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5 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
00939920086
Julgamento
2 de Março de 2011
Relator
MARCOS BEMQUERER
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__00939920086_d4c34.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 009.399/2008-6

GRUPO I – CLASSE V – Plenário

TC 009.399/2008-6

Natureza: Relatório de Levantamento de Auditoria

Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. - MME

Responsáveis: Srs. Carlos Joaquim Farias de Queiroz (CPF n. 112.146.195-68); Claudio Romeo Schlosser (CPF n. 406.077.120-15), José Sérgio Gabrielli de Azevedo (CPF n. 042.750.395-72)

Advogados constituídos nos autos: Drs. Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), Thiago de Oliveira (OAB/RJ 122.683), Marta de Castro Meireles (OAB/RJ 130.114)

SUMÁRIO: LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. AUDIÊNCIAS DOS RESPONSÁVEIS. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÕES. REMESSA DE DOCUMENTOS À SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS DO ESTADO DA BAHIA. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de Levantamento de Auditoria realizado pela Secex/BA na Petróleo Brasileiro S/A, tendo por objeto as obras de modernização e adequação do sistema de produção da refinaria Landulpho Alves de Mataripe – RLAM, localizada em São Francisco do Conde – BA.

2. Essas obras estão contempladas no Programa de Trabalho n. 25.753.0288.3129.0029, cujo valor total está estimado em R$ 4.256.782.088,00, nos termos da Lei n. 11.653/2008 − Plano Plurianual para o quadriênio 2008/2011 (Anexo 1).

3. Depois de analisar os achados de auditoria, a Secex/BA propôs diversas audiências, conforme Relatório de Fiscalização 263/379, volume 1.

4. O Tribunal, ao acolher a manifestação da Unidade Técnica, proferiu o Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário (fls. 403/405, v. 2), vazado nos seguintes termos:

“9.1. autorizar a audiência do Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Presidente da Petrobras, com fundamento no disposto pelo art. 43, inciso II, da Lei n. 8.443/1992, para que apresente razões de justificativa, no prazo de 15 dias, quanto à execução orçamentária irregular do PT 25.753.0288.3129.0029, consistente na inexistência de programa de trabalho ou recurso orçamentário/financeiro específico para realização de compras, com a utilização de dotações consignadas em outro crédito orçamentário, com infração aos arts. , §§ 1º, , , e da Lei n. 10.933/2004, com redação dada pelas Leis ns. 11.318/2006 e 11.450/2007 (subitem 6.2 do Relatório precedente);

9.2. autorizar a audiência dos Srs. Cláudio Romeu Schlosser e Carlos Joaquim Farias de Queiroz, respectivamente Gerente Geral e Gerente de Empreendimentos da Refinaria Landulfo Alves, com fundamento no disposto pelo art. 43, inciso II, da Lei n. 8.443/1992, para que apresentem razões de justificativa, no prazo de 15 dias, quanto às irregularidades abaixo descritas:

9.2.1. execução orçamentária irregular do PT 25.753.0288.3129.0029, consistente na inexistência de programa de trabalho ou recurso orçamentário/financeiro específico para realização de compras, com a utilização de dotações consignadas em outro crédito orçamentário, com infração aos arts. , §§ 1º, , , e da Lei n. 10.933/2004, com redação dada pelas Leis ns. 11.318/2006 e 11.450/2007 (subitem 6.2 do Relatório precedente);

9.2.2. inexistência de EIA/RIMA aprovado pelo órgão ambiental; embora a Refinaria tenha sido implantada quando não havia exigência dos estudos ambientais prévios, o processo de licenciamento dos seus atuais empreendimentos deve basear-se em EIA/RIMA, conforme exige a legislação vigente, que abranjam toda a sua área de influência (subitem 6.5 do Relatório precedente);

9.2.3. descumprimento de condicionante ambiental nas obras realizadas na localidade Parque da Granja, pela não preservação da faixa de proteção de rio estabelecida no art. da Lei n. 4.771/1965; (subitem 6.6 do Relatório precedente);

9.2.4. uso indiscriminado de licitação na modalidade convite, em detrimento dos princípios da impessoalidade, publicidade e da igualdade de condições a todos os concorrentes, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal (6.9 do Relatório precedente);

9.2.5. irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.1. projeto básico deficiente, pela não-divisão dos objetos licitados em parcelas economicamente viáveis, restringindo a competitividade pela falta de aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem justificativa para a indivisibilidade do objeto ou inconveniência do parcelamento, em desconformidade com o subitem 1.9 do Decreto n. 2.745/1998 (subitem 6.7 do Relatório precedente);

9.2.5.2. ausência de critério de aceitabilidade de preços máximos, globais e unitários, prejudicando o exame das razões pelas quais as propostas das licitantes ficaram muito acima da faixa de preços estipulada pela Petrobras e caíram vertiginosamente após a conversão dos dois certames em processos de dispensa (subitem 6.8 do Relatório precedente);

9.2.5.3. especificação insuficiente de materiais, equipamentos e serviços; os Demonstrativo de Formação de Preços contêm um alto percentual de itens medidos em unidade verba "Vb", significando imprecisão ou incerteza quanto aos quantitativos envolvidos (subitem 6.12 do Relatório precedente);

9.2.5.4. ausência de planilha orçamentária contendo as composições dos custos unitários dos serviços licitados; o Demonstrativo de Formação de Preços, apesar de ser uma planilha de preços unitários, não é capaz de demonstrar as composições dos custos unitários para fazer frente as situações tratadas nos arts. 6º, incisos IX e X, 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, 12, 40, § 2º, inciso II, 55, incisos II, III e XI, 65, inciso I, b, e § 3º da Lei n. 8.666/1993 (subitem 6.3 do Relatório precedente);

9.2.5.5. não-diferenciação do BDI sobre a execução da obra e sobre a compra ou fornecimento de equipamentos e materiais (subitem 6.15 do Relatório precedente);

9.2.5.6. ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica dos responsáveis pela confecção dos projetos básicos e pela execução das obras, em descumprimento ao art. 14 da Lei n. 5.194/1966 e aos arts. e da Lei n. 6.496/1977, bem como do art. 42, caput, da Lei n. 8.443/1992 (subitem 6.4 do Relatório precedente);

9.2.6. não-obtenção de três propostas válidas para o convite que levou à celebração do Contrato 4600201833 com a empresa Tecval S/A – Válvulas Industriais, desatendendo os critérios mínimos exigidos pela Lei n. 8.666/1993 (subitem 6.10 do Relatório precedente);

9.3. reiterar aos gestores da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras que os processos, documentos ou informações devem ser disponibilizados aos analistas da Secretaria deste Tribunal na forma em que foram solicitados, em atenção ao poder requisitório que lhes é conferido pelo art. 42, c/c o art. 87 da Lei n. 8.443/1992, sob pena de aplicação das sanções legais previstas no art. 58, incisos V e VI, do referido diploma, conforme consta dos Acórdãos ns. 1.497/2004 e 1.411/2008 - TCU – Plenário.”

5. A Petróleo Brasileiro S/A interpôs Pedido de Reexame, que culminou com o seu conhecimento, porém com provimento negado, nos termos do Acórdão 2.719/2009–TCU–Plenário (fl. 447, v. 2).

6. A Petróleo Brasileiro S/A, inconformada com este último decisum, opôs Embargos de Declaração, conhecidos e rejeitados por meio do Acórdão n. 549/2010–TCU–Plenário (fl. 456, v. 2).

7. Depois de proceder às notificações processuais decorrentes do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário (fls. 406/425, v. 2) e analisar as razões de justificativa apresentadas por meio dos documentos de fls. 2/61, Anexo 6, a Secex/BA assim se pronunciou sobre as razões de justificativas apresentadas em decorrência das audiências realizadas (fls. 468/484):

“2. ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS

2.1 Ocorrência relatada no item 9.1:

‘execução orçamentária irregular do PT 25.753.0288.3129.0029, consistente na inexistência de programa de trabalho ou recurso orçamentário/financeiro específico para realização de compras, com a utilização de dotações consignadas em outro crédito orçamentário, com infração aos arts. , §§ 1º, , , e da Lei n. 10.933/2004, com redação dada pelas Leis ns. 11.318/2006 e 11.450/2007’.

2.1.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 06/11 do Anexo 6):

2.1.1.1 Os responsáveis, após tecerem comentários acerca da importância do Programa de Modernização da Refinaria, informam que, em vista da necessidade de otimização dos recursos financeiros e humanos da Companhia, foi realizado um Acordo Geral de Nível de Serviço entre as áreas de serviços da Petrobras. Nesse acordo, foram definidas as responsabilidades e as atribuições de cada um dos setores envolvidos (no caso específico, relacionado à área de abastecimento).

2.1.1.2 Esclarecem que os contratos apontados nas planilhas de fls. 130/138 foram firmados de forma centralizada, com finalidade de promover maior controle das compras e obtenção de economia de escala. Reafirmam o conteúdo da manifestação preliminar no sentido de que os contratos seriam meras previsões, não estando a Petrobras adstrita à aquisição total do objeto.

2.1.1.3 Aduzem também que a estratégia permite centralizar as compras em uma unidade de serviço, visando maior agilidade e economicidade nas aquisições da empresa. Reconhecem ainda a divergência jurisprudencial do TCU, mas fundamentam os atos com base no item 1.4 do Decreto n. 2.745/1998 que determina que nenhuma compra deve ser feita sem a adequada especificação do seu objeto e indicação dos recursos financeiros necessários ao pagamento.

2.1.1.4 Esclarecem que, embora o processo licitatório não esteja vinculado a algum projeto ou empreendimento exclusivo, quando uma das unidades precisa obter determinado material ou equipamento, o sistema de gestão orçamentário-financeiro da empresa debita o custo na dotação orçamentária daquela unidade. Trazem como comprovação uma tela do sistema interno onde é registrado um exemplo da transação (fls. 10 do Anexo 6).

2.1.1.5 Alegam, por fim, que os Srs. Cláudio Romeu Schlosser e Carlos Joaquim Farias de Queiroz, respectivamente Gerente Geral e Gerente de Empreendimentos da Refinaria Landulpho Alves, não participaram e não conhecem os detalhes dos processos licitatórios que deram origem aos contratos.

2.1.2 Análise das razões de justificativa:

2.1.2.1 Pelas justificativas apresentadas, verifica-se que a Petrobras realiza os processos licitatórios independente de onde serão utilizados os materiais adquiridos. Com isso, à medida que determinado empreendimento for requisitando os materiais, o Programa de Trabalho desse empreendimento é debitado.

2.1.2.2 As licitações realizadas pela Unidade Central, no Rio de Janeiro, não são objeto de aquisições imediatas ou mesmo de garantias ao fornecedor de que os produtos serão adquiridos. É um procedimento habitual na empresa e que, segundo os justificantes, gera uma economia de escala em razão do volume de compras efetuadas para as demais unidades de produção e refino da Petrobras.

2.1.2.3 A jurisprudência do TCU diz que a licitação de obra para a qual inexista previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de sua execução, além de contrariar as disposições da Lei de Licitações, incorre no perigo potencial de se iniciar um empreendimento que poderá resultar em mais uma obra paralisada por falta de recursos.

2.1.2.4 Nesse sentido esta Corte de Contas tem se pronunciado a exemplo dos Acórdãos ns. 5.376/2009-1a Câmara, 5.276/2009-2a Câmara, 195/2009-Plenário, 245/2009-2a Câmara, 2.676/2009-2a Câmara e 1.110/2009-Plenário.

2.1.2.5 No entanto, podemos considerar que o procedimento adotado pela Petrobras não se aplica exatamente às situações elencadas na jurisprudência. Em primeiro lugar, por se tratar de compras efetuadas pela própria empresa, com recursos próprios e que possui uma lógica comercial bem diferente dos órgãos públicos em geral. Em segundo lugar, por que a justificativa apresentada pelos gestores em relação à economicidade é bastante plausível, uma vez que maior volume de compras implica, em geral, menor preço de aquisição. Finalmente, porque o empreendimento em análise, na verdade, possuía previsão de recursos orçamentários para a sua execução. Apenas a licitação para aquisição dos seus insumos foi realizada por outra Unidade de Negócios.

2.2 Ocorrência relatada no item 9.2.1

‘execução orçamentária irregular do PT 25.753.0288.3129.0029, consistente na inexistência de programa de trabalho ou recurso orçamentário/financeiro específico para realização de compras, com a utilização de dotações consignadas em outro crédito orçamentário, com infração aos arts. , §§ 1º, , , e da Lei n. 10.933/2004, com redação dada pelas Leis ns. 11.318/2006 e 11.450/2007;’

2.2.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 06/11 do Anexo 6):

2.2.1.1 Os responsáveis atenderam a audiência para este item conjuntamente ao item anterior.

2.2.2 Análise das razões de justificativa:

2.2.2.1 A análise das justificativas é similar a do item anterior.

2.3 Ocorrência relatada no item 9.2.2

‘inexistência de EIA/RIMA aprovado pelo órgão ambiental; embora a Refinaria tenha sido implantada quando não havia exigência dos estudos ambientais prévios, o processo de licenciamento dos seus atuais empreendimentos deve basear-se em EIA/RIMA, conforme exige a legislação vigente, que abranjam toda a sua área de influência;’.

2.3.1 Razões de Justificativa apresentadas:

2.3.1.1 Os gestores esclarecem que, por ocasião da manifestação contida no Relatório de Auditoria, explicaram que durante o processo de licenciamento ambiental dos projetos, houve a participação direta do órgão ambiental do Estado da Bahia. Na ocasião, apresentou documentação comprovando que houve várias reuniões de forma a estabelecer os estudos necessários à implantação dos projetos. Naquela ocasião ficou definido que os novos licenciamentos seriam efetuados de forma simplificada (fls. 52/55 do Anexo 1). Asseguram ainda que foram cumpridos todos os procedimentos previstos para o fornecimento das licenças ambientais.

2.3.1.2 Os responsáveis questionam a competência do Tribunal quanto ao que denominam de ‘poder de polícia ambiental’. Colacionam partes de doutrinas sobre o tema atribuídas a renomados juristas; mencionam o disposto na Resolução Conama n. 237/97, na Lei n. 6.938/1981 e na Lei n. 9.605/1998 que tratam das questões relacionadas ao licenciamento e a fiscalização ambiental; aduzem que a legislação instituiu a divisão das competências para controlar e fiscalizar as condutas lesivas ao meio-ambiente; estabeleceu que as sansões administrativas próprias seriam dos órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do meio Ambiente – SISNAMA. Argumentam, por fim, que o Tribunal não poderia ouvi-los em audiência sobre o item ‘9.2.2 inexistência de EIA/RIMA aprovado pelo órgão ambiental’.

2.3.1.3 Quanto ao mérito da questão, mencionam que o art. 225, § 1º, inciso IV da Constituição Federal exige o Estudo de Impacto Ambiental quando a atividade for potencialmente causadora de significativa degradação ambiental. Informam também que à luz do art. 10, da Lei n. 6.938/1981, o licenciamento ambiental é dado por órgão estadual competente e, em caráter supletivo pelo IBAMA.

2.3.1.4 Os dirigentes da Petrobras invocam ainda o Decreto n. 99.274/1990, que regulamenta a Lei n. 6.938/1981, além da Resolução CONAMA 237/1997. Justificam assim que o EIA não pode ser exigido fora das hipóteses previstas na Constituição Federal, sob pena de ferir o princípio da legalidade.

2.3.1.5 Com isso, esclarecem que a legislação considera que nos casos de ampliação ou modificação apenas é necessária a elaboração de EIA/RIMA, nas hipóteses em que a alteração implicar impacto ambiental significativo. Com isso, caso o órgão ambiental entenda que o impacto não é significativo, poderá dispensar a realização do EIA/RIMA, situação que teria acontecido no presente caso.

2.3.1.6 Afirmam ainda que o órgão ambiental competente, após a análise prévia contida no requerimento da licença, considerou desnecessária a elaboração de EIA/RIMA. Justificam também que o IMA (órgão ambiental do estado da Bahia) considerou que o impacto ambiental adicionado da ampliação da UN-RLAM não se caracterizaria como significativo e não foi exigida a apresentação do EIA/RIMA. Entretanto, determinou que outras modalidades de estudos ambientais fossem realizadas (juntam ao Anexo 6, Volume 2, cópia dos Autos de Licenciamento Ambiental – ALA das carteiras de diesel, gasolina e vapor).

2.3.1.7 Por fim, esclarece que a Petrobras apresentou todos os documentos considerados necessários pelo IMA que, por sua vez, concedeu as licenças requeridas.

2.3.2 Análise das razões de justificativa:

2.3.2.1 O projeto básico das obras deve obrigatoriamente conter as licenças ambientais requeridas, devendo ainda compreender o impacto ambiental antecipadamente determinado, a fim de que o empreendimento seja concebido e orçado levando-se em conta as medidas mitigadoras, compensatórias e/ou corretivas do meio ambiente porventura fixadas, em cumprimento ao disposto na legislação aplicável, qual seja: art. 10 da Lei 6.938/1981; art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12, inciso VII, da Lei n. 8.666/1993 e o art. 8º, inciso I, da Resolução CONAMA 237/1997.

2.3.2.2 Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Contas é de que estudos técnicos e ambientais específicos, com as respectivas licenças prévias, quando for o caso, devem obrigatoriamente compor o processo e instruir o projeto (Acórdãos 2.886/2008-Plenário, 2.367/2009-Plenário, 5.157/2009-2a Câmara, 1.620/2009-Plenário, 1.726/2009-Plenário, 2.013/2009-Plenário).

2.3.2.3 No caso em tela, a equipe de auditoria considerou que a magnitude das modificações da Unidade de Refino da Petrobras é suficientemente danosa ao meio-ambiente que se exigiria um estudo de impacto ambiental do tipo EIA/RIMA. Os justificantes afirmam que adotaram todas as providências necessárias ao atendimento das condicionantes ambientais previstas nas licenças concedidas.

2.3.2.4 O órgão ambiental do Estado da Bahia (antigo CRA – Centro de Recursos Ambientais, hoje IMA – Instituto do Meio Ambiente), por sua vez, concedeu as licenças necessárias para a realização do empreendimento. Está dentre as atribuições desse órgão avaliar se o impacto da ampliação ou modificação é suficientemente significativo, para se exigir a realização do EIA/RIMA. Não há razão, pelo menos nesse momento, para duvidar ou questionar a tratamento efetuado por parte do IMA ao empreendimento.

2.3.2.5 Ademais, não é crível que o TCU passe a fiscalizar a qualidade de ação dos órgãos ambientais estaduais. Exceto em denúncia ou processo próprio, cuja finalidade seja a apuração da conduta indevida dos seus responsáveis com suspeita de dano ao erário federal ou ao meio-ambiente.

2.4 Ocorrência relatada no item 9.2.3

‘descumprimento de condicionante ambiental nas obras realizadas na localidade Parque da Granja, pela não preservação da faixa de proteção de rio estabelecida no art. da Lei n. 4.771/1965;’

2.4.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 25/30 do Anexo 6):

2.4.1.1 Os responsáveis informam que, por meio de Autorização para Supressão de Vegetação 1203/2007, expedida pela Secretaria do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia, a Petrobras foi autorizada a suprimir 18 hectares da vegetação nativa na área do Parque Granja. O documento também determinou a realização de quatro condicionantes que a empresa deveria adotar.

2.4.1.2 Além disso, em razão do perímetro de supressão estabelecido na ASV englobar área de preservação permanente, a Petrobras solicitou parecer técnico de sua área especializada, visando definir exatamente os contornos das áreas de preservação permanente, mencionadas em duas das condicionantes.

2.4.1.3 Os dirigentes da Petrobras relatam ainda que a empresa elaborou outras medidas preservacionistas, inclusive não constantes da licença concedida. Afirmam também que a região tem histórico de intensa atividade de exploração e degradação dos seus recursos naturais e que a compra da área pela Petrobras acarretou processo de reconstituição natural do meio-ambiente.

2.4.1.4 Demonstram por meio de croqui em anexo, que ‘grande parte da supressão da vegetação comentada (cortes com facão e foice) foi realizada na área a ser preservada voluntariamente pelos projetos e ocorreu após a autorização de supressão de vegetação emitida pelo órgão ambiental e dentro dos limites geográficos por ela definidos’ (grifos deles).

2.4.1.5 Admitem, entretanto, que pequena fração de supressão ocorreu em área que a empresa havia considerado como de preservação. Esclarecem, porém, que a supressão ali ocorrida não tinha sido autorizada pela Petrobras e que imediatamente a contratada fora chamada a antecipar o programa de recuperação das áreas degradadas e iniciar a recuperação das áreas de mangue.

2.4.1.6 Informam ainda que o Programa de Recuperação de Áreas Degradadas – PRAD não foi elaborado para corrigir eventual supressão irregular realizada e sim para dar cumprimento às condicionantes impostas na ASV e na licença ambiental. Assim efetuado, redundou na renovação da ASV (documento 4, fls. 47/52 do Volume 3 do Anexo 6) por parte do órgão ambiental competente.

2.4.1.7 Os dirigentes trazem como comprovação das justificativas o croqui do local questionado (documento 5, fls. 53/54 do Volume 3 do Anexo 6), além de fotografias do local como prova que, mesmo a supressão ocorrida teria sido mínima e que a Empresa vem cumprindo regularmente todas as condicionantes existentes na ASV 1203/2007.

2.4.2. Análise das razões de justificativa:

2.4.2.1 A análise do item acima também se adéqua a esta. Foi verificado, durante a fiscalização, que houve dano ambiental, não previsto nas licenças concedidas à Petrobras. A Companhia justifica que já adotou as providências cabíveis junto à empresa terceirizada causadora do dano para que este fosse reparado.

2.4.2.2 Não há nos autos noticia de que os órgãos ambientais competentes já foram comunicados sobre a ocorrência. Diante disso, seria mais eficaz o encaminhamento dos documentos que comprovam o dano ambiental aos órgãos fiscalizadores do meio-ambiente, tais como o IMA ou Mesmo o IBAMA.

2.5 Ocorrência relatada no item 9.2.4

‘uso indiscriminado de licitação na modalidade convite, em detrimento dos princípios da impessoalidade, publicidade e da igualdade de condições a todos os concorrentes, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal;’

2.5.1 Razões de Justificativa apresentadas:

2.5.1.1 Preliminarmente, os responsáveis esclarecem que as supostas irregularidades serão esclarecidas sob a ótica do Regulamento Simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto n. 2.745/1998. Alegam ainda que esse regulamento foi, por diversas ocasiões, objeto de pronunciamento favorável, por meio de Mandatos de Segurança no Supremo Tribunal Federal. Citam os MS 25.888-8, MS 25.986-8, MS 26.410-MC/DF e MS n. 26.783-6-DF. Acrescentam ainda que, com exceção do subitem 9.2.5 abaixo, todas as ocorrências são vinculadas ao posicionamento da empresa em face das questões abordadas e não da orientação dos gestores de forma individualizada.

2.5.1.2 Quanto ao mérito da questão, os responsáveis afirmam que a modalidade está em consonância com o item 3.3 do Decreto n. 2.745/1998 em que são elencados os fatores que definem a escolha da modalidade da licitação. Afirmam ainda que esses fatores tem estreita vinculação com o princípio constitucional da eficiência.

2.5.1.3 Acrescentam que isso não afastaria a preocupação da empresa em garantir ampla competição entre os interessados. Citam como exemplo os Convites n. 0301926.07.8 e 030.1929.07.8 que foram encaminhadas para 17 e 24 empresas, respectivamente, e onde diversas delas apresentaram propostas (fls. 54/58 do Anexo III). Ressaltam que para participar do certame, qualquer interessado poderia solicitar sua inscrição no cadastro da Empresa, podendo, assim, ser habilitada para os convites.

2.5.1.4 Afirmam também que a modalidade licitatória obedece à discricionariedade da Companhia, observados os requisitos mínimos necessários para a escolha. Citam assim o MS n. 25.888-8 que suspendeu os efeitos do Acórdão TCU n. 39/2006 que havia determinado à Petrobras a observação das modalidades previstas nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.666/1993.

2.5.2 Análise das razões de justificativa:

2.5.2.1 Conforme é possível verificar nas justificativas apresentadas, os gestores responsáveis da Petrobras vêm aplicando as regras ditadas pelo Decreto n. 2.745/1998, em desconformidade com a Lei n. 8.666/1993.

2.5.2.2 De acordo com o que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, a Petrobras, por integrar a Administração Pública Indireta, está obrigada a promover licitação previamente às contratações para aquisição de bens e prestação de serviços. Ainda que os contratos se destinem a atender à atividade-fim da entidade, a licitação é obrigatória, a não ser que a realização do procedimento licitatório constitua óbice intransponível à sua atividade negocial.

2.5.2.3 Acrescente-se que, embora haja previsão constitucional (art. 173, § 1º, da Constituição Federal), ainda não foi editada lei específica que regule as contratações das empresas públicas e de economia mista.

2.5.2.4 Em 1997, foi editada a Lei n. 9.478, que embora dispusesse sobre a política energética nacional, determinava em seu art. 67 que os contratos celebrados pela Petrobras fossem precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.

2.5.2.5 Com fundamento neste dispositivo da Lei n. 9.478/1997, foi publicado o Decreto n. 2.745/1998 trazendo consigo novas regras para contratações da empresa, diferentes daquelas contidas na Lei n. 8.666/1993.

2.5.2.6 Em 2002, o Tribunal, por meio da Decisão 663 do Plenário, entendeu que o mencionado decreto não poderia suspender a eficácia da Lei n. 8.666/1993 nem tampouco regulamentar a matéria. Em outras palavras, o decreto não poderia disciplinar inteiramente matéria sujeita à reserva legal. Entendeu, ainda, que a Lei n. 9.478/1997, a qual dispunha sobre matéria diversa de licitações, não poderia remeter uma questão de natureza constitucional para um simples regulamento, concluindo-se, assim, que a Lei n. 8.666/1993 subsistiria como o único normativo a disciplinar o tema relativo a licitações e contratos.

2.5.2.7 Partindo dessas premissas e tomando por base a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, que desde 1963 confirmava a capacidade do Tribunal de Contas de, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público, o Plenário desta Corte, por meio da mencionada Decisão, determinou que a Petrobras se abstivesse de aplicar, às suas licitações e contratos, o Decreto n. 2.745/1998 e o art. 67 da Lei n. 9.478/1997, devido ao vício de inconstitucionalidade neles existentes. Dessa forma, caberia à empresa apenas a observância dos ditames da Lei n. 8.666/1993 até que fosse editada a lei que viesse a regulamentar o § 1º do art. 173 da Carta Magna, com a redação introduzida pela Emenda Constitucional 19, de 1998.

2.5.2.8 A partir da Decisão n. 663/2002, esta Corte de Contas vem deliberando reiteradamente nessa mesma direção, como se pode depreender dos Acórdãos 401/2009-Plenário, 1.763/2008-Plenário, 1.398/2008-Plenário, 920/2007-Plenário, 447/2003-2a Câmara, 29/2004-Plenário, 1.801/2007-Plenário e 132/2008-2a Câmara.

2.5.2.9 Assim, a utilização da modalidade convite para procedimentos licitatórios, cujos valores estão acima dos previstos na Lei n. 8.666/1993 (R$ 80.000,00 para compras e serviços em geral e R$ 150.000,00 para obras de engenharia) configura grave irregularidade e desrespeito ao art. 37, XXI da Constituição Federal e à própria lei das licitações.

2.6 Ocorrência relatada no item 9.2.5.1

‘irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.1. projeto básico deficiente, pela não-divisão dos objetos licitados em parcelas economicamente viáveis, restringindo a competitividade pela falta de aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem justificativa para a indivisibilidade do objeto ou inconveniência do parcelamento, em desconformidade com o subitem 1.9 do Decreto n. 2.745/1998;

2.6.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 35/41 do Anexo 6):

2.6.1.1 De acordo com os responsáveis, a Petrobras está implantando um extenso e complexo programa de modernização e ampliação da RLAM e que a implantação da Carteira de Gasolina foi projetada para ser executada por meio de 21 contratos principais. Agrega como informação suplementar cópia de 16 contratos, ligados à Carteira de Gasolina, já celebrados (documento 6).

2.6.1.2 Destacam que a divisão do escopo da Carteira de Gasolina foi planejada na fase inicial, mediante avaliações técnicas e econômicas por especialistas da Petrobras, visando à eficiência e economicidade ao projeto, conforme Plano de Contratação e Suprimento FEL-3. Aduzem que a reunião de parte do escopo do empreendimento em dois contratos maiores para execução das unidades industriais e interligações de processos e utilidades foi estritamente técnica e que a otimização era a diretriz da implantação do empreendimento.

2.6.1.3 Ressaltam que a configuração empregada transfere à contratada a tarefa de administrar a grande quantidade de bens e serviços necessários à obra e tendo uma mesma empresa responsável pelas diversas fases, seria possível diminuir o tempo e o esforço na execução do empreendimento.

2.6.1.4 Os defendentes também afirmam que o item 1.9 do Decreto n. 2.745/1998 autoriza, sempre que houver uma justificativa econômica para o procedimento, a contratação de forma integrada de bens e serviços. No caso em tela, o planejamento dos contratos identificou a necessidade de 21 contratos significativos, sendo que 2 (dois) deles deveriam integrar, por razões técnica e operacional, a elaboração do projeto, o fornecimento de materiais e a execução da construção e montagem e que tais contratos são utilizados normalmente para construção de obras de grande porte.

2.6.1.5 Os responsáveis ilustram os seus argumentam com o Acórdão TCU n. 306/2005 – Plenário, onde o Tribunal teria entendido que haveria casos que não se poderia definir, objetivamente, se haveria o parcelamento ou não.

2.6.1.6 Por fim, aduzem que não há obrigação expressa no Decreto n. 2.745/1998 de se estabelecer objetivamente a impossibilidade técnica e operacional do parcelamento da obra. Argumentam, entretanto, que a decisão tomada pelos gestores foi efetuada após discussões a respeito do projeto e ficaram consolidadas no documento denominado Plano de Contratação e Suprimento FEL – 3 (documento 7, fls. 57/62 do volume 3 do Anexo 6).

2.6.2 Análise das razões de justificativa:

2.6.2.1 No caso dos contratos relacionados aos convites n. 0301926.07.8, de 27.03.2007 e n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007, a equipe de auditoria constatou que não houve parcelamento dos objetos dos contratos. Os responsáveis alegam que os contratos denominados de EPC (sigla em idioma inglês – Engneering Procurement and Consult) são convenientes e vantajosos, uma vez que retiram a responsabilidade pelo gerenciamento das interfaces das atividades de suprimento com os inúmeros fabricantes e com os projetos. Além disso, as interferências relacionadas aos prazos são minimizadas.

2.6.2.2 Conforme disciplina o art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, o parcelamento do objeto é a regra no planejamento das licitações, devendo ser levado até o limite das soluções que se mostrem técnica e economicamente viáveis.

2.6.2.3 Neste contexto, a adoção da solução de contratação única do objeto só se mostra aceitável em condições extraordinárias, devendo, via de regra, estar lastreada em estudos específicos, que demonstrem a não aplicação do estatuto legal, e sim de sua exceção.

2.6.2.4 A jurisprudência do TCU é no sentido de que a ausência do parcelamento do objeto licitado e a definição de critérios para habilitação das licitantes visando ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, restringe o caráter competitivo do certame.

2.6.2.5 As situações constatadas na Refinaria Landulpho Alves, tratam de obras de engenharia com alto nível de complexidade, com utilização de mão de obra muito especializada, onde os atrasos no cronograma podem produzir perdas muito grandes. Nesse contexto é muito difícil avaliar a possibilidade do parcelamento do objeto, uma vez que as questões ligadas a viabilidade técnica e econômica são bastante relevantes.

2.6.2.6 Ademais, não foram mencionados prejuízos à empresa ou a terceiros decorrente dos contratos firmados e as justificativas apresentadas podem ser acatadas.

2.7 Ocorrência relatada no item 9.2.5.2

‘irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.2. ausência de critério de aceitabilidade de preços máximos, globais e unitários, prejudicando o exame das razões pelas quais as propostas das licitantes ficaram muito acima da faixa de preços estipulada pela Petrobras e caíram vertiginosamente após a conversão dos dois certames em processos de dispensa;

2.7.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 41/44 do Anexo 6):

2.7.1.1 A defesa, preliminarmente, alega que a Petrobras e os licitantes são pessoas jurídicas de direito privado e atuam no mercado em regime de livre competição. Propugna que as propostas e a forma de composição são definidas ao livre alvitre dos licitantes, obedecidas às mínimas instruções no instrumento convocatório.

2.7.1.2 Argumenta ainda que a composição dos preços das licitantes não seria preocupação por parte da Petrobras e isso seria ‘um determinismo unilateral ao mundo empresarial’. Esclarece que importa à Companhia escolher na licitação a melhor proposta, que ao mesmo tempo represente maior vantagem econômica e garanta a qualidade e a segurança necessárias. Entretanto, ressalta que há a aferição se o preço final é idôneo e se a sua composição não contém algum elemento que coloque em risco a execução contratual ou distorça a legislação.

2.7.1.3 Para isso, traz à baila o item 6.19 do Decreto n. 2.745/1998, que estabelece que, para Licitações do tipo Menor Preço, seja declarada vencedora a empresa que ofertar o menor preço global, desde que atendidas as exigência de prazo e demais condições exigidas no certame.

2.7.1.4 Aduz também que o próprio Manual de Procedimentos Contratuais da Companhia apenas permite que seja aferida a formação dos preços propostos da licitante melhor classificada e que seria utilizado, exclusivamente, para fins de acompanhamento e execução contratual. Com isso, afirma que a ausência de critérios de aceitabilidade de preços decorre não de opção dos justificantes, mas da legislação aplicável à Companhia.

2.7.1.5 Igualmente, também argumenta que a adoção de critério de aceitabilidade de preço unitário faria a Petrobras revelar suas estimativas, o que seria ilógico no mundo empresarial. Além disso, diminuiria a margem de negociação com a empresa de melhor proposta.

2.7.1.6 Para o caso do contrato questionado, a defesa informa que foi estabelecida uma margem de -15% a +20% (fls. 245/248 do Anexo 2 Volume 1 e fls. 137/139 do Anexo 3) e que a ausência dos preços unitários não teriam influenciado no processo de contratação, uma vez que a Companhia somente aceitou a proposta quando enquadrada dentro da margem estimada.

2.7.2 Análise das razões de justificativa:

2.7.2.1 Foi constatado que não havia previsão nos editais referentes à obra a serem contratada de limites máximos para os preços unitários.

2.7.2.2 Ao contrário do que sugere a interpretação literal do art. 40, inciso X, da Lei n. 8.666/1993, é obrigação do gestor, não se encontrando no âmbito de sua discricionariedade, a fixação no edital dos preços máximos unitários e global, ainda que a licitação seja para contratação de obra no regime de empreitada por preço global. Isso porque a fixação de limites máximos constitui fator ordenador da licitação, uma vez que evita uma disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, situação que poderia predispor a futura contratação a alterações indevidas.

2.7.2.3 A jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que o estabelecimento nos editais de critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, é imprescindível em todas as contratações de obras (Acórdãos 3.702/2009-1a Câmara, 1.746/2009-Plenário, 168/2009-Plenário, 554/2008-Plenário, 2.014/2007-Plenário, 1.090/2007-Plenário e 1.755/2004-Plenário, entre outros).

2.7.2.4 Assim sendo, a não inclusão de preços unitários nos editais para contratação de obras é irregular, pois afronta o disposto no art. 40, inciso X, da Lei n. 8.666/1993.

2.7.2.5 As justificativas produzidas pelos gestores, por outro lado, se baseiam não no cumprimento da Lei n. 8.666/1993, mas no Decreto n. 2.745/1998 que é o regulamento Interno da Petrobras para Licitações. Conforme explanado no item 2.5.1, esse Decreto já foi considerado inconstitucional pelo TCU. Há que se ressaltar, porém que não é razoável aplicar penalidade de forma individualizada aos justificantes, uma vez que, mesmo inconstitucional, a empresa tem adotado o Decreto como regra. Ou seja, se trata muito mais de uma falha de cunho institucional do que uma irregularidade que possa ser atribuído a indivíduos, mesmo exercendo funções relevantes na entidade.

2.8 Ocorrência relatada no item 9.2.5.3

‘irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.3. especificação insuficiente de materiais, equipamentos e serviços; os Demonstrativo de Formação de Preços contêm um alto percentual de itens medidos em unidade verba ‘Vb’, significando imprecisão ou incerteza quanto aos quantitativos envolvidos;

2.8.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 44/46 do Anexo 6):

2.8.1.1 Os responsáveis alegam que os itens correspondentes ao quantitativo ‘verba’ referem-se a um grupamento de atos ou operações cobrados por preço fixo, após a execução dos serviços. Afirmam que as etapas de medição da execução do serviço são criteriosamente definidas. Argumentam também que a adoção da ‘verba’ visa resguardar os interesses da Petrobras e garantir que o resultado pretendido seja alcançado pelas contratadas através dos meios que julguem adequados, arcando com a responsabilidade por suas escolhas.

2.8.1.2 Alegam também que se trata se contrato do tipo EPC, modalidade prevista no Decreto n. 2.745/1998 e no Manual de Procedimentos da Petrobras, cujo objeto incluía o detalhamento do projeto e, por isso, a determinação precisa dos quantitativos não era possível à época da licitação.

2.8.1.3 Finalmente, argumentam que, apesar de apresentar alguns itens unitários, a contratação visava a execução em regime de empreitada global (para mais de 85% do contrato).

2.8.2 Análise das razões de justificativa:

2.8.2.1 Foi verificada nas planilhas orçamentárias dos processos licitatórios em comento a presença de itens de serviços não detalhados, descritos como ‘verba’, o que fere diretamente o disposto no art. , § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993.

2.8.2.2 Com efeito, a inclusão de itens de serviços de natureza provisional, cujos preços unitários não sejam estabelecidos a partir de uma composição que expresse efetivamente todos os seus custos, traz o risco de pagamento de despesas estranhas ao objeto avençado. Não há justificativa para sua aceitação nas planilhas, uma vez que não está associada a uma contraprestação específica e mensurável por parte do contratado.

2.8.2.3 A jurisprudência do TCU é de que é vedada a inclusão, nos orçamentos de referência das licitações, de serviços mensurados por meio de verbas, devendo, ao contrário, haver indicação detalhada das atividades envolvidas e o quantitativo real necessário para a execução nas respectivas composições de custo unitário, com vistas a permitir que os valores de todos os itens orçados sejam passíveis de análise e verificação de sua adequabilidade (Acórdãos 2.032/2009, 2.049/2008, 1.409/2008, 2.450/2007, 1.091/2007, 1.949/2007 e 865/2006, todos do Plenário).

2.8.2.4 Desta forma, a descrição não detalhada de serviços nas planilhas de custos das licitações, genericamente denominados ‘verbas’, é irregular, por afrontar as disposições legais vigentes e a vasta jurisprudência desta Corte.

2.8.2.5 Não obstante à irregularidade, em face da Lei n. 8.666/1993, a defesa apresentada pelos gestores se baseia no cumprimento do Decreto n. 2.745/1998, mencionado nos itens anteriores. O raciocínio então deve ser o mesmo.

2.9 Ocorrência relatada no item 9.2.5.4

‘irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.4. ausência de planilha orçamentária contendo as composições dos custos unitários dos serviços licitados; o Demonstrativo de Formação de Preços, apesar de ser uma planilha de preços unitários, não é capaz de demonstrar as composições dos custos unitários para fazer frente as situações tratadas nos arts. 6º, incisos IX e X, 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, 12, 40, § 2º, inciso II, 55, incisos II, III e XI, 65, inciso I, b, e § 3º da Lei n. 8.666/1993;

2.9.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 46/49 do Anexo 6):

2.9.1.1 Os gestores justificam a ocorrência afirmando que a Petrobras se limita apenas a elaborar o Demonstrativo de Formação de Preços – DFP para realizar as suas licitações e não exige da licitante que apresente planilhas de composição de custos unitários. Ressaltam que no Decreto n. 2.745/1998 não há qualquer comando para que se possa exigir a comprovação dos custos por parte das licitantes.

2.9.1.2 Argumentam ainda que os contratos celebrados na forma de EPC são executados por preço global (com apenas alguns itens unitários) e que não seria razoável impor as licitantes a demonstração com a composição dos custos unitários dos serviços.

2.9.1.3 A seguir, relacionam diversos aspectos característicos da atividade petrolífera que afetariam a produtividade das empresas contratadas, tais como regras de segurança e ambientais mais rígidas. Com base também nessas características, a Petrobras define sua estimativa de custos referenciais. Essa estimativa, então, é confrontada com o ‘DFP’ das licitantes.

2.9.1.4 Por fim, destacam que a medida liminar concedida pelo Mandato de Segurança do STF n. 27232-5/DF suspendeu os efeitos do Acórdão TCU n. 2.442/2007 o qual confirmava o Acórdão n. 2.354/2006, que tratava do tema em questão.

2.9.2 Análise das razões de justificativa:

2.9.2.1 A análise das razões de justificativas é a mesma efetuada no item 2.7 acima.

2.10 Ocorrência relatada no item 9.2.5.5

‘irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.5. não-diferenciação do BDI sobre a execução da obra e sobre a compra ou fornecimento de equipamentos e materiais;

2.10.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 49/53 do Anexo 6):

2.10.1.1 As justificativas apresentadas diz que o DFP – Demonstrativo de Formação de Preços - é dividido em duas partes (Parte A = Projeto/Fornecimento e Parte B = Montagem Eletromecânica). Asseguram que ao final do preenchimento da parte A há a aplicação do BDI sobre os serviços orçados (fls.45 do Anexo 2 e fls. 114 do Anexo 3). Quanto à parte B o preenchimento se dá conforme o regime, se por cessão de direito e se por revenda.

2.10.1.2 Os responsáveis relatam o ‘modus operandi da contabilidade fiscal e de custos. Trazem ainda uma descrição dos passos no âmbito interno das planilhas de projeto e fornecimento. Argumentam que não há como desconsiderar os custos para as compras de materiais e equipamentos por parte dos fornecedores de serviços. No entanto, em função do regime escolhido pela contratada, o BDI relacionado aos serviços de ‘Despesas adicionais de suprimento de materiais e equipamento’ pode vir discriminado no item 2.3 da Parte A da Planilha ou embutido nos preços de materiais e equipamentos ofertados à Petrobras.

2.10.1.3 Enfatizam, entretanto, que a Petrobras possui equipe especializada que elabora estimativa dos custos de serviços associados à compra, podendo identificar com clareza o valor que está sendo cobrado pelo serviço. Asseveram mais uma vez que é mais importante que o preço global do contrato seja em valor exequível e que esteja dentro do observado pelo mercado.

2.10.2 Análise das razões de justificativa:

2.10.2.1 Foi constatado que os editais de contratação das obras referentes à Carteira de Gasolina da Reinaria Landulpho Alves não houve qualquer diferenciação do BDI sobre a execução da obra e sobre a compra ou fornecimento de equipamentos e materiais, uma vez que o mesmo BDI fora aplicado para o empreendimento como um todo.

2.10.2.2 Ocorre que o BDI utilizado para obras é muito mais elevado que aqueles aplicados à aquisição de equipamentos e materiais. Assim, quando estes itens representem percentual significativo do preço global da obra, a utilização de mesmo BDI é uma opção economicamente desvantajosa para a Administração, fazendo-se necessária a adoção de licitações em separado. Nos casos em que isso não for viável, deve ser aplicado BDI diferenciado para os equipamentos/materiais.

2.10.2.3 Sobre a matéria, recentemente esta Corte de Contas exarou a Súmula 253, segundo a qual, ‘comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens’.

2.10.2.4 Nesse sentido são os Acórdãos 4.230/2009-1a Câmara, 2.158/2008-Plenário, 608/2008-Plenário, 2.189/2007-Plenário, 720/2008-Plenário, 2.002/2009-Plenário, 1.746/2009-Plenário e 2.304/2009-Plenário, entre outros.

2.10.2.5 Assim, a realização de licitação para equipamentos e materiais conjunta com obra principal, sem aplicação de BDI reduzido para estes itens, configura irregularidade, por ser desvantajosa para a Administração, conforme jurisprudência pacífica do TCU consolidada na Súmula 253. No entanto, não está caracterizado no relatório de auditoria algum prejuízo advindo da prática.

2.10.2.6 As justificativas apresentadas partem do pressuposto de que a equipe técnica da Companhia adota minucioso critério para acompanhar os custos dos contratos. Para isso são utilizadas planilhas de formação de preços dos produtos e serviços adquiridos.

2.10.2.7 A rigor, se determinado processo licitatório for bem conduzido, à medida que estabelece ampla concorrência entre os possíveis interessados; se o projeto básico/executivo utilizado como parâmetro na licitação for seguido, conforme previsto; se não houver inserção ou exclusão de itens nos contratos firmados entre o particular e a Administração Pública, não haveria razão para a demarcação de limites para o chamado BDI, uma vez que os contratos seriam regidos, praticamente por preço global.

2.10.2.8 Entretanto, não é que acontece nas diversas esferas da Administração Pública, onde as modificações e aditivos contratuais são regra. A possibilidade de adição de novos itens aos contratos, carregando junto a ele o BDI contratual, traz a possibilidade de a Entidade Pública estar pagando por custos que não são efetivos. Assim, a diferenciação do BDI entre os serviços em geral e os incidentes sobre o fornecimento de equipamentos de maior custo é uma premissa necessária ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

2.11 Ocorrência relatada no item 9.2.5.6

‘irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do anexo 3):

9.2.5.6. ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica dos responsáveis pela confecção dos projetos básicos e pela execução das obras, em descumprimento ao art. 14 da Lei n. 5.194/1966 e aos arts. e da Lei n. 6.496/1977, bem como do art. 42, caput, da Lei n. 8.443/1992;’.

2.11.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 57/60 do Anexo 6):

2.11.1.1 A defesa apresentada justifica que os contratos firmados para a execução dos serviços foram licitados na modalidade EPC e o consórcio vencedor ficou responsável pelo detalhamento do projeto e execução da obra. Prossegue afirmando que não impõe às suas contratadas a apresentação de ARTs das subcontratadas, uma vez que é a empresa contratada pela Petrobras que detém o ônus e a responsabilidade técnica perante a contratante.

2.11.1.2 Justificam ainda que durante a fiscalização do TCU, os serviços relativos à Carteira de Gasolina ‘off-site’ ainda estavam sendo licitados e o contrato não havia sido assinado. Reforça o argumento com trechos da Lei n. 6.496/1977, das Resoluções CONFEA n. 425/98, 444/00 e 1023/2008 e conclui que a empresa contratada tem até o início da obra para emitir as ARTs dos profissionais que serão os responsáveis técnicos pelos serviços a serem prestados. Para finalizar, anexa aos autos cópia dos ARTs apresentado pelo Consórcio Mataripe entregues quando da assinatura do contrato (Documento 08, fls. 63/71, volume 3, Anexo 6).

2.11.1.3 Quanto ao outro contrato questionado (‘on-site’), os responsáveis afirmam que a Petrobras cobrou por diversas vezes a emissão da documentação, mas foi informado que o processo de regularização estava em curso. Afirmam ainda que, logo após o resultado da licitação foi iniciado o processo de regularização das empresas vencedoras do certame junto ao CREA (Documento 09, fls. 72/79, volume 3, Anexo 6), e que o atraso foi devido a fatores exógenos e que a documentação está em perfeita conformidade com as normas legais.

2.11.2 Análise das razões de justificativa:

2.11.2.1 A situação constatada se refere à falta de identificação nos projetos básicos relativos às licitações e pelas obras de ampliação da Refinaria Landulpho Alves, uma vez que não constava a identificação do responsável técnico nem a assinatura do mesmo, além de inexistir a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), descumprindo o estabelecido no artigo 14 da Lei 5.194/66 e no artigo da Lei Federal n. 6.496/77 que regra: ‘A ART define para efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia’. (Art. da Lei n. 6.496/1977).

2.11.2.2 As justificativas apresentadas, em parte, sanam as ocorrências uma vez que as impropriedades foram regularizadas. Por outro lado, o descumprimento dos normativos técnicos relativos a não exigência prévia de Anotação de Responsabilidade Técnica dos responsáveis pela confecção dos projetos básicos e pela execução de obras no âmbito da Petrobras deve ser objeto de alerta por parte do Tribunal.

2.12 Ocorrência relatada no item 9.2.6

9.2.6. não-obtenção de três propostas válidas para o convite que levou à celebração do Contrato 4600201833 com a empresa Tecval S/A − Válvulas Industriais, desatendendo os critérios mínimos exigidos pela Lei n. 8.666/1993;’

2.12.1 Razões de Justificativa apresentadas (fls. 53/57 do Anexo 6):

2.12.1.1 Preliminarmente, a defesa assevera que os gestores ouvidos em audiência não foram responsáveis pelo ato inquinado, uma vez que o procedimento licitatório não ocorreu no âmbito da Refinaria Landulpho Alves. Explicou que o procedimento para aquisição dos produtos é efetuado de forma centralizada, conforme razões de justificativa apresentada no subitem 2.1 acima (primeira questão ouvida em audiência).

2.12.1.2 Após isso, a defesa justifica a ocorrência afirmando não ter havido qualquer ato irregular. Apresenta como argumento o fato do Decreto n. 2.745/98 não conter dispositivo impondo a existência de, no mínimo, 3 (três) propostas válidas para a licitação na modalidade convite. Afirma que os normativos que regem o tema (transcreve trechos do Decreto n. 2.745/1998 e Manual de Procedimentos Contratuais da Companhia) determina que o órgão deva convidar 3 (três) empresas para participar do certame e que isso teria ocorrido.

2.12.1.3 A seguir, aduz que a singularidade dos objetos contratados, aliada à complexidade dos serviços e as limitações do mercado, não deixariam margem para a repetição do certame.

2.12.1.4 Por fim, a defesa enumera alguns trechos de peças e obras de especialistas no tema em que supostamente é defendida a possibilidade de prosseguir o processo licitatório, desde que tenha sido convidada a participar 3 (três) empresas do ramo, mesmo que algumas delas não apresentem proposta válida.

2.12.2 Análise das razões de justificativa:

2.12.2.1 Foi constatado no processo licitatório em análise, que não foi obtido o número mínimo de três propostas habilitadas, sem que tenham sido apresentadas justificativas que demonstrassem limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados. Apesar disso, a Petrobras deu continuidade ao processo licitatório, tendo a empresa Tecval S/A sido declarada a vencedora do certame.

2.12.2.2 No entanto, a jurisprudência desta Corte de Contas, fundamentada no art. 22, §§ 3o e 7o, da Lei n. 8.666/1993 e consubstanciada na Súmula/TCU 248, é no sentido de que, para licitações na modalidade convite, é necessário um número mínimo de três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, que tornem impossível a obtenção desse número mínimo de licitantes.

2.12.2.3 No caso concreto, os responsáveis se apoiam no Regulamento do Procedimento licitatório da Empresa em que afirmam não haver a obrigatoriedade das três propostas válidas.

2.12.2.4 Verifica-se, portanto, que a continuidade do processo licitatório sem um número mínimo de propostas válidas configura-se ato ilegal, por afrontar o art. 22, §§ 3o e 7o, da Lei n. 8.666/1993.

2.12.2.5 As justificativas produzidas pelos gestores, entretanto, se baseiam no Decreto n. 2.745/1998 e não no cumprimento da Lei n. 8.666/1993. Conforme explanado no item 2.5.1, esse Decreto foi considerado inconstitucional pelo TCU. Há que se ressaltar, porém que não é razoável aplicar penalidade de forma individualizada aos justificantes, uma vez que, mesmo inconstitucional, a empresa tem adotado o Decreto como regra. Ou seja, se trata muito mais de uma falha de cunho institucional do que uma irregularidade que possa ser atribuído a indivíduos, mesmo exercendo funções relevantes na entidade.

3. CONCLUSÃO

3.1 A leitura dos subitens acima indica que as irregularidades e falhas apontadas no presente Relatório de Levantamento de Auditoria, em sua maioria (subitens 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 e 2.12), foram justificadas com base no cumprimento do Decreto n. 2.745/98. Quanto a isso, há que se frisar, conforme explanado no subitem 2.5.1 acima, o Tribunal já se manifestou pela inconstitucionalidade da referida norma, a exemplo das deliberações constantes dos Acórdãos 401/2009-Plenário, 1.763/2008-Plenário, 1.398/2008-Plenário, 920/2007-Plenário, 447/2003-2a Câmara, 29/2004-Plenário, 1.801/2007-Plenário e 132/2008-2a Câmara, dentre outros.

3.2 Entretanto, os dirigentes da Petrobras vêm reiteradamente descumprindo as determinações do TCU. Para evitar sanções, a Empresa conseguiu, por diversas vezes, que o Supremo Tribunal Federal, por meio de Medida Cautelar em Mandado de Segurança, suspendesse os efeitos das deliberações do TCU referentes à utilização do Decreto n. 2.745/1998 por parte da Petrobras (MS 29123 MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS-ED 25.986, Rel. Min. Celso de Mello; MS-MC 26.783, Rel. Min. Eros Grau; MS 27.743, Rel. Min. Carmen Lúcia; MS 28.745, Rel. Min. Ellen Gracie; MS 28.626, Rel. Min. Dias Toffoli, dentre outros. Não obstante a quantidade de Mandados de Segurança a favor da utilização do Decreto, o Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou o mérito da questão.

3.3 Diante do impasse, considerando também que não foram apontados indícios de prejuízos a entidade e a terceiros nas ocorrências relatadas, não há como sugerir qualquer medida a ser adotada pela Petrobras ou mesmo expedir alerta à entidade quanto ao tema.

3.4 Em relação às ocorrências relacionadas aos subitens 2.1, 2.2 e 2.3 as razões de justificativa apresentadas podem ser acatadas, uma vez que as supostas irregularidades não se confirmaram.

3.5 Quanto ao subitem 2.4, relativo a suposto dano ambiental constatado em área de propriedade da Petrobras, deve-se remeter cópia das fls. 276/281 e 374/376 (trechos do Relatório de Auditoria) ao Instituto do Meio Ambiente do estado da Bahia (IMA), para que, em face da competência prevista na Lei 6.938/1981, no Decreto n. 99.274/1990 e Resolução CONAMA n. 237/1997, avalie a pertinência de adoção de medidas que possam sanar o dano ambiental ou mesmo a aplicação das sanções necessárias que a situação requeira.

3.6 Por fim, no que diz respeito ao subitem 2.11 (não apresentação das Anotações de Responsabilidade Técnica referentes ao Projeto Básico do Edital 0301929.07.8, se faz mister que o Tribunal alerte à Petrobras quanto ao procedimento irregular adotado pela Empresa.

4. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

4.1. Ante o exposto, conduzimos os autos à consideração superior, para que os autos sejam encaminhados ao Gabinete do Exmº Sr. Ministro Marcos Bemquerer Costa com a seguinte proposta:

a) acolher as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. José Sérgio Gabrielli de Azevedo Srs. Cláudio Romeu Schlosser e Carlos Joaquim Farias de Queiroz no tocante às irregularidades apontadas nos presentes autos;

b) alertar a Petróleo Brasileiro S/A, quanto à seguinte impropriedade constatada nas obras de Modernização e Adequação do Sistema de Produção da Refinaria Landulpho Alves de Mataripe (RLAM que No Edital 0301929.07.8, de 01/06/2007 – Convite: não ficaram evidenciadas as Anotações de Responsabilidade Técnica referentes ao Projeto Básico, conforme determina a Resolução Confea n. 1.023, de 30 de maio de 2008, em consonância com os arts. e da Lei 6.496/1977 e art. 14 da Lei n. 5.194/1966;

c) encaminhar cópia das fls. 276/281 e 374/376 (trechos do Relatório de Auditoria) ao Instituto do Meio Ambiente do Estado da Bahia (IMA), para que, em face da competência prevista na Lei n. 6.938/1981, no Decreto n. 99.274/1990 e Resolução CONAMA n. 237/97, avalie a pertinência de adoção de medidas que possam sanar o dano ambiental ou mesmo a aplicação das sanções necessárias que a situação requeira;

d) arquivar os presentes autos.”

. É o Relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

Versa a espécie sobre Levantamento de Auditoria realizado pela Secex/BA na Petróleo Brasileiro S/A, tendo por objeto as obras de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Landulpho Alves de Mataripe – RLAM, localizada em São Francisco do Conde – BA.

2. Essas obras estão contempladas no Programa de Trabalho n. 25.753.0288.3129.0029, cujo valor total está estimado em R$ 4.256.782.088,00, nos termos do Anexo 1, da Lei n. 11.653/2008 − Plano Plurianual para o quadriênio 2008/2011.

3. Em razão dos achados de auditoria, a Unidade Técnica propôs diversas audiências, acolhidas pelo Tribunal, conforme Acórdão n. 2125/2008–TCU–Plenário (fls. 403/405, v. 2), que passam a ser analisadas.

4. O Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, então Presidente da Petrobras, foi instado a manifestar-se em razão da seguinte irregularidade:

“inexistência de programa de trabalho ou recurso orçamentário/financeiro específico para realização de compras, com a utilização de dotações consignadas em outro crédito orçamentário, com infração aos arts. , §§ 1º, , , e da Lei n. 10.933/2004, com redação dada pelas Leis ns. 11.318/2006 e 11.450/2007”.

5. A Lei n. 10.933/2004, alterada pelas Leis ns. 11.318/2006 e 11.450/2007, trata do Plano Plurianual para o período 2004/2007.

6. O Responsável consignou que os contratos apontados nos achados de auditoria foram firmados de forma centralizada, a fim de se obter maior controle das compras, agilidade e economicidade nas aquisições.

7. Não há olvidar que a realização de processo licitatório sem a previsão orçamentária implica potencial risco à Administração Pública, além de contrariar normativo legal, fato que pode ensejar a apenação de responsável pelo TCU.

8. Contudo, esse não deve ser o entendimento ao caso concreto. Nesse sentido, repise-se excerto da Unidade Técnica (fl. 469, v. 2):

“Em primeiro lugar, por se tratar de compras efetuadas pela própria empresa, com recursos próprios e que possui uma lógica comercial bem diferente dos órgãos públicos em geral. Em segundo lugar, porque a justificativa apresentada pelos gestores em relação à economicidade é bastante plausível, uma vez que maior volume de compras implica, em geral, menor preço de aquisição. Finalmente, porque o empreendimento em análise, na verdade, possuía previsão de recursos orçamentários para a sua execução. Apenas a licitação para aquisição dos seus insumos foi realizada por outra Unidade de Negócios.”

9. Nesse sentido, devem ser acolhidas as razões de justificativa do Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo.

10. Os Srs. Cláudio Romeu Schlosser e Carlos Joaquim Farias de Queiroz, Gerente Geral e Gerente de Empreendimentos da Refinaria Landulfo Alves, respectivamente, foram chamados aos autos conforme item 9.2 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário.

11. Esses responsáveis apresentaram razões de justificativa em petição única, por meio dos documentos de fls. 2/61, do Anexo 6.

12. O primeiro item da audiência (item 9.2.1 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário) é idêntico à do Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, motivo por que se deve aplicar a mesma análise anteriormente realizada.

13. O segundo item da audiência (item 9.2.2 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário) refere-se à “inexistência de EIA/RIMA aprovado pelo órgão ambiental; embora a Refinaria tenha sido implantada quando não havia exigência dos estudos ambientais prévios, o processo de licenciamento dos seus atuais empreendimentos deve basear-se em EIA/RIMA, conforme exige a legislação vigente, que abranjam toda a sua área de influência”.

14. A complexidade e a magnitude da obra implicam estrita necessidade do estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e do relatório de impacto ambiental (RIMA) competentes.

15. Não é demais recordar que os estudos ambientais são requisitos para a realização de obras e serviços que, de alguma forma, possam repercutir no meio ambiente, conforme se extrai dos seguintes dispositivos: art. 10 da Lei n. 6.938/1981; art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12, inciso VII, da Lei n. 8.666/1993; art. 8º, inciso I, da Resolução CONAMA n. 237/1997.

16. Para melhor compreensão, são colacionados esses dispositivos:

a) art. 10 da Lei n. 6.938/1981 (dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências), com a redação dada pela Lei n. 7.804/1989: “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”;

b) art. , inciso IX, da Lei n. 8.666/1993: “Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos (...)”;

c) art. 12, inciso VII, da Lei n. 8.666/1993: “12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: (...) VII - impacto ambiental”;

d) art. 8º, inciso I, da Resolução CONAMA n. 237/1997: “O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças: I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.

Parágrafo único - As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade”.

17. Conforme se depreende desses dispositivos, as licenças ambientais são requisitos para a realização de obras ou serviços que causem impacto ambiental, ainda que potencialmente.

18. Mesmo que os responsáveis tenham feito menção à competência estadual e, em caráter supletivo, do IBAMA, devem constar dos autos o estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e o relatório de impacto ambiental (RIMA), conforme o caso.

19. Não se está a perquirir a competência estadual para a emissão desses documentos, mas sim a sua existência, obrigação que cabe à Petrobras.

20. Compulsando os autos, verificam-se alguns documentos que devem ser comentados.

21. À fl. 215, Anexo 6, v. 2, existe menção à “Licença de operação (atual)”, com o seguinte registro: “segue em anexo a esta página uma cópia da LICENÇA AMBIENTAL – Licença de Operação da PETROBRAS/UM-RLAM e o último Relatório de Atendimento dos Condicionantes”. Contudo, não foram juntados a licença nem o relatório mencionados.

22. À fl. 275, Anexo 6, v. 2, consta parecer “favorável à concessão de Licença de Alteração à empresa Petróleo Brasileiro S.A – PETROBRAS/UM-RLAN, sediada no município de São Francisco do Conde – BA, para implantar o empreendimento Carteira Diesel, que engloba as seguintes unidades industriais (...)”. Ocorre que esse Parecer foi emitido por Franco Engenharia Ambiental e Segurança do Trabalho Ltda., que não é o órgão público competente para pronunciar-se sobre o caso.

23. À fl. 154, Anexo 6, v. 2, consta a informação de que estaria sendo juntado ao processo “o Requerimento do pedido de licença de implantação do empreendimento UM-RLAM/Carteira de Vapor, firmado por funcionário autorizado pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras”. Contudo, esse documento também não foi juntado pelos responsáveis.

24. Nesse sentido, uma vez não atendido o disposto no art. 10 da Lei n. 6.938/1981, remanesce injustificada essa irregularidade.

25. Deixo, contudo, de propor apenação dos responsáveis neste momento processual, para determinar à Petrobras que adote as providências pertinentes com vistas à obtenção do licenciamento previsto no art. 10 da Lei n. 6.938/1981, no prazo de 90 (noventa dias), contados da notificação. Essa determinação decorre da atuação pedagógica que também está inserida na competência deste Tribunal. Ademais, deve-se determinar à Secex/BA que acompanhe esse item, devendo, ao término desse prazo, caso não atendida a determinação, instruir o feito.

26. O terceiro item da audiência (item 9.2.3 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário) refere-se ao “descumprimento de condicionante ambiental nas obras realizadas na localidade Parque da Granja, pela não preservação da faixa de proteção de rio estabelecida no art. 2º da Lei n. 4.771/1965”, o qual estabelece a área de preservação em torno dos cursos d’água, dos lagos, das lagoas ou dos reservatórios, além de outras preservações.

27. Os responsáveis juntaram a Autorização n. 1203, de 24/10/2007, expedida pela Secretaria do Meio Ambiente e Recursos Hídricos (fl. 47, Anexo 3), em que consta autorização para “supressão de vegetação nativa, para ampliação da RLAM, no município de São Francisco do Conde – Bahia”, nos termos das condicionantes especificadas, bem como menção de que o descumprimento de qualquer dessas condicionantes torna nula a mencionada Autorização.

28. Embora tenha sido verificada a autorização para supressão de vegetação nativa nesse projeto, deve-se enfatizar excerto da instrução da Unidade Técnica nos seguintes termos: “Foi verificado, durante a fiscalização, que houve dano ambiental, não previsto nas licenças concedidas à Petrobras. A companhia justifica que já adotou as providências cabíveis junto à empresa terceirizada causadora do dano para que este fosse reparado”.

29. Nesse sentido, deve ser acolhida a razão de justificativa apresentada pelos responsáveis quanto a este item, sem embargo de se encaminhar cópia do Acórdão a ser proferido, bem como da Proposta de Deliberação e do Relatório que o fundamentarem, à Secretaria do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia, para adoção das medidas julgadas pertinentes.

30. O quarto item da audiência (item 9.2.4 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário) diz respeito ao “uso indiscriminado de licitação na modalidade convite, em detrimento dos princípios da impessoalidade, publicidade e da igualdade de condições a todos os concorrentes, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal”.

31. Nos termos do art. , parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, o Estatuto das Licitações aplica-se aos “órgãos da administração direta, aos fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

32. O art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal estabelece que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, bem como que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e disporá sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública”.

33. Os responsáveis chamados em audiência afirmam vincular-se ao Decreto n. 2.745/1998, segundo o qual a modalidade de licitação estaria albergada por seu item 3.3. Também mencionam que a aplicação desse diploma estaria protegida por meio dos MS 25.888-8, 25.986-8, 26.410-MC-DF e 26.783-6-DF.

34. Não se desconhecem as medidas liminares deferidas em sede dos mandados de segurança retrocitados, motivo por que, no presente momento processual, não deve ser formulada determinação à Petrobras para que observe os limites das modalidades de licitação discriminados no art. 23 da Lei n. 8.666/1993.

35. O quinto item da audiência (item 9.2.5 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário) divide-se em seis subitens que passam a ser analisados, todos referentes a “irregularidades apuradas no Edital n. 0301926.07.8, de 27/03/2007 (convite para prestação de serviços do on-site da Carteira de Gasolina), no Contrato 0800.0037269.07.2, de 02/01/2008 (prestação dos serviços do on-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/288 do Anexo 2) e no Edital n. 0301929.07.8, de 1º/06/2007 (convite para a prestação de serviços do off-site da Carteira de Gasolina, fls. 2/135 do Anexo 3).

36. Em relação à deficiência no projeto básico (item 9.2.5.1 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário), cumpre registrar que a não divisão dos objetos licitados em parcelas economicamente viáveis representa afronta, inclusive, ao item 1.9 do Decreto 2.745/1998, bem como ao art. , § 1º da Lei n. 8.666/1993.

37. A Refinaria Landulpho Alves de Mataripe possui alta complexidade, o que, no caso concreto, permite acolher as razões de justificativa dos responsáveis, no sentido de que a carteira de gasolina foi planejada para ser executada por meio de 21 contratos principais, bem como que haveria o suplemento

de 16 contratos, o que, em tese, acenaria no sentido do parcelamento economicamente viável julgado pela Petrobras.

38. No que tange à ausência de critério de aceitabilidade de preços máximos (item 9.2.5.2 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário), consignaram os responsáveis que, “nas estimativas de preços elaboradas pela Companhia para os contratos da Carteira de Gasolina, tanto para o contrato EPC ‘on-site’ como para o contrato EPC ‘off-site’, está estabelecida uma margem de aceitabilidade de preços globais de -15% até +20% (fls. 245/248 do Anexo 2, Volume 1, para o contrato ‘on-site’ e fls. 137/139 do Anexo 3 para o contrato ‘off-site’)” – fl. 43, Anexo 6.

39. Ademais, mencionaram que, “durante o processo de negociação, a Petrobras logrou obter um desconto de 7,34% no contrato EPC ‘on-site’ e um desconto de 12,44% no contrato EPC ‘off-site’” – fl. 44, Anexo 6).

40. Em que pese o art. 40, X, da Lei n. 8.666/1993, vedar o estabelecimento de faixas de variação em relação a preços de referência conforme verificado, não há indícios de que esse fato tenha causado prejuízos aos cofres da Petrobras, motivo por que podem ser acolhidas essas razões de justificativa.

41. Quanto à especificação insuficiente de materiais, equipamentos e serviços, que conteriam percentual de itens medidos em “unidade verba” (item 9.2.5.3 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário), os responsáveis registraram que “os itens correspondentes ao quantitativo ‘verba’ referem-se a um grupamento de atos ou de operações cobrados por preço fixo, após a execução do serviço, conforme critérios de medição preestabelecidos, de modo que a cada etapa do serviço realizado há um percentual do valor total predefinido a ser pago às contratadas”- fl. 44, Anexo 6.

42. Embora se verifique especificação de quantitativo em verba, conforme consignado pelos responsáveis, as despesas somente teriam ocorrido depois da regular liquidação, segundo medição do serviço executado.

43. Não houve, então, dano efetivo ao patrimônio da Petrobras. Devem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis.

44. Em relação à ausência de planilha orçamentária contendo as composições dos custos unitários dos serviços licitados (item 9.2.5.4 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário), os responsáveis consignaram que “os contratos celebrados, na forma de EPC, serão executados por preço global (com apenas alguns itens unitários)”.

45. A previsão de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários constitui requisito para se realizar o processo licitatório, conforme se depreende do disposto no art. , § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993.

46. Contudo, não há indícios de desvio ou malversação de recursos em decorrência desse item, motivo por que não devem ser apenados os responsáveis em razão desse item da audiência.

47. No que tange à “não-diferenciação do BDI sobre a execução da obra e sobre a compra ou fornecimento de equipamentos e materiais” (item 9.2.5.5 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário), os responsáveis consignaram que “conforme se constata da documentação anexa ao edital do contrato para a execução dos serviços ‘on-site’ (...) e do ‘off-site’ (...), o DFP [Demonstrativo de Formação de Preços] é dividido em duas partes: Projeto e Fornecimento (Engennering and Procurement) e Montagem Eletromecânica (Construction)” – fl. 50, Anexo 6. Por força dessa divisão, a incidência do BDI corresponderia à respectiva parte.

48. É de se registrar que o BDI incidente sobre obras é mais elevado do que aquele aplicado à aquisição de equipamentos e materiais.

49. Na hipótese de haver licitação em que não seja possível parcelar o objeto, deve existir a composição do BDI diferenciado para serviços e para simples aquisição de material. Esse é o entendimento firmado pela Súmula 253 deste Tribunal, in verbis: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.”

50. Das razões de justificativa encaminhadas pelos responsáveis, pode-se inferir que a Petrobras estaria observando essa prescrição, motivo por que devem ser acolhidas as argumentações quanto a esse item.

51. Em relação à “ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica dos responsáveis pela confecção dos projetos básicos e pela execução das obras” (item 9.2.5.6 do Acórdão n. 2.125/2008–TCU–Plenário), os responsáveis colacionaram cópia das ARTs perquiridas (fls. 63/71, Anexo 6, v. 3).

52. Em que pese a juntada desses documentos e o acolhimento das razões de justificativa quanto a esse item, deve-se determinar à Petrobras que providencie a Anotação de Responsabilidade Técnica, com fundamento nos arts. e da Lei n. 6.496/1977 e 14 da Lei n. 5.194/1966.

53. A última audiência diz respeito à “não-obtenção de três propostas válidas para o convite que levou à celebração do Contrato 4600201833 com a empresa Tecval S/A − Válvulas Industriais”.

54. Os responsáveis fundamentam suas razões de justificativa na inexistência da necessidade de três propostas válidas para os convites realizados pela Petrobras, uma vez que o Decreto n. 2.745/1998 não a prevê.

55. A inexistência de três propostas válidas por limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, nos termos do art. 22, §§ 3º e , da Lei n. 8.666/1993, impõe a repetição do certame, salvo justificativa das circunstâncias que impossibilitaram a obtenção desse número mínimo de propostas válidas, conforme estabelece, inclusive, a Súmula 248/TCU.

56. Da análise dos documentos constantes dos autos, verifica-se a inexistência de indícios de dano aos cofres da Petrobras.

57. Nesse sentido, devem ser acolhidas as razões de justificativa dos responsáveis.

58. Algumas considerações devem ser formuladas acerca das audiências acima analisadas.

59. Todas as razões de justificativa passam pela alegação de que a Petrobras não se sujeita aos ditames do Estatuto das Licitações, pois, segundo os responsáveis, eles devem observar o Decreto n. 2.745/1998, que regulamentaria o art. 67, da Lei n. 9.478/1997.

60. Esse tema encontra-se sob efeito de liminar em sede de Mandado de Segurança junto ao Supremo Tribunal Federal (MS 27337/DF, 27232/DF, 26.410-MC-DF).

61. Sobre o assunto, o Tribunal já se pronunciou pela inconstitucionalidade do mencionado Decreto, conforme Decisão n. 663/2002-TCU-Plenário, Acórdãos ns. 1.678/2007-TCU-Plenário, 1.763/2008-TCU-Plenário, 401/2009-TCU-Plenário.

62. Assim, uma vez que o STF não se pronunciou definitivamente sobre os mandados de segurança anteriormente citados, entendo não ser o caso de, neste momento processual, formular determinações à Petrobras no sentido de que observe o Decreto n. 2.745/1998, tampouco a Lei n. 8.666/1993.

63. Também deve ser registrado que, até o presente momento, não houve registro de dano ao patrimônio público em decorrência dos achados objeto de audiência a impor uma atuação cogente do TCU.

Ante o exposto, acolhendo a proposta formulada pela Secex/BA, com os ajustes julgados necessários, manifesto-me por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 2 de março de 2011.

MARCOS BEMQUERER COSTA

Relator

ACÓRDÃO Nº 548/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 009.399/2008-6.

2. Grupo I – Classe de Assunto: V – Relatório de Levantamento de Auditoria

3. Responsáveis: Srs. Carlos Joaquim Farias de Queiroz (CPF n. 112.146.195-68); Claudio Romeo Schlosser (CPF n. 406.077.120-15), José Sérgio Gabrielli de Azevedo (CPF n. 042.750.395-72).

4. Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. - MME.

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade: Secretaria de Controle Externo - BA (Secex/BA).

8. Advogados constituídos nos autos: Drs. Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), Thiago de Oliveira (OAB/RJ 122.683), Marta de Castro Meireles (OAB/RJ 130.114).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Levantamento de Auditoria realizada pela Secex/BA, no período de 28/04 a 14/07/2008, na Refinaria Landulpho Alves de Mataripe - RLAM da Petrobras S/A, situada em São Francisco do Conde/BA, tendo por objeto as obras de Modernização e Adequação do Sistema de Produção da Refinaria, contempladas no Programa de Trabalho n. 25.753.0288.3129.0029, para o qual a Lei n. 11.653/2008 (Plano Plurianual 2008/2011) prevê a dotação de R$ 4.256.782.088,00.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Carlos Joaquim Farias de Queiroz, Claudio Romeo Schlosser, José Sérgio Gabrielli de Azevedo;

9.2. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que:

9.2.1 - no prazo de 90 (noventa dias) contados da notificação, adote as providências pertinentes com vistas à obtenção do licenciamento previsto no art. 10 da Lei n. 6.938/1981, informando o resultado ao TCU no término do referido prazo;

9.2.2 - providencie as Anotações de Responsabilidade Técnica referentes ao Projeto Básico, conforme determinam os arts. e da Lei 6.496/1977 e 14 da Lei n. 5.194/1966;

9.3. determinar à Secex/BA que monitore o cumprimento da medida discriminada no item 9.2 retro e respectivos subitens, devendo instruir o feito;

9.4. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como da Proposta de Deliberação e do Relatório que o fundamentam, à Secretaria do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia, para adoção das medidas julgadas pertinentes;

9.5. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 7/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 2/3/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0548-07/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Ubiratan Aguiar, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa (Relator) e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES

(Assinado Eletronicamente)

MARCOS BEMQUERER COSTA

na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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