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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União TCU: XXXXX - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Julgamento

Relator

AUGUSTO NARDES

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__00200020105_e9f5f.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC XXXXX/2010-5

GRUPO II – CLASSE I – 1ª Câmara

TC XXXXX/2010-5

Natureza: Pedido de Reexame.

Entidade: Escola de Educação Física do Exército - Comando do Exército - Ministério da Defesa (vinculador)

Interessado: Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda. (CNPJ 51.XXXXX/0001-83)

Advogados constituídos nos autos: Ariosto Mila Peixoto, OAB/SP n. 125.311; Rosane Mila Peixoto, OAB/SP n. 108.362; Maíra Martinelli Rizzardi, OAB/SP n. 168.149-E.

SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME EM REPRESENTAÇÃO. SUPOSTA IRREGULARIDADE EM PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA À RECORRENTE.

A existência de elementos suficientes para o julgamento do caso concreto torna desnecessária a realização de novas diligências.

RELATÓRIO

Trata-se de pedido de reexame interposto pela empresa Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda., em face do Acórdão nº 896/2010-TCU-1ª Câmara, que julgou improcedente representação a respeito de supostas irregularidades na contratação direta pela Escola de Educação Física do Exército (Esefex), mediante inexigibilidade de licitação, da firma Mondo América Inc., para o fornecimento de piso sintético de borracha natural para pistas de atletismo.

2. O Auditor Federal lotado na Secretaria de Recursos - Serur, consoante instrução às fls. 147/153, reproduzida a seguir com ajustes de forma julgados cabíveis, propôs conhecer do presente recurso para, no mérito, dar-lhe provimento parcial:

Trata-se de pedido de reexame, interposto pela empresa Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda, em face do Acórdão 896/2010-TCU-Primeira Câmara, que julgou improcedente representação daquela empresa e que foi protocolizada por suposta existência de irregularidade no fornecimento de piso sintético de borracha natural para a Diretoria de Pesquisa e Estudos de Pessoal do Comando do Exército (DPEP).

HISTÓRICO

2. Em 25/1/2010, a Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda ingressou com representação contra irregularidades na contratação direta por inexigibilidade de licitação nos Contratos/DPEP 31/2009 e 32/2009, realizados entre o Comando do Exército e a empresa Mondo América Inc (extratos publicados no DOU-3, de 28/12/2009, fls. 42 e 43 do volume principal). Os objetos contratuais eram os mesmos e consistiam no fornecimento de piso sintético de borracha natural, com valores, respectivamente, de US$ 842.722,57 (Proc. 540/2009) e US$ 423.535,30 (Proc. 551/2009), com os mesmos prazos de vigência, qual seja, cinco anos a partir da assinatura dos contratos, que se deu em 21/12/2009. Ressalte-se que a empresa requereu a concessão de medida cautelar para a suspensão dos contratos (fl. 2 do volume principal).

3. Em síntese, a representante, na qualidade de possível fornecedora, requereu medida cautelar suspensiva asseverando (fls. 2/28 do volume principal, acompanhadas de documentação anexa às fls. 30/166 do volume principal) que:

a) não cabia inexigibilidade de licitação pelo inciso I do art. 25 da Lei 8.443/92 para as aquisições tendo em vista que o objeto licitado não era singular;

b) igualmente incabível a inexigibilidade, pois, havia diversos fornecedores no país do produto que foi adquirido, incluindo importadores;

c) houve direcionamento da licitação, ao limitar o tipo de piso a ser adquirido;

d) doutrina e jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 181/1996, 125/2005, 719/1997, 918/2003) apontam no sentido de que só se pode inexigir licitação se houver a comprovação da inviabilidade de competição;

e) os preços estariam superfaturados e o próprio processo de importação do produto adquirido não seria realizado em bases legais, ante a existência de produto similar nacional.

4. A 3ª Secretaria de Controle Externo (3ª Secex) instruiu a representação (fls. 168/170 do volume principal) propondo, preliminarmente, que a representação poderia ser conhecida com base no art. 74, § 2º da Constituição Federal, do art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU e do art. 113, § 1º da Lei 8.666/93, e que não fosse concedida a medida cautelar. No mérito, a instrução propôs que a peça de representação fosse considerada improcedente, tendo em vista que:

a) a matéria apresenta assunto semelhante ao tratado nos autos do TC XXXXX/2007-7, havendo razão à representante quanto à diversidade de fornecedores. No entanto, “(...) a representante não demonstrou a existência de mais de um fornecedor de piso de borracha natural para pista de atletismo, sendo este, especificamente, o objeto pactuado na contratação por ela questionada ”;

b) o gestor, no espaço discricionário que lhe foi conferido, optou por adquirir piso de borracha natural, ainda que possa ter um custo de aquisição mais elevado, cujo fato já teria sido objeto de análise, também, no TC XXXXX/2007-7;

c) nesse citado processo, a medida cautelar foi indeferida pelo TCU, para, posteriormente, considerar improcedente a representação (Acórdão 11/2008-TCU-Primeira Câmara, Relação 2/2008).

5. Acolhendo as propostas da 3ª Secex, foi exarado, em 2/3/2010, o Acórdão 896/2010- TCU-Primeira Câmara (fl. 173 do volume principal), conhecendo a representação, para, no mérito, considerá-la improcedente. Irresignada a empresa representante, ora recorrente, interpôs pedido de reexame (fls. 2/134 do anexo 1), com a apresentação, posterior, de novos argumentos e novo documento (fls. 147/156 do anexo 1), os quais se passam a analisar.

ADMISSIBILIDADE

6. O exame preliminar de admissibilidade (fls. 141/143), equiparando os institutos da denúncia e da representação perante o TCU, concluiu pelo não conhecimento do recurso, em razão da ausência de legitimidade e de interesse processual da recorrente, asseverando que “Destarte, só há que se falar em interesse processual e alcance de direito subjetivo próprio nos casos em que as deliberações deste Tribunal tenha gerado algum prejuízo ao recorrente, o que não corresponde ao caso dos autos”. Esse encaminhamento não foi ratificado pelo relator, Ministro Augusto Nardes, que, por meio de despacho (fl. 146), conheceu o recurso, ressaltando que:

‘(...) o pleito ora sob exame deriva de uma representação regularmente conhecida por este Tribunal, ao acolher pareceres uniformes da 3ª Secex.

(...)

4. Ademais, não se pode perder de vista que o caso sub exame se origina de uma empresa do ramo de construção de pistas de atletismo, que supostamente teria sofrido prejuízos com o procedimento de inexigibilidade de licitação deflagrado pela Escola de Educação Física do Exército – ESEFEX-MD/CE, com possíveis reflexos no interesse público, na medida em que não houve licitação’.

7. A divergência de posicionamentos impõe análise complementar. Busca-se resposta ao seguinte questionamento: representante detém legitimidade para interpor pedido de reexame em face de acórdão decorrente de processo de representação perante o TCU? Posiciona-se no sentido de se responder afirmativamente a esse questionamento.

) a) o embasamento legal da denúncia resta assente no § 2º do art. 74 da Constituição Federal e no art. 53 da Lei 8.443/1992, em cujo rol de legitimados figura os cidadãos, os partidos políticos, as associações ou os sindicatos. Diversamente, a representação tem previsão legal no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993 e o rol de legitimados, de uma forma geral, são os licitantes (contratados, pessoas físicas ou jurídicas) em face de fatos relacionados às eventuais irregularidades na aplicação da Lei de Licitações, inclusive aqueles que foram prejudicados por não terem participado de licitação inexigível irregular;

8. Há que se assinalar, preliminarmente, que, quanto ao juízo de admissibilidade recursal, os institutos da denúncia e da representação perante o TCU não podem ser, por analogia, equiparados. Com efeito:

a) o embasamento legal da denúncia resta assente no § 2º do art. 74 da Constituição Federal e no art. 53 da Lei 8.443/1992, em cujo rol de legitimados figura os cidadãos, os partidos políticos, as associações ou os sindicatos. Diversamente, a representação tem previsão legal no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993 e o rol de legitimados, de uma forma geral, são os licitantes (contratados, pessoas físicas ou jurídicas) em face de fatos relacionados às eventuais irregularidades na aplicação da Lei de Licitações, inclusive aqueles que foram prejudicados por não terem participado de licitação inexigível irregular;

b) na denúncia, a defesa do interesse é coletiva, ao passo que na representação existe interesse subjetivo do representante prejudicado. Ressalte-se que o ponto de intersecção de ambos os institutos é que os mesmos devem fiel observância à busca pelo interesse público subjacente.

9. Na análise do presente caso concreto, a representante, ora recorrente, requereu, expressamente, a adoção de medida cautelar para a suspensão das contratações realizadas pela Diretoria de Pesquisa e Estudos de Pessoal do Comando do Exército (fl. 2 do volume principal), o que denota existência de defesa de seu interesse subjetivo, na medida em que trouxe elementos que demonstram sua aptidão em participar dos supostos processos licitatórios inexigíveis e que redundaram nas contratações 31/2009 – DPEP e 32/2009 – DPEP.

10. Entende-se que não há relevância se a representação originária foi conhecida, ou não. O importante para a comprovação da legitimidade da recorrente é, tão somente, sua qualidade de fornecedora de piso sintético, de borracha natural ou de outro material compatível, e a indicação de que houve infringência a qualquer dos dispositivos da Lei 8.666/1993. E, quanto a esse ponto, a empresa demonstrou que:

a) tem como atividade principal a construção de instalações esportivas e recreativas (fl. 31 do volume principal);

b) é fabricante/fornecedora de piso sintético para pistas de atletismo no Brasil (fl. 45 do volume principal);

c) comprovou sua participação em outras licitações, cujo objeto se assemelha, em tese, aos dos constantes nos contratos mencionados no item anterior (fls. 57/151 do volume principal);

d) houve infringência ao disposto no inciso I do art. 25 da Lei 8.666/1993.

11. Ademais, a instrução técnica da 3ª Secex, cujos fundamentos foram acolhidos pelo acórdão recorrido, afirmou que a representante não demonstrou a existência de mais de um fornecedor de piso de borracha natural (vide alínea „a‟ do item 4 desta instrução). Tal afirmativa, por si só, dá legitimidade à representante para interpor recurso e demonstrar o contrário. Seria um non sense partir dessa premissa de mérito para, posteriormente, não conhecer de eventual peça recursal apresentada pela representante.

12. Finalmente, se o presente caso em exame não era de inexigibilidade de licitação, houve, de fato, prejuízo ao interesse da recorrente, o que determina o conhecimento da peça recursal em face da própria fundamentação utilizada pelo Serviço de Admissibilidade Recursal desta Secretaria (item 6 desta instrução).

13. Por tais razões, o pedido de reexame deve ser conhecido.

MÉRITO – Análise de ofício

14. Antes de adentrar na análise de mérito da recorrente, há necessidade de tecer algumas considerações quanto à regularidade processual do acórdão recorrido. Verifica-se a existência de error in judicando , com a conseqüente proposta de ser dado provimento parcial ao recurso, tendo em vista que o julgamento do acórdão recorrido se deu sem que a matéria, objeto da representação, estivesse suficientemente embasada com os documentos constantes dos processos administrativos relativos aos Contratos-DPEP 31 e 32, de 21/12/2009.

15. As normas internas do TCU, quanto ao regular processamento da representação, impunham, após o seu conhecimento, a apuração das supostas irregularidades noticiadas, por meio de diligência ou inspeção, sobre os fatos afetos ao presente caso concreto. Com efeito:

a) o único documento oriundo da Diretoria de Pesquisa e Estudos de Pessoal do Comando do Exército é a cópia dos Extratos de Contratos-DPEP 31 e 32, de 21/12/2009 (fls. 42 e 43 do volume principal), publicado no DOU – Seção 3, página 18, em 28/12/2009 e não há informações, sequer, de que essas contratações se deram por inexigibilidade de licitação ou que são aquisições de piso sintético de borracha natural destinadas, exclusivamente, para quadras de pistas de corrida;

b) a ausência de informação quanto à destinação do citado piso e os pormenores do processo licitatório impediriam, inclusive, o próprio conhecimento da representação, uma vez que e, em última análise, a oitiva da própria DPEP era medida que se impunha ante o que dispõe os arts. 137 e 138 da Resolução-TCU 191/2006, verbis :

“Art. 137. O relator, mediante despacho fundamentado, determinará o arquivamento das representações que, após as diligências pertinentes , revelarem-se improcedentes, dando-se ciência ao representante.

Art. 138. Após a sua apreciação dos requisitos de admissibilidade, o relator, entendendo pertinente acolher a representação, restituirá o processo à unidade técnica competente para apuração , até que se comprove a sua procedência, e demais providências que se fizerem necessárias”; (grifos)

c) não se pode julgar processo de representação por presunções e a apuração da representação era, não só pertinente, como necessária. Por parte da 3ª Secex, não foi realizada qualquer apuração, seja por meio de diligência, seja por meio de inspeção. O relator originário da representação, Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, também não determinou a realização de outras providências necessárias ao saneamento dos autos (art. 157 do Regimento Interno do TCU).

16. Dessa forma, a representação, sob a ótica processual, foi julgada indevidamente com a presunção de que houve inexigibilidade de licitação nas contratações e de que a aquisição de piso sintético de borracha natural se destinava a pista de corrida, sem que houvesse documentos hábeis suficientes a atestar tais presunções.

17. Entende-se que se fazia necessário a oitiva da DPEP sobre o teor da representação, e a apuração dos fatos relacionados à regularidade dos processos administrativos 540/2009 (relativo ao Contrato-DPEP 31/2009) e 551/2009 (relativo ao Contrato-DPEP 32/2009), seja requisitando cópia inteiro teor desses processos, para análise, seja realizando inspeção in loco , ou qualquer outra providência que suprisse a informação quanto à veracidade das citadas presunções.

18. Além disso, aplicaram-se aos fatos noticiados nestes autos os mesmos fatos afetos aos do TC XXXXX/2007-7. Havia, de idêntica forma, necessidade de se buscar informações junto à DPEP para que todos esses fatos fossem, efetivamente, cotejados e/ou correlacionados para fins da adoção de julgamento de mérito que foi aplicada a esta representação. Isso, também, não foi providenciado.

19. Por tais razões, à míngua de qualquer apuração, seja por meio de diligência, seja por inspeção, junto à Diretoria de Pesquisa e Estudos de Pessoal do Comando do Exército, e que impossibilitam juízo de valor, tanto em relação ao conhecimento da representação sob exame, como em relação ao seu julgamento de mérito, propõe-se dar provimento parcial ao presente recurso, remetendo-se os autos ao relator a quo, para as providências saneadoras que entender cabíveis, nos termos do inciso IIdo parágrafo único do art. 176 do Regimento Interno do TCU.

20. Por meio de questionamentos, a recorrente alegou, em sede preliminar de mérito, que:

MÉRITO – Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda.

Alegação: fatos edificados na representação não foram totalmente apreciados (fls. 2 e 3) e o piso sintético de borracha natural não é o único do mercado e o fornecedor desse mesmo piso não é único (fls. 5 e 6 do anexo 1)

20. Por meio de questionamentos, a recorrente alegou, em sede preliminar de mérito, que:

a) foi apresentada lista da IAAF que demonstrava inúmeros tipos, marcas e fabricantes de piso sintético de borracha natural, não havendo possibilidade de se atestar a singularidade daquele tipo de piso e a exclusividade do fornecedor;

b) foi comprovado que a empresa PLAYPISO, representante exclusiva da MONDO no Brasil, participou de várias outras licitações (documentos IV, V e VI da inicial), com “piso sintético de borracha”, o que comprova a ausência de singularidade desse tipo de piso. Além disso, o preço ofertado nessas licitações foi inferior aos do ofertados ao Comando do Exército;

c) não foi analisado o fato de que o Ministério Público do Pará reconheceu que a contratação direta por inexigibilidade de licitação de piso sintético de borracha natural é irregular;

d) também não houve análise do capítulo referente à “sonegação do imposto de importação”;

e) esse tipo de piso não é o único do mercado, sendo que essa premissa é irrefutável e indiscutível;

f) quanto ao piso sintético de borracha natural, existem vários fornecedores internacionais, inclusive a Recoma, representante no Brasil da empresa King Arthur, fabricante desse produto (fl. 4, primeiro parágrafo, do documento I, anexado ao pedido de reexame, entre as fls. 11 e 12 do volume 1). Além disso, outras empresas indicadas na lista IAAF de seis fabricantes dos EUA, China, Canadá, Taiwan e Itália (fls. 12/14 do anexo 1);

g) a empresa MONDO tem a seguinte descrição do seu produto: „PREFABRICATED‟, que reflete o tipo do produto, qual seja, “piso sintético de borracha natural”, sendo que esse produto tem múltiplos fabricantes (fls. 15/22 do anexo 1). Além disso, esse mesmo piso foi submetido à licitação na Fundesporte (RJ), Miéssimo da Silva (RJ), COTP (SP), SESI Piracicaba (SP), SESI Blumenau, etc.

Análise

21. Assiste razão ao recorrente.

22. A análise de mérito quanto a essa questão restou prejudicada ante a ausência de cópia, inteiro teor dos processos administrativos 540/2009 (relativo ao Contrato-DPEP 31/2009) e 551/2009 (relativo ao Contrato-DPEP 32/1999), motivo pelo qual se propõe dar provimento parcial ao recurso, nos termos do item 19 desta instrução.

Alegação: o TCU endossou a aquisição por preço superior ao mercado e defendeu a aquisição do piso sintético de borracha natural como sendo a melhor (fls. 7/10 do anexo 1)

23. A recorrente afirmou que:

a) “Estranhamente o TCU endossa a aquisição de produto por preço superior ao mercado”;

25. Por fim, a recorrente, fazendo juntada de adendo ao pedido de reexame, com a apresentação de documento novo (fls. 147/156), alegou que:

b) a escolha do piso sintético de borracha natural não é, atualmente, a melhor escolha com base em diversos pareceres (fls. 24/134 do anexo 1).

Análise

24. Na mesma linha de argumentação dos itens 19 e 22 desta instrução, a análise de mérito quanto a essa questão só pode ser realizada com a cópia, inteiro teor dos processos administrativos 540/2009 (relativo ao Contrato-DPEP 31/1999) e 551/2009 (relativo ao Contrato- DPEP 32/1999), motivo pelo qual propomos o provimento parcial ao recurso, nos termos do item 19 desta instrução.

Alegação: (fls. 147/156 do anexo 1)

25. Por fim, a recorrente, fazendo juntada de adendo ao pedido de reexame, com a apresentação de documento novo (fls. 147/156), alegou que:

a) o produto, até agora tratado como exclusivamente de “borracha natural”, é uma mistura de borracha natural e sintética (conforme atesta o documento de fls. 155 e 156) – Sportflex X Super X Performance “(...) é um pavimento desportivo pré-fabricado, com estrutura especial de células fechadas e espessura constante em todos os pontos, à base de borrachas sintéticas e cargas minerais”. Tal fato, ensejaria, por si só, a viabilidade da realização de licitação, desfazendo a justificativa técnica para a escolha do produto;

b) foram incluídos equipamentos acessórios, que não se enquadram no conceito de singularidade ou que não eram disponibilizados por fornecedor exclusivo, no valor de US$ 176.922,00;

c) foram utilizadas declarações de exclusividade indevidas, pois: a federação de atletismo não representa a categoria da atividade econômica exercida pela Playpiso, mas de esporte; a Associação Comercial de São Paulo é regional e não representa a categoria no âmbito nacional; e, a declaração do fabricante não tem valor jurídico uma vez que tem interesse no resultado advindo de sua declaração;

d) existem fortes evidências de sonegação de impostos e de sobrepreço.

Análise

26. Essas alegações, constantes desse adendo, só reforçam a necessidade de que o encaminhamento do acórdão recorrido deve ser revisto. Ressalte-se que há notícia de sonegação de impostos com possível existência de dano ao erário.

27. Dessa forma, a análise de mérito quanto a essas questões, também, só pode ser realizada com a cópia, inteiro teor dos processos administrativos 540/2009 (relativo ao Contrato- DPEP 31/2009) e 551/2009 (relativo ao Contrato-DPEP 32/2009), motivo pelo qual se propõe dar provimento parcial ao recurso, nos termos lançados no item 19 desta instrução.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

28. Por todo o anterior exposto, propõe-se:

a) conhecer o pedido de reexame interposto pela Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda contra o Acórdão 896/2010-TCU-Primeira Câmara, com fulcro no art. 48 da Lei 8.433/1992, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;

b) dar nova redação ao acórdão recorrido de forma a que os autos sejam encaminhados ao relator a quo a fim de que ordene as providências saneadoras que entender cabíveis;

c) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser adotada à recorrente e à Escola de Educação Física do Comando do Exército/Ministério da Defesa.

3. Já os dirigentes dessa unidade técnica, em divergência do posicionamento acima, propõem conhecer da peça recursal para, no mérito, negar-lhe provimento, conforme trecho da análise elaborada pelo Diretor, a seguir transcrita (fl. 154, a.1), com alguns ajustes de forma:

“Com as vênias de estilo, divirjo do encaminhamento proposto pelo Auditor Federal informante (instrução de fls. 147/153, Anexo 1), pelas razões que passo a expor.

2. As conclusões do Auditor informante apontam no sentido de dar provimento parcial ao Pedido de Reexame interposto pela empresa Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda. em face do Acórdão nº 896/2010-TCU-1ª Câmara, que julgou improcedente representação formulada, versando sobre supostas irregularidades na contratação direta pela Escola de Educação Física do Exército, mediante inexigibilidade de licitação, da empresa Mondo América Inc., para o fornecimento de piso sintético de borracha natural para pistas de atletismo.

3. Tal entendimento decorre da compreensão de que o Acórdão vergastado incorre em nulidade processual consistente em error in judicando , uma vez que o julgamento foi realizado tendo por base as conclusões exaradas no TC-XXXXX/2007-7, sem que fossem observadas, no entanto, as disposições contidas nos arts. 137 e 138 da Resolução/TCU nº 191/2006, nestes termos:

‘Art. 137. O relator, mediante despacho fundamentado, determinará o arquivamento das representações que, após as diligências pertinentes, revelarem-se improcedentes, dando-se ciência ao representante.

Art. 138. Após a sua apreciação dos requisitos de admissibilidade, o relator, entendendo pertinente acolher a representação, restituirá o processo à unidade técnica competente para apuração, até que se comprove a sua procedência, e demais providências que se fizerem necessárias.’

4. Nesse sentido, em face da não realização de diligências que trouxessem aos autos as cópias dos Contratos 31 e 32, de 21/12/2009, por meio dos quais o Exército realizou a objurgada aquisição, entende o Auditor que o Acórdão merece ser reformado, no sentido de julgar procedente a representação, retornando os autos ao relator a quo , a fim de que ordene as providências saneadoras cabíveis.

5. Na espécie, não vislumbro a existência de nulidade processual que tenha o condão de alterar o Acórdão, porquanto a matéria foi julgada a vista de elementos suficientes para o desiderato. Veja-se que o TC-XXXXX/2007-7, também instruído no âmbito da 3ª Secex, tratava de objeto semelhante ao noticiado nestes autos, sendo que naquela oportunidade, por meio do Acórdão nº 11/2008-TCU-1ª Câmara, este Tribunal reconheceu que a empresa Mondo América Inc., era fornecedora exclusiva da material em comento, conforme excerto da instrução (fl. 169, v. p), verbis :

‘As pistas de atletismo podem ser construídas a partir de sistemas de poliuretano ou com mantas de borracha natural.

No caso das pistas com sistema em poliuretano (sintéticas), pode-se escolher entre três opções; (a) manta de grânulos de carcaça de pneu com jateamento de borracha de EPDM; b) sistema em poliuretano com a mesma base do primeiro modelo, mas com reforço de resina poliuretânica mesclada ao EPDM; e (c) sistema todo em resina de poliuretano em camadas, com base composta de grânulos de borracha EPDM misturados na resina.

As pistas com sistema de poliuretano são instaladas e mantidas por várias empresas fornecedoras, conforme se vê da lista constante da página eletrônica da CBAt (fl. 38).

Já o piso em borracha natural é formado por duas camadas de borracha vulcanizadas, caracterizando o produto como um piso de alta durabilidade. Da pesquisa efetuada, foi encontrada apenas a empresa italiana Mondo como fornecedora (fl. 37), o que colide com a informação apresentada pela ABRIESP.’

6. Com base nestas considerações, assim como em diligência à época formulada, onde o jurisdicionado defendeu as qualidades técnicas do produto adquirido (fl. 169/70, v. p), a unidade técnica propugnou pela improcedência da representação, posto que a Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda., não logrou êxito em comprovar a existência de mais de um fornecedor de piso de borracha natural para pistas de atletismo.

7. Nesta etapa processual, a empresa vale-se dos mesmos argumentos outrora defendidos, sem demonstrar, entretanto, ser fornecedora do mesmo produto adquirido pelo Exército, qual seja, borracha natural, antes, ao contrário, os elementos de defesa da recorrente demonstram que a empresa fornece o sistema de poliuretano com borracha EPDM (cf. fls. 23/26, Anexo 1), o que a toda evidência, não obstante as discussões técnicas acerca das vantagens e desvantagens entre um sistema e outro, são produtos distintos, não cabendo a este Tribunal, por conseguinte, adentrar no mérito de decisões tomadas com fulcro na discricionariedade do administrador.

8. Desse modo, em vista do exposto, proponho:

a) conhecer do pedido de reexame interposto pela Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda., para, no mérito, negar-lhe provimento;

b) dar ciência à recorrente e demais interessados do teor da decisão que vier a ser adotada, encaminhado-lhes cópia da referida deliberação, acompanhada dos respectivos relatório e voto”.

É o Relatório.

VOTO

Rememorando, examina-se pedido de reexame interposto pela empresa Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda. em face do Acórdão nº 896/2010-TCU-1ª Câmara, que julgou improcedente representação a respeito de supostas irregularidades na contratação direta pela Escola de Educação Física do Exército (EsEFEx), mediante inexigibilidade de licitação, da firma Mondo América Inc., para o fornecimento de piso sintético de borracha natural para pistas de atletismo.

2. Na análise da Secretaria de Recursos (Serur), às fls. 147/156, a.1, houve divergência entre o entendimento do Auditor Federal, que propôs o conhecimento do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, e o entendimento dos dirigentes dessa unidade técnica, que propuseram negar-lhe provimento.

3. Preliminarmente, a peça recursal em tela merece ser conhecida, uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992.

4. Quanto ao mérito, posiciono-me, em linhas gerais, de acordo com as razões de fato e de direito aduzidas nos pareceres dos dirigentes da Serur, as quais incorporo às presentes razões de decidir.

5. O Auditor Federal lotado naquela unidade técnica defende, às fls. 147/153, v.p., que houve nulidade processual na discussão do acórdão ora vergastado em razão de error in judicando, uma vez que o julgamento foi realizado somente com base nas conclusões exaradas no TC-XXXXX/2007-7, sem que fossem observadas, no entanto, as disposições contidas nos arts. 137 e 138 da Resolução/TCU 191/2006, abaixo transcritas:

“Art. 137. O relator, mediante despacho fundamentado, determinará o arquivamento das representações que, após as diligências pertinentes, revelarem-se improcedentes, dando-se ciência ao representante.

Art. 138. Após a sua apreciação dos requisitos de admissibilidade, o relator, entendendo pertinente acolher a representação, restituirá o processo à unidade técnica competente para apuração, até que se comprove a sua procedência, e demais providências que se fizerem necessárias”.

6. Segundo o informante, com base nos dispositivos acima, esta Corte deveria ter efetivado, nestes autos, as diligências e adotado as providências que se fizessem necessárias para a apuração dos indícios de irregularidades apontados pela representante.

7. Com as devidas vênias, discordo desse entendimento, visto que um dos princípios que norteia a condução dos processos neste Tribunal é o da verdade material.

8. A respeito desse princípio, Sérgio Ferraz preleciona:

“No processo administrativo, para a formulação da decisão, deve o órgão julgador valer-se de fatos ou provas que sejam de conhecimento público, ou que estejam em poder da Administração por outras circunstâncias, ainda que constem de outros expedientes que possam ser examinados. Se a decisão não se ajustar aos fatos verdadeiros, ela estará viciada.” (Ferraz, Sérgio. Dallari, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2002).

9. Assim, de acordo com o aludido princípio processual, a realização de diligências e demais providências para apuração de indícios de irregularidades faz-se imprescindível sempre que necessária à elucidação dos fatos noticiados nos autos em trâmite nesta Corte. Vale dizer, a busca por novas informações é exigida somente quando estas forem relevantes para o saneamento do processo, ou seja, quando não há elementos suficientes para o correto julgamento do caso concreto.

10. No presente caso, tem-se que este Tribunal aproveitou apreciação feita em idêntica matéria – regularidade de contratação direta de piso em borracha natural para pista de atletismo fundada da existência de fornecedor exclusivo - no âmbito do TC XXXXX/2007-7, no qual a unidade responsável (3ª Secex) efetivou todas as diligências necessárias e, com base nas evidências trazidas, concluiu que a empresa Mondo América Inc. era fornecedora exclusiva do material em comento. Portanto, naquela oportunidade, o TCU, acolhendo a manifestação vazada pela unidade instrutiva concluiu, por meio do Acórdão n.º 11/2008, da 1ª Câmara, Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa que, no que se refere à contratação levada a efeito pela Escola Naval, unidade integrante do Comando da Marinha, não haviam sido identificadas quaisquer irregularidades.

11. Tal modus operandi da unidade instrutiva em comento traduziu-se, a meu ver, no caso em exame, na utilização de prova emprestada, procedimento francamente aceito no ordenamento jurídico brasileiro, aproveitando-a ao caso em tela.

12. A propósito, prova emprestada, no dizer de Fredie Didier Jr. “(...) é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele” (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p.523).

13. Nessa linha, ainda sob o manto do princípio da verdade real que, como visto, faculta a utilização de quaisquer meios lícitos para se atingir o perfeito entendimento dos fatos, mencione-se precedentes desta Corte de Contas (v.g. Acórdão nº 143/1997, da 2ª Câmara, TC-400.098/95-4, Rel. Min. Adhemar Ghisi).

14. Dessa forma, vislumbro que as diligências efetivadas no processo antes referido (TC-XXXXX/2007-7) também foram suficientes para o julgamento do caso ora em análise. De mais a mais, não há que se falar em prejuízo ao representante pela suposta não-realização de outras diligências. Explico.

15. Primeiro, nenhum gravame foi imposto à mencionada parte pela decisão vergastada, razão pela qual não haveria que se falar em submeter a ela, previamente, sob o argumento de se facultar o exercício do contraditório e da ampla defesa, os elementos de convicção da unidade técnica que balizaram seu encaminhamento pela improcedência da representação.

16. E, segundo, teve a Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda. a oportunidade, mais uma vez, agora em grau de recurso, de se manifestar sobre as questões postas nos autos, em especial aquelas relativas à caracterização, ou não, da exclusividade detida pela Mondo América Inc. no fornecimento do piso sintético de borracha natural para pistas de atletismo.

17. A propósito, anoto, na linha do esposado pelo corpo diretivo da Serur, que as razões da representante, inclusive as recursais, não lograram demonstrar existir, no mercado, de mais de um fornecedor do piso objeto da contratação por ela questionada. Ao contrário, traduziram-se, a meu ver, num juízo de valor quanto à escolha pelo contratante no fornecimento de um produto diverso daquele que ela, recorrente, tem a ofertar, o que, com a devida vênia, entendo refugir à discussão que deve ser empreendida.

18. Concluo, assim, na linha de entendimento esposada pelo escalão dirigente da douta Serur, que a não adoção de novas providências no âmbito desta representação não gerou qualquer erro no julgamento recorrido e, em consequência, impedem a reforma da decisão anteriormente prolatada por esta Corte de Contas.

Ante o exposto, com as vênias por dissentir do entendimento do Auditor Federal da Serur, mas renovando minha aderência ao posicionamento dos dirigentes da Secretaria de Recursos, VOTO por que seja negado provimento a este pedido de reexame, nos termos da minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 31 de maio de 2011.

AUGUSTO NARDES

Relator

ACÓRDÃO Nº 3480/2011 – TCU – 1ª Câmara

1. Processo nº TC XXXXX/2010-5 (c/ 1 anexo).

2. Grupo II – Classe I – Assunto: Pedido de Reexame em Representação

3. Interessada: Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda.

4. Entidade: Escola de Educação Física do Exército – Comando do Exército - Ministério da Defesa (vinculador).

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).

8. Advogados constituídos nos autos: Ariosto Mila Peixoto, OAB/SP n. 125.311: Rosane Mila Peixoto, OAB/SP n. 108.362; Maíra Martinelli Rizzardi, OAB/SP n. 168.149-E..

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se apreciam pedido de reexame interposto pela empresa Recoma Construções, Comercio e Indústria Ltda. em face do Acórdão nº 896/2010-TCU-1ª Câmara,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 277, inciso II, e 286 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer do presente pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento, de modo a manter inalterado o acórdão recorrido;

9.2. dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e voto que a integram, à recorrente.

10. Ata nº 18/2011 – 1ª Câmara.

11. Data da Sessão: 31/5/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3480-18/11-1.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes (Relator) e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministro que não participou da votação: José Múcio Monteiro.

13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Subprocurador-Geral

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