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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 00248120111 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 002.481/2011-1

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 002.481/2011-1

Natureza: Representação

Órgão: Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA.

Interessado: Êxito Importadora e Exportadora Ltda. (CNPJ 07.391.673/0001-69).

Advogado constituído nos autos: Pedro Ivo Biancardi Barboza OAB/SP 161.621.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO 1/2011. MDA. PEDIDO DE CAUTELAR. EXIGÊNCIA DE QUE O PRODUTO LICITADO SEJA DE FABRICAÇÃO NACIONAL. OITIVA PRÉVIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Em exame representação formulada pela empresa Êxito Importadora e Exportadora, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, versando sobre possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº 1/2011, que tem por objeto a aquisição de materiais permanentes do tipo máquinas retroescavadeiras, a serem destinadas a municípios brasileiros, para recuperação de estradas vicinais.

2. A representante insurge-se contra a disposição do item 2 do Termo de Referencia constante do Anexo I do Edital do citado pregão, a qual exige que o objeto licitado seja “de fabricação nacional”, o que, segundo ela, seria vedado por lei.

3. A 8ª Secex, em uníssono, elaborou instrução técnica na qual apresenta o histórico do processo, as providências adotadas e o encaminhamento proposto (Peça nº 14, de 17/3/2011), nos seguintes termos:

“(...) 3. Inicialmente, registramos que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 237, inciso VII, e seu parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal, haja vista a matéria ser de competência do TCU, referir-se a administrador sujeito à sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara, objetiva e com a qualificação do representante, bem como encontrar-se acompanhada de documentação necessária (peça 1).

histórico

4. Em instrução inicial (peça 3), esta Unidade Técnica concluiu pela procedência da alegação da representante de que a exigência constante do item 2 do Termo de Referência do Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico 1/2011restringiu a competitividade do referido certame e infringiu ditames legais.

5. Entendeu-se que a legislação atual, bem como a jurisprudência, é clara no que se refere à proibição de restrição de produtos importados nas licitações brasileiras e que as inovações trazidas pela Lei 12.349, de 15 de dezembro de 2010 à Lei de Licitações não respalda a restrição contida no Edital em análise, e que os argumentos apresentados pelo MDA não eximem a administração de seguir os ditames em vigor referentes à matéria.

6. Desta forma, a Unidade Técnica propôs conhecer a Representação e determinar cautelarmente ao MAPA que se abstenha de praticar qualquer ato decorrente do Pregão 1/2011, ou então, caso já tivesse assinado contrato ou firmado a ata de registro de preços decorrente dessa licitação, não executasse o contrato ou não permitisse a adesão a essa ata, até a decisão de mérito do Tribunal.

7. Também foi proposta a oitiva do Ministério do Desenvolvimento Agrário, para no prazo de 15 dias, manifestar-se sobre o item 2 do Termo de Referência constante do Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico 1/2011 e foi proposto prazo para que a empresa vencedora do certame apresentasse os esclarecimentos que entendesse pertinentes para a defesa de seus interesses.

8. O Ministro Relator, em despacho à peça 6, concordou com a Unidade Técnica quanto ao fato de que a Lei 12.349, de 2010, que alterou o art. da Lei 8.666, de 1993, incluiu a possibilidade de ser estabelecida uma ‘margem de preferência’ para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras nas licitações realizadas e que tal ‘margem de preferência’ deverá definida pelo Poder Executivo federal a partir de estudos desenvolvidos e deve observar o limite ali previsto.

9. Porém, entendeu que diante da peculiaridade do caso concreto e do exíguo prazo regimental fixado para a oitiva dos interessados, deveria ser realizada a oitiva prévia dos órgãos e entidades envolvidos, de modo a obter informações mais específicas sobre o caso.

10. Desta forma, autorizou a oitiva prévia do Ministério do Desenvolvimento Agrário, para no prazo de 5 dias úteis, manifestar-se sobre o item 2 do Termo de Referência constante do Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico 1/2011, que estabelece que o objeto licitado seja de fabricação nacional, criando exigência supostamente sem amparo legal e que restringiria indevidamente o caráter competitivo do certame.

11. Autorizou também dar ciência da presente representação à empresa vencedora do pregão, JCB do Brasil Ltda., para que, querendo, apresente, no prazo de 5 dias úteis, os esclarecimentos que julgar cabíveis na defesa de seus interesses.

12. Desta forma, foi encaminhado Ofício 120/2011-TCU/Secex-8 à Secretaria Executiva do MDA, Ofício 121/2011-TCU/Secex-8 ao Administrador do JCB do Brasil Ltda., empresa vencedora do Pregão 1/2011 e Ofício 122/2011-TCU/Secex-8 ao Diretor da Empresa Êxito Importadora e Exportadora S/A, representante nestes autos.

13. Em resposta, a empresa JCB do Brasil encaminhou manifestação constante à peça 8 e o MDA encaminhou documentação constante à peça 11, as quais se passa a analisar.

Exame Técnico

14. Nas informações encaminhadas, o Ministério informa que sua área técnica identificou a necessidade de se promover investimentos específicos para a recuperação e manutenção de estradas vicinais, por atender tanto aos aspectos sociais quanto aos aspectos econômicos locais e nacionais da agricultura familiar, que vem ganhando importância na economia nacional respondendo por 38% do PIB agropecuário.

15. Os investimentos serão realizados de forma contínua, estando previsto um total de R$ 900.000.000,00, por meio do Orçamento Geral da União, além de outros R$ 900.000.000,00 que serão disponibilizados por intermédio de financiamento (modalidade ainda não aberta), totalizando R$ 1.800.000.000,00. No biênio 2010/2011 serão aplicados R$ 270.000.000,00.

16. A manutenção e recuperação de estradas vicinais previstas no PAC 2 serão executadas de forma descentralizada, sendo a participação dos municípios beneficiados essencial para o sucesso do programa. Em sendo assim, ressalta que foram efetuadas audiências em todos os Estados brasileiros, com objetivo de informar aos gestores municipais que a aquisição de máquinas e equipamentos para a recuperação de estradas vicinais seria uma das primeiras ações lançadas para o PAC 2.

17. O Ministério considerou excelente a aceitação do programa pelos gestores municipais, uma vez que foi expressivo o número de municípios que participaram do processo seletivo, cerca de 4.356 municípios, o que equivale a 89,51% dos municípios com população de até 50.000 habitantes.

18. Para embasar a necessidade de realização do Pregão 1/2011, nos moldes como ele está concebido, o MDA desenvolveu sua defesa sob os seguintes tópicos, que serão em seguida analisados:

DA ALTERAÇÃO DA LEI 8.666, DE 1993 - AMPLIAÇÃO DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

19. O MDA destaca que o art. da Lei 8.666, de 1993 alterado pela Lei 12.349, de 2010, agregou mais uma finalidade à licitação, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

20. Ressalta que a Lei 12.349, de 2010 também introduziu os §§ 5º a 10 no art. da Lei 8.666, de 1993 instituindo margem de preferência, que assegura à Administração o poder de adquirir produtos manufaturados nacionais, mesmo que esses sejam até 25% mais caros que eventuais concorrentes internacionais.

21. Em seu entendimento, visando à segurança dos trabalhos da Administração e à repressão às impugnações desarrazoadas e aventureiras de editais, a lei ressaltou que a margem de preferência não pode ser considerada medida restritiva ou frustradora do caráter competitivo da licitação, nem instituidora de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

22. Todavia, ao contrário das conclusões contidas em instrução inicial desta secretaria, o Ministério afirma que a presente análise não se refere à margem de preferência, instituto acessório para o alcance dos objetivos da licitação e passivo de regulamentação pelo Poder Executivo, o caso analisado nos presentes autos é focado, exclusivamente, na alteração promovida no caput do art. da Lei 8.666, de 1993, que têm por finalidade, a partir de agora, a também promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

23. Análise:

24. Entendemos que os princípios explícitos no art. da Lei 8.666, de 1993, alterado pela Lei 12.349, de 2010 são norteadores das licitações públicas e não possibilitam a propositura de restrições explícitas e pontuais ao caráter competitivo do certame. Tais restrições precisam estar fundamentadas ou regulamentadas em instrumento próprio.

25. Ademais, a própria Lei 12.349, de 2010 estabeleceu as situações onde poderiam ser feitas tais restrições, por meio dos §§ 5º a 10 (margem de preferência) e nenhuma delas se encaixa no presente caso concreto, conforme entendimento do próprio MDA constante do item 23 desta instrução.

26. Acreditamos ainda que a inclusão do § 12 ao art. da Lei 8.666, de 1993, que trata explicitamente da possibilidade de se restringir as contratações de sistemas de tecnologia da informação e comunicações, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, foi um indicativo de que o legislador não teve a intenção de dar ao gestor a discricionariedade para decidir sobre restrições a produtos importados nas licitações nacionais, de forma indiscriminada.

27. Conforme consignado no item 18 da Exposição de Motivos Interministerial (EMI) 104/ MP/MF/MEC/MCT elaborada em 18/6/2010 para fundamentar a elaboração da Medida Provisória 495 que posteriormente foi transformada na Lei 12.349, de 2010, a restrição teve com fundamento salvaguardar sistemas importantes do Estado brasileiro, e garantir a soberania e a segurança nacionais, conforme verificado a seguir:

‘18. A inclusão do § 12 do art. da Lei 8.666, de 1993, objetiva possibilitar que contratações de sistemas de tecnologia da informação e comunicações - TIC considerados estratégicos sejam, por questões de segurança, restritas a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico. A proposta busca salvaguardar sistemas importantes do Estado brasileiro e mitigar a dependência de bens e serviços sobre os quais se tenha baixa gestão do conhecimento. Esses sistemas se materializam por meio de serviços continuados, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições constitucionais e cuja interrupção pode comprometer seriamente a continuidade de suas atividades. Dessa forma, o domínio pelo País dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais. Adicionalmente, a iniciativa ajuda no adensamento da cadeia produtiva de TICs, com impacto relevante e positivo para a geração de empregos e fortalecimento desse importante setor da economia, fato que está alinhado com o interesse estratégico do Governo em desenvolver os segmentos de tais tecnologias no Brasil.’

28. Dessa forma, entendemos que o caput do art. 3º da Lei 12.349, de 2010 demonstra os princípios norteadores, mas seu § 12 delimita em que ocasião poderá ocorrer restrições a produtos nacionais. Todos os certames devem observar os princípios norteadores, porém, estes não tem o condão de, no caso concreto, embasar a restrição explícita a produtos importados com base na discricionariedade do órgão contratante.

DA PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL

29. O Ministério cita o contido na Exposição de Motivos Interministerial 104 da MP 495/2010, que alterou a redação do caput do art. da Lei 8.666, de 1993, que, em sua opinião, traz como fundamento para a restrição contida no edital, a necessidade de se reconhecer a importância das aquisições governamentais no desenvolvimento socioeconômico e tecnológico do País, verbis .

‘A modificação do caput do artigo 3º visa agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional’. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país.

E importante notar que a proposição fundamenta-se nos seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: (i) inciso II do art. . que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do art. 170, atinentes ás organização da Ordem econômica nacional, que deve observar, entre outros princípios, a soberania nacional e a busca do pleno emprego; (iii) art. 174, que dispõe sobre as funções e serem exercidas pelo estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica; e (iv) art. 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio- econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do país.’

30. Reconhece, portanto, que as contratações efetuadas pelo Estado, além de satisfazerem uma necessidade imediata de adquirir um determinado bem ou serviço, devem ter a finalidade de promover o mercado interno. Em seu entendimento, o interesse público deve ser duplamente satisfeito, pois, ao mesmo tempo em que se contrata algo que servirá ao Estado para desempenhar suas atividades, a contratação terá ainda o efeito de contribuir para o desenvolvimento nacional.

31. O Ministério acredita que, no exercício das funções ligadas à promoção da atividade econômica, as aquisições estatais configuram elementos estratégicos para o desenvolvimento nacional, pois a demanda estatal por bens e serviços pode garantir o desenvolvimento de determinada atividade econômica e, por conseguinte, o desenvolvimento socioeconômico de todos os envolvidos no ciclo produtivo daqueles bens ou serviços.

32. O Ministério conclui que, após a edição da Lei 12.349, de 2010, diante da clareza do caput do novel art. da lei de licitações, parece claro que no planejamento de uma licitação a Administração não deverá almejar exclusivamente a obtenção da menor proposta financeira.

33. A atividade de planejamento deverá, igualmente, voltar-se para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável considerando, além dos aspectos de preços, os elementos ligados ao impacto ambiental na produção do bem ou serviço, o efeito multiplicador de emprego e renda decorrente da aquisição do bem ou serviço e o desenvolvimento técnico e tecnológico que a aquisição poderá proporcionar ao mercado interno.

34. Portanto, em sua opinião, a licitação planejada com o intuito único de obtenção do melhor desempenho no requisito financeiro não garantirá a seleção da melhor proposta para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

35. Ressalta, contudo, que a norma não indica as formas ou os meios que a Administração poderá usar para concretizar os atos administrativos voltados para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas aquisições públicas. Entende, assim, que este deverá ser feito pelo poder discricionário do gestor, no planejamento da licitação para atendimento da demanda efetivamente existente, e a Administração definirá os critérios a serem adotados para preservar a isonomia, garantir a obtenção da melhor proposta e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

36. Argumenta que o edital da licitação será o instrumento que definirá o objeto, regulará todo o procedimento do certame e materializará os critérios adotados para a preservação do interesse público, sendo, portanto, o instrumento ideal para a atuação casuística da Administração.

37. Conclui que, em sendo assim, para a aplicação do comando legal do caput do art. da Lei 8.666, de 1993 não se faz necessária a existência de regulamentação específica, pois a Administração deverá observar os objetivos atribuídos para a licitação quando da elaboração das cláusulas dos editais para aquisição de bens e serviços.

38. Análise:

39. Primeiramente devemos ressaltar que as alterações ocorridas na Lei 8.666, de 1993 por meio da Lei 12.349, de 2010 são muito recentes e carecem de interpretação pelos diversos setores envolvidos, uma vez que, devido à grande importância e impacto nacional, deverá ser amplamente discutida e poderá sofrer diversas interpretações no decorrer do tempo,

40. Entendemos que a interpretação a ser dada por esta Corte deve, em decorrência das obrigações constitucionais deste Tribunal, se concentrar nas brechas legais que uma interpretação errônea pode abrir para as possíveis fraudes e direcionamentos nas licitações públicas, caso seja dada grande margem de discricionariedade ao gestor para decidir sobre restrições nos certames licitatórios.

41. Acreditamos na importância das inovações trazidas pelo referido instrumento, no entanto, devemos ser cautelosos em sua utilização, com vistas a manter a lisura dos procedimentos licitatórios da Administração Pública.

42. Concordamos com as argumentações do Ministério e os motivos expostos na EMI 104/MP/MF/MEC/MCT de que as aquisições estatais configuram elementos estratégicos para o desenvolvimento nacional sustentável e que a presente Lei traz um tom moderno as compras públicas. Ratificamos também seu entendimento de que a norma não indica todas as formas e os meios que a Administração poderá utilizar-se para promover tal desenvolvimento.

43. No entanto, divergimos do Ministério quanto ao fato de que cabe ao gestor, com base em seu poder discricionário, e utilizando-se do edital de licitação, a definição dos critérios a serem adotados em cada licitação, com vistas a promover o desenvolvimento nacional sustentável.

44. Em nossa interpretação, o legislador não teve a intenção de dar discricionariedade ao gestor para decidir, no caso concreto, sobre restrição de produtos importados em licitações nacionais, uma vez que incluiu no § 12 do art. da Lei 8.666, de 1993 os casos admitidos. Portanto o gestor não pode criar restrições onde a própria lei não criou.

45. Era de se esperar que, se fosse de interesse do legislador dar poder discricionário ao gestor para decidir, no caso concreto, o que se entende por ‘desenvolvimento sustentável nacional’ consignasse de forma expressa nos termos da Lei, uma vez que o gestor público, ao definir os termos do edital de licitação, deve ater-se, tão só, aos limites da discricionariedade apontados pela lei.

46. Além do mais, não pode o gestor, alegando atender a princípio norteador do processo licitatório, renegar as reiteradas decisões e jurisprudências que tratam e repudiam, de forma explícita, a proibição de produtos importados nas licitações nacionais, conforme verificado em item próprio desta instrução.

47. Entendemos que, para que sejam alcançadas as pretensões expostas na Lei e muito bem explicadas na Exposição de Motivos que embasou Medida Provisória anterior, a Lei precisa ser regulamentada, para que sejam estabelecidos, de forma clara e precisa, os termos em que o tal desenvolvimento nacional será alcançado, principalmente no que se refere às possíveis restrições decorrentes de sua vigência.

48. Tal cuidado é necessário, pois, sob o vasto guarda-chuva da ‘promoção do desenvolvimento nacional’, não é salutar que o gestor tenha tanta discricionariedade para decidir sobre restrições que possam impactar em licitações de grande vulto como, por exemplo, as futuras obras necessárias para a Copa de 2014, os contratos vinculados à exploração do pré-sal e os muitos investimentos indispensáveis à expansão da economia.

49. Acessando-se o endereço http://www.protec.org.br, verificamos entrevista com Denis Borges Barbosa, Advogado especializado em propriedade industrial e inovação, que defende que o Estado tem o poder de fazer o bem pelo uso das compras públicas. Barbosa, que também é consultor do Ministério da Saúde para compras e professor da Academia de Propriedade Intelectual e Inovação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), considera que a própria lei demonstra um "ato de coragem", porém avalia que “ainda serão muitos os caminhos tortuosos - e possivelmente frondosos - que o País precisará percorrer para colocar em prática a lei 12.349/2010”.

50. Perguntado se considera o estabelecimento de preferência nas compras públicas um tabu, Barbosa respondeu que ‘Todo o costume em matéria de licitações é mais defensivo para nós’. Para impedir corrupções, a regra da isonomia sempre foi interpretada de forma estrita, rigorosa. Sempre com medo do favorecimento. (Fonte: Natália Calandrini para Notícias Protec - 7/2/2011).

DA LEGALIDADE DA COMPRA EXCLUSIVA DE PRODUTO NACIONAL

51. O MDA alega que a descrição do objeto possibilita que a Administração limite o universo de potenciais fornecedores, pois nem todos eles poderão atender à demanda nos padrões mínimos fixados pela Administração.

52. Entende que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União admite que a Administração inclua na descrição do objeto, característica que seja limitadora de eventuais fornecedores, desde que essa característica não seja descabida ou desproporcional, (Acórdão 445/2008-TCU-TCU-Plenário. Relator Ministro Relator Benjamin Zymler).

53. No caso em exame, entende que o núcleo central da impugnação é a restrição, supostamente indiscriminada, aos produtos não fabricados no Brasil, contida no Edital SRP 1/2011. De fato, nas licitações nacionais, para aumentar a competitividade do certame, os produtos importados podem ser aceitos, desde que seja assegurada a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, em todos os aspectos, inclusive no tocante às condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas, como pressupostos orientadores das compras do setor público.

54. Todavia, acredita que a aceitação ou não de produtos estrangeiros no certame está inserida no âmbito da discricionariedade administrativa e que a Administração pode recusar os produtos importados, tendo em vista a existência de mercado interno capaz de garantir a competitividade da licitação.

55. Neste passo, ressalta que a decisão da administração em rejeitar produtos importados deve ser analisada sob a luz dos incisos I e IIdo §§ lº do art. da Lei 8.666, de 1993 que, no âmbito das licitações, traduzem os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

56. No caso em análise, o Ministério entende que não há elementos que demonstrem a existência de medida restritiva ligada aos aspectos de nacionalidade do fornecedor ou relacionada aos aspectos de menor relevância para restrição da competição, uma vez que as empresas estrangeiras poderiam participar da licitação desde que legalmente autorizadas a funcionar no país, portanto inconcebível o argumento de preferência ou distinção em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes.

57. Por outro lado, entende que também não há elementos que demonstrem a existência de comprometimento, restrição ou frustração do caráter competitivo da licitação, por meio de cláusula impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

58. Ressalta que no pregão 1/2011, a Administração pretende adquirir 140 máquinas retroescavadeiras a serem destinadas aos municípios brasileiros, para a recuperação de estradas vicinais e a finalidade da aquisição das máquinas está prevista no rol de ações vinculadas ao Programa de Aceleracao do Crescimento - PAC, fase 2.

59. Por sua vez o Decreto 6.025, de 22 de janeiro de 2007, estabelece que o PAC é um programa constituído de medidas de estímulo ao investimento privado, ampliação dos investimentos públicos em infraestrutura e voltadas à melhoria da qualidade do gasto público e ao controle da expansão dos gastos correntes no âmbito da Administração Pública Federal.

60. Ressalta que o planejamento idealizado ao programa propõe a expansão do investimento em infraestrutura, ressaltando-se que essa é condição fundamental para o esvaziamento dos gargalos da economia e estímulo do aumento da produtividade, bem como, da diminuição das desigualdades regionais e sociais, promovendo a aceleração do desenvolvimento sustentável do País.

61. Argumenta que o PAC vai estimular, prioritariamente, a eficiência produtiva dos principais setores da economia, impulsionar a modernização tecnológica, acelerar o crescimento nas áreas já em expansão e ativar áreas deprimidas, aumentar a competitividade e integrar o Brasil com seus vizinhos e com o mundo.

62. Seu objetivo é romper barreiras e superar limites e as retroescavadeiras estão incluídas no setor de bens de capitais que, para AVELLAR & STRACHMAN1 (2008:239), podem ser definidos como um conjunto de fabricantes de máquinas e equipamentos responsáveis, em grande medida, pela capacidade de produção de outros bens. Um bem de capital pode ser assim considerado, quando é utilizado no processo produtivo de outros bens e serviços.

63. Entende que o fomento da indústria de bens de capitais nacional - ou seja, a aquisição de retroescavadeira fabricadas no Brasil - passa a ser uma ação estratégica para dinamizar o crescimento econômico sustentável e, sobretudo, ajusta-se perfeitamente aos objetivos do Programa de Aceleracao do Crescimento, pois o fortalecimento daquele setor produtivo pode proporcionar importantes avanços econômicos ao país.

64. Assim sendo, entende que a exclusividade de participação de produtos nacionais no certame é medida que contribui para o fortalecimento da economia local, ao investir no desenvolvimento da indústria nacional, minimizando, consequentemente, o impacto de tais crises no país.

65. Nesse sentido, considerando que as compras governamentais têm a função de promover o desenvolvimento econômico sustentável, conforme determinação expressa da lei, o Ministério entende que é razoável a restrição quanto à origem do produto contida no edital, além de possuir perfeita adequação ao ordenamento constitucional e legal, conforme as razões expostas no edital do certame.

66. Assim, O MDA está realizando o Pregão Eletrônico para Registro de Preços, permitindo a aquisição por lotes e regiões, de acordo com a conveniência administrativa e a disponibilidade orçamentária e financeira, garantindo uma rigorosa padronização das retroescavadeiras, redução substancial dos custos, ganhos decorrente de escala, além de agilidade e transparência nas aquisições, com a entrega do bem diretamente ao ente municipal interessado, sem o tradicional repasse de recursos, reduzindo custos com a locação destes equipamentos e acelerando o processo de fortalecimento institucional e o pacto federativo entre os entes federados, visando à recuperação das estradas vicinais, necessárias ao escoamento da produção e a circulação de bens e pessoas e ao desenvolvimento do País.

67. Por outro lado, acredita que a aceitação de produtos importados seria admitir que os bens destinados à execução das ações voltadas para o PAC serão produzidos em outros países, desprestigiando-se o potencial fabril interno que pode e deve atender às demandas da administração com incremento multiplicador da geração de emprego e renda no âmbito do País.

68. Destacou, ainda, que na sessão do pregão eletrônico houve participação efetiva de 11 sociedades empresárias - nacionais e internacionais interessadas no fornecimento do objeto do certame, que representam 6 fabricantes nacionais diferentes, demonstrando que houve participação efetiva dos licitantes, não havendo restrição capaz de afastar o caráter competitivo do certame.

69. Ademais, registra que a redução do preço final obtida durante o certame foi de 22%, o que permitiu uma economia de R$ 6.400.000,00 que, por sua vez, possibilitará a aquisição de mais 39 máquinas.

70. Análise:

71. Em nosso entendimento, corroborando jurisprudência desta Corte, o MDA incluiu no Edital 1/2011 característica que seja limitadora de eventuais fornecedores, que não encontra Guarida na legislação vigente.

72. Conforme analisado nos itens 40 a 51 desta instrução, não concordamos com o Ministério quando este afirma que ‘a aceitação ou não de produtos estrangeiros no certame está inserida no âmbito da discricionariedade administrativa e que a Administração pode recusar os produtos importados, tendo em vista a existência de mercado interno capaz de garantir a competitividade da licitação’. Entendemos que os critérios devem estar previstos de forma clara nos normativos que regulam a matéria.

73. Concordamos com o Ministério que as ações constantes do PAC 2 são de grande importância para o desenvolvimento do mercado nacional, no entanto, devemos ressaltar que o fato do objeto da licitação pertencer á ação do PAC não interfere em nossa análise, uma vez que esta Secretaria está se balizando em questões técnicas e jurídicas para fundamentar as conclusões.

DO ENTENDIMENTO DO TCU QUANTO À CLÁUSULA DE FABRICAÇÃO NACIONAL

74. O Ministério alega que o Tribunal de Contas da União não possui entendimento consolidado sobre a legalidade da restrição a produtos de fabricação nacional em licitações nacionais ou comuns. O tema foi abordado diretamente em dois julgados do ano de 1994, nas Decisões 147/1994 e 607/1994, ambas proferidas sob a égide da Lei 8.666, de 1993.

75. Nesses julgados, o Tribunal de Contas da União acabou por responder duas situações fáticas distintas: a) existe vedação legal para não permitir a aceitação de produtos importados nas concorrências de âmbito na nacional? b) pode a administração exigir no edital que produtos fornecidos sejam de fabricação nacional, nas licitações de âmbito nacional?

76. A primeira indagação foi respondida na Decisão 147/1994, consolidando que no tocante à abertura do certame aos veículos de fabricação estrangeira, não há impedimento legal quanto a esse procedimento, observando-se, no caso de empate, o preceituado no § 2º, incisos I, II e III, do art. da mesma Lei 8.666, de 1993.

77. Na Decisão 607/1994, que analisou impugnação ao edital que restringiu a participação no certame somente aos concorrentes com estabelecimento fabril em território nacional, a Corte de Contas entendeu que a decisão sobre o uso de licitação internacional ou nacional está inserida na discricionariedade da Administração e que, optando pela segunda, não há imposição legal para a Administração aceitar produto estrangeiro,

78. Logo, dependendo dos aspectos da política econômica interna nas licitações nacionais, entende que a Administração poderia restringir a participação de fornecedores de produtos estrangeiros. O MDA alega que as decisões aparentemente são antagônicas, porém uma análise detida das mesmas possibilita concluir que, s.m.j., o Tribunal de Contas da União entende que:

a) para ampliar a competição na licitação comum, diante da escassez de produto nacional, a administração poderá aceitar o produto estrangeiro, desde que esse atenda ao interesse público em conformidade com o similar nacional em todos os aspectos, inclusive no tocante às condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas;

b) nas licitações nacionais, poderá a Administração exigir que os produtos a serem fornecidos sejam de fabricação nacional, para conciliar os aspectos de política econômica interna;

c) no uso do poder discricionário, a Administração poderá aceitar ou não os produtos estrangeiros, diante dos elementos coletados durante a fase de planejamento da licitação, inexistindo regra que imponha a aceitação ou rejeição de produtos alienígenas.

79. Neste passo, uma vez que a discriminação realizada no edital possuiu justificativa legal, o MDA conclui que a rejeição de produtos alienígenas não afigura exigência descabida, porquanto não extrapola os limites do razoável, inserindo-se no âmbito da discricionariedade da Administração quanto à escolha do objeto do certame.

80. Análise:

81. Discordamos do Ministério quanto às análises realizadas. No que se refere à Decisão 607/1994 desta Corte, verificamos que o voto do Ministro tratou fundamentalmente das diferenças entre licitações nacionais e internacionais, que não é o que se discute neste caso e que, além do mais, é uma decisão isolada e antiga, que não necessariamente, reflete uma jurisprudência do Tribunal.

82. Apesar do TCU não possuir muitas deliberações no que se refere à restrição à produtos importados em licitações nacionais, existem inúmeros Acórdãos do TCU que se referem a proibição de cláusulas que frustrem o caráter competitivo dos certames licitatórios, quais sejam: Acórdão 1227/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1351/2004-TCU-Primeira Câmara, Acórdão 79/2010-TCU-Plenário, Acórdão 1033/2007-TCU-Plenário, Acórdão 481/2007-TCU-Plenário, Acórdão 1544/2008-TCU-Primeira Câmara, dentre outros.

83. Por outro lado, verificamos que o Tribunal de Contas de São Paulo possui diversos julgados que repudiam a vedação da participação de produtos importados em editais de licitação da Administração Pública, tais como: TC 1041/002/2010, TC 0001485/002/10, TCA 11611/026/10 e TC 42673/026/2010.

84. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, também se posicionou recentemente, nos autos dos TC's 153/002/11 e 252/002/11, quanto à previsão de margem de preferência a produtos e serviços de origem nacional, trazido ao ordenamento jurídico pela Lei 12.349, de 2010. Segundo o TCE, a aplicabilidade da referida previsão pende de regulamentação pelo Poder Executivo Federal. Nos dois casos o Tribunal propôs ‘seja decretada a nulidade do certame, para que, refeito, traga a objetividade que é devida em todo o edital de licitação’.

85. Ressaltamos que, nos dois processos analisados pelo TCE de São Paulo o item do edital impugnado em sede de Representação se refere às regras contidas no §§ 5 e 7º da Lei 12.349, de 2010, que prevê margens de preferência de até 25% a maior sobre produtos importados. Em nenhum dos dois casos, a comissão licitante arguiu restrição a produtos importados baseando-se no princípio do ‘desenvolvimento do mercado nacional’ contido no caput do art. 3º.

DO PERICULUM IN MORA REVERSO

86. O Ministério destaca que a paralisação do procedimento licitatório, isto é, a vedação à assinatura do contrato, causará danos não só à Administração, mas, principalmente, aos terceiros beneficiários com a aquisição das retroescavadeiras.

87. A esse respeito, o Ministério salienta que o Pregão Eletrônico 1/2011 tem como público beneficiário os agricultores rurais familiares prejudicados pela falta de estrutura das estradas vicinais de seus municípios. Assim, dentro das ações do PAC 2, tal certame, além da promoção do desenvolvimento sustentável nacional, tem por objetivo permitir o escoamento das produções de uma parcela desfavorecida no cenário agrário brasileiro, ao possibilitar a melhora da infraestrutura e a recuperação das vias utilizadas pela população local.

88. Ressalta que o deferimento da medida cautelar requerida, portanto, é capaz de trazer sérios prejuízos a todos os beneficiários pela aquisição dos bens, ao mesmo tempo em que frustraria o desenvolvimento nacional buscado pelo ordenamento vigente.

89. Por todo o exposto, o MDA entende que o perigo da demora aparece de forma inversa, ou seja, a adoção de tal medida é capaz de causar mais danos ao interesse público do que à parte requerente, pelo que merece ser indeferida.

90. Análise:

91. Entendemos que não está configurado o periculum in mora ao reverso, capaz de trazer prejuízos significativos ao Órgão ou a terceiros, caso seja deferida a medida cautelar ora em análise.

92. Além do mais, extrapolando o presente caso concreto, entendemos que, aceitar a presente restrição a produtos importados em licitação nacional, baseado apenas em princípio norteador das licitações públicas, sem algum dispositivo que regulamente a medida, além de contrário aos ditames legais, abriria precedente perigoso ao processo de compras nacional, que poderia trazer prejuízos maiores do que os possíveis prejuízos verificados na interrupção desta licitação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS DO MDA

93. Em sendo assim, o MDA concluiu que não existe fumus boni juris capaz de demonstrar a necessidade da medida cautelar pleiteada, tendo em vista que inexiste norma que obrigue a Administração a aceitar produtos estrangeiros, quando essa realiza licitação nacional, e há fornecedores internos capazes de suprir no prazo e nas condições estabelecidas pela Administração, com real competição entre os licitantes, sendo atingidos os objetivos legais da licitação (preservação da isonomia, seleção da melhor proposta e promoção do desenvolvimento nacional sustentável).

94. A aquisição de bens produzidos no país atende, portanto, o art. da Lei 8.666, de 1993, uma vez que o legislador elegeu a promoção do desenvolvimento nacional com um fim da licitação, tão relevante quanto o princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, pleiteando-se pela improcedência da presente representação.

95. Análise:

96. Diferentemente do que argumenta o MDA, entendemos que é vasta legislação e a jurisprudência que obriga a administração pública a aceitar produtos estrangeiros quando essa realiza licitação nacional, conforme visto em item específico esta instrução.

97. Ademais, ao contrário do que acredita o Ministério, entendemos que a inclusão do princípio do ‘desenvolvimento nacional sustentável’ ao caput do art. 3º não suporta a restrição imposta ao Pregão 1/2011, existindo, sim, pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora capazes de demonstrar a necessidade da medida cautelar pleiteada.

98. O item 2 do Termo de Referência do Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico 1/2011, que estabeleceu que o objeto licitado devesse ser restringido apenas a produtos de fabricação nacional, o que não encontra respaldo na legislação vigente, caracteriza o instituto do fumus boni iuris e a iminente assinatura do contrato caracteriza o periculum in mora que poderá ensejar eventuais perdas de direitos subjetivos de terceiros e comprometer a eficácia da decisão de mérito que vier a ser proferida pelo Tribunal.

99. No que se refere à empresa JCB do Brasil Ltda., que foi a vencedora do Pregão 1/2011, esta apresentou em sua defesa breve histórico de sua existência e manifestou acreditar que a exigência constante do Edital teve por objetivo resguardar o interesse público e proteger as empresas nacionais, não existindo, em sua opinião, nenhuma irregularidade no certame em comento. Em nosso entendimento a defesa da empresa JCB não trouxe elementos novos aos autos e as análises pertinentes já foram feitas no decorrer desta instrução.

Conclusão

100. considerando que o documento apresentado às p. 1-20 do documento 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU.

101. considerando que o MDA afirma que a restrição contida no edital do Pregão 1/2011 foi baseada exclusivamente na alteração constante do caput do art. 3º. da Lei 12.349, de 2010, que introduziu o princípio do ‘desenvolvimento nacional sustentável’;

102. considerando que os princípios dispostos no caput do art. 3º. são norteadores das licitações públicas e não possibilitam a propositura de restrições explícitas e pontuais ao caráter competitivo do certame em análise, uma vez que tal restrição deveria estar explícita na lei ou regulamentada em dispositivo próprio;

103. considerando que não cabe ao gestor, com base em seu poder discricionário, e utilizando-se do edital de licitação, a definição dos critérios a serem adotados em cada licitação, com vistas a promover o desenvolvimento nacional sustentável estabelecido no caput do art. 3º. da Lei 12.349, de 2010, uma vez que a Lei não estabeleceu tal discricionariedade;

104. considerando que a Lei 12.349, de 2010 incluiu o § 12 ao art. da Lei 8.666, de 1993 que, de forma expressa, delimita os casos em que são permitidas restrições a produtos importados em licitações nacionais, e que estes não se aplicam ao presente caso concreto, entendendo-se que o gestor não pode criar restrição onde a própria lei não criou;

105. considerando que a Lei 12.349, de 2010 é muito recente e carece de interpretação e regulamentação pelos entes competentes e que esta Secretaria está se balizando em questões técnicas e jurídicas para fundamentar suas conclusões;

106. considerando a vasta legislação e jurisprudência que nega a vedação de participação de produtos importados em editais de licitação da Administração Pública, a exemplo do TC 1041/002/2010, TC 0001485/002/10, TCA 11611/026/10 e TC 42673/026/2010, que representam jurisprudência pacífica no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Bem como as Decisões 147/94 e 103/98 no âmbito do TCU;

107. considerando que os argumentos apresentados pela Empresa JCB do Brasil Ltda., vencedora do Pregão 1/2011, não trouxe elementos novos que descaracterizassem as análises feitas anteriormente por esta Unidade Técnica e pelo Ministro Relator;

108. considerando que esta Unidade Técnica, em instrução inicial, já firmou entendimento de que o item 2 do Termo de Referência do Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico 1/2011, que contem expressamente cláusula que restringiu a licitação à compra de produtos nacionais, constitui-se desnecessária ao cumprimento do objeto em questão, tornando-se cláusula restritiva de competitividade, opinião esta ratificada pelo Ministro Relator;

109. considerando que os elementos ora apresentados nos permitem, com a profundidade necessária, a análise de mérito da presente representação, uma vez que já foi dada oportunidade ao MDA e à empresa vencedora do certame de se manifestarem sobre o fato ocorrido;

110. concluímos que as alterações promovidas pela Lei 12.349, de 2010 à Lei de Licitações, não respaldam a restrição contida no edital em análise, pelo qual propomos a anulação do Pregão 1/2011 do MDA e propomos alertar o Ministério quanto à irregularidade constatada.

111. Entendemos que as alterações promovidas pela Lei 12.349, de 2010 deverão ser alvo de grandes discussões nas diversas esferas de governo, para que esta possa alcançar seus objetivos de modernizar o processo licitatório e introduzir nas licitações públicas, o desenvolvimento nacional de uma forma que seja realmente sustentável e sem brechas que possam propiciar irregularidades e direcionamentos nos certames licitatórios.

Proposta de encaminhamento

112. Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

113. Conhecer a presente Representação, nos termos do art. 237, inciso VII, e seu parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para no mérito considerá-la procedente;

114. Assinar, nos ternos do art. 71, inciso IX da Constituição Federal e do art. 45 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, prazo de 15 dias para que o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) anule o Pregão Eletrônico 1/2011, que tem por objeto a aquisição de máquinas retroescavadeiras para recuperação de estradas vicinais, por ser ilegal a preferência aos produtos de fabricação nacional, constante do item 2 do Termo de Referência do Anexo I do Edital, uma vez que a legislação atual é clara no que se refere à proibição de restrição de produtos importados nas licitações brasileiras e que as inovações trazidas pela Lei 12.349, de 2010 à Lei de Licitações não respaldam a restrição contida no referido Edital.

115. Alertar o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), quanto à seguinte impropriedade constatada: inclusão do item 2 do Termo de Referência do Anexo I do Edital do Pregão 1/2011 que exigiu que o produto licitado seja de fabricação nacional, uma vez que os dispositivos da Lei 12.349, de 2010 não fundamentam decisões neste sentido

116. Comunicar à empresa JCB do Brasil Ltda. e à Representante Empresa Êxito Importadora e Exportadora S/A da decisão que vier a ser adotada nestes autos.

117. Autorizar o arquivamento dos presentes autos, após a expedição das comunicações pertinentes.

4. Registro que, estando o presente processo já incluso na pauta da Sessão do Plenário do dia 20/4/2011, o Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado formulou pedido de vista dos autos com fulcro no art. 112 do Regimento Interno do TCU.

5. E, no dia 27/5/2011, o processo retornou ao meu gabinete com o parecer favorável constante da Peça nº 19, destes autos, nos seguintes termos:

A impugnação em foco nesta representação dirige-se a item do termo de referência do edital do Pregão Eletrônico n. 01/2011 conduzido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário, por meio do qual o objeto licitado deveria ser de fabricação nacional, o que impossibilitou a entrada de empresas ofertantes de produtos importados.

Formulei pedido de vista, com base no art. 112 do RI/TCU, a fim de melhor examinar matéria posta em julgamento, na Sessão de 20.4.2011, tratando de questão jurídica que me pareceu extramente relevante atinente à inteligência das recentes alterações promovidas na Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 12.349/2010, resultante da conversão da Medida Provisória n. 495/2010.

Refiro-me, em especial, à discussão que se estabeleceu em torno da possibilidade de o princípio da “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, inserido pela novel legislação ao art. 3º da Lei das Licitações, servir de fundamento jurídico para amparar cláusula editalícia que impediu a participação de produtos estrangeiros na disputa pelo fornecimento ao citado Ministério de máquinas retroescavadeiras, a serem distribuídas aos municípios brasileiros, para recuperação de estradas vicinais.

A respeito da inovação legislativa em estudo, não é difícil perceber que o princípio da “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” passa a figurar, agora, como outra finalidade a ser perseguida na licitação ao lado da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa.

Com isso, mais do que apenas atender a uma necessidade da Administração, o contrato administrativo funcionará como indutor de políticas públicas. O propósito é aproveitar o expressivo poder de compra do governo como mecanismo de fomento de iniciativas voltadas para estimular a atividade econômica doméstica e práticas ambientalmente sustentáveis.

A nova perspectiva trazida pela lei, na prática, exigirá que o administrador público saiba ponderar a aplicabilidade dos princípios da isonomia e da proposta mais vantajosa com as diretrizes do desenvolvimento nacional sustentável, de modo que na avaliação do caso concreto a perseguição de uma dessas finalidades não poderá significar o esvaziamento das demais, até porque a promoção do desenvolvimento nacional, a igualdade entre os licitantes e a eficiência administrativa são todos princípios que gozam de estatura constitucional.

Nesse contexto, a observância da proporcionalidade na concreção do princípio em tela ganha atenção especial no sentido de coibir práticas que a título de promover o desenvolvimento nacional sustentável, a rigor, poderiam veicular exigências restritivas à competitividade. Assim, os preceitos emparelhados no art. da Lei n. 8.666/93 devem ser interpretados de maneira a extrair-se a máxima eficácia, sem que a aplicação de um sacrifique por completo qualquer dos outros.

Aliás, no caso em análise, é importante mencionar que a exigência de o produto ser de fabricação nacional não teve o condão de aniquilar a competitividade do certame, apenas relativizou este princípio, no tocante à vedação de produtos importados, pois, segundo se depreende dos autos, o certame contou com a participação de 11 (onze) empresas, nacionais e internacionais, interessadas no fornecimento das máquinas, que representariam 6 (seis) fabricantes nacionais diferentes, além do que teria havido uma redução do preço estimado em 22%, resultando numa economia para os cofres públicos de R$ 6.400.000,00.

Nesses termos, perde força o argumento de restrição ao caráter competitivo do certame. É evidente que a exclusão de produtos estrangeiros limitou o universo de possíveis interessados na disputa. Contudo, a medida da restrição entendida como necessária para garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, no caso concreto, foi aplicada com razoabilidade, visto que, além de permitir a concretização desse novo princípio das licitações públicas, não se descuidou de promover a competitividade no certame, conforme se observou no parágrafo anterior.

Comungo, portanto, do entendimento de Vossa Excelência, manifestado na Proposta de Deliberação que apresentou na Sessão de 20.4.2011, segundo o qual a exigência contida no edital no sentido de que o produto fosse de fabricação nacional não atentou contra a competitividade do certame, bem como encontra assento no princípio do “desenvolvimento nacional sustentável”.

Quanto aos motivos legitimadores do desenvolvimento nacional sustentável, como bem esclareceu Vossa Excelência, a aquisição das máquinas retroescavadeiras destina-se à recuperação de estradas vicinais, no âmbito do PAC, “cujos objetivos macros envolvem criação de empregos, geração de renda, aumento da produtividade nacional, modernização tecnológica e redução das desigualdades regionais e sociais, mostrando-se, portanto, em evidente conexão com a ‘promoção do desenvolvimento nacional sustentável’”.

No mais, considero oportuno observar que, afora a fundamentação ligada à alteração do art. , “caput”, da Lei de Licitações, sobressaem dos autos razões de ordem técnica que me fazem acreditar que a restrição constante do Pregão Eletrônico n. 01/2011 não representou “circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”, na medida em que as justificativas carreadas aos autos demonstram que o sistema de logística requerido para a assistência técnica e manutenção dos equipamentos (de responsabilidade dos próprios municípios beneficiados) estaria a exigir a fabricação nacional do produto.

Nesse sentido, as considerações expostas por Vossa Excelência refletem com acerto a opinião deste Ministério Público acerca da interpretação e aplicabilidade do art. 3º, “caput”, da Lei n. 8.666/93, com redação dada pela Lei n. 12.349/2010, motivo pelo qual sou de parecer por que este Tribunal, com fundamento no art. 237, inciso VII, do RITCU, conheça da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente.”

É o Relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

De início, anoto que a presente representação, formulada de acordo com o disposto no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 16 de julho de 1993, merece ser conhecida pelo TCU.

2. Como visto, a representante não se conforma com os termos do edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 1/2011, conduzido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, cujo objeto é a aquisição de máquinas retroescavadeiras a serem destinadas aos municípios brasileiros para recuperação de estradas vicinais.

3. Segundo alegado pela empresa Êxito Importadora e Exportadora S.A, a exigência de que o produto seja de fabricação nacional restringiu o caráter competitivo do certame, não tendo qualquer amparo legal. E, em decorrência, ela requereu a suspensão cautelar e a posterior anulação do certame.

I – Das considerações iniciais

4. Por meio de despacho exarado nos autos, determinei, preliminarmente, com fulcro no § 2º do art. 276 do Regimento Interno do TCU, a oitiva prévia dos responsáveis e da empresa vencedora do pregão, JCB do Brasil Ltda.

5. A unidade técnica, após análise das justificativas e esclarecimentos apresentados, concluiu pela procedência da representação e propôs que este Tribunal fixe prazo para que o MDA adote as medidas necessárias para a anulação do certame.

6. Peço licença para discordar da unidade técnica, porque verifico não haver irregularidade no procedimento adotado pelo Ministério.

7. Em resumo, a análise da irregularidade apontada envolveu discussão em torno da interpretação e da aplicabilidade das alterações procedidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010.

8. No que interessa a estes autos, cabe destacar que esta última lei introduziu no art. 3º do Estatuto das Licitações e Contratos, como um dos objetivos da licitação, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

9. E, além disso, incluiu ressalvas às vedações dispostas no § 1º, inciso I, do citado artigo, no que se refere à admissão, no edital, de cláusulas ou condições comprometedoras, restritivas ou frustradoras do caráter competitivo do certame ou que estabeleçam preferências de qualquer ordem, trazendo as seguintes disposições:

9.1 margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (§§ 5º a 10º); e

9.2. restrição da licitação a bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País, quando envolverem sistemas de tecnologia da informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal (§ 12º).

10. A unidade técnica afirma, em apertada síntese, que as alterações promovidas na Lei nº 8.666, de 1993, não amparariam o procedimento adotado pelo órgão, uma vez que carecem de regulamentação os casos de restrição à competitividade ali permitidos.

11. O MDA, por sua vez, por meio de documento assinado pela Secretária Executiva e pelo Consutor Jurídico, alega que o procedimento adotado está amparado no caput do art. 3º, que teria aplicação imediata, e não nos parágrafos citados pela unidade técnica.

12. Passo a discorrer sobre o que trata o caso concreto ora analisado.

II - Da promoção do desenvolvimento nacional sustentável

13. A licitação questionada envolve aquisição de máquinas retroescavadeiras para distribuição às prefeituras municipais com o objetivo de recuperação e manutenção de estradas vicinais.

14. O questionamento da representante, como já visto acima, envolve a exigência supostamente indevida de que as máquinas sejam de fabricação nacional.

15. Com efeito, tal exigência pode encontrar guarida tanto na nova redação atribuída ao caput do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1992, quanto no inciso Ido § 1º do mesmo artigo, que aduzem:

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

1o É vedado aos agentes públicos :

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991:” (grifou-se)

16. Vejo que, de acordo com a Exposição de Motivos Interministerial 104/MP/MF/MEC/MCT, de 18/6/2010, que fundamentou a elaboração da Medida Provisória 495, de 19 de julho de 2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.349, de 2010, a introdução da “promoção do desenvolvimento nacional”, como mais um dos objetivos da licitação, visou:

“(...) agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno , considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país ”. (grifou-se)

17. E, ainda de acordo com essa exposição de motivos, a proposição legislativa teve amparo nos seguintes dispositivos constitucionais: “(i) inciso II do artigo 3º, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do artigo 170, atinentes à organização da ordem econômica nacional, que deve observar, entre outros princípios, a soberania nacional e a busca do pleno emprego ; (iii) artigo 174, que dispõe sobre as funções a serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica; e (iv) artigo 219, que trata de incentivos ao mercado interno , de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do país”. (grifou-se)

18. Nas justificativas apresentadas ao Tribunal, o MDA argumentou que:

“(...) 28. Neste passo, após a edição da MP nº 495/2010, diante da clareza do caput do novel art. da lei de licitações, nos parece claro que no planejamento de uma licitação a Administração não deverá almejar exclusivamente a obtenção da menor proposta financeira.

29. A atividade de planejamento deverá, igualmente, voltar-se para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável considerando, além dos aspectos de preços, os elementos ligados ao impacto ambiental na produção do bem ou serviço, o efeito multiplicador de emprego e renda decorrente da aquisição do bem ou serviço e o desenvolvimento técnico e tecnológico que a aquisição poderá proporcionar ao mercado interno.” (grifou-se)

19. Na mesma linha de raciocínio traçada pelo Ministério, também entendo que essa nova disposição legal finalística é autoaplicável, bem assim que ela deve ser observada não só pela administração pública, mas também pelos órgãos de controle financeiro, em respeito ao art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro (Decreto-Lei n.º 4.657/1942 com nova redação dada pela Lei n.º 12.376/2010), que determina:

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” (grifou-se)

20. Em preliminar, ressalto que os dispositivos que carecem de regulamentação, explicitada no próprio corpo da lei, são os §§ 5º a 12 do art. 3º, cujo objeto ficou sumariado no item 10 acima. E que não carece de regulamentação para ser aplicado o disposto no caput desse artigo 3º, mesmo porque ele traz uma regra finalística.

21. A respeito desses dispositivos, é importante registrar que a margem de preferência estipulada no § 5º não esgota todas as opções possíveis para a consecução dessa mais nova finalidade da licitação pública, qual seja, a de promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

22. Tais opções envolvem desde requisitos cuja observância pode ser exigida das empresas na produção de bens ou prestação de serviços a serem adquiridos pelo Estado (aspectos relativos à sustentabilidade ambiental, também amparados pela Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009, como nas licitações verdes ou sustentáveis), passando pela priorização para bens fabricados no Brasil (sustentabilidade econômica, como no caso destes autos), indo até a fixação de margem de preferência para produtos manufaturados produzidos no País, entre outras ações, desde que, é claro, a exigência fique devidamente justificada no respectivo processo de licitação.

23. Ademais, a margem de preferência, que envolve produtos manufaturados e serviços nacionais (pode alcançar até o montante de 25% do preço de produtos e serviços manufaturados estrangeiros, nos termos do art , § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993, com as alterações da Lei 12.349, de 2010)), não serviria para avalizar a compra de qualquer produto fabricado no Brasil.

24. E o produto manufaturado nacional, ante o conceito da própria Lei nº 8.666, de 1993 (art. 6º, inciso XVII), deve observar o processo produtivo básico (PPB) ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal, sendo que tais conceitos definem o alcance da margem de preferência.

25. Logo, vê-se que a margem de preferência, de acordo com os requisitos explicitados na Lei nº 8.666, de 1993, com as alterações da Lei nº 12.349, de 2010, merece ser aplicada a produtos que observarem tais critérios, quando envolver concorrência com produtos manufaturados estrangeiros.

26. Dessa forma, fica claro que o dispositivo que trata da margem de preferência é muito específico (é prevista, inclusive, no § 13º, a divulgação anual das empresas beneficiadas e o volume de recursos recebidos por cada uma), de modo que ele, isoladamente, não serviria de base para balizar as ações do Poder Executivo na área de compras públicas em prol do desenvolvimento nacional sustentável, ainda mais no presente caso concreto em que não se discute a aquisição de produto manufaturado, mas sim de produto industrializado.

27. Desse modo, voltando à questão do novo caput do art. da Lei nº 8.666, de 1993, destaco que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, preconizado como um dos objetivos da licitação, enseja a atuação do governo federal não apenas na área ambiental, mas também nas áreas econômica e social, por meio dos procedimentos legais autorizados para a compra de bens ou serviços.

28. Eis que o desenvolvimento sustentável, na conceituação original, exarada pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CMMAD, em 1987 (Comissão Brundtland), envolvia a necessidade de conciliar as questões relativas ao desenvolvimento econômico com as variávies de natureza ambiental: “é o desenvolvimento que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das futuras gerações de atenderem às suas próprias necessidades”.

29. Ocorre que, segundo a teoria mais moderna, defendida por John Elkington (in Cannibals with Forks: The Triple Bottom Line of 21st Century Business, 1999), o desenvolvimento sustentável deve envolver três pilares básicos: sustentabilidade econômica, sustentabilidade ambiental e sustentabilidade social, ou seja, as questões econômicas e sociais também devem integrar o conceito.

30. Assim, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, tal qual previsto na Lei de Licitações, necessariamente perpassará aspectos relativos ao desenvolvimento econômico, equidade social e proteção ao meio ambiente.

31. No que se refere ao desenvolvimento nacional com sustentabilidade econômico-social, principal aspecto ao qual se vincula a licitação ora analisada, observa-se que os grandes desafios a serem vencidos pelo governo federal envolvem atualmente o estímulo à produção industrial, ao aumento da produtividade, à qualificação da mão de obra e à elevação do volume das exportações, além, é claro, da contínua e salutar preocupação com a geração de emprego e renda no País.

32. Desse modo, constata-se que a opção por máquinas de fabricação nacional insere-se perfeitamente nesse quadro, considerando-se, ainda, o efeito multiplicador na geração de emprego e renda no País, ponto exaustivamente citado na Exposição de Motivos que amparou a aprovação da Lei nº 12.349, de 2010, desde que tal opção esteja devidamente justificada no processo licitatório.

33. E aí surge outro ponto para caracterizar a pertinência e adequação da cláusula indevidamente reclamada pela representante, conforme argumentado pelo MDA. Trata-se da vinculação da aquisição de máquinas e equipamentos, de fabricação nacional, para a recuperação de estradas vicinais, no âmbito do PAC, cujos objetivos macros envolvem criação de empregos, geração de renda, aumento da produtividade nacional, modernização tecnológica e redução das desigualdades regionais e sociais, mostrando-se, portanto, em evidente conexão com a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

III - Da questão processual acessória da infraestrutura logística

34. Ressalto, ainda, de modo acessório, que a cláusula editalícia atacada também não contraria a disposição consignada no inciso Ido § 1º do art. da Lei nº 8.666, de 1993, transcrito no item 16 acima, uma vez que não representa exigência impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

35. O objeto da licitação, constante da cláusula 1.1 do edital, é “a aquisição futura de Materiais Permanentes do tipo Máquinas Retroescavadeiras, a serem destinadas aos municípios brasileiros, para a recuperação de estradas vicinais”.

36. Ocorre que essa ação está inserida na 2ª fase do PAC e é considerada essencial para o escoamento da produção agrícola e para a circulação de bens e pessoas, de modo que, segundo informações constantes do termo de referência, anexo ao edital, a compra de máquinas e equipamentos para a recuperação de estradas vicinais irá beneficiar cerca de 4.866 municípios no total, sendo que a licitação em foco objetiva o atendimento a 1.500 localidades.

37. Vê-se então que, em ação federal dessa magnitude, em que cada equipamento deverá ser entregue diretamente ao ente municipal ao qual será posteriormente doado, a questão de infraestrutura logística assume importância fundamental.

38. E o sistema logístico abrange tanto ações vinculadas ao transporte e à entrega das máquinas, quanto ações ligadas à futura manutenção preventiva e corretiva, envolvendo suprimento de materiais e componentes.

39. Logo, também por esse motivo, a opção do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA por produtos de fabricação nacional mostra-se pertinente.

40. O tempestivo atendimento a cada demanda municipal, em termos de necessidade de manutenção, evitará a paralisação e/ou atraso no desenvolvimento das ações de recuperação das estradas.

41. Aliás, não é demais registrar que, em logística, a distância geográfica entre o fornecedor e o consumidor final, bem como a distância temporal, também chamada de lead time, podem afetar sobremaneira o sucesso, ou não, de uma ação, lembrando que problemas nessa linha são passíveis de ocorrer em maior grau quando há dependência de produtos importados, com linhas de suprimento distantes geográfica e temporalmente. E isso pra não falar, por exemplo, de problemas relacionados com a burocracia e com os procedimentos aduaneiros necessários para liberação de máquinas e dos posteriores componentes na linha de suprimento e manutenção.

42. É certo que o contrato a ser firmado pelo governo federal prevê garantia de dois anos para cada máquina, com duas manutenções preventivas obrigatórias. Todavia mesmo nesse caso é preciso considerar os desdobramentos a médio e a longo prazo, até porque o objetivo de um certame não se esgota com a adjudicação ao vencedor e as máquinas adquiridas não devem durar apenas 2 anos.

43. O fato é que as máquinas objeto da licitação têm elevado tempo de vida útil, e serão os municípios que deverão providenciar as demais manutenções necessárias, arcando com os respectivos custos de suprimento e de manutenção, de modo que, ao exigir fabricação nacional, a administração pública federal está não apenas assegurando o desenvolvimento nacional sustentável, como visto anteriormente, mas garantindo também maior eficiência na futura execução da ação governamental.

44. Bem se vê, em resumo, que as máquinas retroescavadeiras deverão ser entregues a cada município beneficiário no prazo previsto e que deverão, tendo em vista o fim a que se destinam, envolver condições de manutenção e de assistência técnica adequadas e tempestivas, as quais deverão ser mantidas, inclusive, durante todo o período de vida útil do maquinário, que extrapola em muito o período da garantia exigido no certame.

45. Dessa forma, tendo em vista que a presença de uma infraestrutura logística nacional apropriada é requisito essencial para o sucesso do procedimento licitatório em análise, e considerando que está previsto, neste primeiro momento, dentro do período de validade da ata de registro de preço, a aquisição e a entrega de centenas de máquinas, a previsão de que as máquinas sejam de fabricação nacional não representa cláusula ou condição impertinente ou irrelevante para o objeto da contratação, mas condição necessária e suficiente, não extrapolando os limites da razoabilidade.

46. E aí neste ponto lembro que o TCU, por meio do Acórdão 445/2008-Plenário, fez consignar que “não há de se considerar descabida a exigência relativa às especificações do objeto da licitação que não extrapola os limites do razoável, e que, assim, insere-se no âmbito da discricionariedade da Administração”.

IV – Das considerações finais

47. Registro, enfim, que também não houve inobservância do § 1º do inciso II do mesmo artigo da Lei n.º 8.666/1993 (exigência de que a fabricação seja no Brasil), já que, em função das características do objeto contratado, não se vislumbra tratamento diferenciado para as empresas brasileiras, mesmo porque qualquer empresa estrangeira poderia participar do certame, desde que em efetivo funcionamento no País, no caso de se sagrar vencedora do pregão.

48. É importante destacar ainda que, nas várias ocasiões em que se deparou com esse tipo de especificação do objeto (exigência de fabricação nacional), o TCU deixou de efetuar – na maioria das vezes – grandes questionamentos sobre o fato, denotando que as situações concretas envolvidas podem justificar a opção adotada (citem-se, em especial: as Decisões 497/2000 e 1.253/2002, e o Acórdão 1553/2008, todos do Plenário, além da Decisão 813/1998-Plenário, e os Acórdãos 400/1997 e 2974/2005, da 1ª Câmara, 410/2008, da 2ª Câmara, e 401/2006, do Plenário).

49. E, quanto à competitividade do certame, restou esclarecido que houve a participação de 11 sociedades empresárias, nacionais e internacionais, que representam 6 (seis) fabricantes nacionais diferentes, de modo que há evidências de que o pregão atingiu bom grau de competitividade.

50. Ante todo o exposto, é bem adequado concluir que a licitação em análise se amolda aos ditames da Lei nº 8.666, de 1993, com a nova redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010, e que não foi observada a inclusão de cláusula ou de condição desnecessária para a efetiva consecução do objeto do contrato, razão pela qual não merece ser considerada procedente a presente representação.

51. E, assim, faço aqui o meu último registro no sentido de, mais uma vez, enaltecer essa prodigiosa alteração legislativa. Eis que a inclusão do desenvolvimento nacional sustentável no artigo da Lei de Licitações, entre as finalidades do processo de licitação, configura medida de extrema importância para a sociedade brasileira, não só porque com isso se dará maior efetividade ao emprego das licitações sustentáveis no Brasil (a exemplo do que já vinha sendo cogitado no âmbito da IN SLTI/MPOG n.º 1/2010, entre outras normas sobre compras governamentais verdes e/ou sustentáveis), mas também porque estimulará maior geração de renda e de emprego no País, indo ao encontro dos mais legítimos e atuais anseios sócio-econômicos nacionais (de modo que até se pode atribuir a essa novel alteração legislativa o status de relevante política pública regulatória).

52. Enfim, ressalto que, durante a fase de discussão na Sessão do Plenário do dia 20/4/2011, o nobre Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado formulou pedido de vista dos autos, com fulcro no art. 112 do Regimento Interno do TCU, e que, no dia 27/5/2011, o processo retornou ao meu gabinete com parecer favorável ao encaminhamento por mim proposto, como transcrito no Relatório que antecede a esta Proposta de Deliberação (item 5).

54. Permito-me então enaltecer, mais uma vez, o excelente trabalho técnico empreendido ao longo do tempo pelo ilustre Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, perante o Plenário do TCU, de modo a agradecê-lo, no presente caso concreto, pelas relevantes considerações jurídicas acerca da matéria ora tratada nestes autos.

V – Das considerações suplementares

55. Na Sessão do dia 10 de agosto de 2011, submeti o presente processo à apreciação do Plenário do TCU e, em contraposição às questões suscitadas pelo nobre Ministro-Revisor, aduzi o que se segue.

56. No seu voto revisor, o nobre Ministro-Substituto Augusto Sherman aduz, em síntese, que a exigência de fabricação nacional para a aquisição de determinado produto constituiria ofensa à regra contida no artigo , § 1º, I, da Lei n.º 8.666/1993 (com a alteração dada pela Lei n.º 12.349, de 2010), porquanto, segundo ele, a lista de exceções legalmente discriminadas seria exaustiva, de modo que apenas as aquisições com margem de preferência, como previsto nos §§ 5º a 12, poderiam ser admitidas e, mesmo assim, depois da devida regulamentação por ato do Poder Executivo federal.

57. Ao tempo em que louvo as percucientes considerações apresentadas pelo nobre Revisor, peço licença para dele discordar no presente caso concreto, porque neste caso, como se verá adiante, não se trata de aquisição com margem de preferência nos preços, mas sim de aquisição com mera preferência por produto.

58. Bem se vê que, ao contratar com terceiros, a administração pública pode ser levada a ter de estabelecer certas preferências, considerando a necessidade de atendimento ao interesse público.

59. E, em suma, considerando a relação jurídica que será futura e contratualmente estabelecida (cujos elementos são: sujeitos, objeto e vínculo), vê-se que tais preferências podem ser direcionadas para o fornecedor (sujeito), para o produto (objeto), bem como para o fornecedor e o produto.

60. Várias podem ser as formas de preferências legalmente direcionadas ao fornecedor. Esse seria o caso, por exemplo, de uma licitação pública em que se vedasse a participação de empresas estrangeiras.

61. O TCU já se debruçou sobre essa questão e, considerando as circunstâncias de fato e de direito do momento, aceitou tal restrição, à época.

62. Cite-se, como exemplo para esse caso, entre outras deliberações, a Decisão n.º 607/1994 proferida pelo Plenário do TCU em processo de denúncia formulada por representante de empresas estrangeiras contra licitação em que a Petrobras restringia a participação de empresas estrangeiras em licitação nacional. Eis que, na oportunidade, acompanhando o brilhante voto do saudoso Ministro-Relator Homero Santos, este Tribunal considerou a denúncia improcedente e fez registrar:

“(...) É certo que tem havido algumas ponderações, observações e até reclamações com relação a tais preceitos, achando-se que as empresas estrangeiras poderiam concorrer, livremente, com as nacionais. A lei e a doutrina, entretanto, fazem essas distinções, como por exemplo: a) LICITAÇÕES NACIONAIS em que podem participar todas as empresas em funcionamento no Brasil, inclusive as estrangeiras autorizadas a funcionar, no País . Não constituindo "funcionamento" a atividade eventual, precária e isolada. ‘O funcionamento no Brasil se configura quando exista continuidade e permanência na atividade desenvolvida’ (cf. MARÇAL JUSTEN FILHO, ‘in’ ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", Ed. AIDE, 1993, pág. 188); b) LICITAÇÕES INTERNACIONAIS são as que podem participar empresas internacionais e brasileiras , isoladas ou em consórcios aquelas com estas (cf. RAUL ARMANDO MENDES, ‘in’ ‘Comentários ao Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos", ed. 1991, p. 115/116). Em tais concorrências estão permitidas inclusive as empresas estrangeiras sem autorização governamental para funcionar no Brasil, podendo, por isso mesmo, produzir-se efeitos que ultrapassem os limites do órgão contratante da Administração Pública (cf. MARÇAL JUSTEN FILHO, ob. cit. pág. 236).

(...) Se há bens produzidos no país e no exterior, há que se conciliar os aspectos de política econômica interna, ligados à proteção (sempre temporária) de um determinado segmento da economia, e fatores de controle de divisas e comércio internacional com a necessidade de abertura da economia ao mercado externo e incremento da competitividade dos bens e serviços brasileiros com os produzidos no estrangeiros.’ Sob tais considerações e tendo em vista que a PETROBRÁS não abriu, com o Edital SERMAT92.5844/94, concorrência internacional, entendo correto o procedimento da Estatal...” (grifou-se)

63. De igual modo, várias podem ser as formas de preferências legalmente direcionadas ao produto. E esse é o caso, por exemplo, de uma licitação pública em que se estabelece a preferência por marca.

64. O TCU também já se debruçou sobre essa questão e, considerando as circunstâncias de fato e de direito, também aceitou tal restrição. Cite-se aí, como exemplos, o Acórdão n.º 1.292/2003-Plenário, conduzido pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman, e o Acórdão n.º 1.008/2001-Plenário, relatado pelo emérito Ministro Ubiratan Aguiar, entre outros.

65. Eis que, no Acórdão 1.008/2011, o Tribunal também considerou improcedente a representação, acompanhando o entendimento suscitado pelo nobre Relator, que fez consignar:

“(...) 3. Não obstante, esta Corte de Contas admite a especificação de marca, desde que ela se encontre técnica e juridicamente justificada . No caso em exame, poder-se-ia admitir como justificativa plausível a perda da garantia das impressoras em decorrência da utilização de cartuchos de outras marcas. Ocorre, todavia, que a restrição ao certame, mediante a exigência de cartuchos originais do fabricante, ainda que possível, constituía uma prerrogativa do gestor e não uma obrigação à qual se visse vinculado. Competia ao gestor avaliar as possibilidades e decidir-se por aquela que, em seu juízo, melhor se adequasse aos interesses públicos. Essa avaliação foi efetuada, tendo o gestor adotado precauções que, em princípio, estariam a resguardar a Administração, uma vez que foi exigido, no Termo de Referência anexo ao edital do pregão eletrônico, que as empresas licitantes comprovassem a qualidade dos cartuchos ofertados mediante a apresentação de laudos técnicos, ‘emitidos por laboratório/entidade/instituto especializado, de reconhecida idoneidade e competência, pertencente a órgão da Administração Pública ou por ele credenciado, com acreditação do INMETRO, vinculado à Rede Brasileira de Laboratórios de Ensaio (RBLE), com escopo de acreditação na norma ABNT/NBR/ISO/IEC17025’....” (grifou-se)

66. Na mesma linha, aliás, foi o Acórdão 1.292/2003-Plenário, sendo que, neste aresto, o TCU lançou ainda mais luzes sobre a presente questão, quando – no dispositivo – destacou que a preferência de marca configuraria exceção à vedação contida no aludido art. 3º, § 1º, I, ao registrar:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, em:

9.1. determinar à Superintendência da Zona Franca de Manaus - Suframa que:

(...) 9.1.5. em futuras licitações que incluam em seu objeto a aquisição de microcomputadores, obedeça aos termos do art.º,§ 1ºº, inciso I, da Lei nº8.6666/93 no sentido de não exigir , no tocante às especificações dos componentes, que estes sejam do mesmo fabricante, salvo quando se tratar de atendimento a imperativos técnicos, devidamente justificados no processo , de modo a seguir orientação emanada desta Corte em caso semelhante (Decisão nº 584/1999-Plenário);” (grifou-se)

67. Já quanto à preferência direcionada para o fornecedor e o produto, pode-se dizer que, só mais recentemente, a Lei n.º 12.349, de 2010, passou a estatuir tal preferência, quando, ao modificar os §§ 1º, I, e 5º até 12, do art. , da Lei n.º 8.666/1993, estabeleceu a possibilidade de a administração pública adquirir produto nacional com preço superior ao de produto estrangeiro (respeitada certa margem de preferência sobre o preço, na forma de regulamentação dada por ato do Executivo federal).

68. Bem se vê que as regras aí contidas apontaram para o estabelecimento de preferências para o fornecedor e o produto, já que o art. 3º, §§ 1º, I, e 5º até 13, da Lei n.º 8.666/1993 passou a estabelecer:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

(...) § 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 6o A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

IV - custo adicional dos produtos e serviços; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5o. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o e 7o deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7o do art. 23 desta Lei, quando for o caso. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5o poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal . (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal , a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5o, 7o, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas . (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) ” (grifou-se)

69. Note-se que a margem de preferência está direcionada ao fornecedor, já que, nos termos do § 13 acima transcrito, o Poder Público deve divulgar as empresas que foram por ela favorecidas, bem assim que concomitantemente tal margem também está direcionada ao produto, já que, nos termos dos §§ 5º e 8º supra, ficou estabelecida a possibilidade de a administração pública adquirir produto nacional com preço superior ao do produto estrangeiro.

70. Neste ponto, eu concordo com o nobre Ministro-Revisor Augusto Sherman: os produtos e serviços que se enquadrem nesses dispositivos (margem de preferência, do § 5º, medidas de compensação, do § 11, e processo produtivo básico estratégico, do § 12) só podem receber tratamento diferenciado preferencial nos termos de regulamentação que deve ser editada pelo Executivo federal.

71. Ocorre, todavia, que o bem adquirido no presente caso concreto (retroescavadeira) não se enquadra nessas disposições da margem de preferência, mesmo porque a administração do MDA não atribuiu no edital qualquer margem excedente aceitável de preços do produto nacional sobre o estrangeiro.

72. Bem se vê, então, que no presente caso concreto a administração do MDA buscou estabelecer preferência tão-somente sobre o produto, no caso: sobre o produto de fabricação nacional, devendo a presente situação ser enquadrada, pois, na hipótese legal descrita no item 8 desse voto, de modo que – neste caso concreto – as questões processuais devem seguir o mesmo entendimento firmado pelo TCU no Acórdão n.º 1.292/2003-Plenário e no Acórdão n.º 1.008/2001-Plenário, entre outros.

73. Logo, cabe ao TCU aferir se: a exigência de produto com fabricação nacional encontra justificativas de ordem técnica e econômica, além de observar os princípios da razoabilidade e da ampla competitividade?

74. A resposta para essa indagação é sim. E, nesse ponto, o próprio Ministro-Revisor parece concordar, já que ele também pugna pela manutenção dos contratos já celebrados.

75. E também neste ponto ressalto que, no tocante à competitividade do certame, houve a participação de 11 sociedades empresárias, nacionais e internacionais, que representam 6 (seis) fabricantes nacionais diferentes, de modo que há evidências de que o pregão atingiu bom grau de competitividade, sendo que a proposta de preço vencedora mostrou-se adequada.

76. Lembro que a preferência por produto tem sido admitida pelo TCU, quando se trata, por exemplo, de preferência por marca e que, neste caso concreto, o que se estabeleceu não foi nada além do que uma preferência por marcas de fabricação nacional.

77. Lembro mais. Recordo que, desde que tecnicamente justificada, a preferência por produto de fabricação nacional sempre foi admitida pelo TCU em sua jurisprudência, ao passo que a aceitação de produto de fabricação alienígena só passou a ser plenamente admitida pelo Tribunal a partir da Decisão n.º 147/1994-Plenário.

78. Foi a partir dessa Decisão 147 que, respondendo à consulta formulada pelo então presidente do STF, eminente Ministro do STF Octávio Gallotti e acompanhando o lapidar voto condutor proferido pelo nobre Ministro do TCU Luciano Brandão Alves de Souza, este Tribunal entendeu que seria admissível a aceitação de produto de fabricação estrangeira, quando se fez registrar:

(...) no tocante à abertura do certame aos veículos de fabricação estrangeira, não há impedimento legal quanto a esse procedimento, observando-se, no caso de empate, o preceituado no § 2º, incisos I, II e III, do art. da mesma Lei n.º 8.666/93.

79. Com efeito, há uma enorme distância entre admitir a aquisição de produto de fabricação estrangeira e tornar tal admissão obrigatória, cabendo à administração pública no âmbito de sua discricionariedade, agora balizada também pela necessidade de se assegurar o desenvolvimento nacional sustentável, escolher se admite, ou não, produto de fabricação estrangeira, devendo, é claro, fundamentar tal decisão, demonstrando as devidas justificativas técnicas e econômicas.

80. Desse modo, resta claro que a aquisição de produto de fabricação nacional com o intuito de promover, também, o desenvolvimento nacional sustentável constitui matéria que prescinde de regulamentação por ato do Executivo federal, podendo sim ser aplicada, desde já, pela administração pública em consonância com as regras devidamente definidas no edital.

81. De mais a mais, não vejo como razoável que uma aquisição de retroescavadeiras dentro do PAC (Programa de Aceleracao do Crescimento “nacional”) resulte na geração de emprego e renda fora do Brasil, até mesmo porque não creio que, por exemplo, o “PAC da China” seja destinado a gerar emprego e renda no Brasil...

82. E aí nesse ponto lembro, mais uma vez, que – no presente caso concreto – não se nega a participação de empresa estrangeira no certame, mas apenas se exige que ela tenha produzido o bem no Brasil, bem assim que não foi estabelecida margem de preferência para o produto nacional sobre o produto estrangeiro.

83. Por fim, quanto à questão processual acessória relacionada com o sistema de logística, devo apenas lembrar aqui de uma situação de fato que, inegavelmente, ocorre com certa frequência no mercado nacional.

84. Bem se sabe que, por vezes, consumidores brasileiros de automóveis importados (estrangeiros) se vêem impossibilitados de usar o seu veículo por várias semanas, aguardando a chegada de peça de reposição. E isso lamentavelmente ocorre, a despeito de o produto estrangeiro contar com toda uma rede de manutenção nas concessionárias espalhadas pelo País.

85. Imagine, então, Senhores Ministros, o efeito dessa paralisação sobre a prestação de serviço público a cargo da administração pública, lembrando que, ao admitir o fornecimento de retroescavadeiras importadas (de fabricação não-nacional), pode ser que o produto estrangeiro vencedor sequer conte com uma rede nacional credenciada de concessionárias.

86. Diante o até aqui exposto, foi que mantive o meu posicionamento no sentido de que a licitação em análise se amoldaria aos ditames da Lei nº 8.666, de 1993, com a nova redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010, e de que não teria sido observada a inclusão de cláusula ou de condição desnecessária para a efetiva consecução do objeto do contrato, razão pela qual não mereceria ser considerada procedente a presente representação.

VI – Da suspensão do julgamento na Sessão Plenária do dia 10 de agosto

87. Ocorre que, ao iniciar a fase de discussão, durante o julgamento na Sessão Plenária de 10 de agosto, o Ministro-Revisor modificou o seu posicionamento inicial (que permitia a continuidade das contratações em curso), pugnando então pela imediata anulação de todo o certame. Isso porque ele obteve nova informação sobre matéria de fato no sentido de que, diferentemente do que vinha sendo alegado pelo MDA (que já teriam sido contratadas 114 das 140 máquinas previstas), ainda não havia sido adquirida nenhuma retroescavadeira originalmente prevista no pregão, de modo que a anulação do certame permitiria a aquisição de mais máquinas com melhor preço, considerando um possível efeito da economia de escala.

88. Diante desse novo quadro, eu tendi a acompanhar o entendimento do nobre Ministro-Revisor, sugerindo, todavia, alterações na redação do seu acórdão, de modo a afastar eventual discussão em tese sobre a possibilidade, ou não, de a licitação promover o desenvolvimento nacional sustentável (restringindo a decisão aos exatos termos do caso concreto). E, como tal proposta foi acolhida pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman, passei então a acolher os termos do seu voto.

89. Ocorre que, sobreveio aí manifestação sobre matéria de fato oferecida pelo nobre Procurador Federal Rafaelo Abrita, representante da Advocacia Geral da União, dando conta de que, por razões orçamentárias e gerenciais, o MDA não pretende aumentar em demasia esse volume de aquisições, não havendo que se cogitar da possível economia de escala.

90. A partir daí, e considerando também a manifestação do ilustre Presidente do TCU sobre a necessidade de o TCU efetivamente discutir naquele momento a tese sobre a possibilidade, ou não, de se promover o desenvolvimento nacional sustentável no âmbito das licitações públicas, modifiquei mais uma vez o meu posicionamento de modo a passar a propor ao Tribunal que: a presente representação fosse considerada improcedente; fosse permitida a contratação das 140 máquinas originalmente previstas no edital; sem prejuízo de que fosse vedada eventual adesão à ata de registro de preços, formada pelo aludido pregão; bem como que, desde que justificado, fosse considerada plausível a exigência de fabricação nacional para a aquisição de determinados produtos oriundos de aquisições promovidas no âmbito do PACPrograma de Aceleracao do Crescimento.

91. E assim, diante da necessidade de melhor esclarecer os Ministros acerca de toda a nova matéria posta nos autos, requeri o adiamento da discussão, por analogia ao art. 113, I e II, do RITCU, de maneira que – agora, na Sessão de 24 de agosto, – trago novamente a matéria à discussão do Plenário e, para tanto, apresento a seguir proposta de deliberação complementar (com os esclarecimentos suscitados).

VII – Da proposta de deliberação complementar

92. Em síntese, vê-se que, a partir da ponderação suscitada pelo nobre Presidente do TCU na Sessão de 10 de agosto, o presente processo passou a comportar a discussão de duas questões processuais: 1º) se – no presente caso concreto, a partir da alteração promovida pela MP 495/2010 convertida na Lei n.º 12.349, de 2010, – seria possível o MDA admitir, no edital do pregão, apenas retroescavadeiras de fabricação nacional, com vistas a promover o desenvolvimento nacional sustentável; e 2º) se – em tese, a partir dessa mesma alteração legislativa, – seria possível a administração pública buscar o desenvolvimento nacional sustentável nas licitações públicas, independentemente de lei específica e da devida regulamentação pelo Executivo federal.

93. No que concerne à primeira questão (do caso concreto), entendo que é possível, sim, o MDA admitir, no aludido pregão, apenas retroescavadeiras de fabricação nacional, com vistas a promover o desenvolvimento nacional sustentável.

94. Esse, aliás, é o entendimento que deflui das peculiares circunstâncias do presente caso concreto, bastando, para tanto, se observar o evidente silogismo contido nos autos.

95. Ora, se a jurisprudência do TCU tem admitido a preferência por marca, quando isso se mostra tecnicamente justificável, e se a exigência de produto de fabricação nacional corresponde a uma preferência por marca (marca de fabricação nacional), então o aludido pregão merece ser considerado válido, mesmo porque ele se mostra tecnicamente justificável.

96. E o certame se apresenta como tecnicamente justificado, não só porque a nova dicção dada ao art. , caput, da Lei n.º 8.666/1993 aduz que a licitação deve promover, entre outros objetivos, o desenvolvimento nacional sustentável, mas também porque a aquisição das retroescavadeiras faz parte do PAC (programa instituído por normas legais e infralegais), cujo principal objetivo é promover o desenvolvimento nacional sustentável (pela sustentabilidade social e econômica, gerando emprego e renda).

97. De qualquer modo, devo concordar com o nobre Ministro-Revisor, quando, nos itens 71 e 72 do seu voto, Sua Excelência se preocupa com a possibilidade de infundada ampliação do objeto licitado (que poderia saltar das 140 máquinas, peremptoriamente citadas no edital, para mais de 1500 máquinas, como sugerido na ata de registro de preços).

98. Vejo que tal ampliação não pode ser promovida sem a devida justificação e sem a adequada demonstração dos ganhos previstos com a economia de escala.

99. E, assim, a despeito de pugnar pela validade do pregão ora examinado, entendo ser necessário o envio de determinação ao MDA para que se abstenha de ampliar o objeto do aludido certame, para além das 140 retroescavadeiras originalmente previstas.

100. Enfim, no que concerne à segunda questão (em tese), entendo que, em algumas hipóteses, seria possível a administração pública buscar o desenvolvimento nacional sustentável nas licitações públicas, com base em critérios objetivos fixados no edital.

101. Vejo que isso seria possível em aquisições levadas a efeito no âmbito de programas que já contém boa carga legislativa e regulamentar, a exemplo do próprio PAC, que, como dito, está devidamente instituído e regulamentado por normas legais e infralegais.

102. E aí a lógica jurídica também me parece razoavelmente simples: se o programa já está legal e devidamente instituído e regulamentado, então a administração pública poderia, nos termos do edital, promover o desenvolvimento nacional sustentável.

103. Demais disso, devo destacar que tal sustentabilidade merece ser promovida não apenas sob o prisma econômico e social, mas também sob os aspectos tecnológico e ambiental, lembrando que, para este último (o ambiental), já há forte carga regulamentar definida pelo art. 28 do Decreto n.º 7.063/2010 e pela bem-aventurada IN SLTI/MPOG n.º 1/2010.

104. De mais a mais, observo que o caput do art. , da Lei n.º 8.666/1993, fala claramente que a licitação destina-se à promoção do desenvolvimento nacional sustentável, restando claro, pois, que a lei não diz que somente a licitação submetida ao emprego de margem de preferência sobre o preço comportaria tal desiderato.

105. De qualquer sorte, como esta segunda questão não se vincula ao presente caso concreto, vejo que tal entendimento não merece ser levado à parte dispositiva da presente deliberação, sob pena de o TCU promover indevido controle externo abstrato de ato normativo.

Em face de todo o exposto, pugno por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 24 de agosto de 2011.

ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 002.481/2011-1

Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA)

Interessada: Êxito Importadora e Exportadora Ltda. (CNPJ 07.391.673/0001-69)

Advogado constituído nos autos: Pedro Ivo Biancardi Barboza (OAB/SP 161.621)

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS. AQUISIÇÃO DE MÁQUINAS RETROESCAVADEIRAS. RESTRIÇÃO DO OBJETO A EQUIPAMENTOS DE FABRICAÇÃO NACIONAL. OITIVA DO MINISTÉRIO E DA EMPRESA VENCEDORA. ALEGAÇÃO DE PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL ANTE O DISPOSTO NO ART. DA LEI 8.666/93. ANÁLISE DA QUESTÃO. NATUREZA DAS NORMAS CONTIDAS NO CAPUT E NOS PARÁGRAFOS DO ART. DA LEI 8.666/93. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA O ATO PRATICADO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

VOTO REVISOR

Trata-se de representação formulada por empresa interessada contra o item 2 do Termo de Referência do Pregão Eletrônico SRP 1/2011, promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), que exige que o objeto licitado, máquinas retroescavadeiras, seja exclusivamente de fabricação nacional.

2. Inquirido a respeito da matéria, o MDA alegou que a restrição a produtos importados fundamentou-se no disposto no art. , caput, da Lei 8.666/93, alterado pela Lei 12.349/2010, que estabeleceu, como um dos objetivos da licitação, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

3. Após análise, a 8ª Secex concluiu que assiste razão à representante, tendo em vista que:

a) “os princípios dispostos no caput do art. 3º são norteadores das licitações públicas e não possibilitam a propositura de restrições explícitas e pontuais ao caráter competitivo do certame em análise, uma vez que tal restrição deveria estar explícita na lei ou regulamentada em dispositivo próprio;

b) não cabe ao gestor, com base em seu poder discricionário, e utilizando-se do edital de licitação, a definição dos critérios a serem adotados em cada licitação, com vistas a promover o desenvolvimento nacional sustentável estabelecido no caput do art. 3º da Lei 12.349/2010, uma vez que a lei não estabeleceu tal discricionariedade;

c) a Lei 12.349/2010 incluiu o § 12 [os §§ 5º ao 12] ao art. da Lei 8.666/93 que, de forma expressa, delimita os casos em que são permitidas restrições a produtos importados em licitações nacionais e que estes não se aplicam ao presente caso concreto, entendendo-se que o gestor não pode criar restrição onde a própria lei não criou.”

4. Diante dessas conclusões, a unidade técnica propôs que fosse considerada procedente a representação e fosse determinado ao ministério que adotasse as providências necessárias para anular o Pregão Eletrônico 1/2011.

5. O Eminente Relator, com a anuência do Procurador Geral, discordou do parecer da 8ª Secex.

6. Conforme argumentado na proposta de deliberação, a regra do edital encontraria guarida tanto no art. , caput, da Lei 8.666/93, alterado pela Lei 12.349/2010, como no inciso Ido § 1º do mesmo artigo.

7. No primeiro caso, o Relator entendeu que a nova disposição do art. da Lei de Licitações seria autoaplicável por se tratar de disposição legal finalística. Nesse contexto, defende que apenas a margem de preferência mencionada nos §§ 5º ao 12º do artigo estaria carecendo de regulamentação e que a referida margem seria apenas uma das opções para promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

8. No tocante ao segundo fundamento suscitado, a proposta de deliberação sustenta que a opção por produtos de fabricação nacional seria pertinente ante a possibilidade de esses produtos oferecerem condições de infraestrutura logística (p. ex. transporte, entrega, assistência e suprimentos) capazes de dar atendimento com maior tempestividade e eficiência à ação governamental a que se destinam as máquinas, o PAC 2. Por conseguinte, concluiu-se que a disposição não estaria baseada em circunstância impertinente ou irrelevante e, assim, não estaria infringindo a vedação ao estabelecimento de preferência contida no art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93.

9. Como encaminhamento, o Eminente Relator propõe que seja a representação considerada improcedente.

II

10. Lamento por divergir do Relator, mas entendo que se deva acolher a interpretação da norma e a aplicação ao caso concreto dadas pela 8ª Secex.

III

11. Inicio examinando a possibilidade de considerar-se o objetivo previsto no art. , caput, da Lei 8.666/93, i.e. a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como disposição legal finalística e autoaplicável, tal como defendido na proposta de deliberação apresentada.

12. Neste ponto, há que se dar razão apenas parcialmente à assertiva.

13. De fato, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” se trata de norma de natureza finalística, porque estabelece um estado de coisas que se pretende alcançar.

14. Essa é justamente a definição dada por Humberto Ávila às normas denominadas “princípios”, ou seja:

“normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos.”

15. Mas, veja-se que o princípio não encerra em si mesmo a descrição da conduta que se deve adotar para atingir aquele determinado fim. Essa função é cumprida pelas regras, ou nas palavras do autor :

“normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada”.

16. Ainda, buscando auxílio no mencionado jurista, tem-se então que :

“Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característico dianteira das regras é a previsão do comportamento.”

17. Conclui-se, assim, que a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” se trata de princípio e norma jurídica, mas não é regra, porque não prescreve o comportamento a ser adotado para atingir o objetivo estabelecido. Não há, nesse enunciado legal, a definição da conduta a ser praticada pelo administrador público para concretização do objetivo. E, relembre-se neste ponto que essa conduta deve-se pautar por outro princípio, o da legalidade, isto é, estar adstrita aos exatos ditames da lei.

18. Por conseguinte, não há como considerar autoaplicável essa novel disposição do art. , caput, da Lei 8.666/93.

19. José de Oliveira Ascensão afirma que o princípio “seria um passo no sentido da concretização de valores que não dispensaria nova concretização ulterior, através de regras”.

20. Ora, não restam dúvidas de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável foram dispostas pelo legislador nos parágrafos acrescidos ao art. da Lei 8.666/93 quando da edição da Lei 12.349/2010. É de todo evidente a conexão temática e lógica existente entre as alterações efetuadas pela nova lei no art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, e o acréscimo dos §§ 5º ao 12 no mesmo artigo.

21. Essas regras são, pois, as condutas que a lei autoriza o administrador público a adotar para a consecução do objetivo, tendo em vista a incidência do princípio da legalidade, como comentado anteriormente.

22. A primeira regra encontra-se enunciada no inciso Ido § 1º do art. da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

“§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (redação dada pela Lei 12.349/2010) ” [Grifo do Revisor].

23. A leitura do dispositivo legal deixa claro que a vedação a preferências se configura em regra geral, e não poderia ser diferente, uma vez que essa regra deriva diretamente do princípio da isonomia, o princípio fundamental da licitação, conforme disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e também no caput do art. da Lei 8.666/93.

24. As exceções à regra geral estão expressamente previstas na lei, que fixa as hipóteses em que a preferência é cabível nos §§ 5o a 12 do art. da Lei de Licitações e no art. 3o da Lei 8.248/91. Veja-se que são essas as regras que decorrem do princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável e que lhe dão concretude.

25. Outra exceção à regra geral consiste na preferência concedida às micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006. Ressalte-se que essa modalidade de tratamento diferenciado também decorre de lei e se vincula à promoção do desenvolvimento nacional, consoante estabelecido no art. 47 da referida lei complementar.

26. São precisamente essas, e só essas, as normas que prescrevem a conduta preferencial a ser adotada pelo agente público na consecução desse fim (promoção do desenvolvimento nacional).

27. Considerando que a vedação a preferências se constitui na regra geral e que as exceções estão explicitamente definidas no texto da lei, não há que se admitir interpretação extensiva nem para a vedação, nem para as exceções.

28. Aliás, a doutrina confirma que normas dessa natureza, isto é, normas de ordem pública de caráter proibitivo (ou imperativo) devem ser interpretadas de maneira estrita, como assegurado por Carlos Maximiliano :

“Consideram-se de ordem pública as disposições que se enquadram nos domínios do Direito Público (...).

As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. (...) Atingido aquele escopo, nada se deve aditar ou suprimir. (...) Logo, é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia.”

29. Então, reformulando-se a conclusão do item 21 retro, tem-se que as disposições dos §§ 5o a 12 do art. da Lei de Licitações, do art. 3o da Lei 8.248/91 e dos arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006 são as únicas condutas que atualmente a lei autoriza ao administrador público para estabelecer preferências com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Ou seja, não cabe discricionariedade.

30. A fim de cumprir o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, o gestor, nos editais de licitação, somente poderá lançar mão dos seguintes regimes (ou mecanismos):

a) fixação de margem de preferência para produtos manufaturados ou serviços nacionais (§§ 5º a 10);

b) exigência de cumprimento de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento (§ 11);

c) restrição, nas contratações de tecnologia da informação e comunicação consideradas estratégicas, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e produzidas de acordo com o processo produtivo básico (§ 12);

d) concessão de preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país ou, em seguida, a bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, em condições equivalentes de prazo, suporte, qualidade, padronização, compatibilidade, desempenho e preço (art. 3o da Lei 8.248/91); e,

e) tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006).

31. Como se vê, a promoção do desenvolvimento sustentável não se resume à aplicação da margem de preferência, mas abrange uma série de outras medidas, todas formalmente previstas em lei.

32. Então, pelos mesmos motivos expostos nos itens imediatamente antecedentes, deve ser restrita a interpretação dada a essas regras e, consequentemente, deve sua aplicação cingir-se aos exatos contornos da lei.

33. Por conseguinte, verifica-se que a preferência em aquisições de informática, a margem de preferência, as medidas compensatórias, a restrição em contratações estratégicas de TI/comunicação e o tratamento diferenciado a micro e pequenas empresas são mecanismos cuja aplicação deve observar requisitos específicos previstos na lei, a exemplo da realização de estudos prévios e a aderência a normas técnicas, entre outros. Nesse contexto, veja-se que, com exceção do disposto no art. da Lei 8.248/91 e nos arts 44 e seguintes da LC 123/2006, os demais mecanismos dependem da regulamentação do Poder Executivo para sua aplicação (Decreto 7.546/2011, de 2/8/2011 e normas a serem editadas nos termos dos arts. 2º, § 5º, 6º, 10 e 11 do decreto), conforme previsto nos §§ 8º, 11 e 12 do art. da Lei 8.666/93.

34. Em síntese, concluo que “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, conforme preceituado no art. , caput, da Lei 8.666/93, se trata de disposição finalística, mas não se afigura autoaplicável, visto que consiste em princípio desprovido da descrição das condutas que deverão ser adotadas para atingir esse objetivo.

35. De sua vez, as condutas preferenciais que concretizam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável estão definidas nos §§ 5o a 12 do art. da Lei 8.666/93, no art. 3o da Lei 8.248/91 e nos arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006. Essas são as únicas condutas que a lei admite na consecução do objetivo, uma vez que, por se tratarem de medidas restritivas da competitividade, constituem-se nas exceções explicitadas na lei à regra geral definida no art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, que veda o estabelecimento de restrições, distinções e preferências na licitação.

IV

36. Especialmente no tocante às disposições dos §§ 5º a 12 do art. da Lei 8.666/93, há que se lembrar de que os respectivos regimes foram parcialmente regulamentados pelo Poder Executivo, ainda carecendo de norma disciplinadora nos termos dos arts. , § 5º, , 10 e 11 do Decreto 7.546/2011, o que obsta a aplicação imediata dos mecanismos nelas previstos.

37. Veja-se, por exemplo, o regime da margem de preferência estabelecido no mencionado art. da Lei de Licitações.

38. Esse regime destina-se a promover produtos manufaturados e serviços nacionais sob a condição de que estes atendam as normas técnicas brasileiras (§ 5º).

39. Conforme explicitado no § 8º, a margem de preferência deve ser definida e regulamentada pelo Poder Executivo Federal.

40. Tal margem deve ser fixada com base em estudos técnicos que levem em consideração a geração de emprego e renda, os efeitos tributários, a possibilidade de desenvolvimento e inovação tecnológica e o custo adicional decorrente da preferência estabelecida (§ 6º). Em prazo não superior a cinco anos, estes estudos devem ser revistos, inclusive com base na análise retrospectiva dos resultados alcançados (§ 6º, caput e inciso V).

41. Além da margem de preferência definida no § 5º do art. da Lei 8.666/93, a lei prevê a possibilidade de estabelecer-se uma margem de preferência adicional voltada para o incentivo ao desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país (§ 7º). Todavia, veja-se que o somatório das duas margens não poderá ultrapassar 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros (§ 8º).

42. A lei também prevê a possibilidade de estender a margem de preferência do § 5º, total ou parcialmente, aos produtos e serviços originários do Mercosul (§ 10º).

43. Finalmente, tem-se que as margens de preferência do § 5º e do § 7º (margem adicional) não poderão ser aplicadas quando a capacidade de produção do bem ou de prestação do serviço no país for inferior à quantidade a ser adquirida/contratada ou quando a capacidade de produção/prestação for inferior ao quantitativo mínimo passível de ser cotado consoante fixado no edital, no caso de objetos divisíveis, conforme previsto no art. 23, § 7º, da Lei 8.666/93 (§ 9º).

44. Os demais regimes de promoção do desenvolvimento introduzidos pela Lei 12.349/2010, medidas de compensação (§ 11) e restrição em contratações estratégicas de TI/comunicação (§ 12), também são disciplinados por regras específicas estabelecidas no novo texto da Lei 8.666/93.

45. É de se ressaltar que, em comum aos diferentes regimes, tem-se a obrigatoriedade de divulgação na internet das empresas favorecidas, com indicação dos volumes de recursos destinados a cada uma delas (§ 13).

46. Mais importante, em comum a todos eles, identifica-se a obrigatoriedade de regulamentação pelo Poder Executivo Federal.

47. Por conseguinte, a aplicação, em editais de licitação, por administrador ordinário, de algum desses regimes sem que tenha sido editada a devida e prévia regulamentação constitui-se em usurpação da competência do Poder Executivo Federal.

48. Igualmente, a adoção de regimes diferentes dos previstos em lei, como ocorreu no caso concreto em exame, constitui-se em prática de ato ilegal.

V

49. Cumpre, agora, confrontar essas conclusões com o caso concreto.

50. Consoante relatado, o Pregão Eletrônico para Registro de Preços 1/2011, promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário, objetivou a aquisição de máquinas retroescavadeiras a serem destinadas a municípios selecionados no âmbito do Programa de Aceleracao do Crescimento- 2ª fase (PAC 2) para a execução de ações de recuperação de estradas vicinais visando ao escoamento da produção agrícola familiar.

51. No item 2 do Termo de Referência do Anexo I do edital, foi exigido que o objeto licitado fosse de fabricação nacional, o que suscitou o inconformismo da empresa representante nestes autos.

52. Na resposta à oitiva realizada por esta Corte, o MDA alegou, em suma, que a previsão editalícia fundou-se no caput do art. da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 12.349/2010, que incluiu a promoção do desenvolvimento nacional entre os objetivos da licitação.

53. Ocorre que o dispositivo legal invocado não se constitui em fundamento suficiente para dar respaldo ao ato. Isso porque, como demonstrado na seção III deste voto revisor, o dispositivo legal não tipifica as condutas que o gestor está autorizado a praticar para dar cumprimento ao referido objetivo.

54. Por conseguinte, a regra fixada no edital do MDA – aquisição de objeto exclusivamente de fabricação nacional – não encontra amparo no art. , caput, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 12.349/2010.

55. Ficou também demonstrado neste voto revisor que, como a regra geral do art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 veda preferências, o gestor somente poderia fazer uso dos regimes (ou mecanismos) previstos nas exceções ali explicitadas para atingir o objetivo pretendido no caput do mencionado artigo, o que, no caso, não ocorreu.

56. Ao se confrontar a restrição a produtos fabricados no exterior prevista no edital com os regimes (ou mecanismos) passíveis de serem aplicados à situação, a margem de preferência (§§ 5º a 10 do art. 3º da Lei 8.666/96) e as medidas de compensação (§ 11 do mesmo artigo), verifica-se que a exigência do edital não se ajusta a nenhum desses mecanismos.

57. Todavia, ainda que, por hipótese, a exigência se ajustasse a algum deles, veja-se que o mecanismo não poderia ser aplicado em edital de licitação, por autoridade administrativa, sem que houvesse a devida regulamentação pelo Poder Executivo Federal, formulada a partir dos requisitos legais (realização prévia de estudos, fixação de prazo para revisão, etc.). Do contrário, estar-se-ia usurpando a competência do Poder Executivo e deturpando o procedimento estabelecido pela lei.

58. O Eminente Relator suscitou, como fundamento acessório, o art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 em vista da possibilidade de a restrição decorrer de circunstância relevante e pertinente relativa às facilidades logísticas oferecidas pelo produto nacional.

59. Como assinalado na seção anterior, a vedação a distinções e preferências se configura em regra geral derivada diretamente do princípio constitucional da isonomia, conforme disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Para que uma determinada circunstância seja considerada relevante e pertinente a ponto de levar ao afastamento da regra geral, ela terá de estar diretamente relacionada ao objeto, formalmente justificada e solidamente demonstrada, como pacificado na doutrina e na jurisprudência desta Corte, assim sintetizado no seguinte excerto do voto que fundamentou o Acórdão 32/2003-1ª Câmara:

“17. Há que se alertar, contudo, que, sob esse prisma, tais exigências devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, devendo a Administração demonstrar inequivocamente, de forma expressa e pública, de que elas foram fixadas, conforme muito bem lembrado por Marçal Justen Filho, ‘como resultado de um processo lógico, fundado em razões técnico-científicas’ (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética. 2002. p. 320 e 321).”

60. No caso em tela, veja-se que a logística não integra a natureza intrínseca dos bens licitados. Como bem pontuado pelo Relator, a logística se trata de circunstância acessória.

61. Tanto isso é verdade que a logística oferecida pelo produto nacional não foi formalmente lançada como circunstância relevante no edital ou em seus anexos como justificativa para a restrição inserida. Ademais, o MDA não deu destaque algum a essa questão em suas manifestações.

62. De todo modo, as condições relevantes e objetivamente especificadas para a execução do contrato são o prazo, os locais de entrega, a garantia de dois anos, a prestação de duas manutenções preventivas obrigatórias e o treinamento dos operadores das máquinas, consoante o termo de referência. Assim, cabe ao licitante aceitá-los quando de sua participação no certame, adotar as respectivas medidas de organização e cumpri-los na execução do contrato. Da parte da Administração, caberá exigir do contratado a aderência a essas condições, tomando providências corretivas ou punitivas em caso de inadimplemento.

63. Embora esses requisitos sejam influenciados pela logística, não se pode afirmar de antemão que o fornecedor do produto importado irá descumpri-los por problemas logísticos. Por outro lado, também não se pode afirmar de olhos fechados que o fornecedor do produto nacional irá necessariamente cumpri-los por conta das facilidades logísticas decorrentes da proximidade geográfica. Afinal, movimentos grevistas, falta de matéria-prima e sobrecarga da capacidade produtiva por aumento de demanda são alguns dos imprevistos que podem ocorrer.

64. Também não pode ser aceita sem questionamento a afirmativa de que o produto importado não oferece condições seguras de manutenção e suprimento de peças, pois não se pode descartar a existência de rede credenciada de assistência técnica, como ocorre, por exemplo, com automóveis importados.

65. Ainda, não há certeza de que, a longo e médio prazos e durante o tempo de vida útil do bem, o fabricante nacional estará ativo no país. Nada impede que, por questões de mercado, uma multinacional fabricante do bem fornecido venha a se retirar do país ou que uma empresa nacional decida fechar suas portas.

66. Fica, então, claro que a logística oferecida pelo equipamento de fabricação nacional não se constitui em circunstância diretamente pertinente à natureza do objeto ou relevante a incidir no caso.

68. Consequentemente, o fundamento legal acessório invocado, o art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, também não dá amparo à restrição estabelecida no edital.

69. Conclui-se, dessa forma, que a restrição a produtos importados contida no Termo de Referência do Pregão Eletrônico SRP 1/2011 não tem amparo legal.

VI

70. Além da questão trazida pela representante, entendo necessário suscitar outro aspecto merecedor de cuidado, ou seja, a definição de quantitativos de máquinas a serem adquiridas.

71. Conforme anotado no item 4.15 da justificativa do termo de referência constante do anexo I do edital, o MDA prevê a aquisição de 4.235 retroescavadeiras para dar atendimento à ação de recuperação de estradas vicinais.

72. No item 4.17 também da justificativa do termo de referência, é registrado que a presente licitação destina-se a fixar o preço para 1.500 retroescavadeiras, com vistas a dar atendimento parcial ao programa.

73. De sua vez, no item 6.1 relativo à definição do lote e dos quantitativos constante do termo de referência, estima-se a quantidade de 140 máquinas a serem adquiridas pelo ministério por meio da licitação em tela.

74. Diante da jurisprudência desta Corte pacificada no Acórdão 991/2009-Plenário (TC-021.269/2006-6, processo de consulta), resta claro que o MDA está adstrito a adquirir os 140 equipamentos definidos no item 6.1 do termo de referência. No entanto, a redação dos demais itens citados acima, poderia sinalizar a licitante desavisado que a Administração pretende adquirir quantidades maiores, o que somente poderia ocorrer por meio de adesões à ata de registro de preços, consoante autorizado pelo art. do Decreto 3931/2001, alterado pelo Decreto 4342/2002.

75. No entanto, depreende-se do item 4.17 do termo que as aquisições seriam feitas com a entrega dos bens diretamente aos municípios participantes, “sem o tradicional repasse de recursos”, o que afastaria a possibilidade de os municípios receberem a transferência de recursos e posteriormente aderirem à ata.

76. Como se vê, a definição dos quantitativos a serem comprados e da sistemática de aquisições a ser adotada padece de ambiguidades. Essas ambiguidades, a meu ver, poderiam prejudicar a cotação de preços pelos licitantes, pois esta é diretamente influenciada pela fixação precisa da quantidade de bens que serão fornecidos. É evidente que a cotação de preços para a aquisição de 140 máquinas é totalmente diferente da cotação para 1.500 ou 4.235 equipamentos.

77. Aliás, veja-se que o próprio termo de referência menciona os ganhos de escala como um dos objetivos pretendidos pela licitação (item 4.18 do termo).

78. Por conseguinte, penso que está caracterizada a irregularidade na definição do objeto do Pregão Eletrônico SRP 1/2011 em decorrência de infração ao disposto no art. 40, inciso I, da Lei 8.66693 c/c o art. , inciso II, da Lei 10.520/2002.

VII

79. Resta, pois, propor a providência que melhor se ajuste ao caso concreto.

80. As informações contidas nos autos dão conta de que o Pregão Eletrônico SRP 1/2011 foi concluído, com a participação de onze empresas, representando seis fabricantes instalados em território nacional, com redução de 22% no preço estimado.

81. Em resposta a questionamento anteriormente formulado por este Revisor, os representantes do MDA haviam afirmado que, das 140 retroescavadeiras previstas no edital, 114 máquinas estariam contratadas.

82. No entanto, no dia 10/8/2011, obtive informação atualizada junto ao ministério dando conta que a contratação não foi concluída e que os gestores aguardavam a decisão desta Corte para dar andamento à formalização da avença.

83. Na sessão do dia 10 passado, este Revisor havia apresentado proposta no sentido de que o Tribunal determinasse ao MDA que promovesse a anulação do certame ante a ilegalidade da regra do edital. No entanto, as manifestações apresentadas em Plenário levaram-me a evoluir o pensamento quanto à solução a ser dada ao caso, em especial sugestão que me foi oferecida pelo eminente Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

84. Em primeiro lugar, há que se considerar o bom grau de competitividade do certame consoante aferido também pelo Relator e a ausência de indícios concretos de prejuízo à economicidade da licitação.

85. Em segundo lugar, há que se ter em conta a relevância do programa beneficiado, que está inserido no Programa de Aceleracao do Crescimento (PAC-2) e se destina à recuperação de estradas vicinais necessárias ao escoamento da produção agrícola familiar e à segurança do tráfego nos municípios participantes.

86. Por fim, não se identifica, no caso, indícios de má-fé da parte dos gestores do MDA. Ao contrário, parece ter havido o propósito genuíno de contribuir para o desenvolvimento socioeconômico do nosso país por meio de incentivo à indústria nacional.

87. Embora não haja amparo legal para o dispositivo editalício questionado neste processo e, ainda, exista irregularidade na definição do quantitativo de máquinas a ser adquirido, proponho que, em caráter excepcional e à luz do princípio da razoabilidade, esta Corte deixe de determinar ao MDA que proceda à anulação do certame.

88. Nesse contexto, penso que possa ser autorizado ao ministério que realize a contratação até o limite de 140 máquinas previsto no edital. Por outro lado, cumpre determinar à Pasta que se abstenha de permitir a adesão de outros órgãos ou entidades à Ata de Registro de Preços decorrente do procedimento licitatório em questão.

89. Considerando os fundamentos jurídicos ora apresentados, cumpre também estabelecer determinação específica com o intuito de inibir novas ocorrências da espécie, assim como dar ciência ao órgão quanto ao descumprimento dos dispositivos legais mencionados neste voto revisor.

90. A partir da análise desenvolvida nos itens precedentes, penso que esta representação possa ser conhecida e, no mérito, deva ser considerada procedente.

VIII

91. Estando os autos em meu Gabinete, sobreveio memorial encaminhado pelos representantes do MDA, nos termos do art. 160, § 3º, do RI/TCU.

92. Após exame, verifiquei que o memorial contém a síntese da resposta à oitiva já analisada e refutada pela 8ª Secex, conforme consta do relatório.

94. Quanto à argumentação jurídica encaminhada pelo MDA, mantenho o posicionamento expresso neste voto revisor no sentido de rejeitá-la. Quanto à argumentação fática, calcada na relevância do programa e no resultado da licitação, registro que essas questões foram levadas em conta nas seções antecedentes.

95. Em especial, chamo a atenção para o argumento de que o Tribunal teria expedido decisões que dariam respaldo à restrição inserida no edital do Pregão Eletrônico SRP 1/2011.

96. Como bem demonstrado pela unidade técnica, as decisões mencionadas foram proferidas em contextos fático e normativo diversos (logo após a edição da Lei 8.666/93 e muito antes da edição da Lei 12.349/2010).

97. Em particular, registre-se que a Decisão 607/94-Plenário, também mencionada pelo Relator, refere-se à participação de empresas estrangeiras em licitação da Petrobrás. Veja-se que a decisão fundamentou-se, como expressamente referido no início do voto, no art. 171 da CF, dispositivo que permitia o tratamento preferencial a empresa brasileira de capital nacional nas aquisições pelo Poder Público e que foi revogado pela EC 6/95.

98. No tocante à Decisão 147/1994-Plenário, a tese defendida naquele decisum é diametralmente oposta à adotada pelo MDA. Ao concluir que não havia impedimento legal à abertura do certame licitatório a veículos de fabricação estrangeira, o Eminente Relator, Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, asseverou no voto que:

- “a origem dos bens e serviços objeto de certames públicos só tem influência como critério de desempate”;

-“o novo Estatuto das Licitações e Contratos segue a tendência mundial de eliminação da reserva de mercado nas economias modernas, como forma de estimular a salutar concorrência”; e

-“busca-se, com isso, forçar o convívio do setor produtivo nacional em ambiente competitivo, que vem a ser o melhor incentivo à eficiência.” [Grifo do Revisor]

99. Finalmente, não vejo fundamento para enquadrar a restrição estabelecida como preferência de marca. Sem adentrar na divergência desse enquadramento com a definição jurídica de marca estabelecida na legislação de marcas e patentes, veja-se que tanto produtos de fabricação nacional, como de fabricação estrangeira poderiam estar abrigados sob a mesma marca, o que retira a substância do argumento.

100. Nesse contexto, não custa lembrar que a preferência de marca, em regra geral, é vedada pelo art. 15, § 7º, da Lei 8.666/93, sendo aceita, excepcionalmente, por este Tribunal apenas para fins de padronização, desde que fundamentada em estudos técnicos que a recomendem. Portanto, não há como invocar as decisões desta Corte a respeito do assunto, as quais, diga-se, referem-se a situações especialíssimas, distintas do caso ora em exame.

101. Como último ponto, gostaria de alertar para o risco do precedente que poderá ser criado se o TCU aceitar a restrição estabelecida pelo MDA. Nessa hipótese, é muito provável que outros editais passem a contemplar essa restrição e que, com isso, seja implementada uma verdadeira reserva de mercado no setor público. Contudo, as experiências nacionais e internacionais demonstram que a reserva de mercado não traz, a médio e a longo prazos, benefícios para o país e, sim, ineficiência e atraso tecnológico, como já mencionava o eminente Ministro Luciano Brandão em 1994, conforme transcrito acima.

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado:

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Êxito Importadora e Exportadora Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, versando sobre possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 1/2011, que tem por objeto a aquisição de materiais permanentes do tipo máquinas retroescavadeiras a serem destinadas aos municípios brasileiros para recuperação de estradas vicinais,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de tagColegiado, diante das razões expostas pelo Revisor, em:

9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do RI/TCU, em conhecer da representação para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. autorizar, excepcionalmente, o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão Eletrônico 1/2011 até o limite de 140 máquinas previsto no item 6.1 do termo de referência do Anexo I do edital, após o que deve ser extinta a Ata de Registro de Preço correspondente;

9.3. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) que:

9.3.1. doravante, abstenha-se de prever, em editais de licitação, a exigência de que o objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, tendo em vista que essa restrição não encontra arrimo no princípio do desenvolvimento nacional sustentável na forma como foi tratado na Lei 12.349/2010, contraria o princípio da isonomia e também o disposto no art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93;

9.3.2. abstenha-se de autorizar a adesão de outros órgãos ou entidades à Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Eletrônico 1/2011;

9.4. dar ciência ao MDA que:

9.4.1. a preferência em licitações a produtos e serviços nacionais poderá ser concedida por meio da margem de preferência e dos demais regimes estabelecidos no art. , §§ 5º a 12, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 12.349/2010, após a devida e completa regulamentação pelo Poder Executivo Federal a partir do Decreto 7.546/2011, bem como por meio do disposto no art. 3o da Lei 8.248/91;

9.4.2. o objeto licitado deve estar precisamente definido no edital, sem ambigüidades, com descrição clara de suas características e dos respectivos quantitativos a serem adquiridos, em cumprimento aos disposto no art. 40, inciso I, da Lei 8.666/93 c/c o art. , inciso II, da Lei 10.520/2002;

9.5. encaminhar cópia deste acórdão e dos elementos que lhe dão fundamento à interessada e ao Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), e

9.6. arquivar o presente processo.”

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de agosto de 2011.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Revisor

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 002.481/2011-1

Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA)

Interessada: Êxito Importadora e Exportadora Ltda. (CNPJ 07.391.673/0001-69)

Advogado constituído nos autos: Pedro Ivo Biancardi Barboza (OAB/SP 161.621)

VOTO REVISOR COMPLEMENTAR

Considerando o pensamento do colegiado de que há ainda necessidade de aprofundar o exame da matéria e de que tal exame não deve implicar mais atrasos na implementação do programa pretendido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário - MDA, acolho a sugestão do eminente Ministro Presidente Benjamin Zymler no sentido de que se decida desde logo o caso concreto ao mesmo tempo em que se constitui grupo de trabalho pela Segecex para análise em detalhe das repercussões da Lei 12.349/2010 e discussão acerca das teses aqui contrapostas.

2. Nesse contexto, proponho que a providência sugerida deva ser acompanhada das seguintes modificações na proposta de Acórdão apresentada pelo eminente Relator:

a) fixar o prazo de 60 (sessenta) dias para que a Segecex apresente os resultados conclusivos dos estudos realizados pelo grupo de trabalho;

b) autorizar, em caráter excepcional, o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão Eletrônico 1/2011;

c) determinar ao MDA que se abstenha de promover licitações, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre essa questão;

3. Acolho também a sugestão da presidência de determinar ao MDA que não autorize adesão à Ata de Registro de Preços decorrente do referido Pregão Eletrônico.

4. Observo que essas medidas buscam atender a convergência parcial quanto à solução do caso concreto, fixando prazo para a manifestação da Segecex, explicitando a excepcionalidade da autorização para contratar com base no Pregão Eletrônico 1/2011, bem como buscando evitar que sejam praticados novos atos com idêntico fundamento enquanto a matéria esteja em exame no Tribunal.

Sala das Sessões, em 24 de agosto de 2011.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

ACÓRDÃO Nº 2241/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 002.481/2011-1.

2. Grupo II – Classe VII – Assunto: Representação.

3. Interessada: Êxito Importadora e Exportadora Ltda. (CNPJ 07.391.673/0001-69).

4. Órgão: Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade: 8ª Secex.

8. Advogado constituído nos autos: Pedro Ivo Biancardi Barboza OAB/SP 161.621.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação da empresa Êxito Importadora e Exportadora, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, versando sobre possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº 1/2011, que tem por objeto a aquisição futura de materiais permanentes do tipo máquinas retroescavadeiras, a serem destinadas aos municípios brasileiros, para recuperação de estradas vicinais.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 237, inciso VII, do RITCU, conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la apenas parcialmente procedente;

9.2. considerar prejudicado o pedido de medida cautelar;

9.3. autorizar, excepcionalmente, o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão Eletrônico 1/2011;

9.4. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário que:

9.4.1. abstenha-se de ampliar o objeto do Pregão Eletrônico nº 1/2011, para além das 140 retroescavadeiras originalmente previstas no edital;

9.4.2. abstenha-se de autorizar a adesão de outros órgãos ou entidades à Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Eletrônico 1/2011;

9.4.3. abstenha-se de promover licitações, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão;

9.5. determinar a SEGECEX que constitua grupo de trabalho para a análise, no prazo de 60 (sessenta) dias, das repercussões geradas pela Lei nº 12.349/2010 no regime licitatório, em especial da discussão travada nos presentes autos;

9.6. enviar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à interessada e ao Ministério do Desenvolvimento Agrário;

9.7. arquivar o presente processo.

10. Ata nº 35/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 24/8/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2241-35/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti (Revisor).

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho (Relator) e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)

ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

� ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003 (p. 63).

� Idem.

� Idem.

� ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 (p. 437).

� MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. (p. 176 e 181/182).

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