de uma situação ímpar por envolver 72 linhas de transporte, com dois dias de exaustivo trabalho, para justificar a irregularidade em questão, não temos o mesmo posicionamento, porque não se deve deixar de exigir aquilo que o edital e a legislação estabelecem, sob pena de favorecimento de licitantes.

12.4.6. Ademais, a situação na qual a ECT se encontrava, antes e depois do Pregão, poderia ser considerada de extrema vulnerabilidade perante os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro, visto que esta desconhecia as reais composições de custos finais dos serviços contratados.

12.4.7. Assim, entendemos devam ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas e aplicada multa à responsável pela não exigência dos licitantes vencedores do Pregão 044/2001-AC da planilha de custo atualizada, descumprimento exigências editalícias e do Decreto 3.555/2001, art. 9º.

12.5. LIANA APARECIDA DE ARAÚJO - Pregoeira-Adjunta (fls. 13/14, Anexo 17)

12.5.1. As razões de justificativa apresentadas pela responsável se resumiram na transcrição das ponderações empreendidas pelo Diretor Substituto da 3.ª Diretoria Técnica desta Secretaria quando do despacho do Relatório de Inspeção.

12.5.2. Consignou o Diretor que a ausência de planilha de preços atualizada poderia efetivamente comprometer avaliações de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que os cálculos foram baseados em percentual da parcela de combustível da planilha de custos apresentada inicialmente pelos licitantes.

12.5.3. Em seguida, registrou que os indícios de irregularidade encontrados e relacionados à revisão de preços e ao reequilíbrio financeiro não envolveram os percentuais de combustível da planilha de custo utilizados nos reajustes pela ECT, e sim equívocos nos percentuais de variação de ‘preços praticados e na correção dos preços de referência praticados pela ECT’.

12.5.4. Finalizando, considerou o Diretor que a irregularidade sob comento não configurava grave infração a norma legal ou regulamentar, nem ato de gestão ilegítimo ou antieconômico apto a ensejar a audiência dos responsáveis com posterior aplicação de multa.

12.6. Análise da 1ª Secex

12.6.1. Entendemos que a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, com base nas planilhas originais (desatualizadas), comprometeu substancialmente os percentuais de reajuste praticados, pois estes não auferiam com exatidão o valor dos elementos que compunham o custo dos serviços prestados, bem como de sua participação no custo total.

12.6.2. Ressaltamos que seria temerário afirmar que, conforme presumido das razões apresentadas, não teria havido qualquer prejuízo à ECT por ocasião da concessão dos reequilíbrios, uma vez que isso somente poderia ser efetivamente constatado, por exemplo, por um procedimento de controle/fiscalização específico, o que não foi realizado.

12.6.3. Por fim, entendemos que não existiu justificativa plausível para a Pregoeira e a Pregoeira-Adjunta, as quais detinham poderes para fazer valer as exigências editalícias e legais, terem deixado de exigir das licitantes vencedoras as planilhas de custo atualizadas, eis que seria uma condição sine qua non para adjudicação e homologação do certame.

12.6.4. Assim, entendemos devam ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas e aplicada multa à responsável pela não exigência dos licitantes vencedores do Pregão 044/2001-AC da planilha de custo atualizada, descumprimento exigências editalícias e do Decreto 3.555/2001, sem prejuízo de ser determinado à ECT que, nos futuros procedimentos licitatórios na modalidade pregão, exija a apresentação das planilhas de custo atualizadas dos respectivos vencedores, conforme reza o art. 9º do Decreto nº 3.555/2001.

13. Submissão à diretoria da ECT de proposta de homologação do Pregão 044/2001-AC em divergência com o resultado registrado na ata do pregão e posterior publicação no Diário Oficial da União de aviso de homologação do certame em divergência com o resultado registrado nessa ata (item 9.4.6 do Acórdão).

13.1. JOSÉ GARCIA MENDES, Chefe do Departamento de Gestão Operacional (DEGEO) e membro da equipe de apoio técnico; CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA, Diretor de Operações (DIOPE) (fls. 22/24, Anexo 18); MARTA MARIA COELHO – Pregoeira (fls. 45/49, Anexo 19) e LIANA APARECIDA DE ARAÚJO - Pregoeira-Adjunta (fls. 13/14, Anexo 17)

13.1.1. Reconheceram que existia uma alteração feita à mão na cópia do Relatório/Diope-022/2001 (fls. 61/71, Anexo 2) que se encontrava na pasta do Edital devido à digitação incorreta de um item da homologação, mas esclareceram que a via constante dos arquivos da citada Reunião de Diretoria (fls. 149/165, Anexo 18) não continha rasuras e estava devidamente assinada, não havendo divergências entre a proposta de homologação do Pregão e a ata do Pregão 044/2001 (fls. 79/94, Anexo 2), tendo ocorrido apenas ausência de menção na proposta de homologação quanto à revogação do item 3.5.

13.1.2. Quanto a este último tópico, acrescentaram que não gerou qualquer prejuízo à competitividade do certame ou à isonomia entre os licitantes, porque a ninguém foi adjudicada ou subtraída a possibilidade de competir.

13.1.3. Reconheceram que houve equívocos formais no Aviso de Homologação do Pregão 044/2001 (fl. 78, Anexo 2), quanto aos vencedores de determinados itens, mas explicaram que não houve qualquer divergência quanto aos valores contratados ou prejuízos à empresa, evidenciando, segundo eles, mera falha administrativa sanável.

13.1.4. Depois, informaram que a potencialidade danosa da falha seria nula por dois motivos. Primeiro, se houvesse a intenção de burlar o caráter competitivo da licitação, a publicidade certamente inibiria a atitude. Logo, concluíram pela impossibilidade de um certame da magnitude do Pregão 044/2001-AC conter erros na adjudicação dos itens sem apresentar reclamações administrativas ou judiciais dos interessados. Segundo, porque os licitantes que realmente foram declarados vencedores eram os que realmente estavam executando fielmente os respectivos contratos.

13.2. Análise da 1ª Secex:

13.2.1. Como foi demonstrado pelos responsáveis, embora a cópia do Relatório/Diope-022/2001 que se encontrava no processo do Pregão (fls. 61/77, Anexo 2) estivesse rasurada e sem assinatura, a cópia anexada aos autos da Reunião Redir-043/2001 (fls. 149/165, Anexo 18) se encontrava, ao contrário, sem rasuras e assinada. As impropriedades apontadas no Relatório não foram encontradas na via dos autos da Redir-043/2001.

13.2.2. Quanto ao Aviso de Homologação do Pregão (fl. 78, Anexo 2), reconheceram as impropriedades identificadas, no entanto, ressaltaram que esse procedimento não resultou em prejuízos à ECT, o que, à primeira vista, não deixa de ser verdade, particularmente sob o ponto de vista econômico-financeiro. Contudo, é inegável que a publicação incorreta de atos administrativos ofende, quando menos, o princípio da publicidade, um dos pilares sobre os quais se assenta a Administração Pública.

13.2.3. Ressaltamos que se a ECT corrigiu as falhas apontadas no Relatório/DIOPE-022-2001, deveria ter feito o mesmo com o Aviso de Homologação, publicando-o corretamente, mas nada foi feito, denotando negligência por parte dos responsáveis.

13.2.4. Diante do exposto, acatamos as justificativas no que se refere à submissão à Diretoria da ECT de proposta de homologação do Pregão 044/2001-AC em divergência com o resultado registrado na Ata do Pregão, e rejeitamos no que tange à publicação no DOU de aviso de homologação do certame em divergência com o resultado constante da referida Ata. Dadas as circunstâncias peculiares em que se deu a falha, todavia, deixamos de sugerir a aplicação de multa aos responsáveis.

14. Início da prestação dos serviços ainda que não houvessem sido formalizados os contratos oriundos do Pregão 044/2001-AC, cuja celebração foi efetivada com data retroativa, além da publicação dos respectivos extratos no Diário Oficial da União - DOU em desacordo com o disposto no art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 20 do Decreto nº 3.555/2000 (item 9.4.7 do Acórdão):

14.1. JOSÉ GARCIA MENDES - Chefe do Departamento de Gestão Operacional de Cartas (DECAR), responsável pela elaboração dos 64 contratos oriundos do Pregão 044/2001-AC; e CARLOS AUGUSTO DE LIMA SENA - Diretor de Operações (fls. 24/30, anexo 18).

14.1.1. Esclareceram que o início da prestação dos serviços objeto do Pregão 044/2001 (01/11/2001) ocorreu antes da assinatura efetiva dos contratos, no entanto, somente após a publicação do Aviso de Homologação no DOU das empresas vencedoras, de modo que foi atendida a finalidade da publicação dos atos públicos que é o controle social (fls. 24 e 28, anexo 18).

14.1.2. Aduzem que o início da prestação dos serviços ocorreu no mês de pico de demanda por transporte de livros didáticos do Plano Nacional do Livro Didático-PNLD (115,1 milhões de exemplares), e que atrasos comprometeriam o cronograma de distribuição, causando danos à ECT, pelas multas contratuais, e a milhares de alunos (fl. 25, anexo 18).

14.1.3. Acrescentam que a educação, como estabelece a Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado. Além disso, o contrato administrativo tem natureza instrumental e, por isso, deve ser visto não como uma finalidade, mas sim como um meio. Dessa forma, cabia ao gestor buscar o resultado esperado (distribuição dos livros didáticos), dentro de critérios de razoabilidade, e não somente a perfeição da licitação ou do contrato (fl. 25/26, anexo 18).

14.1.4. Os responsáveis afirmam que, não obstante a complexidade da contratação e a burocracia do setor público, suas ações foram tempestivas, como fica demonstrado pela leitura de diversos atos adotados no pregão (fl. 27, anexo 18):

17/10/2001 – seção pública de realização do Pregão 044/2001;

18/10/2001 – encerramento da seção pública e adjudicação das vencedoras;

24/10/2001 – homologação das empresas;

26/10/2001 – publicação no DOU do Aviso de Homologação das vencedoras;

01/11/2001 – encaminhamento dos 64 contratos para análise e chancela do DEJUR;

07/11/2001 – solicitação de envio de todo o processo licitatório pelo DEJUR;

29/11/2001 – devolução dos contratos devidamente chancelados pelo DEJUR;

29/11/2001 – encaminhamento dos contratos para a assinatura dos representantes das empresas contratadas;

06/12/2001 – devolução dos contratos assinados pelas empresas.

14.1.5. Esclarecem, ainda, que, apesar de não atender literalmente o preceituado no art. 61 da Lei nº 8.666/93, não houve qualquer prejuízo ao controle social dos atos públicos, finalidade do princípio da publicidade, tendo em vista que houve a publicação do Aviso de Homologação no DOU (fl. 28, anexo 18). Alem do mais, o referido dispositivo legal é de complexa aplicabilidade prática, de redação não muito clara e de interpretações divergentes. O prazo estipulado para publicação, de até vinte dias após o quinto dia útil do mês seguinte da assinatura dos contratos, poderia conduzir a situações em que houvesse a necessidade de contratações emergenciais (fl. 28/29, anexo 18).

14.1.6. Dessa forma, a melhor interpretação a ser dada é que, se forem respeitados os prazos de publicação e esta for realizada, o contrato vige desde sua assinatura. Ademais, a polêmica sobre o tema permite que seja analisada a situação presente de modo mais flexível (fl. 30, anexo 18).

14.1.7. Os responsáveis concluem afirmando que, apesar da execução sem cobertura contratual, havia proteção legal para a ECT caso houvesse qualquer divergência com os contratados. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório já condicionou tanto o contratante como o contratado na minuta do ajuste anexa ao edital, estabelecendo as regras para a execução do objeto, de modo que, se houvesse divergências, essas poderiam ser dirimidas. No exato momento em que o contratado inicia a execução do ajuste, há reconhecimento jurídico para uma situação de fato, pois o contrato pode ser tácito ou expresso (30/31, anexo 18).

14.2. Análise da 1ª Secex:

14.2.1. A execução dos serviços sem cobertura contratual caracteriza a celebração de contrato verbal, o que é vedado pelo parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/93.

14.2.2. Sem a subscrição dos contratos, caso alguma das empresas contratadas, por ocasião da execução dos serviços, provocasse prejuízos à ECT, esta teria dificuldades em recuperar as perdas havidas, pois estaria desamparada tanto na esfera administrativa quanto na judicial para fazer valer as cláusulas contratuais apenatórias da contratada.

14.2.3. No entanto, considerando que nesse período não foi identificada inexecução dos serviços, prejuízos à empresa e nem a sua imagem , aceitamos os esclarecimentos de que o atraso na execução dos serviços poderia resultar em danos aos milhares de alunos que necessitavam dos livros didáticos, bem como à ECT devido às sanções contratuais a que estaria sujeita, sem prejuízo de determinação à entidade para que se abstenha de executar serviços sem cobertura contratual por ser nulo e de nenhum efeito o ajuste verbal com a Administração Pública, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, conforme reza o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93.

14.2.4. Sugerimos, ainda, determinação no sentido de que a empresa planeje adequadamente o desencadeamento dos procedimentos licitatórios, de modo que a execução contratual não se inicie antes da assinatura dos contrato...