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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 03402320100 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 034.023/2010-0

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 034.023/2010-0

Natureza: Acompanhamento (Desestatização)

Órgão/Entidade: Agencia Nacional de Aviacao CivilANAC

Interessado: Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac (07.947.821/0001-89)

Advogado (s): não há

SUMÁRIO: COPA DO MUNDO DE 2014. ACOMPANHAMENTO DE LICITAÇÃO PARA A CONCESSÃO DA CONSTRUÇÃO PARCIAL, MANUTENÇÃO E EXPLORAÇÃO DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE/RN. ANÁLISE DO 2º ESTÁGIO DE FISCALIZAÇÃO DA OUTORGA. APRECIAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA MINUTA DE CONTRATO, DAS IMPUGNAÇÕES E DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS. IMPROPRIEDADES FORMAIS IDENTIFICADAS NO VALOR DO CONTRATO E NAS EXIGÊNCIAS DE QUALIFICAÇÃO DO 2º ESTÁGIO DE FISCALIZAÇÃO. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À SEFID PARA O PROSSEGUIMENTO DO ACOMPANHAMENTO.

RELATÓRIO

Em apreciação, acompanhamento da licitação para a concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga), conduzido pela Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), formatada nos moldes do que preconiza o art. , inciso XXIV, da Lei 11.182/2005 c/c o art. do Decreto 7.205/2010. Esse empreendimento faz parte da matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014.

2. Neste 2º estágio de fiscalização, nos termos estabelecidos na IN-TCU 27/1998, busca-se a avaliação do instrumento convocatório, da minuta de contrato, das eventuais impugnações e dos pedidos de esclarecimentos dos licitantes, de modo a examinar a aderência dos documentos quanto à legislação aplicável.

3. Pretende-se, ainda, averiguar o adequado cumprimento das determinações e recomendações empreendidas no Acórdão 939/2011-Plenário, quando da aprovação do 1º estágio da fiscalização da outorga.

4. Isso posto, transcrevo, com os ajustes na forma que julgo adequados, o bem fundamentado relatório elaborado no âmbito da Sefid-1 (peça 158):

"4. Objetivando entabular o referido segundo estágio da fiscalização, a Anac encaminhou, por meio do Ofício SRE/Anac 37/2011 (peça 112), a documentação ora analisada, tendo ingressado nesta 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid-1) em 16 de maio de 2011.

5. Por iniciativa da própria Anac, em 25 de maio de 2011 realizou-se reunião entre técnicos daquela agência reguladora e a equipe da 3ª Diretoria desta Unidade (peça 149), objetivando a apresentação dos pontos críticos do edital e da minuta contratual integrante, inclusive o atendimento às determinações e recomendações contidas no Acórdão 939/2011-TCU-Plenário.

6. Naquela assentada, instamos a agência a esclarecer se o Anexo 18 do Edital Anac 1/2011 (Metodologia de execução) fora publicada em sua versão final, uma vez que aposta marca d´água onde se lia “minuta” no referido documento. Ademais, foi questionado acerca da periodicidade e forma de mensuração do percentual mínimo de utilização de pontes de embarque para voos internacionais – item “Posições Próximas (pontes de embarque)” (peça 136, p. 5).

7. A autarquia solucionou tais questões mediante a divulgação do Comunicado Anac 6/2011, em que esclarece que o Anexo 18 foi divulgado em sua versão definitiva, e por meio da alteração da Tabela 1 do Anexo 2 da minuta contratual, indicando que o percentual mínimo de passageiros movimentados por meio de pontes de embarque em voos internacionais será aferido anualmente.

8. Em 3 de junho de 2011, dessa feita a pedido desta Sefid-1, foi realizada conferência telefônica com a equipe técnica da Anac visando a esclarecer: 1) a possibilidade de pagamento à vista do valor de outorga por parte do concessionário, indicando o item do instrumento convocatório que assim o autoriza; 2) o significado e forma de cálculo dos termos “Outorga anual”, “valor anual a ser pago pela Concessionária”, “Outorga”, “Valor da Outorga” e “valor de outorga anual”, bem como das razões pelas quais não foram padronizadas na Seção IV do Edital Anac 1/2011; 3) os fundamentos da escolha da taxa Selic para reajuste do “valor anual da outorga”, conforme item 2.12 do Edital Anac 1/2011; e 4) o cabimento e forma de cobrança da quantia remanescente do valor de outorga nas hipóteses de extinção do contrato por encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção da sociedade concessionária.

9. Em decorrência das ponderações formuladas, a Comissão de Licitação exarou o Comunicado 7/2011, de 9 de junho de 2011 (peça 157, p. 6), em que esclarece sobre as formas de pagamento do valor de outorga, bem assim sobre as deduções aplicáveis à indenização em caso de extinção extemporânea da concessão. Os fundamentos quanto à escolha da taxa Selic foram apresentados pro meio da Nota Técnica 4/SRE/SIA, de 29 de abril de 2001 (peça 152, p. 21).

10. Nova conferência telefônica foi requestada por esta Unidade Técnica, em 14 de junho de 2001, tendo por tema os itens 4.34 e 6.1.1.6 do Edital Anac 1/2011, conforme comentado adiante nesta instrução. Naquela oportunidade, a equipe técnica da Anac esclareceu questões acerca da exigência de capital social mínimo para a Sociedade de Propósito Específico a ser estatuída para executar o contrato de concessão em tela.

11. A Sessão Pública de Esclarecimentos anunciada pelo Comunicado 5/2011 (peça 157, p. 3) foi regularmente realizada em 15 de junho de 2011. Na ocasião, a autarquia foi inquirida acerca de aspectos práticos relacionados ao momento de constituição de consórcios; número de pontes de embarque; cálculo e incidência do Fator X; configuração do aeródromo; e responsabilidade pela operação da torre de comando, entre outros temas igualmente relevantes.

12. Durante a referida sessão, foram postulados pedidos orais de prorrogação do prazo para apresentação das propostas e de reconsideração do valor mínimo de outorga. Ao cabo, prontificou-se a agência reguladora a publicar ata contendo as respostas aos questionamentos e demandas ali não solucionados.

13. Visando a elucidar relevante aspecto da configuração do aeródromo, o Comunicado 8/2011, datado de 14 de junho de 2011 e publicado no dia 16 de junho de 2011, dá conta de que “o edifício do terminal de passageiros deverá ter dois pavimentos operacionais. Haverá a separação vertical de fluxo de embarque e desembarque de passageiros e bagagens”.

14. Por fim, em contato telefônico travado em 22 de junho de 2011, foram levadas ao conhecimento da Anac questões relativas à incompatibilidade entre o item 7.3 do Edital Anac 1/2011 e as cláusulas 8.4 e 8.5 da respectiva minuta contratual, relativas à referência a ser empregada no caso da imposição de multas ao particular. Além de indagada sobre o encaminhamento que se pretendia conferir à questão dos itens 4.3.34 e 4.3.35 do edital (capital social mínimo), também foi contestada a forma de cálculo do valor do contrato (cláusula 2.6 da minuta contratual).

15. Na oportunidade, a equipe da Anac asseverou que a intenção da agência era a de excluir a exigência dos itens 4.3.34 e 4.3.35 do instrumento convocatório, bem assim harmonizar as disposições referentes ao valor da multa, de forma a que remetam à Unidade de Referência da Tarifa Aeroportuária (URTA – peça 134, p. 8). A questão do valor do contrato é discutida em detalhes em subseção própria nesta instrução.

16. Até o encerramento desta instrução, a agência reguladora havia exarado nove comunicados retificando ou esclarecendo termos do Edital Anac 1/2011. A relação desses comunicados é objeto do Quadro 1:

Quadro 1 – Comunicados oficiais acerca do Edital Anac 1/2011

Comunicado

Data de assinatura

Teor

1

13 de maio de 2011

Ratifica que a sessão pública do leilão será em 19 de julho de 2011

2

18 de maio de 2011

Retifica os modelos de fiança bancária e de proposta econômica

3

25 de maio de 2011

Disponibiliza o manual de procedimentos da sessão pública

4

1º de junho de 2011

Retifica o manual de procedimentos da sessão pública e divulga sessão pública de esclarecimentos sobre o Edital Anac 1/2011

5

7 de julho de 2011

Formulário para participação na sessão pública de esclarecimentos

6

7 de julho de 2011

Esclarece que o Anexo 18 foi divulgado em sua versão definitiva e que o percentual máximo de utilização da sala de embarque remoto para voos internacionais será aferido anualmente.

7

9 de junho de 2011

Esclarece sobre condições de pagamento do valor de outorga

8

14 de junho de 2011

Esclarece que o edifício do terminal de passageiros deverá ter dois pavimentos operacionais, separando-se os fluxos de embarque e desembarque.

9

21 de junho de 2011

Disponibiliza a apresentação realizada na sessão pública de esclarecimentos

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., com base no sítio oficial http://www2.anac.gov.br/asga/.

II – ACÓRDÃO 939/2011-TCU-PLENÁRIO

17. Conforme anteriormente comentado, o primeiro estágio do acompanhamento da concessão em epígrafe foi aprovado pelo Acórdão 939/2011-TCU-Plenário. Dispôs aquele decisum no sentido de determinar à Anac que incluísse elementos adicionais no instrumento convocatório do certame, além de apresentar recomendações a orientar a atuação da agência.

18. Em resposta, a agência reguladora promoveu os ajustes relatados na Nota Técnica 4/SRE/SIA, de 29 de abril de 2011 (peça 152), remetida pela Anac por solicitação formulada durante reunião técnica de 25 de maio de 2011. O resultado do referido processo pode ser sistematizado conforme o Quadro 2.

Quadro 2 – Determinações do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário

Item 9.2 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário

Providência

9.2. determinar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, relativamente à concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN:

9.2.1. esclareça, no edital e na minuta do contrato de concessão, a metodologia de cálculo a ser utilizada para reversão das receitas comerciais à modicidade tarifária a fim de atender ao preconizado pelos arts. , § 1º, e 11, da Lei 8.987/1995 e art. 23, inciso XI, do Decreto 7.205/2010;

Inclusão da citada metodologia de cálculo no Anexo 11 da minuta de contrato.

9.2.2. inclua na minuta de contrato de cláusula destinada a exigir que a concessionária solicite autorização do poder concedente para se desfazer dos ativos considerados reversíveis e de cláusula destinada a exigir que a concessionária mantenha inventário atualizado de todos os bens reversíveis da concessão, contendo informações sobre o seu estado de conservação, e disponível, a qualquer tempo, para eventuais consultas e fiscalizações do poder concedente;

Inclusão da citada exigência por meio das cláusulas 3.1.38, 14.2, 14.2.1 e 14.3, todas da minuta de contrato.

9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995;

Inclusão de especificações no Anexo 2 à minuta de contrato (PEA).

9.2.4. altere a minuta de contrato integrante do edital a ser publicado para prever que o fluxo de caixa marginal será descontado à taxa de desconto calculada à época do ajuste de forma a mais fielmente espelhar a realidade econômica em que se situa a atividade concedida, em qualquer momento da execução contratual, em respeito aos princípios da eficiência e da razoabilidade, e ao disposto no art. , § 1º, da Lei 8.987/1995;

Inclusão dos termos do item 9.2.4 do Acórdão em tela no Anexo 5 da minuta contratual integrante do edital.

Fonte: Edital Anac 1/2001 e anexos (peças 134, 140, 144 e 136).

19. As informações prestadas na reunião havida em 25 de maio vieram reforçar o entendimento de que as determinações exaradas quando da aprovação do primeiro estágio de fiscalização haviam recebido tratamento adequado por parte da Anac. Diante das evidências colacionadas acima, reputamos satisfatórias as providências adotadas no sentido de conferir cumprimento às determinações contidas no Acórdão 939/2011-TCU-Plenário.

20. No tocante às recomendações encartadas na deliberação em comento, temos que as aludidas diretivas foram recepcionadas pela Anac na forma descrita no Quadro 3:

Quadro 3 – Recomendações do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário

Item 9.4 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário

Providência

9.4. recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac) que, com relação ao processo de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN:

9.4.1. analise a possibilidade da inclusão no edital de licitação, nos requisitos de exigência de qualificação técnica dos proponentes, item sobre a necessidade do licitante possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior devidamente reconhecido por entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação;

Inclusão de cláusula semelhante à ora preconizada por meio do subitem 4.44.6 do Edital.

9.4.2. avalie a conveniência de incluir, no edital e na minuta de contrato, parâmetros mínimos a serem usados na metodologia de cálculo do fator X, de modo a diminuir a incerteza dos licitantes e maximizar as propostas econômicas a serem apresentadas;

Inclusão dos parâmetros sugeridos no Anexo 13 da minuta contratual.

9.4.3. especifique extensa e detalhadamente o nível de serviço que se espera oferecer aos usuários do Asga a ponto de poder avaliar se as propostas e projetos dos licitantes atendem os patamares de qualidade desejados pelo poder concedente;

Inclusão da citada recomendação no item 3.1 do Plano de Exploração Aeroportuária (PEA) – Anexo 2 da minuta da avença.

9.4.4. avalie a oportunidade e conveniência de flexibilizar a exigência de atendimento integral dos passageiros internacionais por meio de ponte de embarque, a qual pode gerar ineficiência ao impor ônus excessivo de investimento à futura concessionária do Asga, eventualmente desproporcional ao correspondente impacto na qualidade do serviço prestado.

Inclusão da referida orientação no item 1.2.3.5 do Plano de Exploração Aeroportuária (PEA) – Anexo 2 da minuta da avença.

Fonte: Edital Anac 1/2001 e anexos (peças 113, 134 e 136).

21. A exemplo do ocorrido com as determinações acima analisadas, cumpre considerar que as recomendações provenientes do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário foram apropriadamente incorporadas no instrumento convocatório da licitação em epígrafe.

III – REQUISITOS DA IN TCU 27/1998

22. Consoante adiantado no preâmbulo desta instrução, o acompanhamento da concessão em tela rege-se pelos ditames da IN TCU 27/1998, cujo art. 7º, inciso II, arrola a documentação sujeita a análise por parte deste Tribunal de Contas. Os prazos para envio da referida documentação encontram-se previstos no art. 8º, inciso II, da citada Instrução Normativa:

Quadro 4 – Requisitos da IN TCU 27/1998 para o segundo estágio de acompanhamento

Documentação prevista

Prazos associados

a) edital de pré-qualificação;

Cinco dias após a publicação.

b) atas de abertura e de encerramento da pré-qualificação;

Cinco dias após o resultado final do julgamento.

c) relatório de julgamento da pré-qualificação;

Cinco dias após o resultado final do julgamento.

d) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à pré-qualificação;

Cinco dias após o resultado final do julgamento.

e) edital de licitação;

Cinco dias após a publicação.

f) minuta de contrato;

Cinco dias após a publicação.

g) todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como as impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas.

Cinco dias após esgotado o prazo de impugnação ao edital.

Fonte: IN TCU 27/1998.

23. Cumpre ponderar, preliminarmente, que o envio da documentação foi tempestivo, uma vez que o Aviso de Licitação relativo ao processo licitatório em comento (Leilão 1/2011) foi publicado na página 4, Seção 3, do Diário Oficial da União de 12 de maio de 2011, tendo a documentação sido protocolizada em 16 de maio de 2011.

24. Quanto à correspondência e completude do material enviado em relação aos ditames do art. , inciso II, da IN TCU 27/1998, importa considerar que, em virtude da inversão das fases de habilitação e julgamento no processo licitatório – devidamente autorizada pelo art. 18-A da Lei 8.987/1995 –, não há que se falar em pré -qualificação das empresas licitantes.

25. Ipso facto, as alíneas ‘a’ a ‘d’ do art. 7º, devem ser reputadas inaplicáveis e, nessa esteira de entendimento, há de se considerar que as cópias do instrumento convocatório e da minuta contratual correspondem ao exigido pela aludida Instrução Normativa. Tal é o entendimento esposado por esta Corte de Contas, exemplificando, por ocasião dos Acórdãos 1.423/2009 (TC 033.178/2008-9) e 1.107/2010 (016.755/2009-1), ambos dimanados pelo Plenário do TCU, versando sobre arrendamentos de terminais portuários.

26. Quanto à alínea ‘g’ do art. 7º, inciso II, da IN TCU 27/1998 (eventuais esclarecimentos e impugnações ao Edital por parte das empresas licitantes), temos que o item 1.10 do instrumento convocatório estabelece que as empresas interessadas poderão postular informações adicionais ou até o dia 1º de julho de 2011.

27. Eventuais impugnações, por força do item 1.17 do documento editalício, devem ser aviadas até cinco dias úteis antes da data estabelecida para a entrega dos envelopes, agendada para o dia 12 de julho de 2001 (item 5.1 do edital). Dessa forma, faculta-se aos interessados impugnar administrativamente o edital em tela até 5 de julho de 2011.

28. Afigurando-se incabível exigir a apresentação dos elementos acima – prestação de informações aos interessados e resultado das impugnações – antes de decorrido o prazo concedido para tal pelo instrumento convocatório e pelo art. 8º, inciso II, g, da IN TCU 27/1998, ainda assim tem-se que a agência reguladora não se exime de apresentá-los em momento posterior.

29. Cotejando a cópia do edital com a minuta de contrato, vislumbramos que os termos e valores ali contidos coincidem entre si e com os do Estudo de Viabilidade Técnica, máxime no pertinente: 1) ao valor mínimo da outorga; 2) ao prazo de vigência da concessão; 3) à partição de riscos entre o poder concedente e o particular; e 4) às obras de responsabilidade da concessionária. Dissentem, todavia, quanto ao valor atribuído às multas aplicáveis por descumprimento contratual, conforme comentado em sessão posterior deste parecer.

30. O valor mínimo consignado para a outorga, equivalente a R$ 51.700.000,00 (cinquenta e um milhões e setecentos mil reais), foi transposto corretamente para o item 4.23 do instrumento convocatório (peça 113, p. 23), sendo que a minuta contratual, por prever correção monetária, abstém-se de registrar tal valor em sua cláusula 2.9.

31. O prazo de 28 (vinte e oito) anos para vigência do contrato concessório encontra-se previsto no item 6.6 do edital (peça 113, p. 41) e na cláusula 2.3 da minuta contratual (peça 134, p. 11). A relação dos riscos a serem suportados pelo poder concedente é objeto da Seção I do Capítulo V da minuta de contrato, enquanto que os riscos atribuídos à concessionária integram a Seção II daquele mesmo capítulo. As intervenções a serem realizadas pela empresa concessionária constam da Seção 2 (“Especificação do Objeto da Concessão”) do Programa de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta do contrato – peça 136).

32. Diante dos fatos acima, inobstante a questão do valor do contrato, concluímos pela completude e tempestividade da documentação enviada relativamente ao segundo estágio de fiscalização da outorga em testilha, configurando, desse modo, sua plena regularidade formal .

33. Deliberando pela concessão da construção, manutenção ou exploração da infraestrutura em exame, deverá o poder concedente ater-se aos ditames da Lei 8.987/1995 (Lei Geral das Concessões Administrativas), aplicando a Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos) de forma subsidiária. Passemos, pois, à análise da aderência dos termos do edital – e respectiva minuta contratual – às diretrizes da legislação supracitada.

IV – LEI 7.565/1986 (CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA)

34. Importa registrar, inicialmente, que a Lei 7.565/1986 (Código Brasileiro de AeronáuticaCBA), em seu art. 36, § 2º, estabelece que:

§ 2º A operação e a exploração de aeroportos e heliportos, bem como dos seus serviços auxiliares, constituem atividade monopolizada da União, em todo o Território Nacional, ou das entidades da Administração Federal Indireta a que se refere este artigo, dentro das áreas delimitadas nos atos administrativos que lhes atribuírem bens, rendas, instalações e serviços.

35. Quanto à forma de provisão desse serviço público, o art. 36 daquele mesmo diploma disciplina que:

Art. 36. Os aeródromos públicos serão construídos, mantidos e explorados:

I - diretamente, pela União;

II - por empresas especializadas da Administração Federal Indireta ou suas subsidiárias, vinculadas ao Ministério da Aeronáutica;

III - mediante convênio com os Estados ou Municípios;

IV - por concessão ou autorização.

36. Em vista do art. 36, inciso IV, da Lei 7.565/1986, resta configurada a juridicidade da iniciativa concessória ora em processamento.

37. O detalhamento da infraestrutura aeronáutica por parte do CBA (art. 25) engloba a descrição de seus diversos componentes, entre os quais o sistema aeroportuário. No âmbito desse sistema, cabe averiguar se o Edital Anac 1/2011 dispõe sobre os elementos integrantes dos aeródromos, inclusive de suas facilidades.

38. Com efeito, nota-se que o PEA integrante da minuta contratual, em sua subseção 2.3 (peça 136, p. 8), elenca como elementos aeroportuários obrigatórios os itens relacionados no Quadro 5:

Quadro 5 – Elementos do sistema aeroportuário – aderência entre CBA e Edital Anac 1/2011

Previsão no CBA

Elemento

Edital Anac 1/2011

Art. 26, caput

Pistas de pouso

Item 2.3.2.1 do PEA

Pistas de taxi

Item 2.3.2.s do PEA

Pátio de estacionamento de aeronave

Item 2.3.6.1 do PEA

Terminal de carga aérea

Item 2.3.5.1 do PEA

Terminal de passageiros

Item 2.3.4 do PEA

Art. 26,

par. único

Serviço contra-incêndio especializado

Itens 2.3.4.1.2 e 2.3.7.1 do PEA

Climatização

Item 2.3.4.2 do PEA

Ônibus

Item 2.3.4.3 do PEA

Ponte de embarque

Item 2.3.4.2 do PEA

Sistema de esteiras para despacho de bagagem

Item 2.3.4.2 do PEA

Carrinhos para passageiros

Item 2.6.4 do PEA

Pontes de desembarque

Item 2.3.4.2 do PEA

Sistema de ascenso-descenso de passageiros por escadas rolantes

Item 2.3.4.2 do PEA

Orientação por circuito fechado de televisão

Item 2.3.4.1.5 do PEA

Sistema semi-automático anunciador de mensagem

Item 2.3.4.1.4 do PEA

Sistema de som

Item 2.3.4.1.3 do PEA

Sistema informativo de voo

Item 2.3.4.1.4 do PEA

Climatização geral

Item 2.3.4.2 do PEA

Locais destinados a serviços públicos

Item do PEA

Locais destinados a apoio comercial

Item 2.3.13 do PEA

Serviço médico

Item 2.6.4 do PEA

Fonte: Lei 7.565/1986, Edital Anac 1/2011 e seus anexos (peça 136).

39. Registre-se que, além dos equipamentos previstos no art. 26 do CBA, o PEA relativo ao Aeroporto de São Gonçalo do Amarante prevê como obrigatória a instalação de elevadores, fraldário, balanças eletrônicas etc., benfeitorias não previstas à época da elaboração da referida lei, mas que se afiguram essenciais à adequabilidade do serviço preconizada pelo art. 6, § 2º, da Lei 8.987/1995.

40. No atinente aos itens “balizamento diurno e noturno”, “iluminação do pátio”, “serviço de remoção de emergência médica”, “área de pré-embarque” e “serviço de salvamento aquático especializado”, previstos no art. 26, parágrafo único, do CBA, notamo-nos ausentes do PEA. Os técnicos da Anac, por ocasião do contato telefônico de 3 de junho de 2011, informaram que o referido detalhamento seria desnecessário, pois que os itens citados compõem os demais (e.g. o balizamento e a iluminação em relação à pista de pouso) e, de todo modo, seriam exigidos para classificação do aeródromo.

41. A respeito de estabelecimentos empresariais comerciais nas áreas aeroportuárias, dispõe o CBA, em seu art. 41, que seu funcionamento é dependente de autorização e deverá ocorrer de modo ininterrupto. A subseção 2.6 do Programa de Exploração Aeroportuária (PEA), encartado no Anexo 2 da minuta contratual, enumera atividades comerciais que poderão ser exploradas pela concessionária, condicionando a referida exploração à observância das normas regulamentares expedidas pela Anac e, no caso de atividade não inclusa naquele rol, à solicitação prévia da agência reguladora.

42. Face à análise acima, e uma vez que a cláusula 1.3 da minuta contratual prevê que a concessão em tela reger-se-á pela Lei 7.565/1986, entre outras “leis e regulamentos aplicáveis”, entendemos que o edital satisfatoriamente contempla os ditames do CBA.

V – LEI 8.987/1995 (LEI GERAL DE CONCESSÕES PÚBLICAS)

43. Comentamos, doravante, sobre a aderência dos termos editalícios às disposições da Lei 8.987/1995, principiando a análise pelo elemento caracterizador do instituto concessório: o desempenho da atividade delegada por conta e risco do incumbente.

Alocação de riscos

44. Define o art. , inciso II, da Lei 8.987/1995 que concessão de serviço público consiste na delegação da prestação desse serviço, realizada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

45. Visando a mitigar as imprecisões ocasionadas quando da aplicação da Teoria das Áleas, a doutrina vem prescrevendo o emprego de uma alocação objetiva dos riscos da concessão, de forma a que se tenha por previsível a atribuição das consequências de eventos adversos.

46. Quanto à partição dos riscos inerentes à atividade a ser concedida, consideramos que a alocação disposta no Capítulo V da minuta contratual relativa ao Edital Anac 1/2011 harmoniza-se com as boas práticas – as quais preconizam que os riscos devem ser suportados pelo agente que reunir as melhores condições para eliminá-lo ou mitigá-lo ou, ainda, que a ele tiver ocasionado. De fato, a alocação está coerente com o documento “Matriz de Riscos”, componente do EVTE remetido pela Anac e analisado pelo TCU no primeiro estágio de acompanhamento do presente projeto de concessão.

47. O Quadro 6 sintetiza o esquema de compartilhamento de risco insculpido no aludido edital, relacionando-o ao agente ao qual é atribuído e aos respectivos normativos:

Quadro 6 – Alocação dos principais riscos do projeto, conforme previsto no Edital Anac 1/2011

Natureza

do risco

Observação

Agente

responsável

Dispositivo

Cláusula da

minuta contratual

Demanda

Corolário da afirmativa de que a atividade realiza-se ‘por conta e risco’ do particular, conforme legislação citada

Concessionária

Art. , II, parte final, da Lei 8.987/1995

5.4.10

Engenharia

5.4.1 a 5.4.7, 5.4.13

Operacional

5.4.3

Desempenho

5.4.3

Ambiente econômico

5.4.8 a 5.4.11

Tarifário

Criação ou extinção de tarifas

Poder

Concedente

Art. 9º, § 4º, da

Lei 8.987/1995 e art. 57, § 1º, VI, da Lei 8.666/1993

5.2.7 e 5.2.8

Socioambiental

Atraso na obtenção de licenças quando ocasionadas pelo agente público

5.2.13, 5.2.15 e

5.2.16

Regulatório

Refere-se à legislação não ligada ao setor

5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.11

Tributário

Exceto Imposto de Renda

Art. 9º, § 3º, da

Lei 8.987/1995

5.2.9

“Fato de Império”

Refere-se a modificações unilaterais em função do exercício da potestade pública

Art. 9º, § 4º, da

Lei 8.987/1995

5.2.11

Caso Fortuito e

Força Maior

Exceto casos que poderiam ter sido cobertos por seguros

Art. 57, § 1º, II, da Lei 8.666/1993

5.2.12 e 5.2.17

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1, a partir da minuta de contrato anexa ao Edital Anac 1/2011 (peça 134).

48. Convém sublinhar que a agência reguladora afastou a hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro motivado pela concretização de qualquer risco não alocado expressamente ao poder concedente, instituindo regime no qual a assunção dos riscos não previstos compete ao particular. Na mesma linha, a Anac houve por bem realçar, na cláusula 5.6 da minuta do instrumento contratual, a destinação do risco de demanda:

5.6. A Concessionária não fará jus à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro caso quaisquer dos riscos não alocados expressamente ao Poder Concedente, em especial, a não realização da demanda projetada pela Concessionária, venham a se materializar.

49. Reiteramos, pois, que o mecanismo de reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro (mediante Fluxo de Caixa Marginal) encontra-se disciplinado de forma adequada no instrumento convocatório em análise.

Adequação do serviço

50. Após apresentar os conceitos concernentes ao instituto concessório, a Lei 8.987/1995 prescreve os elementos caracterizadores do serviço público adequadamente prestado. Nesse sentido, o art. 6º assim dispõe:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

51. Com o fito de assegurar os requisitos acima, as cláusulas 3.1.9 e 3.1.10 da minuta contratual assim preveem:

3.1. São deveres da concessionária durante todo o prazo da concessão:

(...)

3.1.9. assegurar a adequada prestação do serviço concedido, conforme definido no artigo 6.º da Lei federal nº 8.987/95, valendo-se de todos os meios e recursos à sua disposição, incluindo, e não se limitando, a todos os investimentos em futuras expansões, necessários para a manutenção dos níveis de serviço;

3.1.10. assegurar a adequada prestação do Serviço concedido, conforme a demanda existente e de acordo com o estabelecido no PEA, na forma e prazos previstos no referido Anexo e no cronograma de realização de investimentos aprovado pela ANAC, nos termos do item 2.15.2;

52. Dessa forma, temos por adequadamente estabelecido, no Edital Anac 1/2011, a diretriz maior da modalidade concessória, estampada no art. e parágrafos da Lei 8.987/1995.

Direitos e deveres dos usuários

53. A Lei 8.987/1995, em seu Capítulo III (arts. 7º e 7º-A), relaciona direitos e obrigações dos usuários do serviço outorgado. Verificamos que a cláusula 3.3 da minuta contratual integrante do Edital Anac 1/2011 reproduz, de forma adaptada e na extensão em que se afigura aplicável, o rol de direitos e deveres contido no citado dispositivo legal.

Política tarifária: fixação e fórmulas gerais de reajuste das tarifas

54. Caracteriza o instituto da concessão simples – em oposição às modalidades de concessão administrativa ou patrocinada – o fato de que o concessionário remunera-se mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. O valor de tais tarifas deve ser preservado face ao fenômeno inflacionário, conforme prevê o art. , § 2º, da Lei 8.987/1995. Ademais, não raro as concessões preveem, com fundamento no art. 11 do citado diploma legal, a percepção de receitas não-tarifárias pelo particular. No caso da outorga em epígrafe, tais receitas são denominadas “não tarifárias”.

55. A Lei Geral de Concessões Públicas, em seus arts. 9º a 13, disciplina a política tarifária das outorgas, a fim de assegurar que o particular seja remunerado de forma razoável pela prestação do serviço concedido. Nessa seara e no caso concreto em epígrafe, temos por inaplicável o art. 9º, caput e § 1º, em virtude do critério eleito para julgamento da proposta econômica das licitantes – a saber, o de maior valor de outorga.

56. A matriz tarifária dos aeroportos públicos é estabelecida por ato normativo da Superintendência de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado (SRE) da Anac, de acordo com a classificação conferida ao aeródromo. Todavia, o caso do Asga destoa dos demais por encontrarem-se as tarifas pré-definidas no Anexo 4 da minuta contratual a compor o Edital Anac 1/2011.

57. Assim, mesmo que no presente momento tenham sido atribuídas ao Asga tarifas coincidentes com as praticadas nos demais aeródromos de mesma categoria – fixadas pela Portaria Anac/SRE 174, de 28 de janeiro de 2001 –, sua dinâmica tarifária é essencialmente distinta: os reajustes observarão regras de periodicidade, índice etc. contidas no edital do certame.

58. Ademais, em harmonia com as melhores práticas em matéria de concessões públicas, os reajustes previstos para as tarifas a serem cobradas no âmbito de operação do Asga não se restringem à simples manutenção de seu valor real. Consideram-se, outrossim, o incremento de produtividade do setor, para efeito de compartilhamento dos ganhos com os usuários – simulando, assim, ambiente não-monopolístico –; o desempenho do particular, mensurado por meio de indicadores de qualidade do serviço; e a reversão de receitas não-tarifárias em prol da modicidade tarifária (art. 11 da Lei 8.987/1995).

59. Processar-se-á o primeiro reajuste, então, conforme a seguinte fórmula, insculpida na cláusula 6.4 da minuta contratual (peça 134, p. 36):

T1 = T0 x (IPCA1/IPCA0)×(1-Xac)

em que:

T1 é o valor da Tarifa reajustada na data de início da FASE II (início das operações);

T0 é o valor da Tarifa a preços correntes constantes do Anexo 4 - Tarifas;

IPCA1 é o índice referente ao IPCA do mês anterior ao primeiro reajuste;

IPCA0 é o índice referente ao IPCA do mês da publicação do Edital;

Xac é o fator de produtividade acumulado, referente ao número de meses compreendido entre o início e o fim da FASE I (conclusão das obras).

60. O segundo reajuste ocorrerá já na fase de operação, momento em que a Anac disporá de dados relativos ao desempenho da concessionária – e a partir do qual o particular passará a auferir receitas comerciais. A fórmula de reajuste passa, então, a considerar mais esses dois fatores, sendo representada pelo sistema de equações estampado na cláusula 6.5 da minuta contratual:

Tt = At + Bt

Para t=2, tem-se que At = T1×(IPCAt/IPCA t-1)×(1-Xt)×(1-Mt) e Bt = At×(-Qt)

Para t >2, tem-se que At = At-1×(IPCAt/IPCAt-1)×(1-Xt)×(1-Mt) e Bt = At×(-Qt)

em que:

t é um índice anual;

Tt é o valor da Tarifa reajustada;

T1 é o valor da Tarifa reajustada na data de início da FASE II (início das operações);

At é o componente da tarifa reajustada que incorpora o índice de inflação, os efeitos do fator X e da reversão de receitas não tarifárias;

At-1 é o componente da tarifa reajustada no período anterior (t-1) que incorpora o índice de inflação, os efeitos do fator X e da reversão de receitas não tarifárias;

Bt é o componente da tarifa reajustada no período que incorpora os efeitos do fator Q;

IPCAt é o índice referente ao IPCA do mês anterior ao reajuste;

IPCAt-1 é o índice referente ao IPCA do mês do último reajuste (em t-1);

Xt é o fator de produtividade a ser definido a cada ciclo de Revisão dos Parâmetros da Concessão;

Mt é o termo de reversão de receitas não tarifárias a ser definido anualmente, conforme o Anexo 11 - Reversão de Receitas Não Tarifárias para Modicidade Tarifária;

Qt é o fator de qualidade a ser definido anualmente, conforme Anexo 2 - Plano de Exploração Aeroportuária.

61. Preliminarmente, registramos que o formato de somatório conferido à fórmula (T=A+B) presta-se eficientemente a vincular a magnitude da tarifa à qualidade da prestação do serviço observada em determinado lapso anual (doze meses anteriores, cf. cláusula 3.13 do Anexo 2 da minuta do contrato), evitando o efeito inercial em que avaliações já consideradas em períodos anteriores influenciassem o valor de tarifas atuais. A iniciativa é salutar, pois, ao contrário de fenômenos como a inflação e os ganhos de produtividade, não é de se esperar que a qualidade do serviço ostente aspecto cumulativo.

62. Em sede de cognição perfunctória, a construção geral da fórmula acima se afigura coerente, uma vez que se prevê que a tarifa cresça com a inflação e decresça com os demais fatores. Entretanto, a conformidade da expressão transcrita depende, em última análise, da forma pela qual se definiram as variáveis que a compõem. Dessa forma, convém comentar as fórmulas do Fator X, do termo de reversão de receitas comerciais (M) e do fator de qualidade do serviço (Q) em subseções próprias.

Fator X: compartilhamento de ganhos de produtividade

63. Os princípios da regulação econômica aplicáveis à provisão de serviços públicos por particulares objetivam, basicamente, resguardar os usuários contra o exercício do poder de monopólio potencialmente disponível à concessionária. Entre as manifestações desse poder monopolista, destaca-se o fato de que eventuais ganhos de produtividade são apropriados exclusivamente pela firma, não repercutindo no preço do bem ou serviço ofertado.

64. Visando a simular situação mais próxima à concorrencial, a literatura especializada aponta como boa prática a introdução de um Fator X no cálculo tarifário, de forma a promover periodicamente a partição de ganhos de produtividade mediante decesso ou limitação do preço cobrado pela prestação do serviço. No caso em exame, nota-se que a Anac dedica o Anexo 13 da minuta contratual (peça 148) à quantificação da parcela a ser revertida em prol do usuário.

65. Do cotejo desse anexo, verifica-se que o mecanismo consiste em deduzir, do reajuste tarifário, a variação de produtividade, calculada pelo índice de Tornqvist, observada em 49 aeroportos públicos de categorias 1 e 2 e administrados pela Infraero. Destarte, caso o concessionário desenvolva incremento de produtividade superior à taxa de variação média anual da produtividade total dos fatores calculada pela Anac, apropriar-se-á da parcela que a exceder, seja qual for. Simetricamente, caso não alcance o aumento de produtividade médio do setor, recairá na situação em que a redução de seus custos não compensará o desconto do Fator X.

66. Embora hábil a estimular a eficiência do concessionário e a redistribuir parte do acréscimo de produtividade – além de apresentar relativa simplicidade de cálculo –, pode-se ponderar que o emprego do Fator X, tal como concebido pela Anac, não comporta gradação. Ou seja: ou o concessionário beneficia-se da totalidade do ganho que extrapolar a média ou, alternativamente, arca integralmente com os efeitos de uma produtividade aquém do apurado no setor. O benefício ao usuário, a seu turno, não se afigura tanto maior quanto mais produtivo se tornar o concessionário – como afirmado, o referido benefício é fixo e dependente da produtividade média do setor.

67. Em vista da possibilidade de se introduzirem melhorias no mecanismo de partição de ganhos de produtividade com o usuário mediante ulterior aprimoramento da forma de cômputo do Fator X, propugnamos recomendar à Anac para que, em futuros processos concessórios sob sua égide, estude a viabilidade de aperfeiçoar a fórmula de cálculo do Fator X, de forma que a nova metodologia contemple proporcionalidade entre o montante revertido aos usuários e a magnitude da produtividade atingida pelo agente privado .

68. Adicionalmente, cabe considerar que a taxa correspondente ao Fator X do primeiro reajuste (1,29%) é representada com duas casas decimais. Considerando que o referido índice provém de fórmula em que os parâmetros apresentam 15 (quinze) casas decimais (item 4.2 do Anexo 13 da minuta contratual) e constatado não haver no Edital Anac 1/2011 disposição para que o Fator X aplicável aos demais reajustes sigam essa conformação numérica, propugnamos recomendar à Anac para que, em futuros processos concessórios sob sua égide, discrimine no competente edital o número de casas decimais das taxas, índices e indicadores ali previstos, sempre que potencialmente relevante para aferição dos encargos e remunerações do concessionário .

Termo de reversão de receitas não tarifárias (M)

69. Determina o art. 11 da Lei 8.987/1995, in verbis:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

70. Objetivando conferir cumprimento à legislação de regência, e conforme consta no Anexo 11 da minuta contratual integrante do Edital Anac 1/2011 (peça 144), a agência reguladora desenvolveu o termo de reversão de receitas comerciais, um “Fator M”, assim computado:

image1.png

em que:

M é o termo de reversão de receitas comerciais;

rmod é a receita a ser revertida para modicidade tarifária; e

rt é a receita tarifária auferida nos 12 meses anteriores à revisão.

71. Para o cálculo do montante a ser revertido em prol da modicidade tarifária (rmod), a Anac traz uma formulação razoavelmente sofisticada, resultante do seguinte sistema de equações:

image25.jpg image3.png

image4.png

em que:

image6.png é a receita a ser revertida para modicidade tarifária;

image8.png é a receita não-tarifária auferida nos 12 meses anteriores à revisão;

image10.png é a receita tarifária auferida nos 12 meses anteriores à revisão;

image12.png é o valor máximo da relação obtida entre as receitas não-tarifárias e as receitas totais até aquela reversão (exceto para o primeiro reajuste, em que assume valor de 35%), ou seja, image14.png, em que n é o número de reajustes ocorridos até o momento da reversão;

image16.png e image18.pngsão “parâmetros de ajuste da função”, correspondendo, respectivamente, a 0,2435 e 0,900418485294645 quando a participação total da receita comercial exceder 60%, e 0,472707073963719 e 0,815760777539196 quando essa participação se situar entre 35% e 60%.

72. Interpretando o resultado da fórmula, temos que: 1) caso as receitas comerciais situem-se em patamar inferior a um percentual mínimo da receita total (inicialmente fixado em 35%) do total de receitas auferidas pela concessionária, não serão revertidas em prol do usuário; 2) na hipótese de as referidas receitas excederem um percentual mínimo da receita total (inicialmente fixado em 35%), qualquer acréscimo sobre esse percentual será parcialmente revertido à modicidade, de forma inversamente proporcional à participação das receitas comerciais no total, de modo que haja incentivo para a busca desse tipo de rendimento pela concessionária; 3) caso a receita comercial alcance 60% da receita total, a reversão é minorada bruscamente, intensificando-se sobremaneira os incentivos para a concessionária.

73. O histórico da formulação do mecanismo acima é objeto da Nota Técnica 12/Gere/SRE, de 25 de abril de 2011 (peça 154), apresentada pela Anac em decorrência de solicitação formulada durante a reunião de 25 de maio de 2011. Os parâmetros de 35% e 60% correspondem, respectivamente, ao percentual atualmente estimado para os aeroportos administrados pela Infraero – conforme explicação provida durante a referida reunião de 25 de maio de 2011 – e à média “de alguns aeroportos considerados referências conforme relatório Global Airport Benchmarking Report (2010) da Air Transport Research Society – ATRS (2010)”, conforme item 30 da citada Nota Técnica 12/2011/Gere/SRE (peça 154, p. 7).

74. Por não permitir o incremento da tarifa devido à queda da participação das receitas comerciais, o termo de reversão atua sempre no sentido de preservar ou reduzir os valores cobrados. Além disso, o sistema aventado, por incidir cumulativamente sobre a matriz tarifária, carreia sempre o maior impacto positivo da reversão para os períodos subsequentes.

75. A outro turno, a presença de dispositivo do tipo “catraca”, representado pela variável image20.png, introduz efeitos na inclinação da “curva de reversão”, desautorizando afirmação de que o benefício ao usuário será tanto maior, ou tanto menor, quanto mais intensa for a participação de receitas não-tarifárias.

76. Com efeito, simulações levadas a cabo por esta Unidade Técnica indicam que: 1) por eximir deduções ulteriores caso o patamar de participação até então máximo não tenha sido alcançado; e 2) por alterar, período a período, a razão pela qual as receitas comerciais adicionais são revertidas; o image22.pngacarreta discreto incentivo para que a futura concessionária adiante receitas comerciais para os primeiros períodos de operação do serviço, de modo a promover um desconto mais significativo em um primeiro momento e, a partir de então, deixar de revisar a tarifa pelo restante do período.

77. Nessa esteira de entendimento, o Gráfico 1 apresenta o resultado de duas situações hipotéticas, a primeira na qual a participação das receitas comerciais incrementa-se em um ponto percentual a cada reajuste, e a segunda na qual o concessionário consegue elevar a participação do segundo período para 80%, decrescendo para o patamar anterior logo a seguir. O número de períodos representado no Gráfico 1 é propositadamente superior ao prazo de vigência da concessão, visando apenas a demonstrar as propriedades da função de cálculo do Fator M.

Gráfico 1 – Simulação do comportamento da reversão para modicidade tarifária:

evolução gradual da participação das receitas comerciais vs. adiantamento de receitas

image23.jpg

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir da fórmula do item 2.3 do Anexo 11 da minuta contratual.

78. Segundo os exercícios teóricos levados a cabo, caso a proporção de receitas comerciais se comportasse incrementalmente – conforme a primeira parte do Gráfico 1 (lado esquerdo) –, então os principais resultados, para os 25 anos de operação do Asga, se revelariam tais como exposto no Quadro 7. De forma análoga, o Quadro 8 exibe o resultado da simulação para a hipótese de adiantamento de receitas comerciais, representado na segunda parte do Gráfico 1 (lado direito).

Quadro 7 – Evolução gradual da participação das receitas comerciais: indicadores

Resultados

Participação da receita comercial nas receitas totais

35%

36%

...

58%

59%

Fator M

-

0,00861

...

0,00388

0,00376

Tarifa nominal (base 100)

100

99,14

...

87,63

87,30

Declínio percentual da tarifa

-

0,86%

...

0,39%

0,38%

Declínio acumulado total da tarifa

12,7%

Somatório nominal das tarifas – ano 1: base 100

2.316,90

Valor presente das tarifas a 6,3% (WACC) – ano 1: base 100

1.245,68

Valor presente das tarifas a 4,91% (IPCA 2011, cf. EVTE) – ano 1: base 100

1.401,93

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir da fórmula do item 2.3 do Anexo 11 da minuta contratual.

Quadro 8 – Antecipação de receitas comerciais: indicadores

Resultados

Participação da receita comercial nas receitas totais

35%

80%

...

58%

59%

Fator M

-

0,0385

...

-

-

Tarifa nominal (base 100)

100,00

96,15

...

96,15

96,15

Declínio percentual da tarifa

-

3,85%

...

-

-

Declínio acumulado total da tarifa

3,85%

Somatório nominal das tarifas – ano 1: base 100

2.407,49

Valor presente das tarifas a 6,3% (WACC) – ano 1: base 100

1.273,92

Valor presente das tarifas a 4,91% (IPCA 2011, cf. EVTE) – ano 1: base 100

1.438,37

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir da fórmula do item 2.3 do Anexo 11 da minuta contratual.

79. Em virtude da engenhosa construção do modelo em exame, a determinação da evolução ideal para a composição de receitas não-tarifárias – quer do ponto de vista dos usuários, quer sob o prisma da concessionária –, não apresenta solução trivial, requerendo, antes, a solução de um problema matemático de otimização dinâmica , já que o nível de participação das receitas comerciais observado em um período influencia profundamente os demais períodos e, ipso facto, o resultado final. Outro complicador consiste nos desdobramentos produzidos pelo modelo no atinente às receitas tarifárias, as quais tendem a ser deprimidas em maior ou menor grau em decorrência das reversões.

80. Diferentemente do que se poderia supor, o mecanismo desenvolvido não incentiva a busca imediata pela maior percepção possível de receitas não-tarifárias – situação usualmente colimada pelo particular e pelos usuários. Em vez disso, a forma funcional eleita para operacionalizar a reversão estimula o particular a desenvolver uma estratégia em que sopese com precisão os impactos intertemporais exercidos por cada ingresso de recurso dessa natureza, eventualmente antecipando ou adiando tais encaixes – sem, contudo, facultar ao particular frustrar a contribuição em favor da modicidade tarifária legalmente exigida.

81. Em outros termos, divisamos que a reversão de receitas comerciais pode assumir uma multiplicidade de trajetórias ao longo da vigência contratual. Algumas dessas inúmeras trajetórias resultam discretamente mais propícias aos usuários, enquanto outras se afiguram discretamente mais favoráveis à concessionária – sendo que, conforme simulações em planilhas eletrônicas, as discrepâncias se apresentem diminutas.

82. Em suma, temos que as comentadas particularidades do modelo não trazem prejuízos ao usuário, considerando que a matriz tarifária nunca se eleva em razão do volume de quedas de receitas comerciais e, ainda, que as tarifas efetivamente decrescem em cenário de elevação de tais receitas, mesmo que em proporções variáveis. Concluímos, pois, que o método de reversão de receitas alternativas, complementares e acessórias encartado no Edital Anac 1/2011 atende satisfatoriamente o disposto no art. 11 da Lei 8.987/1995, no que tange à modicidade tarifária.

​​Fator de qualidade (Q)

83. O algoritmo para cálculo do fator de qualidade (Q) a ser inserido na fórmula de reajuste tarifário em exame é disciplinado pela Seção 3 do PEA (peça 136, pp. 14-17). Assim, sempre que o desempenho da concessionária se revelar aquém dos padrões contidos no item 3.1.3 do PEA, o valor da variável Q assumirá o valor correspondente ao tópico – que, dependendo do item avaliado, varia de 0,2% a 0,75%.

84. Caso mais de um quesito seja desrespeitado, o fator Q compor-se-á pelo somatório das “infrações”, potencializando o abatimento final por ocasião do reajuste. Limita-se o desconto total a ser efetuado em cada reajuste a 7,5%, não se prejudicando, contudo, as sanções cabíveis por má execução contratual (Capítulo VII do Edital Anac 1/2011 e Capítulo VIII da respectiva minuta do contrato).

85. Informam os itens 3.1.2 e 3.1.3 do PEA (peça 136, p. 15) que o fator de qualidade é composto por dois grupos de indicadores: “parâmetros operacionais”, passíveis de mensuração direta, e “percepção da qualidade de serviço”, resultante de pesquisa de satisfação com os passageiros que utilizarem o Asga.

86. Os fatores avaliados sob o título de “parâmetros operacionais” estão representados no Quadro 9:

Quadro 9 – Parâmetros operacionais avaliados para cálculo do fator de qualidade

Componente

Descrição

Métrica

Padrão

Decréscimo

Pistas de pouso e decolagem

Tempo de espera na fila para decolagem

t ≤ 5 min.

95%

0,5%

t ≤ 15 min.

99%

Pátio de aeronaves

Tempo de espera para alocação em posição de pátio

t ≤ 15 min.

95%

0,75%

t ≤ 5 min.

99%

Pontes de embarque

Disponibilidade das pontes de embarque

t ≤ 5 min.

99%

0,35%

Transporte para embarque e desembarque remoto

Disponibilidade de veículos (ônibus) para embarque e desembarque remoto

t ≤ 10 min.

99%

0,35%

Instalações de check-in

Disponibilidade das intalações, equipamentos e sistemas de check-in

% tempo disponível

99%

0,35%

Sistema de processamento de bagagens

Disponibilidade do sistema de processamento de bagagens

% tempo disponível

99%

0,35%

Inspeção de segurança

Tempo de espera na fila da inspeção de segurança (raio-x)

t ≤ 5 min.

95%

0,5%

t ≤ 15 min.

98%

Restituição de bagagens

Disponibilidade das esteiras de restituição de bagagens

t ≤ 15 min.

99%

0,35%

Equipamentos automáticos

Disponibilidade de elevadores, escadas e esteiras rolantes

% tempo disponível

99%

0,35%

Fonte: Item 3.1.3 do Anexo 2 da minuta contratual (Programa de Exploração Aeroportuária – peça 136).

87. Especificando limites e margens razoáveis para o tempo de espera em diversos pontos do atendimento aeroportuário (fila para decolagem, alocação em posição de pátio etc.) e disponibilidade de determinadas instalações (elevadores, veículos para embarque etc.), o PEA (peça 136, p. 15) prevê que sua forma de aferição será a seguinte:

A Concessionária deverá dispor de sistemas de controle e registro dos parâmetros operacionais listados na Tabela 3, permitindo que sejam auditados pela ANAC, sem prejuízo de outras formas de apuração do desempenho daqueles parâmetros, como medição in-loco, questionários aplicados pela ANAC às empresas aéreas ou relatórios por elas elaborados.

88. Quanto à “percepção da qualidade do serviço”, muito embora os itens da pesquisa de satisfação já estejam definidos e a escala de conceitos tenha sido fixada – correspondendo a uma avaliação do serviço em escala de 1 (“muito ruim”) a 5 (“excelente”) –, os detalhes da metodologia de coleta de dados será objeto de regulamentação posterior por parte da Anac.

89. Neste ponto, tecemos considerações análogas às já expendidas a respeito do Fator X (compartilhamento dos ganhos de produtividade): embora hábil a estimular o particular a fomentar a qualidade do serviço, pode-se ponderar que o fator de qualidade, tal como concebido pela Anac, não comporta gradação em relação a cada um de seus componentes. Assim, exemplificando, os efeitos de uma demora de dezesseis minutos na fila para decolagem são tratados como se equivalentes fossem a uma demora de trinta minutos ou mesmo de uma ou várias horas.

90. Entendemos, assim, que o modelo descrito acima se revela adequado para transmitir o nível geral de qualidade do serviço para efeitos de reajuste tarifário, embora comporte a oportunidade de aprimoramento acima indicada. Assim, propugnamos seja recomendado à Anac que, nos processos concessórios vindouros, estude a viabilidade de aperfeiçoar o algoritmo de cálculo do fator de qualidade, de forma que o método desenvolvido contemple medida de proporcionalidade entre a qualidade do serviço e o desconto a ser efetuado quando do reajuste tarifário .

91. Ainda sobre o “Fator Q”, poder-se-ia redarguir que o recurso à opinião dos próprios usuários introduziria viés na pesquisa realizada (moral hazard), uma vez que o resultado da enquete impactaria os valores a serem desembolsados por aqueles mesmos agentes quando viessem a utilizar novamente o serviço concedido. Entendemos que, embora presente esse risco, sua intensidade e consequências são suficientemente minoradas no caso em tela.

92. A um turno, verifica-se que a frequência individual do uso do Asga será certamente inferior a de outros serviços públicos concedidos, como é o caso do fornecimento de energia elétrica, de uso diuturno. Valendo-se do transporte aéreo por um número limitado de vezes ao ano, cada usuário obteria um ganho ínfimo caso declarasse erroneamente sua percepção de qualidade, subestimando-a.

93. Outrossim, verificamos pela fórmula que, conforme apontado pela equipe técnica da Anac na reunião de 25 de maio de 2011, o efeito mais gravoso de eventual distorção na declaração de percepção por parte dos usuários seria a manutenção das tarifas no patamar do período anterior. Embora seja teoricamente possível uma ação orquestrada dos usuários tendente a distorcer sua real percepção da qualidade dos serviços, tal hipótese afigura-se faticamente improvável e, sobretudo, de consequências insignificantes.

94. Conjugando-se as considerações acima com o efeito depurador das técnicas de coleta e tratamento de dados de pesquisa, concluímos ser plenamente aceitável, e mesmo recomendável, a consideração da opinião dos usuários do serviço no caso concreto em exame.

95. Merece comentário, ademais, a previsão de recompensa ao incumbente que apresentar desempenho indefectível, cujo critério para concessão é o estampado no item 3.1.5 do PEA:

3.1.5. No caso da Concessionária atingir ou superar simultaneamente os padrões especificados para todos os componentes, será bonificada por excelência na qualidade de serviço, por meio da aplicação do fator Q negativo em 1% (um por cento) para o caso de superação no período de 1 (um) ano e 2% (dois por cento) quando a superação ocorrer no período de 2 (dois) anos consecutivos.

96. Somos de parecer que a trasladada cláusula, preconizada pela literatura especializada, afigura-se legítima, por privilegiar a adequabilidade do serviço (art. da Lei 8.987/1995), assim favorecendo o usuário, e por ter o incentivo ali contido sido fixado em patamar razoável. Nesta seara, reprisamos a crítica em relação à ausência de gradação do sistema adotado: exemplificando, caso a satisfação média do usuário quanto à qualidade e disponibilidade de assentos na sala de embarque corresponda à nota 3,8 (padrão), ou 5 (máxima), a retribuição conferida ao concessionário será a mesma.

97. A outro turno, não temos reparos adicionais a em relação ao mecanismo em apreço, tirante a carência de proporcionalidade acima apontada – que, repisamos, não compromete a validade da estrutura do modelo em tela. Concluímos, destarte, pela adequabilidade dos termos regulamentares da composição e do emprego do fator de qualidade, previstos no Anexo 2 da minuta contratual do Edital Anac 1/2011 (peça 136).

Equilíbrio econômico-financeiro

98. Outro relevante aspecto atinente à política tarifária, tema do art. , § 4º, da Lei 8.987/1995 e também do art. 57, § 1º, e art. 65, inciso II, ‘d’, ambos da Lei 8.666/1995, consiste no equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O referido processo objetiva preservar uma correta relação entre réditos e encargos do concessionário face a “atos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993).

99. A forma pela qual o mencionado reequilíbrio será realizado encontra-se descrita no Anexo 5 da minuta contratual integrante do Edital Anac 1/2011 (peça 140). O método ali detalhado intitula-se “Fluxo de Caixa Marginal”, encontrando seu princípio básico no item 1.1 daquele anexo:

1.1. O processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e (ii) os fluxos das receitas marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.

100. Consignamos que a metodologia escolhida é apropriada para promover a recomposição do equilíbrio de contratos concessórios, uma vez que lida com preços de insumos a valores correntes, e não históricos. Aduzimos que a Agência Nacional de Transportes Terrestres consagrou o Fluxo de Caixa Marginal, para concessões de trechos rodoviários, em sua Resolução ANTT 3.651/2011.

Requisitos do edital

​101. No que tange à obrigatoriedade do processo licitatório, vislumbramos que o Edital Anac 1/2011 prevê, como parâmetro de julgamento das propostas econômicas, o critério descrito no art. 15, inciso II, da Lei Geral de Concessões Públicas (maior oferta, também denominada “maior valor de outorga”).

102. A fim de dar cumprimento ao art. 15, § 3º, da Lei 8.987/1995, o subitem 5.20.3 do Edital Anac 1/2011 prevê a desclassificação de licitante cuja documentação “seja incompatível com as obrigações previstas no Contrato de Concessão e seus anexos”.

103. A seu turno, o art. 15, § 4º, da referida lei prescreve que “em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira”. Apesar de realçar que “a lei aplicável ao contrato será a brasileira” (item 6.11 do edital), não se identifica, no instrumento convocatório, o comando legal em apreço.

104. Por outro lado, o Edital Anac 1/2001, na cláusula 1.3 da minuta de contrato que o acompanha, contempla a previsão expressa de que o certame reger-se-á pela legislação aplicável, máxima a Lei 8.987/1995. Adicionalmente, observa-se que, ao prever “etapa a viva-voz” com lances sucessivos (itens 5.10 a 5.15 do edital), a redação do instrumento convocatório torna altamente improvável se verificar “igualdade de condições”, na forma da ocorrência de um empate entre propostas.

105. Dessa forma, consideramos que, excepcionalmente , a ausência de disposição correspondente à do art. 15, § 4º, da Lei 8.987/1995 não macula o processo licitatório em tela, cabendo a determinação à Anac para que faça constar, no instrumento convocatório de futuras concessões aeroportuárias, comando análogo ao do art. 15, § 4º, da Lei 8.987/1995 .

106. Os elementos fundamentais ao bom andamento do processo licitatório, e que devem obrigatoriamente constar no competente edital, encontram-se arrolados nos incisos do art. 18 da Lei de Concessoes. A correspondência desses quesitos com as cláusulas editalícias é apresentada no Quadro 10:

Quadro 10 – Aderência do Edital Anac 1/2011 com o art. 18 da Lei 8.987/1995

Exigência do art. 18 da Lei 8.987/1995

Item do Edital Anac 1/2011

I - o objeto, metas e prazo da concessão;

Respectivamente: item 1.3, Anexo 2 da minuta de contrato (Plano de Exploração Aeroportuária), e item 6.6

II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

Anexo 2 ao contrato (Plano de Exploração Aeroportuária)

III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

Item 5.28

IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

item 1.5

V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

Item 4.47, 4.34 e 4.40

VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

Item 2.6 do Anexo 2 da minuta de contrato (Plano de Exploração Aeroportuária)

VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

Cláusula 5.2.1 e 5.2.2 da minuta contratual

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

Cláusulas 6.3 a 6.13 da minuta contratual

IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

Itens 4.51 a 4.53 do edital e seu Anexo 18 Edital (Metodologia de Execução – peça 131)

X - a indicação dos bens reversíveis;

Cláusula 14.1 da minuta contratual

XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

Cláusula 14.2 da minuta contratual

XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

Cláusula 3.2.17 da minuta contratual

XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

Item 4.7.2

XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

Anexo 2 do Edital

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

Item 2 (Especificação do Objeto da Concessão) do Anexo 2 da minuta de contrato (Plano de Exploração Aeroportuária) e o item 6.1.4 do edital

XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

Não se aplica.

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 1/2011.

107. Originalmente, o Edital Anac 1/2011 reproduzia o teor do art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993, prevendo, em seu item 4.34, a necessidade da proponente comprovar habilitação econômico-financeira mediante apresentação de “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, não-consolidados, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa ” (grifamos). Todavia, o instrumento editalício não trazia o consectário lógico daquele comando, insculpido no § 5º do mesmo dispositivo – a saber: descrição de “índices contábeis (...) devidamente justificados”, a permitir a aferição da referida “boa situação financeira da empresa”.

108. Considerando que o instrumento convocatório adequadamente requer os demais quesitos – quais sejam: certidão negativa de falência e garantia de até 1% do valor do contrato –, e tendo em conta o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial 402.711/SP, a agência reguladora, após ter sido questionada sobre o tema por esta Unidade Técnica em contato telefônico no dia 14 de junho de 2011 (ratificado em 22 de junho de 2011), declarou ter optado por expurgar a exigência de apresentação dos documentos contábeis, acima em sede de habilitação econômico-financeira. Com efeito, a ementa do julgado aludido assim enuncia:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 27, III E 31, I, DA LEI 8666/93. NÃO COMETIMENTO. REQUISITO DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA CUMPRIDA DE ACORDO COM A EXIGÊNCIA DO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. A comprovação de qualificação econômico-financeira das empresas licitantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cumprimento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações (art. 31, inc. I), para fins de habilitação.

2."In casu", a capacidade econômico-financeira foi comprovada por meio da apresentação da Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e concordata pela empresa vencedora do Certame em conformidade com o exigido pelo Edital.

109. Reputamos legítimo o ajuste levado a efeito pela Anac, em linha com o deliberado pelo Superior Tribunal de Justiça e aduzindo que a exigência de comprovação de higidez econômico-financeira por meio de indicadores contábeis consta de determinados processos concessórios (e.g. TCs 033.178/2008-9 e 004.467/2010-8), enquanto não se encontra presente em outras (e.g. TCs 002.811/2006-6 e 030.209/2008-3), sendo de opção da entidade responsável por operacionalizar a outorga.

110. Quando à ordem das fases licitatórias, nota-se que o Edital Anac 1/2011 revela o exercício da faculdade contida no art. 18-A, qual seja, a inversão da etapa de habilitação e de julgamento das propostas. Registramos que a referida inversão tem se demonstrado salutar ao andamento dos certames concessórios recentes, uma vez que, avaliando-se apenas a documentação jurídica e econômico-financeira da licitante vencedora, o processo é racionalizado e adquire celeridade.

111. O dispositivo seguinte rege a participação de empresas consorciads na licitação. Devido à criticidade desse tópico – face à constatação de que é cada vez mais provável a disputa nesse tipo de arranjo –, dedicamos a próxima subseção à análise da adequação das normas aplicáveis no Edital Anac 1/2011.

Consórcios

112. Face à constatação de que é faticamente remota a hipótese de que uma única sociedade empresarial reúna todos os requisitos necessários a erigir, manter e operar o Asga – frente ao vulto da contratação e ao contexto histórico-econômico em que estratégias como outsourcing e rightsizing condicionam a eficiência do setor privado –, consideramos que a regulamentação das empresas nesses arranjos é tema de maior importância.

113. O art. 19 da Lei 8.987/1995 rege a participação de empresas consorciadas em licitações relativas à concessão de serviços públicos. A correspondência entre as cláusulas do Edital Anac 1/2011 e os ditames daquele dispositivo é evidenciada no Quadro 11:

Quadro 11 – Conformidade das regras de participação de empresas em consórcio

Exigência do art. 19 da Lei 8.987/1995

Item do Edital Anac 1/2011

I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;

Item 3.12.1

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;

Item 4.7.2.1

III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;

Item 3.8.1

IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

Item 3.10

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 1/2011.

114. Ademais, verifica-se que o item 3.14, ao disciplinar a eventual participação de empresas aéreas no certame, limita sua representatividade a 10% do consórcio, a elas vedando administrar o grupo e eleger membro do Conselho de Administração ou da Diretoria. Entendemos que a comentada restrição afigura-se plenamente justificável, uma vez que objetiva prevenir a verticalização da atividade aeronáutica – processo que, no caso em tela, apresentaria alta probabilidade de prejuízo à competitividade no setor e, consequentemente, ao usuário final do serviço.

115. Concluímos que as condições acima, conjugadas, ainda, com os itens 3.8.2, 3.12 e 4.39 do Edital, suficientemente espelham as disposições legais aplicáveis aos casos de participação de interessados sob a forma de consórcio.

Requisitos do contrato

116. A Lei 8.987/1995, em seu art. 23, determina a inclusão de “ cláusulas essenciais” nos contratos de concessão. Representamos, no Quadro 12, a associação entre a referida exigência legal e sua previsão na minuta contratual integrante do Edital Anac 1/2011.

Quadro 12 – Aderência da minuta de contrato do Edital Anac 1/2011 com o art. 23 da Lei 8.987/1995

Exigência do art. 23 da Lei 8.987/1995

Cláusula da minuta de contrato do Edital Anac 1/2011

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

Cláusulas 2.1, 2.2 e 2.3.

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

Cláusulas 3.1.9 a 3.1.16

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

Item 3 do Anexo 2 da minuta de contrato (Plano de Exploração Aeroportuária)

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

Anexo 4 e cláusula 2.8 da minuta contratual.

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

Cláusula 3.2 e subcláusulas

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

Cláusula 3.3

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

Capítulo VII (cláusulas 7.1 a 7.4)

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

Capítulo VIII (cláusula 8.1 e ss.)

IX - aos casos de extinção da concessão;

Capítulo XIII (cláusula 13.1 e ss.)

X - aos bens reversíveis;

Capítulo XIV (cláusula 14.1 e ss.)

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

Cláusulas 13.13, 13.22, 13.27, 13.29 e 13.31

XII - às condições para prorrogação do contrato;

Cláusula 2.4

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

Cláusulas 3.1.26, 3.2.5, 7.2 e 7.3

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

Cláusulas 3.1.35, 3.1.36 e 3.1.37.2

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Cláusulas 15.5 a 15.14

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

Cláusulas 2.35 e 3.1.45.1

II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Cláusulas 3.1.58 a 3.1.63

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir da minuta de contrato do Edital Anac 1/2011.

117. Ainda sobre o contrato de concessão, prega o art. 25 que cabe ao particular responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Por meio do Comunicado 7/2011, de 9 de junho de 2011, a Anac confere nova redação ao item 13.21.1 do Anexo 19 da minuta de contrato, especificando que os prejuízos causados pela concessionária em decorrência do descumprimento de obrigações contratuais e os valores devidos pela Concessionária à União e à Anac serão deduzidos de eventuais montantes a ela devidos por ocasião de eventual extinção extemporânea do contrato.

118. Como medida assecuratória da adequação na prestação do serviço, assim como do regular cumprimento do contrato, os artigos 32, 33 e 34 da Lei 8.987/1995 disciplinam o caso de intervenção do poder concedente. Verificamos, nessa seara, que o Capítulo XII da minuta contratual (cláusula 12.1 e seguintes) versa adequadamente sobre o tema, refletindo fielmente os preceitos encartados nos dispositivos legais mencionados.

119. Por fim, no que concerne às formas de extinção do contrato concessório, novamente convém esquematizar a correspondência entre o comando legal e as cláusulas da avença, desta feita no Quadro 13 a seguir.

Quadro 13 – Hipóteses de extinção da concessão

Hipóteses legais

Descrição e regulamentação

Previsão na minuta de contrato

I - advento do termo contratual;

Art. 36 da Lei 8.987/1995

Cláusula 13.1.1

II - encampação;

Art. 37 da Lei 8.987/1995

Cláusula 13.1.2

III - caducidade;

Art. 38 da Lei 8.987/1995

Cláusula 13.1.3

IV - rescisão;

Art. 39 da Lei 8.987/1995 e arts. 77 a 80 da Lei 8.666/1993

Cláusula 13.1.4

V - anulação; e

Art. 59 da Lei 8.666/1993

Cláusula 13.1.5

VI - falência ou extinção da empresa concessionária.

Art. 78, incisos IX e X, da Lei 8.666/1993

Cláusula 13.1.6

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 1/2011.

120. No âmbito das consequências da extinção, o instrumento da avença contempla a possibilidade da Anac assumir a prestação do serviço concedido (cláusula 13.2.1, em harmonia com o art. 3, § 2º, da Lei 8.987/1995), ocupando as instalações outrora operadas pela incumbente (cláusula 13.2.2, correspondente ao art. 3, § 3º, da Lei de Concessoes). A indenização porventura devida ao particular, prevista pelo art. 36 da lei acima citada, encontra-se regulamentada pelas cláusulas 13.13, 13.14, 13.15, 13.21 (com a redação conferida pelo Comunicado retificador 7/2011), 13.22, 13.27, 13.29, 13.30 e 13.31.

VI – LEI 8.666/1993 (LEI GERAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS)

121. Conforme adiantamos, a Lei 8.666/1993 é aplicada de forma subsidiária nos processos licitatórios que precedem concessões públicas, bem assim nos contratos deles derivados, sempre que compatível com o instituto da concessão e com os princípios que o informam.

122. Quanto aos aspectos formais da divulgação, notamos que o art. 21 fora regularmente cumprido ante a publicação do Aviso de Licitação (Leilão 1/2011) na página 4, Seção 3, do Diário Oficial da União de 12 de maio de 2011. Nesse aspecto, cabe argumentar que, apesar de não ter sido divulgado aviso em anúncio formal veiculado por jornal impresso, a publicação do Edital Anac 1/2011 contou com vasta cobertura midiática – tanto da parte de veículos impressos quanto dos principais “portais” de notícias da internet –, angariando, assim, amplíssima “circulação”, e satisfazendo o demandado pela norma.

123. O aviso publicado no Diário Oficial da União efetivamente conta com informações acerca do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação, satisfazendo, assim, ao preconizado no art. 21, § 1º, da Lei 8.666/1993. De igual forma, respeitou-se a antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias entre a publicação do Edital (12 de maio de 2011) e o recebimento das propostas (12 de julho de 2011).

Habilitação

124. Os requisitos obrigatórios para habilitação da licitante vencedora são enumerados pelo art. 27 da Lei de Licitações, existindo, entre esses quesitos e as cláusulas do edital em apreço, a correspondência ilustrada no Quadro 14:

Quadro 14 – Quesitos para habilitação da licitante vencedora – Lei 8.666/1993 e Edital Anac/2011

Requisitos da Lei 8.666/1993

Descrição e regulamentação

Previsão no Edital

I - habilitação jurídica;

Art. 28 da Lei 8.666/1993

Itens 4.29 a 4.33

II - qualificação técnica;

Art. 30 da Lei 8.666/1993

Itens 4.42 a 4.50

III - qualificação econômico-financeira;

Art. 31 da Lei 8.666/1993

Itens 4.34 a 4.39

IV - regularidade fiscal;

Art. 29 da Lei 8.666/1993

Itens 4.40 e 4.41

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. da Constituição Federal.

Item 4.4.4

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 1/2011.

125. No atinente à qualificação econômico-financeira, importante observar as limitações impostas à garantia da proposta, equivalente a 1% (um por cento) do valor do contrato (art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993), e de exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo, correspondente a 10% (dez por cento) daquele mesmo valor (art. 31, § 3º, da mesma lei).

126. Para o leilão em análise, temos que o valor atribuído ao contrato pela cláusula 2.6 da minuta contratual é de R$ 650.000.000,00 (seiscentos e cinquenta milhões de reais). Asseveramos, na seção III deste parecer, que o cálculo afronta a Decisão 586/2001-TCU-Plenário, a qual preconiza que o valor dos contratos de concessão equivale às receitas a serem auferidas durante sua vigência.

127. Por fim, o item 6.1.4 do Edital Anac 1/2011 dispõe que a Garantia de Execução do Contrato será de R$ 65.000.000,00 (sessenta e cinco milhões de reais), totalizando, assim, 10% (dez por cento) do valor contratual.

Valor do contrato

128. Embora se afigurem corretos os parâmetros acima (requisitos de habilitação; garantia de execução etc.), verificamos que o valor do contrato, fixado em R$ 650.000.000,00 (seiscentos e cinquenta milhões de reais), buscou refletir a estimativa de investimentos a serem realizados durante a concessão. Tal procedimento desvia-se das diretivas estampadas na Decisão 586/2001-TCU-Plenário, por meio do qual esta Corte de Contas pacificou o seguinte entendimento, contido em seu voto condutor:

24. Não posso concordar com a SEFID, e por conseguinte com o Ministro-Relator, quando defende que seja definido como valor do contrato" a soma total dos investimentos realizados durante todo o período da concessão ". Considero mais coerente com as definições aplicáveis ao setor público aquela trazida pelo Ministério Público, acolhendo como valor do contrato o total das receitas auferidas pelo contratado ao longo do período da concessão. Buscar definição diferente seria forçar uma situação de difícil sustentação: como imaginar, por exemplo, que o valor do contrato compreenda apenas os custos, deixando de englobar também os lucros do contratante?

129. Em contato telefônico travado com esta Sefid-1 em 22 de junho de 2011, a equipe técnica da Anac tomou ciência da questão, tendo, na oportunidade, habilmente ponderado que, ao contrário do caso concreto julgado pela Decisão 586/2011, as garantias e demais cláusulas do Edital Anac 1/2011 e seus anexos foram consignadas em valores absolutos, não se encontrando atreladas ao valor do contrato. Ademais, uma significativa alteração no valor atribuído ao contrato, mais do que simples incompreensão entre os interessados, provavelmente causaria injustificado alarde e, possivelmente, prejuízo à ampla competitividade do certame e ao cronograma do evento.

130. Os argumentos manejados pela agência reguladora são verossímeis e merecem atenta consideração. Com efeito, vislumbramos que, no caso em análise, o valor do contrato não exerce efeito sobre as garantias, multas, ou qualquer outra cláusula contratual – já fixadas em patamares considerados suficientes para assegurar a continuidade da provisão do serviço –, sendo que sua alteração, a princípio, não acarretaria efeitos quer em relação ao processo licitatório, quer no tocante à execução contratual.

131. A outro giro, afigura-se verídico que uma majoração brusca no valor do contrato, com parca antecedência da data de entrega das propostas (agendada pra 12 de junho de 2011) – ainda que justificável e desprovida de desdobramentos quanto ao serviço concedido –, provável ente causaria estrépito junto aos possíveis interessados, quiçá prejudicando o andamento do certame. Não se pode descurar, neste pioneiro caso de concessão aeroportuária nacional, da possibilidade de que uma medida corretiva em relação ao valor da avença venha a ser erroneamente interpretada como instabilidade no processo ou ‘alteração nas regras’.

132. Destaca a literatura especializada que a sinalização aos agentes do mercado, no caso de processos concessórios, cinge-se de especial relevância. Em sua aclamada obra, Guash (2004: 60) comenta que .”Alterações nas ‘regras do jogo’ introduzem incerteza e criam riscos, desencorajando potenciais licitantes, por vezes levando proponentes vencedores a abandonar a concessão” (tradução livre).

133. Nesse sentido, diante da inadequação meramente formal decorrente da manutenção do valor da avença tal como computado, confrontada a uma potencialmente grave repercussão que sua correção traria nesse momento do processo licitatório – qual seja, na iminência do recebimento das propostas –, e considerando, ainda, que as garantias, multas e demais disposições contratuais resguardam a continuidade da provisão do serviço a ser outorgado, entendemos aconselhável convalidar, de forma excepcional, o valor atribuído ao contrato pela cláusula 2.6 da minuta contratual (peça 134, p. 11).

134. No entanto, reputamos necessário determinar à Anac que, por ocasião das concessões pósteras, calcule e registre no competente instrumento convocatório o valor do contrato de acordo com a orientação provida pela Decisão 586/2001-TCU-Plenário .

Requisitos adicionais do Edital e Contrato

135. Já analisados os requisitos fundamentais dos instrumentos convocatório e contratual, contidos, respectivamente, nos arts. 18 e 23 da Lei 8.987/1995, passemos ao exame das disposições subsidiárias providas pela Lei 8.666/1993, encontráveis mormente nos arts. 40 (edital) e 55 (contrato) do citado diploma legal.

136. Agrupamos essas principais diretivas complementadoras dos requisitos editalícios no Quadro 15, associando-as ao item do Edital Anac 1/2011.

Quadro 15 – Requisitos complementares do edital – art. 40 da Lei 8.666/1993 e Edital Anac 1/2011

Comando do art. 40 da Lei 8.666/1993

Previsão no Edital

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

Itens 6.4 e 6.5 do Edital e cláusula 2.23 da minuta de contrato.

III - sanções para o caso de inadimplemento;

Itens 7.1 a 7.5, conforme subseção seguinte.

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

Itens 3.1 a 3.14.2, 4.27, e 5.1 a 5.5

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

Item 5.15

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Cláusulas 6.3 a 6.13 da minuta contratual

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 1/2011.

137. No caso dos contratos, destacam-se a “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (art. 55, XIII, da Lei 8.666/1993).

Quadro 16 – Requisitos complementares do contrato – art. 55 da Lei 8.666/1993 e Edital do Asga

Comando do art. 55 da Lei 8.666/1993

Previsão na minuta contratual

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

Cláusulas 1.1.19 e 3.1.58 a 3.1.63

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

Cláusulas 3.1 a 3.1.40, 3.1.41 a 3.1.46 e 8.1 a 8.14

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Cláusula 3.1.4

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir, a partir do Edital Anac 1/2011.

138. A garantia de execução da avença foi concebida de forma escalonada, de forma a representar a vultuosidade de recursos ínsita a cada uma das duas fases – implantação e operação – da atividade concedida, conforme o Quadro 17:

Quadro 17 – Requisitos complementares do contrato – art. 56 da Lei 8.666/1993 e Edital do Asga

Eventos da concessão

Valor

Fase I: durante toda a FASE I do Contrato.

R$ 65.000.000,00 (sessenta e cinco milhões de reais)

Fase II: A partir da emissão formal da Ordem de Serviço da Fase II até o final de vigência do contrato.

R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais)

Gatilho de Investimento: a partir da apresentação dos documentos indicados no PEA até a aprovação formal pela Anac da nova infraestrutura.

10% (dez por cento) do valor dos investimentos previstos

Fonte e método: Cláusula 3.1.59 do Anexo 2 (minuta de contrato) do Edital Anac 1/2011.

139. Quanto à estipulação dos valores das multas aplicáveis, destacamos aparente incompatibilidade verificada entre o item 7.3 do Edital Anac 1/2011 e as cláusulas 8.4 e 8.5 da respectiva minuta contratual, as quais prescrevem, respectivamente, multas em proporção ao valor do contrato e multas tendo por base a URTA (unidade de referência da tarifa aeroportuária):

Edital Anac 1/2011

(...)

7.3. A pena de multa será no importe de 0,001% a 10% do Valor do Contrato.

(...)

Minuta contratual

(...)

8.4. Sem prejuízo de regulamentação expedida pela ANAC, será aplicada multa em virtude do descumprimento ou do atraso do cumprimento das obrigações abaixo discriminadas, conforme os limites máximos definidos para cada situação:

Evento ou ocorrência

Limite máximo da multa a ser aplicada

Não fornecimento à Anac de quaisquer documentos e informações pertinentes à concessão, inclusive financiamentos, investimentos, seguros, contratos e acordos de qualquer natureza firmados com terceiros, bem como alterações nesses o longo da concessão

1 URTA por dia

Não contratação ou não manutenção em vigor, durante todo o prazo da concessão, das apólices de seguro, com vigência mínima de 12 (doze) meses, que garantam a continuidade e eficácia das operações realizadas no aeroporto, que sejam suficientes para as coberturas previstas no item 3.1.147 do contrato de concessão

100 URTA por dia

Não contratação ou manutenção das garantias de3 execução contratual em desacordo com as obrigações previstas nos termos dos itens 3.11.58, 3.1.59, 3.1.60 e 3.1.61 do contrato de concessão

1 URTA por dia de atraso

Atraso no envio mensal do relatório contendo a hora-pico dos últimos 12 (doze) meses e a apuração da razão entre o espaço efetivo e o espaço mínimo por passageiro

1 URTA por dia

Envio em prazo superior a 30 (trinta) dias, contados a partir do instante em que a relação entre o espaço efetivo e o espaço mínimo por passageiro atingir valor igual ou inferior a 1,2 (um vírgula dois), do plano de investimento e;ou do plano de ações operacionais

1 URTA por dia

Atraso na implementação do cronograma de realização dos investimentos, previsto no item 2.15.2 deste contrato (referentes à Fase I), e do cronograma de submissão de projetos à Anac e de realização de investimentos, conforme o plano de investimento e/ou o plano de ações operacionais, nos termos do PEA (referentes à Fase II)

5 URTA por dia de atraso

Desbalanceamento da capacidade dos demais componentes operacionais do aeroporto em reação ao terminal de passageiros, em função do gatilho de investimento

100 URTA por evento, apurado mensalmente

Não disponibilização das instalações e equipamentos constantes nos Elementos Aeroportuários Obrigatórios, descritos no PEA

100 URTA por evento, apurado mensalmente

Não atendimento das especificações mínimas requeridas para o terminal de passageiros, nos termos da seção 2.5 do Anexo 2 – PEA

100 URTA por evento, apurado mensalmente

8.5. Para o descumprimento das demais obrigações contratuais, não previstas no item anterior, serão considerados os seguintes valores máximos de multa:

8.5.1. Descumprimento ou atraso no cumprimento de obrigações continuadas: 100 URTAs por dia de descumprimento ou atraso;

8.5.2. Descumprimento de obrigações não continuadas: 1000 URTAs por evento.

140. Sublinhamos que a URTA corresponde, conforme cláusula 1.1.43 da minuta de contrato, a mil vezes o valor teto da tarifa de embarque doméstico, não guardando relação, assim, com o valor do contrato. No entanto, percebe-se que os limites previstos no contrato (variação de 1 a 100 URTA), uma vez convertidos em unidades monetárias, estão contidos no intervalo preconizado pelo edital (0,001% a 10% do valor do contrato).

Sanções administrativas

141. O Edital Anac 1/2011 traz, em seu Capítulo VII (Das Penalidades), a discriminação das possíveis sanções administrativas a serem aplicadas ao particular em caso de descumprimento de cláusula contratual. A redação do referido capítulo é tal como a seguinte:

7.1. Sem prejuízo da execução das Garantias, o descumprimento de qualquer condição estabelecida neste Edital possibilitará à ANAC, garantido o contraditório e a ampla defesa, aplicar às Proponentes e à Adjudicatária, as seguintes penalidades:

7.1.1. advertência;

7.1.2. multa;

7.1.3. suspensão temporária do direito de contratar ou participar de licitações e impedimento de contratar com a ANAC por até 2 anos.

7.2. Sem prejuízo das penalidades previstas no item 7.1, fica, ainda, garantida à autoridade competente a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a ANAC.

7.3. A pena de multa será no importe de 0,001% a 10% do Valor do Contrato.

7.4. Caso a multa aplicada seja superior ao valor da garantia aportada, permanece a obrigação de responder pelo valor remanescente, nos termos do item 4.18.6 deste Edital.

7.5. O descumprimento de qualquer condição antecedente e necessária à outorga de Concessão, em especial a de aporte de garantias nos prazos estabelecidos, configurará recusa da Proponente ou adjudicatária em receber a outorga, restando caracterizado o total descumprimento da obrigação assumida, sujeitando-a às penalidades tipificadas neste capítulo, sem prejuízo das demais penalidades previstas em lei, sempre mediante processo administrativo instaurado especialmente para este fim, assegurado o contraditório e ampla defesa.

142. Adicionalmente, o item 4.18.1 prevê a execução da garantia da proposta em caso de inadimplemento, total ou parcial, de obrigações assumidas pelas proponentes.

143. Conforme ponderado na subseção anterior, o item 7.3 apresenta incongruência com as cláusulas 8.4 e 8.5 da minuta contratual, além de afigurar-se potencialmente excessivo em função da necessidade de ajuste no valor do contrato – a fim de que reflita o valor das receitas a serem auferidas pelo concessionário, conforme Decisão 586/2001-TCU-Plenário.

144. Anotamos, ademais, que as demais disposições extraídas do edital atendem satisfatoriamente os ditames do art. 87 da Lei 8.666/1993, relativos ao regime de sanções administrativas.

Recursos administrativos

145. O item 5.23 do Edital Anac 1/2011, conferindo pleno cumprimento ao art. 109, inciso I, ‘a’ e ‘b’, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da publicação da correspondente decisão no Diário Oficial da União, para as proponentes que tiverem participado da licitação em testilha possam recorrer da decisão sobre a classificação da proposta econômica e sobre a análise dos documentos de habilitação.

146. Com o fito de promover a publicidade e a lisura do processo licitatório, resolveu a agência reguladora, mediante item 5.26 do edital, que o resultado do julgamento de recurso eventualmente interposto, além de publicado no Diário Oficial da União, será exposto também no sítio oficial da Anac (www.anac.gov.br).

VII – SESSÃO PÚBLICA DE ESCLARECIMENTOS

147. Como forma de propiciar aos potenciais interessados uma oportunidade coletiva de sanar dúvidas acerca do certame em exame, a Anac promoveu uma sessão pública de esclarecimentos sobre o Edital Anac 1/2011. O referido evento foi divulgado por intermédio do Comunicado 7/2011, tendo sido realizado na sede da Bolsa de Valores de São Paulo (BM&F Bovespa) em 15 de junho de 2011.

148. Na ocasião, após breve exposição sobre detalhes técnicos acerca os requisitos das propostas – em virtude da qual foi possível constatar boas práticas, como a exigência de apresentação do estatuto da instituição financeira garantidora –, foi facultado aos presentes formular questões aos representantes da Anac. Comprometeu-se a autarquia a publicar ata contendo as respostas formais às indagações elaboradas.

149. Em sede de questionamentos e conforme adiantamos no preâmbulo desta instrução, a agência reguladora foi instada a se pronunciar sobre o momento de constituição de consórcios; número de pontes de embarque; cálculo e incidência do Fator X; configuração do aeródromo; e responsabilidade pela operação da torre de comando, entre outros.

150. Além de questões concernentes a aspectos práticos da participação de licitantes estrangeiros – sobressaindo-se a sugestão, formulada in loco por um particular – de que fossem admitidos documentos exarados por Câmaras de Comércio, e não apenas de Embaixadas –, destacou-se a crítica endereçada à agência de que a exigência de dois níveis para o aeródromo fora tardiamente explicitada.

151. Formulou-se, ainda, questão acerca do item 4.44.1 do Edital Anac 1/2011, a impor, como requisito de habilitação técnica, a exigência de disposição de um profissional com cinco anos de experiência em atividades de gestão administrativa. Tendo a Anac, naquela assentada, esclarecido que se trata de experiência em área-meio no setor aeroportuário, entendemos que deve o instrumento convocatório ser aprimorado para que nele conste essa especificação.

152. Ao fim, foram postulados pedidos formais de dilação do prazo para entrega das propostas, bem assim a reconsideração do valor mínimo de outorga atribuído à concessão e, mencione-se, aprovado pelo Acórdão 939/2011-TCU-Plenário – sob o pálio de que o Fator X (produtividade) não teria sido previsto quando da elaboração dos estudos que deram origem àquele valor.

153. Sem prejuízo ao posicionamento da Anac a ser posteriormente divulgado em ata, externamos o entendimento de que o Fator X, ao representar o ganho de produtividade da concessionária, realmente não deve constar dos estudos financeiros e fluxos de caixa do projeto, como sugeriram alguns dos interessados presentes à sessão pública, uma vez que sua aferição pari passu à execução contratual é consideravelmente superior a uma projeção ficta realizada a priori e incidente sobre os custos de referência do projeto. De mais a mais, remetemos às considerações sobre a fórmula do fator X encartadas em subseção prévia da presente instrução.

154. No que tange ao item editalício relativo à qualificação técnica, reconhecemos que há possibilidade de aprimoramento da cláusula ali contida, pugnando por que seja recomendado à Anac que, antes do recebimento das propostas das licitantes, promova a adequação do teor do item 4.44.1, de forma a limitar a experiência laboral ali exigida ao âmbito do setor aeroportuário .

VIII – CONCLUSÕES

155. Diante da análise consubstanciada nesta instrução, somos de parecer que o Edital Anac 1/2011 e os anexos que o integram – entre os quais a minuta de contrato e o Programa de Exploração Aeroportuária – reúnem os requisitos previstos pela legislação de regência, pressupostos do regular prosseguimento do feito concessório, desde que sanadas as impropriedades relativas ao valor atribuído ao contrato, ao sistema de penalidades e à exigência de qualificação técnica das licitantes.

156. As frequentes interações havidas entre as equipes técnicas desta Unidade e da Anac – consubstanciadas na reunião presencial, troca de mensagens eletrônicas oficiais e contatos telefônicos – permitiram esclarecer tópicos controversos, solucionar impropriedades e aperfeiçoar o processo concessório. Ressaltamos, como principais resultados dessa interação, os assuntos tratados nos Comunicados 6/2011 (forma e periodicidade do cálculo do percentual mínimo de utilização de pontes de embarque e versão final da metodologia de execução) e 7/2011 (forma de pagamento do valor de outorga).

157. Quanto às variáveis componentes da fórmula de reajuste tarifário, remetemos à discussão acerca dos fatores X e Q. Mais especificamente, referimo-nos às ponderações sobre a possibilidade de se promover seu aprimoramento, introduzindo proporcionalidade entre seus resultados e o desempenho da concessionária. No caso do Fator X, afigura-se possível conferir maior proporcionalidade entre a correção da tarifa e a produtividade da incumbente (Fator X), enquanto que em relação ao Fator Q, recomendamos que a pontuação da concessionária resulte mais proporcional aos requisitos de qualidade do serviço objetivamente observados.

158. Por fim, vislumbramos que na sessão pública de esclarecimentos foi levantada questão acerca do item 4.44.1 do Edital Anac 1/2011, que impõe, como requisito de habilitação técnica, a exigência de disposição de um profissional com cinco anos de experiência em atividades de gestão administrativa. Tendo a Anac, naquela assentada, esclarecido tratar-se de experiência em área-meio no setor aeroportuário, entendemos que pode o instrumento convocatório ser aprimorado para que nele conste essa especificação.

159. Nada tendo sido detectado que obste a aprovação do segundo estágio de fiscalização preconizado pelo art. 7º, inciso II, da IN TCU 27/1998, oficiamos por que sejam exaradas as recomendações formuladas no presente parecer.

IX – VOLUME DE RECURSOS FISCALIZADOS e BENEFÍCIOS DO CONTROLE

160. O Volume de Recursos Fiscalizados (VRF) do presente acompanhamento fiscalizatório já foi consignado quando da instrução referente ao primeiro estágio de fiscalização desta mesma outorga. Quanto ao benefício de controle decorrente da análise ora apresentada classifica-se tanto como “potencial” (Portaria TCU 59/2004, art. 2º, inciso IV), relativamente à determinação e às recomendações por cumprir, quanto como “efetivo” (Portaria TCU 59/2004, art. 2º, inciso V), uma vez que algumas medidas foram antecipadas “no âmbito administrativo em razão de processo em andamento no TCU”.

161. Ainda de acordo com o anexo da citada Portaria, tem-se que também foram alcançadas “melhoria na forma de atuação” (item 3.3 da citada Portaria) e “incremento da confiança dos cidadãos nas instituições públicas” (item 3.8).

X – PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

162. Ante todo o exposto, e tendo em vista a previsão de controle concomitante deste Tribunal de Contas da União em processos de concessões públicas federais, submetemos os autos à consideração superior, propugnando a remessa do presente processo ao Exmº Sr. Ministro-Relator Valmir Campelo com a seguinte proposta de encaminhamento:

I. aprovar, com fulcro no art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c art. 7º, inciso II, da IN TCU 27/1998, o segundo estágio de fiscalização da outorga de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga);

II. determinar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que em futuras concessões aeroportuárias:

a) faça constar, no instrumento convocatório, comando análogo ao do art. 15, § 4º, da Lei 8.987/1995 (parágrafo 103);

b) calcule e registre no competente instrumento convocatório o valor do contrato de acordo com a orientação provida pela Decisão 586/2001-TCU-Plenário (parágrafo 132);

III. recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com espeque no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que promova a adequação do teor do item 4.44.1, de forma a limitar a experiência laboral ali exigida ao âmbito do setor aeroportuário (parágrafo 152);

IV. recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com supedâneo no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, com relação a futuros processos concessórios sob sua égide:

a) estude a viabilidade de aperfeiçoar a fórmula de cálculo do Fator X, de forma que a nova metodologia contemple proporcionalidade entre o montante revertido aos usuários e a magnitude da produtividade atingida pelo agente privado (parágrafo 67);

b) discrimine, no competente edital, o número de casas decimais das taxas, índices e indicadores ali previstos, sempre que potencialmente relevante para aferição dos encargos e remunerações do concessionário (parágrafo 68);

c) estude a viabilidade de aperfeiçoar o algoritmo de cálculo do fator de qualidade, de forma que o método desenvolvido contemple medida de proporcionalidade entre a qualidade do serviço e o desconto a ser efetuado quando do reajuste tarifário (parágrafo 88);

V. enviar cópia do acórdão que vier a ser proferido pelo Plenário deste Tribunal, bem como do relatório e voto que o fundamentarem, à Casa Civil da Presidência da República; à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (Sac/PR); à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac); ao Banco Nacional de Desenvolvimento Social e Econômico (BNDES) e ao Presidente do Conselho Nacional de Desestatização (CND);

VI. remeter cópia do acórdão que vier a ser proferido pelo Plenário deste Tribunal, bem assim do relatório e voto que o fundamentarem, à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Norte, ex vi do despacho exarado pelo Exmº Sr. Ministro-Relator na peça 5 do processo eletrônico TC 016.180/2011-9;

VII. restituir os autos à Sefid para que prossiga o acompanhamento do processo de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga)."

5. O Diretor e o Secretário da Unidade se manifestaram de acordo com a proposta (peças 159 e 160).

É o relatório.

VOTO

Em apreciação, o segundo estágio de fiscalização da concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga), conduzido pela Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), ação incluída na matriz e responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014.

2. Como perfilhei em meu voto no Acórdão 939/2011-Plenário, trata-se de processo inédito, destinado a examinar o primeiro projeto de concessão aeroportuária conduzido pelo Poder Executivo Federal. Os resultados dessa inovação serão determinantes para o equacionamento de um dos principais gargalos da infraestrutura nacional de transporte e para a revisão do modelo de gestão e governança dos aeroportos brasileiros.

3. No que incumbe ao Tribunal, esta Corte deve zelar para que a concessão sob análise esteja balizada pelos princípios da reserva legal, da transparência, da isonomia e da publicidade, de forma que a sociedade desfrute de um serviço do mais alto padrão, respeitada, sempre, a modicidade tarifária, nos termos do art. , § 1º da Lei 8.987/95. Busca-se, também, que os termos contratuais garantam aos agentes envolvidos a segurança jurídica necessária à estabilidade das futuras relações contratuais a serem pactuadas.

4. Este último aspecto assume especial relevância neste 2º estágio de fiscalização, na medida em que presentemente se examinam o edital e a minuta de contrato. As regras ora enraizadas serão umbral de todos os 28 anos de execução contratual. Faz-se imperativo que se estabeleçam disposições claras e objetivas, com a necessária publicidade, para que em um ambiente de isonomia e previsibilidade, todas as possíveis interessadas possam adequadamente oferecer suas propostas. Isso contribui para o abrandamento dos riscos; e consequentemente para a lenidade das tarifas.

5. No 1º estágio, examinaram-se os Estudos de Viabilidade Técnica e Econômica do Empreendimento (EVTE). Pretendeu-se, naquela feita, avaliar os reflexos desses estudos na qualidade do serviço a ser prestado aos usuários, na definição das tarifas e nas projeções do fluxo de caixa do empreendimento. Tudo para adequadamente aquilatar o valor mínimo de outorga do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante.

6. Estimada a demanda de passageiros, carga e mala postal, inseridos no fluxo de caixa os investimentos necessários, os custos operacionais e as receitas tarifárias e comerciais do empreendimento, chegou-se a um valor presente líquido (VPL) de R$ 51,737 milhões, que corresponde ao preço mínimo de outorga, conforme informado pela Anac.

7. Efetuadas as devidas análises, o Acórdão 939/2011-Plenário aprovou, com ressalvas, o primeiro estágio de fiscalização da outorga. Para o prosseguimento do processo, determinou-se à Anac o seguinte:

9.2.1. esclareça, no edital e na minuta do contrato de concessão, a metodologia de cálculo a ser utilizada para reversão das receitas comerciais à modicidade tarifária a fim de atender ao preconizado pelos arts. , § 1º, e 11, da Lei 8.987/1995 e art. 23, inciso XI, do Decreto 7.205/2010 (parágrafo 202);

9.2.2. inclua na minuta de contrato de cláusula destinada a exigir que a concessionária solicite autorização do poder concedente para se desfazer dos ativos considerados reversíveis e de cláusula destinada a exigir que a concessionária mantenha inventário atualizado de todos os bens reversíveis da concessão, contendo informações sobre o seu estado de conservação, e disponível, a qualquer tempo, para eventuais consultas e fiscalizações do poder concedente (parágrafo 269);

9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995 (parágrafo 258);

9.2.4. altere a minuta de contrato integrante do edital a ser publicado para prever que o fluxo de caixa marginal será descontado à taxa de desconto calculada à época do ajuste de forma a mais fielmente espelhar a realidade econômica em que se situa a atividade concedida, em qualquer momento da execução contratual, em respeito aos princípios da eficiência e da razoabilidade, e ao disposto no art. , § 1º, da Lei 8.987/1995 (parágrafo 279);

8. Foram ainda empreendidas as seguintes recomendações:

9.4.1. analise a possibilidade da inclusão no edital de licitação, nos requisitos de exigência de qualificação técnica dos proponentes, item sobre a necessidade do licitante possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior devidamente reconhecido por entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação (parágrafo 65);

9.4.2. avalie a conveniência de incluir, no edital e na minuta de contrato, parâmetros mínimos a serem usados na metodologia de cálculo do fator X, de modo a diminuir a incerteza dos licitantes e maximizar as propostas econômicas a serem apresentadas (parágrafo 288);

9.4.3. especifique extensa e detalhadamente o nível de serviço que se espera oferecer aos usuários do Asga a ponto de poder avaliar se as propostas e projetos dos licitantes atendem os patamares de qualidade desejados pelo poder concedente;

9.4.4. avalie a oportunidade e conveniência de flexibilizar a exigência de atendimento integral dos passageiros internacionais por meio de ponte de embarque, a qual pode gerar ineficiência ao impor ônus excessivo de investimento à futura concessionária do Asga, eventualmente desproporcional ao correspondente impacto na qualidade do serviço prestado (parágrafo 264);

9. Agora, neste 2º estágio de fiscalização, nos moldes esculpidos pela IN-TCU 27/1998, buscou-se a avaliação da conformidade do instrumento convocatório e da minuta de contrato, consideradas as eventuais impugnações e os pedidos de esclarecimentos dos licitantes.

10. Além da verificação do pleno atendimento às deliberações proferidas no Acórdão 939/2011-Plenário, observou-se a adequação da documentação apresentada quanto ao seguinte:

a. requisitos formais estabelecidos na IN-TCU 27/1998;

b. Lei 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica);

c. Lei 8.987/1995 (Lei Geral das Concessões Públicas); e

d. Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Públicos);

II

11. Preliminarmente, a Sefid-1 assinalou que as determinações e recomendações empreendidas nos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 939/2011-P foram satisfatoriamente atendidas.

12. Sobre os aspectos formais preconizados na IN-TCU 27/98, especificamente quanto aos prazos para o envio da documentação técnica ao Tribunal, a unidade técnica concluiu pela completude e tempestividade do material encaminhado, levando em conta a inversão de fases de habilitação e julgamento do processo licitatório.

13. Não se vislumbrou, também, problemas de harmonia entre os ditames do “Código Brasileiro de Aviação” e os moldes esposados na presente licitação. Neste tópico, foi examinada a juridicidade da iniciativa concessória, como também a previsão de disposições obrigatórias sobre os elementos aeroportuários imprescindíveis, como as pistas de pouso e estacionamento de aeronaves, os terminais, os serviços contra-incêndio, a climatização, as pontes de embarque, os sistemas de esteiras de bagagem, os ônibus, dentre outros.

III

14. No que se refere ao alinhamento dos documentos licitatórios à Lei Geral de Concessões, designadamente sobre a especificação da adequação do serviço a ser prestado; dos direitos e deveres dos usuários; da formação de consórcios; e da presença dos requisitos essenciais do edital e do contrato, a Sefid-1 não fez ressalva.

15. Com relação à política de tarifas, foi bem destacado que a matriz tarifária dos aeroportos é estabelecida por ato normativo da Superintendência de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado (SRE). No caso do Asga, as tarifas estão pré-definidas na minuta contratual. Com o decorrer dos anos, contudo, mesmo que no início os preços estejam igualados aos dos demais aeroportos de mesma categoria, em razão da dinâmica própria dos reajustes do contrato, não existirá um perfeito alinhamento com os demais aeródromos do país. Daí a necessidade de um estudo acurado desses regramentos de reajuste.

16. As condições para manutenção do valor das tarifas não se restringem à aplicação de índices setoriais. Ex vi os termos do art. 29, inciso X, da Lei 8.987/95, bem como o necessário compartilhamento de ganhos com os usuários, impõe-se um fator de produtividade (fator X) e um fator de qualidade (fator Q) a serem ponderados na fórmula de cálculo.

17. No caso do Fator X, a variação de produtividade foi calculada pelo índice de Tornqvist, observada em 49 aeroportos públicos de categorias 1 e 2 e administrados pela Infraero. A Sefid-1 assevera que “embora hábil a estimular a eficiência do concessionário e a redistribuir parte do acréscimo de produtividade – além de apresentar relativa simplicidade no cálculo –, pode-se ponderar que o emprego do Fator X, tal como concebido pela Anac, não comporta gradação. Ou seja: o concessionário beneficia-se da totalidade do ganho que extrapolar a média ou, alternativamente, arca integralmente com os efeito de uma produtividade aquém do apurado no setor”.

18. Consequentemente, o benefício ao usuário não se afigura tanto maior quanto mais produtivo se tornar o concessionário. Por este motivo, em anuência à proposta da unidade especializada, acolho a sugestão de recomendar à Anac que, em futuros processos concessórios, estude a viabilidade de aperfeiçoar a fórmula de cálculo do "Fator X", de forma que a nova metodologia contemple proporcionalidade entre o montante revertido aos usuários e a magnitude da produtividade atingida pelo agente privado.

19. Também, em virtude do nível de significância necessário ao cálculo preciso dos reajustes, acolho a indicação de recomendar à Agência de Nacional de Aviação Civil que nas próximas concessões discrimine o número de casas decimais de taxas, índices e indicadores ali previstos, sempre que potencialmente relevante para aferição dos encargos e remunerações do concessionário.

20. As expressões para o cálculo do"Fator Q" de qualidade foram igualmente examinadas. Esse fator será medido por meio de dois grupos de indicadores: pelos “parâmetros operacionais”, passíveis de medições objetivas; e pela “percepção da qualidade de serviço”, obtida por pesquisa direta aos usuários.

21. Analogamente às reprimendas tecidas sobre o “Fator X”, avaliou-se que o “Fator Q”, embora hábil a estimular o particular a fomentar a qualidade do serviço, não comporta gradação em relação a cada um dos seus componentes. Semelhante recomendação, deste modo, deve ser realizada, para que a Anac aperfeiçoe, em licitações vindouras, o algoritmo de cálculo deste índice de qualidade.

22. Ao debruçar-se sobre o fator de reversão das receitas não tarifárias, a unidade especializada identificou que o modelo não permite o incremento na tarifa decorrente de queda de receitas comerciais, o que, para o usuário, seria benéfico. A modelagem atua sempre no sentido de preservar ou reduzir os valores cobrados; todavia, foi situado que “diferentemente do que se poderia supor, o mecanismo desenvolvido não incentiva a busca imediata pela maior percepção possível de receitas não tributárias – situação usualmente colimada pelo particular e pelos usuários. Em vez disso, a forma funcional eleita para operacionalizar a reversão estimula o particular em desenvolver uma estratégia em que sopese com precisão os impactos intertemporais exercidos por cada ingresso de recurso dessa natureza, eventualmente antecipando ou adiando tais encaixes – sem, contudo, facultar ao particular frustrar a contribuição em favor da modicidade tarifária legalmente exigida”

23. Nas simulações realizadas, entendeu-se que a reversão de receitas comerciais pode assumir uma multiplicidade de trajetórias, ora levemente a favor dos usuários, ora brandamente em prol da concessionária. Em todos os casos, as discrepâncias apresentaram-se diminutas. Concordo, pois, que as ressalvas quanto à possibilidade de se previrem incentivos mais concretos visando à antecipação das receitas não tributárias não representam, propriamente, um prejuízo ao usuário. Avalio, portanto, que o método de reversão de receitas atende satisfatoriamente o disposto no art. 11 da Lei 8.987/95, como alvitrado pela unidade técnica.

IV

24. Com relação ao atendimento à Lei Geral de Licitações, a Sefid-1 levantou algumas impropriedades no valor contrataual; nas penalidades previstas no edital, se comparadas à minuta de contrato; e nas condições de habilitação técnica das licitantes.

25. Sobre a eventual contradição nas penalidades previstas, no último dia 30 de junho a Anac apresentou o comunicado nº 11, com o seguinte conteúdo:

A Comissão de Licitação informa que, visando padronizar a referência utilizada para cálculo dos limites das multas previstas no Edital e em seu Anexo 19 – Minuta de Contrato, retifica-se o item 7.3 do Edital, de maneira que:

Onde se lia:

“7.3. A pena de multa será no importe de 0,001% a 10% do Valor do Contrato.”

Leia-se:

“7.3 A pena de multa por infrações cometidas no decorrer do procedimento licitatório será no importe máximo de 100 URTA por evento.

26. Tenho por resolvido a questão.

27. Em se tratando do valor contratual, apontou-se que o montante deveria ser calculado com base nos investimentos, e não das receitas, tal qual estabelece a Decisão 586/2001-Plenário. Uma vez que as penalidades e garantias geralmente são função dessa grandeza, eventual inadequação na quantificação do total contratado poderia causar algum imbróglio no decorrer do processo. No presente caso, todavia, tanto as multas, como também as garantias, são tidas em valores absolutos. Não identifico, portanto, maiores conseqüências nesta inconformidade. Acompanho a proposta da unidade técnica sobre a recomendação de observação da Decisão-TCU 586/2001-Plenário nas futuras licitações.

28. Por fim, no tocante aos requisitos de licitação previstos no item 4.44.1, que impõe a demonstração de disposição de um profissional com cinco anos de experiência em atividades de gestão administrativa, a unidade instrutiva sugeriu recomendar à Anac que limitasse a experiência laboral ali exigida ao âmbito do setor aeroportuário. Levando em conta que na Sessão Pública de Esclarecimentos realizada no dia 15 de junho a própria Agência já reconheceu essa necessidade, julgo como adequada a proposta.

V

29. Trato agora, em aparte, da repartição de riscos idealizada nos termos contratuais e das condições de reequilíbrio econômico-financeiro estabelecidas nos documentos licitatórios. Avalio que tais regramentos sejam o supedâneo para a harmonia da futura relação contratual.

30. Na distribuição dos encargos indicada no edital, situou-se que os riscos de demanda, engenharia, operacionais, de desempenho e relativos ao ambiente econômico serão da contratada. Já os riscos socioambientais, regulatórios, tributários (exceto imposto de renda), decorrentes de fato de império, caso fortuito ou força maior (exceto os casos que poderiam ser cobertos por seguro) serão do poder concedente. As condições de reequilíbrio contratual, portanto, decorrem unicamente dos riscos originariamente não abarcados pela concessionária; e o impacto financeiro de tais circunstâncias será valorado pelo "fluxo de caixa marginal".

31. Tal metodologia, detalhada no anexo 5 da minuta contratual, inspira-se na redação da Resolução 3.651, de 7 de abril de 2011, dimanada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Como se extrai do caput dos arts. 1º e 2º do normativo, o Fluxo de Caixa Marginal aplica-se àqueles desequilíbrios ocasionados por alterações relativas a novos investimentos e serviços não previstos originalmente no contrato.

32. Nos termos constantes da minuta contratual, o procedimento ganha uma envergadura um pouco mais ampla. Será utilizado sempre que decorrer um evento cujo risco não deva ser contratualmente absorvido pela concessionária. Metodologicamente, será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e os fluxos das receitas marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.

33. Para tal, será utilizada uma taxa de Desconto específica do Fluxo de Caixa Marginal, como também critérios atuais de mercado, custos e despesas decorrentes da ação que promoveu o equilíbrio. Para essas novas circunstâncias, ainda, serão adotadas projeções baseadas na demanda real constatada nos anos anteriores ao ponto de desequilíbrio e adotar-se-ão práticas de projeção de demanda até o encerramento da concessão. Para cada processo de recomposição de rebalanceamento do contrato em que tenha sido adotada uma projeção de demanda, a Anac realizará periodicamente a revisão dos respectivos fluxos das receitas marginais para ajustar os dados da projeção de demanda aos dados reais apurados durante a vigência da concessão; mas somente desses eventos acessórios ao contrato original.

34. O conceito, pois, considerando um longo período de pactuação, busca a manter ao máximo, dentro do possível, as condições iniciais ofertadas, alterando de maneira segregada os eventos causadores do desequilíbrio. Busca-se, deste modo, prestigiar os ideais estabelecidos no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna.

35. O modelo, repito, só é válido nas condições em que o risco não esteja abarcado contratualmente pelo particular. Na realidade, o fluxo de caixa marginal busca exatamente manter a repartição de riscos inicialmente estabelecida; esta perfeita divisão materializada no instrumento de contrato, acompanhada de regras claras de manutenção do equilíbrio contratual, constituem o cerne do processo concessório.

36. Logo, ao tempo em que registro a boa prática representada pela adoção da metodologia do Fluxo de Caixa Marginal na presente outorga, acompanho a proposta da unidade técnica. O Edital Anac 1/2011 e os anexos que o integram – entre os quais a minuta de contrato e o Programa de Exploração Aeroportuária – reúnem os requisitos previstos pela legislação de regência, pressupostos do regular prosseguimento do feito concessório.

37. Por fim, saliento que por se tratar de uma novidade em matéria de gestão e governança aeroportuária no Brasil, inclusive com contratos a contemplar as mais modernas práticas em matéria concessória, no momento adequado entendo que a Sefid-1 deva acompanhar os primeiros passos da execução da avença propriamente dita, inclusive quanto à regularidade de eventuais desequilíbrios e a obediência à matriz de riscos estabelecida. Acredito que se deva avaliar, na prática, o sucesso do modelo. Como relator das ações desta Corte para a Copa do Mundo de 2014, entendo que o quanto antes o Tribunal dispuser de informações sobre eventuais enredamentos para a realização do evento, maior será a contribuição desta Casa para o sucesso do Mundial.

38. Por ora, a unidade técnica deve dar continuidade ao acompanhamento do processo de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto nos termos da IN-TCU nº 27/1998.

Ante o exposto, VOTO para que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de julho de 2011.

VALMIR CAMPELO

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 1795/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC-034.023/2010-0

1.1. Apensos: TC-001.199/2011-0 e TC-001.201/2011-5.

2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Acompanhamento (Desestatização).

3. Entidade: Agencia Nacional de Aviacao CivilANAC.

4. Responsável: Solange Paiva Vieira, Diretora-Presidente da Anac (CPF 972.913.317-49).

5. Relator: Ministro Valmir Campelo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades: 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid-1;

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento da outorga de concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN – ASGA, conduzido pela Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), nos termos do art. , inciso XXIV, da Lei 11.182/2005 c/c o art. do Decreto 7.205/2010.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. aprovar, com fulcro no artigo 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c artigo 7º, inciso II, da Instrução Normativa TCU nº 27/1998, o segundo estágio de fiscalização da presente outorga de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga);

9.2. determinar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que em futuras concessões aeroportuárias:

9.2.1. faça constar, no instrumento convocatório, comando análogo ao do art. 15, § 4º, da Lei 8.987/1995;

9.2.2. calcule e registre no competente instrumento convocatório o valor do contrato de acordo com a orientação provida pela Decisão 586/2001-TCU-Plenário;

9.3. recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que promova a adequação do teor do item 4.44.1, de forma a limitar a experiência laboral ali exigida ao âmbito do setor aeroportuário;

9.4. recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com supedâneo no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, com relação a futuros processos concessórios sob sua égide:

9.4.1. estude a viabilidade de aperfeiçoar a fórmula de cálculo do Fator X, de forma que a nova metodologia contemple proporcionalidade entre o montante revertido aos usuários e a magnitude da produtividade atingida pelo agente privado;

9.4.2. discrimine, no competente edital, o número de casas decimais das taxas, índices e indicadores ali previstos, sempre que potencialmente relevante para aferição dos encargos e remunerações do concessionário;

9.4.3. estude a viabilidade de aperfeiçoar o algoritmo de cálculo do fator de qualidade, de forma que o método desenvolvido contemple medida de proporcionalidade entre a qualidade do serviço e o desconto a ser efetuado quando do reajuste tarifário;

9.5. enviar cópia deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam:

9.5.1. à Casa Civil da Presidência da República; à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (Sac/PR); à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac); ao Banco Nacional de Desenvolvimento Social e Econômico (BNDES); e ao Presidente do Conselho Nacional de Desestatização (CND);

9.5.2. à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Norte, ex vi do despacho exarado pelo Exmº Sr. Ministro-Relator na peça 5 do processo eletrônico TC 016.180/2011-9;

9.5.3. ao Ministério do Esporte; ao Coordenador do Grupo de Trabalho "Copa do Mundo" da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal; ao Presidente da Comissão de Turismo e Desporto da Câmara dos Deputados; ao Presidente da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados; e ao Presidente da Comissão do Meio Ambiente, Defesa do Consumidor, Fiscalização e Controle do Senado Federal;

9.6. restituir os autos à Sefid para que prossiga o acompanhamento do processo de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga).

10. Ata nº 27/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 6/7/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1795-27/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo (Relator), Ubiratan Aguiar, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e José Jorge.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral, em exercício

� Cf. SUNDARAM, R. K. A First Course in Optimization Theory. Cambridge: Cambridge University Press, 1996.

� GUASCH, J. L. Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Doing it Right (WBI Development Studies). Washington: Banco Mundial, 2004.