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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 01034420056 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 9 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 010.344/2005-6

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC-010.344/2005-6 [Apensos: TC-020.528/2007-3, TC-019.994/2007-8 e TC-000.329/2007-2 - Solicitação; TC-014.397/2005-8 e TC-012.423/2006-9 – Denúncia; E TC-018.966/2005-2 - Representação].

Natureza: Denúncia.

Entidade: Companhia Docas do Estado do Espírito Santo (Codesa).

Responsável: Henrique Germano Zimmer (009.677.936-53); Danilo Roger Marçal Queiroz (904.621.657-87); Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun (011.215.677-03); Nelson Machado Fagundes (039.881.477-53); Eduardo Pereira (509.763.388 15), Luiz Soresini (049.776.707-44); Irineu Barros Filho (421.321.187-87); e Raulino Gonçalves Filho (117.880.117-91).

Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

Advogados constituídos nos autos: Flávia Fardim Antunes Bringhenti, OAB/MG nº 82.616; Felipe Osório dos Santos, OAB/ES nº 6.381; Sirlei de Almeida, OAB/ES nº 7.657; Nathália Neves Burian, OAB/ES nº 9.243; Cláudia Rodrigues Nascimento, OAB/ES nº 9.787; Luana Barbosa Pereira, OAB/ES nº 11.528; e Aline Gomes Soares Lima, OAB/DF nº 20.710.

SUMÁRIO: DENÚNCIAS DIVERSAS E REPRESENTAÇÃO DA PROCURADORIA DA REPÚBLICA/ES. CAUTELAR CONCEDIDA E POSTERIORMENTE REVOGADA EM SEDE DE AGRAVO. AUDIÊNCIAS. DILIGÊNCIAS. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA ACOLHIDAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de denúncias diversas encaminhadas a este Tribunal e de representação da Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, dando conta de supostas irregularidades cometidas pelos gestores da Companhia Docas do Estado do Espírito Santo (Codesa) na execução de alguns de seus contratos.

2. Após instrução inicial (fls. 18/22), a Secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo (Secex/ES) realizou inspeção na Codesa, ao termo da qual elaborou o relatório de fls. 61/88, cujo encaminhamento foi objeto de despacho de minha lavra (fls. 91/94), parcialmente reproduzido a seguir:

“(...)

3. Com relação à denúncia de que as empresas contratadas, sob a denominação geral de Pool, para a operação do Terminal de Cereais de Cais - TCC não estariam realizando a manutenção adequada dos equipamentos e instalações da Codesa, colocados à sua disposição, a equipe de inspeção entende que, com efeito, o Pool não vem realizando adequadamente a manutenção exigida. Não há a indicação contratual dos serviços de manutenção a serem realizados e a fiscalização deficiente da Codesa acarretou a necessidade de reparos urgentes e prioritários já no final do contrato.

4. No entanto, mesmo após o final do contrato os reparos exigidos pela Codesa foram executados, com exceção dos serviços relativos à automação das balanças de fluxo. Em face disso, a equipe propõe apenas que seja determinado à entidade que adote as devidas providências no sentido de que as balanças de fluxos do Silo de Cereais de Capuaba registrem de forma adequada a pesagem da carga.

5. Quanto ao uso, pelas empresas do Pool, de material sobressalente de propriedade da Codesa, tal denúncia não teria se confirmado. Segundo a equipe não houve alteração no inventário do material da Codesa, nem aquisições de novas peças no período em que a operação do TCC foi terceirizada, que se iniciou ainda em 1998. Mesmo assim, a equipe sugere que se determine o levantamento dos motores de reposição necessários a uma operação segura, emitindo o competente termo de responsabilidade pela guarda de tais equipamentos.

6. Sobre a denúncia de que as empresas do Pool vinham pagando pouco pelo uso das instalações e equipamentos da Codesa a equipe informa que os preços cobrados acompanharam os valores históricos praticados desde 1998 . Atualmente, não há qualquer contrato operacional firmado pela Codesa, que cobra as tarifas pertinentes, sem desconto, das empresas que realizam a operação portuária, sem qualquer controle dos custos incorridos por tais empresas. A equipe reputa como grave tal situação, razão pela qual propõe que se determine à Codesa a realização das manutenções necessárias ao bom funcionamento do TCC.

7. Sobre a questão da terceirização de atividades a cargo da Codesa, a equipe entende que o fato relevante a ser considerado é que a mesma só poderia se dar mediante arrendamento das instalações portuárias envolvidas, o que já vem sendo providenciado pela Codesa. É o que se deduz da leitura de dispositivos da Lei dos Portos - Lei nº 8.630/1993, e da Resolução Antaq 55/2002. Ao fim da análise dessa questão, a equipe propõe determinação à entidade no sentido da observância do art. , § 1º, inciso IV, da Lei 8.630/1993, que lhe incumbe a realização da manutenção das instalações do porto sob sua administração, e do art. 4º, inciso I, da mesma lei, que limita a possibilidade de execução de serviços de melhorias e exploração de instalações portuárias somente nos casos de arrendamento da área.

8. As denúncias aqui tratadas voltam-se também contra o processo de consolidação de quatro contratos de arrendamento feito à empresa Flexibrás — Tubos Flexíveis Ltda. em função do qual o prazo de prorrogação do contrato mais antigo teria excedido em sete meses ao limite autorizado em Resolução da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). A equipe entende que, tendo em vista as peculiaridades envolvidas nos instrumentos e o caráter excepcional de que se reveste a questão, tal fato não deva ser considerado irregular.

9. No entanto, notando que o termo de consolidação dos contratos prevê a realização de obras, pela arrendatária, cujo valor, não explicitado no instrumento, deverá ser objeto de ressarcimento por parte da Codesa, caso não possam ser amortizadas do desconto das obrigações financeiras devidas pela arrendatária, a equipe propõe que esta Corte determine, cautelarmente, a suspensão da autorização dada em 31/10/2005, pelo Sr. Roger Marçal Queiroz, Diretor de Comercialização e Fiscalização dá Codesa para que a Flexibrás realize investimentos para ampliação da capacidade produtiva, uma vez que tal ato, sem qualquer garantia de que o valor dos investimentos poderá ser amortizado ainda na vigência do contrato de unificação, poderá gerar grave lesão ao erário.

10. Outra questão abordada nos presentes autos diz respeito ao Contrato 13/2000 firmado entre a Codesa e a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S. A. no qual teriam sido concedidos descontos àquela empresa, por serviços portuários prestados, contra o compromisso da Suzano de investir em obras de responsabilidade da Codesa. Nesse desiderato, a Suzano teria contratado empresa construtora selecionada mediante procedimento estranho à tomada de preços, que seria a modalidade licitatória indicada pelo valor da contratação. Ademais, entre as obras custeadas pela Suzano incluíam-se serviços realizados no armazém removível de propriedade desta empresa.

11. A equipe de inspeção confirmou as duas irregularidades, embora a Codesa tenha saneado a impropriedade relativa à execução de melhoramentos no armazém da Suzano. Mais relevante do que essas impropriedades, a equipe entendeu que a própria contratação com a Suzano estava eivada do mesmo vício verificado no contrato relativo ao Terminal de Cereais de Catuaba, ou seja, a execução de serviços por parte da Suzano nas instalações da Codesa só seria possível mediante contrato de arrendamento, o que não é o caso. Em razão dessa falha maior, a equipe propõe seja determinada a regularização do Contrato 13/2000, de modo a deixá-lo conforme as prescrições da Lei dos Portos.

12. Os autos noticiam a nomeação de pessoas com ‘condutas duvidosas’ para o exercício de cargos de direção na Codesa. A equipe de inspeção analisou criteriosamente os fatos imputados ao Sr. Fábio Calmon Mantovanelli e considerou que as irregularidades são de reduzida relevância, e não trouxeram prejuízos à entidade. Com relação aos Srs. Antônio Carlos Rocha, Luiz Scandian, Domingos Salis de Araújo e Flávia Fardim Antunes Bringhenti, a equipe de inspeção entendeu que os fatos que se lhes imputam não chegam a tisnar os atos de nomeação, de responsabilidade do Sr. Diretor-Presidente da Codesa. Com essas conclusões da equipe alinho-me desde já, pelas lídimas razões por ela apontadas.

13. Por fim, a equipe relata ocorrência relativa à condução de Reclamação Trabalhista contra a Codesa na qual a entidade deixou fluir, sem manifestação, o prazo legal para contestação de penhora de bens da empresa no valor de R$ 9.344.009,43, para satisfação de débito apurado na referida ação trabalhista. A equipe apurou que teria havido falha na condução do processo anteriormente à expedição do mandado de penhora, atinente ao correto valor da causa, razão pela qual propõe que se determine à Codesa que apure a responsabilidade por tal falha. Propõe ainda a requisição da conclusão da sindicância interna que apurou a responsabilidade pela perda do prazo para embargo e a comunição, ao Ministério Público, da existência de tal procedimento interno.

x x x

14. Entendo que a equipe de inspeção da Secex/ES tem razão em questionar o fato de se incluir no termo de consolidação dos contratos com a Flexibrás a realização de obra de que não se sabe, com precisão razoável, em quanto importará ao fim e ao cabo, imputando à Codesa o dever de ressarcir a contratada por eventuais diferenças não compensáveis pelas obrigações contratuais, sem que se saiba, de antemão, os critérios a serem observados em tal ressarcimento. Ademais, a previsão de investimentos, que suplantam o horizonte dos contratos de arrendamento, violam frontalmente o art. 21 da Resolução Antaq 55/2002, conforme aponta, com toda a acuidade, a equipe de inspeção.

15. No entanto, dou como aplicável à espécie a ação prevista no art. 276, § 2º do Regimento Interno desta Corte, ou seja, ouvir os responsáveis antes de expedir a medida cautelar solicitada. Com efeito, como a consolidação dos contratos de arrendamento expira em novembro de 2008, é de se esperar que a Codesa possa trazer elementos mais precisos de modo a demonstrar que o investimento previsto compatibiliza-se com o horizonte contratual, sob pena do cabimento da cautelar sugerida e do imediato ajustamento do contrato às disposições expedidas pela agência reguladora do setor.

16. Quanto às determinações que alcançam o pool de empresas operador do Terminal de Cereais de Capuaba e, especialmente, o contrato com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A., vejo que elas baseiam-se no entendimento da equipe de que não cabe a realização de investimentos ou ‘melhoramentos por parte das contratadas em contratos que não sejam de arrendamento, de acordo com prescrições postas na Lei dos Portos, Lei 8.630/1993.

17. Reputo, no entanto, que tal entendimento não se mostra dedutível de forma líquida e certa dos dispositivos da referida lei que teriam restado desatendidos, devendo-se dar à Codesa a oportunidade de apresentar as contra-alegações que entender cabíveis acerca da imputação da equipe antes que se possa, com toda a segurança, determinar a alteração dos contratos. De fato, não se pode exigir que a Suzano passe à condição de arrendatária apenas porque, como maior cliente da Codesa, dispõe de regalias especiais previstas no contrato.

18. Com relação às demais determinações sugeridas, penso que possam esperar até decisão final a ser proferida no processo, sem prejuízo de que se faça diligência à Codesa a fim de que se obtenha, se for o caso, a conclusão do Processo de Sindicância PE 1738/2004.

Ante o exposto, determino o encaminhamento dos autos à Secex/ES a fim de que sejam adotadas as seguintes medidas:

a) promover, com base no art. 276, § 2% do Regimento Interno do Tribunal a oitiva dos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz, Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, Diretores da Codesa, Nelson Machado Fagundes, Eduardo Pereira, Luiz Soresini, Irineu Barros Filho e Raulino Gonçalves Filho, membros do Conselho de Administração da Codesa, para que apresentem, no prazo de cinco dias, razões de justificativa acerca da aprovação e homologação do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda., contendo na cláusula oitava previsão de investimentos pela arrendatária sem que se saiba o valor envolvido e sem garantia de que o prazo do arrendamento será suficiente para amortizá-los, contrariando o art. 21 da Resolução Antaq 55/2002 , bem como atribuindo responsabilidade à Codesa de indenizar à Flexibrás o investimento não amortizado durante a vigência da consolidação dos contratos;

b) promover, com base no art. 250, inciso IV, do RI/TCU, a audiência prévia do Sr. Diretor-Presidente da Codesa para que apresente, no prazo de quinze dias, razões de justificativa acerca da disposição constante da cláusula primeira, parágrafos 3º e 6º, do Contrato 13/2000 , firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A., dando prioridade de uso do Berço 101 do Cais Comercial de Vitória e dos Armazéns 3 e 5 de propriedade da Codesa e permissão para que a empresa utilize uma área de 5.000 m2, onde instalou um armazém de vinil removível de sua propriedade, bem como da autorização ínsita na cláusula terceira, parágrafo 4% para que a empresa execute melhorias e manutenções no Cais Comercial de Vitória, disposições estas que estariam contrariando o disposto nos arts. , § 1º, inciso IV, e , inciso I, da Lei 8.630/1993;

c) realizar diligência junto à Codesa a fim de que se obtenha informações sobre a situação atual do Processo de Sindicância PE 1738/2004, que apura falhas na condução e acompanhamento do processo trabalhista RT 1261.1995.0004.17.00-0”

3. Analisada preliminarmente pela Secex/ES somente a oitiva determinada no item a retro, e ante o encaminhamento proposto, exarei novo despacho (154/156) determinando a suspensão cautelar da eficácia do Ato de Autorização emitido em favor da empresa Flexibrás, ancorado nos seguintes motivos:

“As apurações iniciais promovidas nos autos pela Unidade Técnica levaram ao entendimento de que a empresa Flexibrás contava com créditos ilimitados para a execução de obras de enrocamento em área de 30.000 m², acrescida de marinha, uma vez que não existe, até o momento, projeto básico ou executivo que permita a caracterização precisa do empreendimento, seus custos e o prazo de execução, e o contrato prevê a amortização dos investimentos realizados pela arrendatária, conforme consta da cláusula oitava, por ocasião dos pagamentos devidos em razão do arrendamento.”

4. Entretanto, ao examinar a documentação apresentada pela Codesa em sede de Agravo, verifiquei que o Ato de Autorização a que se referiu a medida cautelar em questão não dizia respeito às obras de enrocamento, mas, tão somente, a obras de ampliação da capacidade produtiva da arrendatária, cujos custos correriam, exclusivamente, por sua conta e risco.

5. Ademais, a Codesa esclareceu, na peça recursal, que o investimento relativo à área acrescida de marinha somente seria autorizado após a análise criteriosa do projeto apresentado pela Flexibrás, o qual se encontrava em avaliação pela Gerência Regional de Patrimônio da União (GRPU).

6. Em decorrência, concluí pela revogação da medida cautelar e restituí os autos à unidade técnica para prosseguimento do feito, especialmente para implementação das demais medidas determinadas anteriormente (alíneas b e c retrotranscritas no item 2 deste relatório).

7. Providenciadas as pertinentes diligências e audiência, a Auditora Federal da Secex/ES analisou os novos elementos apresentados em instrução de fls. 193/206, transcrita a seguir com alguns ajustes de forma:

“Cuidam os autos de denúncias e de representação, esta oriunda da Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, que têm em comum a indicação de contribuições financeiras de empresas bem como do Diretor-Presidente da Codesa à campanha eleitoral do Partido dos Trabalhadores à prefeitura de Vitória-ES. Constam possíveis irregularidades em alguns contratos firmados pelas empresas com a Companhia Docas e no preenchimento de cargos em comissão.

2. Consoante determinação proferida pelo Exmo. Sr. Ministro-Relator em 9/8/2006, aprovada pelo Plenário (fls. 169 a 172), e instrução anterior às fls. 177 a 190, examinam-se nesta oportunidade:

a) as informações prestadas pela Codesa em atenção à diligência sobre a execução da obra de enrocamento de que trata a cláusula oitava do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento, firmado com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e Brasflex Tubos Flexíveis Ltda., com vistas à análise conclusiva da oitiva dos diretores e membros do conselho de administração;

b) as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Diretor-Presidente da Codesa acerca de disposições constantes do Contrato 13/2000, firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A.; e

c) o resultado da diligência sobre a situação atual do Processo de Sindicância PE 1738/2004, que apura falhas na condução e acompanhamento de processo trabalhista.

3. Por meio do Ofício nº 1109/2007-TCU/SECEX-ES, relativamente à execução da obra de enrocamento de que trata a cláusula oitava do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento, firmado com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e Brasflex Tubos Flexíveis Ltda., foi solicitado à Companhia Docas:

a) cópia de toda a documentação técnica e econômica, encaminhada pela arrendatária;

b) análise elaborada pela Codesa sobre a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra, acompanhada do fluxo de caixa do empreendimento, com os ingressos de recursos, amortizações, prazo, taxa de retorno aplicada; e

c) informação sobre a autorização (acompanhada do documento que autorizou, se for o caso) ou não do início das obras de enrocamento, conforme item 8.3 do referido Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento.

4. Em atendimento, a Sra. Diretora-Presidente em Exercício informa, por meio da CA-Dirpre-038, de 13/02/2007, que (fls. 02 e 03 do Anexo 8):

4.1. a obra de enrocamento ainda não foi autorizada pela Codesa;

4.2. o início de sua execução, por se tratar de terreno acrescido de marinha, depende primeiro de análise e aprovação pela Secretaria do Patrimônio da União, condicionante para que a Codesa dê seguimento à análise dos projetos apresentados;

4.3. embora já tenha recebido os projetos, estudos e licenças autorizativas, a análise encontra-se sobrestada em decorrência da comunicação, pela arrendatária, de que a necessidade de novos estudos geotécnicos implicarão em alteração dos projetos e do orçamento estimado para a obra; e

4.4. caso se faça necessário o cumprimento do item ‘a’ do ofício de diligência, solicita que seja dado um prazo mínimo de 5 dias para a extração das cópias.

5. Nossa análise:

5.1. inicialmente, registre-se que, como a Codesa ainda não possui a documentação técnica e econômico-financeira definitiva da obra, que sustentará sua análise e aprovação, entendemos dispensável cópias de documentos passíveis de alteração.

5.2. em não havendo a análise elaborada pela Codesa sobre a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra e, por conseguinte, diante da ausência do fluxo de caixa do empreendimento, com os ingressos de recursos que serão aportados pela Flexibrás no investimento, as amortizações a serem feitas pela Codesa (via renúncia da receita relativa ao valor do arrendamento da área que deixará de ser pago pela Flexibrás até 15/11/2008 ou que será assumido pelo futuro arrendatário de acordo com o valor a ser negociado entre a Codesa e a Flexibrás – cláusula oitava, subitens 8.4 e 8.5 do Termo de Unificação dos Contratos, fl. 445 do volume 1 do anexo 2), o prazo de amortização do investimento e a taxa de retorno sobre o capital a ser aplicada pela Flexibrás, mantemos nossa posição esposada na análise de fls. 187 a 189 no sentido de que:

a) a cláusula oitava e subitens não dão nenhuma garantia de que o enrocamento será vantajoso para a Administração. Tudo dependerá de valores e negociações a serem estabelecidos; e

b) a ausência de estudo que demonstre a adequada relação custo-benefício para a Codesa, e, por conseguinte, dos parâmetros de amortização a serem incluídos no edital para custeio pelo arrendatário vencedor da licitação, a partir de novembro de 2008, fere os princípios da eficiência, publicidade e do interesse público.

5.3. o cerne da questão é identificar em que momento a Codesa estará desonerada de pagar à Flexibrás o investimento. Sendo a Codesa uma empresa de economia mista, com 97,648% do seu capital pertencente à União, deve demonstrar de forma cristalina que a autorização de investimento por terceiros cuja amortização ficará a seu encargo não lhe trará nenhum prejuízo.

5.4. consoante expusemos às fls. 188/189, a prevalecer os parâmetros indicados pela Flexibrás para a amortização do investimento, caso ela continue arrendatária da área, e considerando o valor de R$ 19,5 milhões por ora estimado para o investimento, qualquer taxa de retorno sobre o capital aplicado pela Flexibrás acima de 0,5% significará que a amortização não pagará nem o custo do capital, quanto mais o valor principal investido.

5.5. é inequívoco o interesse da Flexibrás no investimento, e também da Codesa em propiciá-lo, tanto que o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento dos Portos de Vitória e Barra do Riacho faz a seguinte previsão para a área: ‘A área da Flexibrás pode ser aumentada mediante aterro, para atender às necessidades de expansão de produção da empresa, para atendimento à exploração de petróleo na costa do Estado’(fls. 68 do anexo 6).

5.6. no entanto, a Codesa não logrou demonstrar, até o momento, por meio do estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira da obra que o valor investido será amortizado dentro de um prazo razoável e que ela, até o final do próximo arrendamento da área a ser aterrada, não terá que arcar com nenhum pagamento à Flexibrás feito com recursos de seus cofres que não os oriundos do incremento que este investimento trará.

5.7. obviamente a Codesa se beneficiará da incorporação da área ao seu patrimônio, mas o investimento só se justifica se propiciar um adequado retorno financeiro que no mínimo o pague dentro de um prazo razoável.

5.8. aliás, esta é a linha de raciocínio da regra do art. 21 da Resolução nº 055 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), relativamente a investimentos realizados por arrendatários de áreas e instalações portuárias, quando textualmente estabelece que:

‘Art. 21 O prazo do arrendamento deverá ser suficiente para amortização dos investimentos previstos no contrato a serem feitos pela arrendatária e proporcionar-lhe a adequada remuneração, conforme parâmetros adotados no estudo de avaliação do empreendimento.’

5.9. neste ponto, passamos à analise conclusiva da oitiva dos Diretores e dos membros Conselho de Administração da Codesa determinadas, pelo Exmo Sr. Ministro-Relator Augusto Nardes, em despacho datado de 17/3/2006

(...)

5.10. o art. 21 da Resolução Antaq nº 55/2002 é aplicável a todo e qualquer investimento realizado pelo arrendatário. O prazo do arrendamento deve garantir a amortização do investimento. Neste caso, uma vez que o arrendamento vigerá até 15/11/2008 (fl. 446 do volume 1 do anexo 2), a cláusula oitava do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento, e em especial o subitem 8.5, abaixo transcrito, estaria em desacordo com o referido dispositivo legal (fls. 445):

‘8.5 O valor investido pela ARRENDATÁRIA não amortizado fisicamente até 15/11/2008, será objeto de negociação entre a mesma e a CODESA, devendo ser incluído como obrigação de ressarcimento desses investimentos em possíveis processos futuros que venham se dar ao final do prazo do arrendamento constante neste instrumento.’

5.11. em suas razões de justificativa os diretores e os membros do Conselho de Administração da Codesa afirmam que

‘(...) toda a área ocupada pela Arrendatária, Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda., ao final de 15/11/2008 será arrendada, mediante competente processo licitatório e prévia elaboração do estudo de viabilidade de que trata a Res. Antaq 055 e suas alterações’, de modo que

‘(...) o investimento autorizado e não amortizado, devidamente investigado e ratificado no estudo de viabilidade econômico-financeira, será mensurado e incluído no edital de licitação para o arrendamento como encargo à futura arrendatária, de modo que não será obrigação da Codesa indenizar a Flexibrás o valor remanescente.’(fls. 04, 40, 76, 111, 150 do anexo 3 e 06, 52/53 e 88 do anexo 4).

5.12. ainda, no agravo interposto, os diretores da Codesa afirmam que

‘(...) a empresa Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. formalizou firme intenção de utilizar as áreas objeto dos arrendamentos por período compatível com a amortização dos investimentos, participando da licitação correspondente (PE 4242/2006)’ (fls. 07 e 16 do anexo 6).

5.13. desse modo, entendemos que, embora o contrato de arrendamento atual termine em novembro de 2008, em sendo estabelecido o valor do investimento e desde que o valor do arrendamento para o futuro arrendatário da área seja suficiente para amortizá-lo dentro do prazo do contrato a ser firmado, e, ainda, o compromisso formal da Flexibrás em participar da licitação e acatar o valor a ser fixado para o arrendamento da área, não haveria óbice para sua autorização, e, portanto, estaria atendido o disposto no art. 21 da Res. Antaq nº 055/2002.

5.14. isto posto, acatamos em parte as razões de justificativas apresentadas pelos Diretores e membros do Conselho de Administração da Codesa, propondo que seja determinado à Empresa que a autorização do investimento em questão deva ser precedida dos condicionantes acima estabelecidos de modo a garantir o cumprimento do art. 21 da Res. Antaq nº 055/2002.

5.15. entendemos, ainda, que deva ser determinado à Secex/ES que acompanhe o cumprimento da determinação supra.

6. Quanto ao contrato firmado com a Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A.

(...)

7. O Diretor-Presidente da Codesa apresentou as razões de justificativas (fls. 93 a 98 do Anexo 4), alegando que:

7.1. as disposições contratuais citadas não implicam quaisquer infrações ao inciso IV,do § 1º, do art. e inciso I, do art. , todos da Lei nº 8.630/1993.

7.2. ‘... a Lei nº 8.630/1993 estabelece que ‘o interessado na construção e exploração de instalação portuária dentro dos limites da área do porto organizado deve requerer à Administração do Porto a abertura da respectiva licitação’ (art. 5º). No caso em análise, para a área objeto do Contrato Operacional nº 013/2000, não se vislumbram quaisquer interessados. Nem mesmo a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A teria interesse em participar de quaisquer procedimentos licitatórios, não se cogitando de qualquer competição diante da inexistência de outros interessados. Nessas circunstâncias, quaisquer procedimentos, sem a concorrência de interessados, restaria inócuo - dispensável (inciso V, art. 24, Lei nº 8.666/93).

7.3. o contrato operacional em questão tem por objetivo a operacionalidade do Cais Comercial do Porto de Vitória, cais antigo, localizado no centro do Município de Vitória, com limitações de profundidade para o recebimento de navios de grande porte, congestionamento do tráfego da cidade e restrições impostas pelo Município quanto ao tráfego de caminhões. O contrato visa garantir uma movimentação mínima de cargas e a consequente obtenção de receitas.

7.4. a fábrica da Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A está localizada no Município de Mucuri - Estado da Bahia, distante 330 km do Porto de Vitória, e a empresa poderia utilizar o Portocel, localizado ao norte do Estado do Espírito Santo, no Município de Aracruz, a aproximadamente 90 km da Cidade de Vitória. Este seria, consoante argumenta, ‘um complicador aos interesses de eventual arrendamento’ por parte da empresa.

7.5. a atração da empresa para o Porto de Vitória implica em medidas de caráter comercial e operacional no sentido de garantir-lhe produtividade. Como os navios que transportam papel e celulose são altamente especializados, com afretamentos/estadias caras e de alta produtividade, inviabilizando-se o embarque direto pelos caminhões originários da fábrica, sem contar os congestionamentos e o aumento do custo do aluguel dos navios, há a necessidade de armazenagem da mercadoria no interior das instalações portuárias de modo a agilizar o embarque. A distância da fábrica ao porto seria ‘suplantada/compensada, economicamente, com a formação de lotes de mercadorias, antecedentes aos embarques programados’.

7.6. a constituição dos produtos, papel em bobinas e celulose em fardos, e a necessidade de formar estoque regulador com vistas à eficiência nas operações, requerem sua armazenagem em local abrigado. Para tal são utilizados os armazéns 03/05 e área descoberta, onde a Bahia Sul instalou às suas expensas armazém de vinil removível.

7.7. ‘(...) o uso dos armazéns segue a regra de que havendo necessidade serão utilizados pela Codesa, obedecendo-se à programação prévia e de comum acordo entre as partes, visto a possibilidade de atendimento aos demais clientes do Porto.’

7.8. consta do contrato firmado com a empresa, ‘mediante proposição e aceitação do Conselho de Autoridade Portuária - CAP, o estabelecimento de determinado berço de atracação no Cais Comercial de Vitória como prioritário, para navios que venham a embarcar exclusivamente celulose em fardos e/ou papel em bobinas, de qualquer cliente e não somente para a Suzano Bahia Sul. Outras empresas que também fabricam celulose e papel podem embarcar no Porto de Vitória, tais como a Cenibra, Aracruz, Suzano, etc., que também se beneficiam da regra de atracação.’ O tratamento é transparente e isonômico para todos que se qualifiquem.

7.9. conclui as razões de justificativas, especificamente para as questões arguidas na audiência, nos seguintes termos:

‘Não bastasse, a despeito de que a exploração na forma concebida implica em dividendos para a Codesa, uma área que poderia ser reputada como ociosa, ainda conta com a melhoria das instalações a cargo da Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, segundo as necessidades e sob o controle da Coordenação de Fiscalização - Cofisc. As melhorias são aproveitadas por todos os clientes e usuários do Cais Comercial de Vitória, revertendo em favor da Codesa.

Os descontos nas tarifas portuárias decorrem da garantia de quantidades mínimas de cargas a serem movimentadas e ainda da possibilidade de melhorias e manutenções em instalações portuárias sob a administração da Codesa.

Os contratos firmados com a Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A preveem, expressamente, na hipótese de arrendamento, a rescisão unilateral por parte da Codesa, mediante simples aviso, com antecedência de 30 (trinta) dias, sem a reivindicação de qualquer tipo de indenização.

Os instrumentos contratuais firmados com a Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A estão em consonância com o § 2º, do art. e inciso I, do § 1º, do art. 30, da Lei nº 8.630/93, c/c os princípios elencados no Regulamento de Exploração do Porto Organizado de Vitória, Praia Mole e Barra do Riacho (art. 39 a 44 e §§), aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária -CAP.

Todas as prerrogativas da Codesa restam preservadas, posto que havendo interessados, não há quaisquer impedimentos ao arrendamento. Acrescenta-se, nos termos do Ofício Nº 120/92 - DNTA e no Parecer Diaudi/Coaud/Cisetimt Nº 056/93 que a natureza comercial da prestação de serviços sob análise é de geração de receita operacional para a Codesa, não se enquadrando nos dispositivos de licitação compreendidos, sem contar que são indispensáveis à sobrevivência empresarial, além de proporcionar o equacionamento de áreas que, sob outros aspectos, não seriam utilizadas.’

7.10. ao final, o Sr. Diretor-Presidente da Codesa faz uma explanação sobre as mudanças ocorridas com a edição da Lei nº 8.630/93, que retirou o papel das Companhias Docas de operadoras portuárias e que assegurou aos interessados o arrendamento de instalações portuárias, fazendo com que a entidade pública, através das instalações públicas não arrendadas, tivesse que conviver em um ambiente concorrencial, onde o cliente tem várias opções, tendo, para sobreviver, que gerar receitas financeiras para seu custeio.

Neste aspecto afirma que (fls. 96/97 do anexo 4):

‘O que leva a administração, de acordo com as oportunidades mínimas comerciais, de prover serviços para clientes específicos de segmento produtivo é a necessidade de sua manutenção, pois se assim não fosse a administração ficaria a aguardar a decisão que sempre é do cliente sobre a utilização das instalações portuárias públicas, o que fatalmente não é uma boa prática administrativa no caso em discussão.

É preciso que as administrações sejam pró ativas sob pena de não conseguirem gerar suas receitas.

O porto é uma instalação que tem que ser levada em sua análise global, como ente econômico gerador de emprego e renda, e a entidade pública para prover oportunidades comerciais contínuas e descontínuas, pois se assim não for será difícil que se possam prover os recursos financeiros para sua sobrevivência enquanto empresa, pois do Governo Federal, somente para investimentos e melhorias para grandes projetos é que se conseguem recursos financeiros.

O Regulamento de Exploração do Porto Organizado de Vitória e Barra do Riacho orienta e estabelece as formas e meios para melhor utilização das instalações portuárias inclusive em seu artigo 42 parágrafo primeiro, que no nosso entendimento se coaduna com o princípio aqui pactuado entre a Codesa e Suzano Bahia Sul.

Além do mais, desde março de 1997, as tarifas portuárias não têm qualquer correção. Como potencializar o uso das instalações e incrementar receitas através de suas instalações, se não houver a contrapartida acordada comercialmente em garantia de receita anual proveniente de garantia de movimentação mínima por parte do cliente e de condições diferenciadas de preço no uso de instalações por parte da empresa no ambiente comercial e concorrencial que o pós-lei incorporou à atividade portuária?

É preciso que a empresa no seu papel público promova, mesmo com a imposição da concorrência, o devido equilíbrio entre todos que se interessar por movimentar o mesmo tipo de carga, aliado ao tratamento obrigatoriamente isonômico. Apesar do caráter de suposta longevidade do instrumento, este tem tido sem parar, previsões de renegociação anual e que tecnicamente é salutar por aspectos de recomposição de possíveis distorções pelo fato já exposto de tarifas congeladas. Neste aspecto itens como pagamento de parcelas fixas de consumo de energia, contribuem para diminuir os custos.’

Esclarece que existe um custo porto/carga e um custo de infraestrutura para apoio ao custo porto/carga. O custo porto/carga é composto pela composição tarifária. O contrato operacional propiciou negociar com o cliente ‘(...) valor fixo de consumo de energia (obrigação da Codesa embutida na composição de suas receitas) e também melhorias decididas conjuntamente, que apesar de serem custeadas pelo cliente por obrigação contratual de valor estabelecido, atende a todos os clientes do Porto, e com isto reduz os custos fixos e móveis de custeio da infraestrutura. É uma forma de transferir, mesmo em pequena parcela pela transitoriedade do instrumento, compromissos para responsabilidade do cliente.’

Conclui a peça de defesa com o seguinte questionamento/afirmativa:

‘Que outra ação poderia desenvolver a gestão para sua sobrevivência, para atividades transitórias e não de longa duração a exemplo dos arrendamentos? Que futuro terá a administração enquanto gerenciadora de patrimônio público, se não prover tratamento transparente e isonômico, com incentivo tarifário nos instrumentos parceiros transitórios como o presente caso, com clientes potenciais, diferentes desta agressividade comercial, mesmo que tímida, possibilita a construção de novas oportunidades, e tem sido de grande resultado, mesmo que com muita dificuldade para a Codesa.’

8. Nossa Análise:

8.1. consoante expusemos, num breve histórico em nossa instrução às fls. 75 a 80 dos autos, a movimentação de cargas pela empresa Bahia Sul no Cais Comercial de Vitória, por meio de contrato operacional, com desconto nas tarifas portuárias e armazenagem por 30 dias mediante a garantia de um quantitativo mínimo de movimentação, data de 1992.

8.2. já em 1993, foi-lhe assegurada a utilização dos armazéns nºs 3 e 4 da Codesa, a instalação do armazém de vinil inflável numa área de 5.100 m² e a preferência de um berço para o embarque de sua mercadoria.

8.3. em 1998, em face da Lei de Modernização dos Portos – Lei nº 8.630/1993, foi incluída a possibilidade de rescisão contratual, mediante simples aviso da Codesa, em caso de arrendamento ou leilão da área ocupada. No ano seguinte foi incluída a execução, pela Bahia Sul, de melhorias e manutenções nas áreas por ela ocupadas e nas vias de acesso utilizadas, no valor de R$ 0,50 por tonelada garantida, e, finalmente, em 2004, as manutenções foram restringidas a locais de propriedade da Codesa, com a consequente exclusão do armazém de vinil.

8.4. a Codesa traz como arrimo legal para o contrato o § 2º, do art. e inciso I, do § 1º, do art. 30, da Lei nº 8.630/1993, além dos princípios elencados no Regulamento de Exploração do Porto Organizado de Vitória, Praia Mole e Barra do Riacho (arts. 39 a 44 e §§), aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária - CAP, que orienta e estabelece as formas e meios para melhor utilização das instalações portuárias, destacando o art. 42, parágrafo primeiro, a respaldar o pactuado.

8.5. o § 2º, do art. , da Lei nº 8.630/1993 estabelece que ‘Os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público’. O art. 6º refere-se ao disposto no art. 4º, inciso II, da norma, que por sua vez estabelece que o direito, de interessados, em construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, depende:

‘II- de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado’.

Como a área ocupada pela Suzano Bahia Sul encontra-se localizada dentro dos limites da área do porto organizado, aplica-se o disposto no art. 4º, inciso I, que prevê o contrato de arrendamento. Desde modo, o estabelecido no § 2º do art. , da Lei nº 8.630/1993 não abrange nem o contrato firmado com a Suzano Bahia Sul quanto mais respaldá-lo.

8.6. já o art. 30 e seu § 1º, inciso I, da Lei nº 8.630/1993 estabelecem que em cada porto será instituído um Conselho de Autoridade Portuária, ao qual compete baixar o regulamento de sua exploração. O Regulamento de Exploração do Porto Organizado de Vitória, Praia Mole e Barra do Riacho – www.codesa.gov.br, ao tratar da exploração comercial do porto, estabelece no art. 42 e seus parágrafos:

‘Art. 42º - No desenvolvimento das atividades correspondentes, a Administração do Porto, os Titulares das Instalações Portuárias e os Operadores Portuários, deverão adotar procedimentos que preservem os princípios da livre concorrência, os da igualdade de oportunidade e os da constante melhoria do conceito do porto como um todo.

Parágrafo Primeiro:

A Administração do Porto, visando incrementar as atividades portuárias, poderá estabelecer regime especial de atendimento para cliente ou usuário que reúna condições de potencializar o uso das instalações portuárias.

Parágrafo Segundo:

O contrato que trata desta condição especial, obrigatoriamente conterá cláusula de validade condicionada à aprovação pelo Conselho de Administração da Codesa.

Parágrafo Terceiro:

A Administração do Porto, até os 15 (quinze) dias seguintes ao da homologação do Contrato, providenciará a remessa de extrato do mesmo ao Conselho de Autoridade Portuária – CAP, acompanhado de justificação, análise dos dados de movimentação e dos impactos no movimento do porto, das repercussões financeiras e, mesmo, das eventuais dificuldades que isto possa produzir sobre outros usuários.

Parágrafo Quarto:

A Administração do Porto, deve estabelecer e manter serviço de estatísticas portuária que sirva de elemento indicativo tanto no aspecto de navegação e rotas como no de performances operacionais, bem como de suporte para fixação de política e de indicadores para os prestadores de serviço e usuários.’

8.7. efetivamente, o Regulamento autoriza o estabelecimento de regime especial aos clientes potenciais. A questão, portanto, dado o conceito subjetivo de ‘regime especial’ é o seu alcance em contraposição ao estabelecido na Lei nº 8.630/1993.

8.8. analisando, inicialmente, a questão da permissão para que a Suzano Bahia Sul realize melhorias e manutenções na área do porto organizado, a Codesa alega que elas são aproveitadas por todos os usuários do Cais Comercial de Vitória e é uma forma de reduzir seus custos fixos e móveis da infraestrutura.

8.9. a teor do art. , § 1º, inciso IV da Lei nº 8.630/1993, a Codesa é a responsável pela manutenção da área sob sua responsabilidade. O art. , inciso I, da Lei nº 8.630/93, limita a possibilidade de ‘construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária’ somente aos casos em que a área for arrendada. Portanto, em não havendo arrendamento para a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, a Codesa não pode lhe delegar a atribuição de realizar melhorias e manutenções nas instalações portuárias. De todo modo, a empresa vem prestando contas à Codesa das manutenções realizadas desde 1999, e foi, a partir de 2004, excluída a possibilidade de manutenção no armazém de vinil da Suzano Bahia Sul.

8.10. quanto à prioridade de uso do Berço 101 do Cais Comercial de Vitória e dos Armazéns 3 e 5 além da permissão para que a empresa utilize uma área de 5.000 m², onde instalou um armazém de vinil removível, a Codesa afirma que não há interessados, nem mesmo da empresa Suzano Bahia Sul, em arrendar a área e que sem as vantagens concedidas no contrato operacional a empresa poderia utilizar outro porto. E, ainda, que neste caso a área ficaria ociosa.

8.11. se não há interessados em arrendar ou explorar as instalações portuárias, a teor do art. 42, § 1º, a Codesa deve promover ações visando incrementar as atividades portuárias.

8.12. entendo, no entanto, que o regime especial a ser conferido aos clientes potenciais circunscreve-se à concessão de descontos nas tarifas portuárias mediante, por exemplo, uma quantidade mínima de movimentação de carga, mas de modo algum dar prioridade de uso de determinado berço e de armazéns ou a permissão para que a empresa instale bens de sua propriedade (armazém removível) na área do porto sem o correspondente pagamento da área utilizada.

8.13. vale aqui destacar que a orientação emanada no Ofício nº 120/92-DNTA, de 14/4/1992 (fls. 99 do Anexo 4), é anterior à Lei 8.630/1993, quando a Codesa ainda realizava operações portuárias, mas já nele foi prevista a flexibilização de preços nos contratos operacionais, bem como que a reserva de área para armazenagem poderia ‘levar à fixação de preços superiores aos praticados numa operação comum’. No caso em questão, a Codesa disponibiliza os armazéns por 30 dias, por cada lote de embarque – cláusula primeira, parágrafo segundo, o que não se coaduna nem com a referida orientação.

8.14. o ‘regime especial’ não pode ser de tal sorte a caracterizar exploração de instalação portuária unicamente por determinado particular, ou que favoreça apenas um segmento de mercado, em afronta ao art. , inciso I da Lei nº 8.666/1993. Entendo que esta é a orientação emanada da Lei nº 8.630/1993. Só por meio de contrato de arrendamento o particular pode ter a prioridade em explorar instalações portuárias.

8.15. isto posto, considerando que a celebração de contrato operacional com a Bahia Sul, atual Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, data de 1992; que não se vislumbrou má-fé da administração da Codesa mas tão somente uma inadequada interpretação sobre a incidência do art. , inciso I da Lei nº 8.666/1993; e, ainda, o fato de que o Contrato Operacional nº 13/2000 teve seu término em 30/4/2006, somos por acatar as razões de justificativas do Sr. Diretor-Presidente, propondo que se determine à Codesa que observe que a prioridade de uso de determinado berço e de armazéns ou a permissão por que se ocupe qualquer área dentro do porto organizado por um particular, somente pode ser efetivada, a teor do disposto no art. 1º, § 1º, inciso IV e no art. , inciso I, da Lei nº 8.630/93, por meio de contrato de arrendamento, devendo ser adotadas providências com vistas à regularização de eventual contrato operacional firmado com a referida empresa que contenha cláusulas desta natureza.

9. Quanto à diligência visando obter informações sobre a situação atual do Processo de Sindicância PE 1738/2004, que apura falhas na condução e acompanhamento do processo trabalhista RT 1261.1995.0004.17.00-0, a Diretora-Presidente em exercício encaminhou o Relatório e o Relatório Complementar da Comissão de Sindicância, bem como a Deliberação nº 7/2006, do Conselho de Administração da Companhia Docas do Espírito Santo, os quais trazem em síntese as seguintes conclusões/propostas (fls. 106 a 125 do anexo 4):

9.1. Relatório da Comissão de Sindicância (fls. 117/119):

- responsabilização do Sr. Fábio Calmon Mantovanelli, então ocupante do cargo comissionado de Coordenador de Serviços Administrativos (cedido à Codesa pelo Tribunal de Justiça do Estado), por receber o mandado de penhora e avaliação nº 1.956/2002 e não encaminhá-lo ao setor competente para o ajuizamento pela Codesa, no prazo de 5 dias, do embargo previsto no art. 884 da CLT com vistas a questionar o valor que lhe estava sendo imputado;

- tal desídia teria concorrido para um expressivo prejuízo à Codesa, uma vez que o valor da condenação alçou em aproximadamente R$ 11,0 milhões e um laudo pericial, acostado aos autos do processo de sindicância (supõe-se que encomendado pela Docas), indica um débito de R$ 6,6 milhões;

- que há evidências de adulteração no sistema informatizado de controle de processos; e

- que houve desaparecimento de documentos públicos com o objetivo de encobrir a verdade, uma vez que dois processos não foram localizados;

A comissão registrou que a questão referente a eventuais erros na defesa da empresa nos autos do processo judicial, constante de relatório inserido nos autos, refoge à sua competência;

Suas propostas foram recepcionadas pelo Conselho de Administração.

9.2. Deliberação nº 7/2006, de 15/5/2006, do Conselho de Administração da Companhia Docas do Espírito Santo (fls. 125):

‘1) Enviar cópia integral do Processo Codesa nº 1738/2004 para conhecimento e diligências que entenderem cabíveis ao Ministério Público Federal, bem como para o Tribunal de Justiça do Espírito Santo;

2) Determinar a realização de perícia no sistema de controle de processos da Codesa;

3) Determinar à Diretoria Executiva – Direx da Codesa a designação de nova comissão para apurar outros eventuais ilícitos nesse processo.’

10. Nossa Análise

10.1. consoante expusemos em nossa instrução às fls. 84 a 86 destes autos, a apuração da responsabilidade dos escritórios de advocacia na condução do processo judicial, instituída por meio da Resolução nº 60, de 2/12/2004, encerrou-se, centrando-se a apuração na tramitação após o recebimento do auto de penhora pelo Sr. Fábio Calmon Mantovanelli, cuja conclusão da comissão de sindicância designada pela Resolução nº 51, de 10/10/2005, relatamos no item precedente.

10.2. a responsabilização do Sr. Fábio, que a época ocupava o cargo de Coordenador de Serviços Administrativos, pela perda do prazo do embargo previsto no art. 884 da CLT, com vistas a questionar o valor que estava sendo imputado à Codesa, constitui, no nosso entender, apenas parte das apurações que devem ser levadas a termo para identificar o (s) responsável (is) pelo prejuízo causado.

10.3. em seu relatório, a Comissão de Sindicância faz referência a um laudo pericial acostado às fls. 418/425 daqueles autos – PE 1738/2004 que reduziria o valor atribuído à causa em R$ 4,4 milhões.

10.4. no entanto, não está claro no relatório da Comissão, em que momento a Codesa atestou o erro nos cálculos do valor atribuído à causa e qual foi o procedimento que adotou no decorrer da ação visando sua contestação, bem como a responsabilidade dos advogados contratados, antes do recebimento do auto de penhora. Se foi constatada uma diferença tão significativa no valor devido pela Codesa, entendemos que falta apurar se houve falhas na contestação do valor da reclamação trabalhista.

10.5. talvez o item 3 da deliberacao, de 15/5/2006, do Conselho de Administração determinando à Diretoria Executiva Codesa a designação de nova comissão para apurar outros eventuais ilícitos, venha exatamente esclarecer os pontos aqui apontados.

10.6. assim, mantemos nossa proposta formulada à fl. 86, de que seja determinado a instauração de sindicância com vistas a apurar a responsabilidade por possíveis irregularidades cometidas na condução do processo trabalhista RT 1261.1995.004.17.00-0, quanto ao valor da causa, antes da expedição do mandado de penhora, com a fixação de prazo para a sua conclusão e encaminhamento a este Tribunal de cópia da documentação relativa ao apurado, bem como a íntegra do Processo de Sindicância PE 1738/2004, iniciado por comissão designada pela Resolução nº 60, de 02/12/2004 e concluído por outra, constituída pela Resolução nº 51, de 10/10/2005.

10.7. quanto à irregularidade relativa a adulteração no sistema informatizado de controle de processo e ao desaparecimento de processos administrativos, o Conselho Administrativo da Codesa já determinou a realização de perícia no sistema de controle de processos da Codesa, bem como o encaminhamento do procedimento administrativo PE 1738/2004 ao Ministério Público Federal, razão pela qual retiramos a proposta neste sentido anteriormente formulada.

Proposta de Encaminhamento

11. Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

11.1. conhecer da denúncia para no mérito considerá-la parcialmente procedente;

11.2. acatar parcialmente as razões de justificativas dos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz, Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, Diretores da Codesa, Nelson Machado Fagundes, Eduardo Pereira, Luiz Soresini, Irineu Barros Filho e Raulino Gonçalves Filho, membros do Conselho de Administração da Codesa, acerca da aprovação e homologação do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda., contendo na cláusula oitava previsão de investimentos pela arrendatária, sem o prévio estudo da viabilidade técnica e econômico-financeira da obra, em desacordo com o art. 21 da Res. Antaq nº 55/02;

11.3. acatar as razões de justificativas do Sr. Henrique Germano Zimmer, acerca da disposição constante da cláusula primeira, parágrafos 3º e 6º e cláusula terceira, parágrafo 4º, do Contrato Operacional nº 13/2000, firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A;

11.4. determinar à Codesa que:

11.4.1. observe, para fins de o cumprimento do disposto no art. 21 da Res. ANTAQ nº 055/2002, que o investimento de que trata a cláusula oitava, subitem 8.1, do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento firmado com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda., tem como condicionantes para sua autorização o estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira, que garanta que o valor a ser investido será amortizado dentro do prazo do arrendamento a ser licitado, e a formalização com a Flexibrás do compromisso de participar da licitação e acatar os termos definidos no estudo;

11.4.2. encaminhe a este Tribunal, caso o mencionado investimento seja autorizado, cópia da documentação técnica e econômica que tenha dado suporte à análise realizada pela Codesa para sua aprovação, bem como dos possíveis instrumentos legais decorrentes da negociação prevista na cláusula oitava, subitem 8.5, do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento;

11.4.3. observe que a prioridade de uso de determinado berço e de armazéns ou a permissão que se ocupe qualquer área dentro do porto organizado por um particular, somente poderá ser efetivada, a teor do disposto no art. 1º, § 1º, inciso IV e no art. , inciso I, da Lei nº 8.630/1993, por meio de contrato de arrendamento, devendo ser adotadas providências com vistas a regularizar os contratos que contenham cláusulas desta natureza, em especial, o Contrato Operacional nº 013/2000 firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, caso o mesmo tenha sido prorrogado;

11.4.4. observe o disposto no art. , § 1º, inciso IV da Lei nº 8.630/1993, segundo o qual a Codesa é a responsável pela manutenção das instalações do porto organizado sob sua administração, e o art. , inciso I, da Lei nº 8.630/1993, que limita a possibilidade de execução de serviços melhorias nas instalações portuárias por terceiros, somente no caso em que a área for arrendada, devendo ser adotadas providências com vistas a regularizar os contratos que contenham cláusulas delegando esta atribuição, em especial, o Contrato Operacional nº 013/2000 firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, caso o mesmo tenha sido prorrogado;

11.4.5. adote imediatas providências com vistas à realização das manutenções necessárias ao bom funcionamento do Terminal de Cereais de Capuaba, concluindo, inclusive, os serviços de automação iniciados em algumas balanças de fluxos, de modo que registrem adequadamente a pesagem das cargas;

11.4.6. proceda ao levantamento dos motores de reposição da Codesa, necessários para o funcionamento do Terminal de Cereais de Capuaba, emitindo o devido registro patrimonial e competente termo de responsabilidade;

11.4.7. adote providências com vistas à designação formal de pessoa ou comissão para acompanhar qualquer obra realizada na área de Porto Organizado sob sua administração; e

11.4.8. instaure e conclua, no prazo de 90 dias, processo de sindicância com vistas a apurar a responsabilidade por possíveis irregularidades cometidas na condução do processo trabalhista RT 1261.1995.004.17.00-0, quanto ao valor da causa, antes da expedição do mandado de penhora, encaminhando cópia do processo a este Tribunal de Contas da União, bem como do Processo de Sindicância PE 1738/2004, iniciado pela comissão designada pela Resolução nº 60, de 2/12/2004 e concluído por outra, constituída pela Resolução nº 51, de 10/10/2005;

11.5. determinar à Secex/ES, que, nos termos do art. 243 do Regimento Interno, verifique, por meio de processo específico, o cumprimento da determinação constante do subitem 11.4.8;

11.6. determinar à Controladoria Geral da União/ES que se manifeste nas próximas contas da Codesa sobre o estágio do investimento e das demais disposições contidas na cláusula oitava do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento firmado com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda.;

11.7. dar conhecimento ao Ministério Público Federal, aos denunciantes e à Gerência Regional do Patrimônio da União/ES da deliberação que vier a ser adotada; e

11.8. arquivar os presentes autos.

8. O corpo diretivo da Secex/ES manifestou-se, em essência, favorável à proposta apresentada na instrução retrotranscrita, aduzindo as seguintes considerações (fls. 208/211):

Relativamente às duas primeiras questões listadas no item 2 da instrução de fls. 193/205, não há, segundo nossa avaliação, qualquer reparo a fazer, mostrando-se apropriadas as determinações formuladas nos subitens 11.4.1 a 11.4.4.

2. Já quanto aos trabalhos realizados por Comissão de Sindicância constituída com a finalidade de apurar responsabilidades por falhas ventiladas por sua Diretoria de Administração e Finanças na condução e acompanhamento de processo trabalhista, tombado sob o nº 1261.1995.0004.17.00-0, reputo pertinente tecer considerações adicionais.

II

3. Atendo-nos ao relatório de fls. 107/119 do Anexo 4, constatamos, de plano, que as impropriedades na condução do feito judicial não se limitaram à fase de execução, como tentou fazer crer o trio processante. Ao historiar os fatos, assim consignou a comissão:

‘Consta do PE 1738/2004, estudo levado a termo pela Diretoria de Administração e Finanças na gestão do Sr. Maurício Cezar Duque, o qual, analisando os autos do processo judicial (RT) nº 1261.1995.004.17.00-0, [sugere] impropriedades na condução judicial do feito, em desfavor da Codesa’.

3.1. Não foi outra a razão que motivou o pronunciamento da Consultoria Jurídica do órgão - Cojuri pela necessidade de serem ouvidos os escritórios que autuaram no caso como representantes da Codesa (item 4, fl. 107).

3.2. As alegações trazidas pelo escritório Abreu Júdice, calcadas no fato de que somente haviam assumido a defesa da entidade quando da fase executória do processo, ocasião em que não foram cientificados da consolidação da penhora (definida como termo 'a quo' para contagem do prazo de oposição de embargos do devedor), fizeram com que as investigações tomassem outro rumo, circunscrevendo-se a apuração a essa específica ocorrência, imputada, ao fim, unicamente ao Sr. Fábio Calmon Mantovanelli, por ter sido o receptor, em 10/10/2002, do auto de penhora e avaliação.

3.3. Fácil ver que houve uma ruptura brusca do escopo das diligências. O Colegiado sequer sentenciou a respeito da defesa trazida pelo Dr. Rubens Mussielo, integrante do escritório patrocinador da causa em sua fase de conhecimento, nascedouro dos supostos ilícitos por conta da má elaboração da contestação. Tampouco pôs em xeque a postura - em meu sentir, flagrantemente passiva -, retratada nas ponderações do escritório Abreu Júdice - de que somente agiria se de posse da cópia do ato de penhora realizado por oficial de justiça, confrontando-a com as disposições constantes do enlace celebrado com a Codesa, porquanto soa um tanto quanto desarrazoado, incomum, imaginar que não seria encargo do prestador de serviço acompanhar, de forma rigorosa, o trâmite da ação judicial, providência de fácil consecução à vista dos meios eletrônicos hodiernamente disponíveis.

3.4. Milita contra tal afirmação, defesa apresentada pelo Sr. João Luiz Zanganelli, ex-Diretor-Presidente da Codesa (período de 29/7/2002 e 18/6/2003), nos autos do TC 016.699/2005-8, onde aduz que pela sistemática adotada àquela época, os cálculos de eventuais direitos decorrentes de demandas judiciais ficavam a cargo dos escritórios contratados, sob a supervisão da Diretoria Administrativa e Financeira, sendo também de sua incumbência o cadastramento e controle das demandas em curso (fls. 97-105 do Anexo I daquele feito).

3.5. Optou-se por debitar à conta de uma única pessoa - a qual, diga-se de passagem, ocupava função de confiança, portanto, de natureza meramente transitória - fatos tidos como ilícitos que culminaram por ensejar expressivo prejuízo aos cofres da Codesa, na casa dos R$ 4,4 milhões, sendo que o mesmo somente atuou na fase de cobrança da dívida, após transitada em julgado a condenação, sem se perquirir acerca da participação de outras pessoas, físicas ou jurídicas, tal qual os escritórios de advocacia que mantinham, àquela quadra, contratos de prestação de serviços jurídicos com a Docas e os dirigentes que haveriam de manter vigilância permanente sobre a regular execução de seus termos, de modo a não permitir que possíveis posturas negligentes, desidiosas, dessem azo - como no caso em apreço - ao pagamento de vultosas condenações, cujos valores poderiam ser reduzidos, acaso impugnados em tempo próprio (caracterização da chamada 'culpa in vigilando' ).

3.6. Conclui-se, por conseguinte, e em linha diametralmente oposta à da comissão que considerou que os depoimentos colhidos eram suficientes para a elucidação dos fatos, que os trabalhos não atingiram, sobremaneira, seu desiderato, razão pela qual devem ser complementados. Para tanto, deve-se adotar como ponto de partida o laudo pericial tido como acostado às fls. 418-425 do processo de sindicância, a fim de identificar quais as matérias que, por não terem sido suscitadas, e quais os erros de cálculos que, por falta de arguição, importaram desembolsos em dimensão maior do que seria devido se arguidas de forma apropriada e, ato contínuo, arrolar todos aqueles que, de alguma forma, permitiram a consumação do evento danoso.

3.7. Cabe aqui abrir um parêntesis: ainda que as conclusões da comissão processante possam vir a não ser acatadas pelo Tribunal, o inquérito administrativo figura como instrumento de extrema valia que, decerto, será levado em consideração para formação da convicção do julgador, a teor do Enunciado nº 86 da jurisprudência predominante desta Corte. Por isso se faz necessário o término das apurações.

III

4. Afora as lacunas existentes nos trabalhos levados a termo pela comissão, entendo deva ser endereçada determinação à Codesa para que mensure, com nível de detalhamento adequado, a extensão do prejuízo que a entidade teve de suportar, adotando, como parâmetro comparativo, o derradeiro pronunciamento proferido nos autos ao ensejo do exame do agravo de petição interposto pelos reclamantes (certidão à fl. 207). É que nele foram determinadas inclusões e exclusões que redundaram em nova elaboração de cálculos, a exemplo do adicional noturno pago na base de cálculo das horas extras; da aplicação de juros de mora antes do vencimento das parcelas vincendas, etc., que se prestaram a definir o valor definitivo a ser custeado pela entidade.

4.1. Conjugadas as duas medidas - ampliação do leque de envolvidos e definição do quantum debeatur - será possível, em sede de tomada de contas especial - perseguir a recomposição do patrimônio lesado.

IV

5. De todo o exposto, submeto os autos à consideração superior, manifestando-me, no essencial, concorde com as proposições de fls. 204-5, sugerindo, tão somente, a adequação da redação dos itens 11.4.8 e 11.5, na forma adiante explicitada:

‘(...)

11.4.8. instaure e conclua, no prazo de 90 (noventa) dias, processo de sindicância com vistas a apurar responsabilidades por possíveis irregularidades cometidas na condução e acompanhamento, quer na fase de conhecimento, quer na de liquidação, do processo trabalhista RT 1261.1995.004.17.00-0, em especial no que tange à definição do justo valor da condenação, devendo recair as investigações sobre todos aqueles que possam ter dado causa à consumação de prejuízos aos cofres da entidade, em especial os escritórios de advocacia que mantinham, à época, contratos de prestação de serviços jurídicos com a Cia. Docas e os dirigentes que haveriam de manter vigilância permanente sobre a regular execução de seus termos, encaminhando cópia das conclusões a que chegar a este Tribunal, acompanhada de íntegra do processo de sindicância PE 1738/2004, iniciado pela comissão designada pela Resolução nº 60/2004 e concluído por outra, constituída pela Resolução nº 51/2005; e dos contratos de assessoria jurídica vigentes à época da tramitação do feito;

11.4.8.1. mensure, com o nível de detalhamento adequado, a extensão do prejuízo que a entidade teve de suportar, adotando, como parâmetro de comparação, o derradeiro pronunciamento do Pleno do TRT/17ª Região, proferido, em 19/2/2004, ao ensejo do exame do agravo de petição interposto pelos reclamantes, onde determinadas inclusões e exclusões que redundaram em nova elaboração de cálculos;

11.5. determinar à Secex/ES que, nos termos do art. 243 do Regimento Interno/TCU, verifique, por meio de processo específico, a implementação das determinações constantes do item 11.4.8 e seu subitem’.”

9. Não obstante a proposta de mérito da Secex/ES, determinei o encaminhamento do processo à então Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid), que elaborou a instrução inicial de fls. 255/259, na qual historiou os fatos e apresentou a seguinte análise e proposta de encaminhamento:

“(...)

3. Análise

20. Verifica-se, então, que, em que pese as orientações do Ministério dos Transportes, a Codesa assinou o termo de unificação dos contratos e está na iminência de autorizar o início das obras de enrocamento.

21. Nesse ponto, importa registrar que, mediante Ofício nº 1109/2007-TCU/Secex-ES, de 24/1/2007 (fl. 191), foi encaminhada diligência à Codesa a fim de que esta se manifestasse relativamente à execução da obra de enrocamento de que trata a cláusula oitava do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento, firmado com a Flexibrás e Brasflex, tendo sido solicitado à Codesa:

a) cópia de toda a documentação técnica e econômica, encaminhada pela arrendatária;

b) análise elaborada pela Codesa sobre a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra, acompanhada do fluxo de caixa do empreendimento, com os ingressos de recursos, amortizações, prazo, taxa de retorno aplicada; e

c) informação sobre a autorização (acompanhada do documento que autorizou, se for o caso) ou não do início das obras de enrocamento, conforme item 8.3 do referido Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento.

22. Em atendimento, o Sr. Diretor-Presidente, por meio da CA-Dirpre-189, de 5/6/2007 (fls. 222/223) veio dar conhecimento a este Tribunal dos fatos ocorridos desde a última manifestação da Codesa a este Tribunal, em 13/2/2007 (CA-Dirpre-189, fls. 2/3 do Anexo 8).

23. Entretanto, em ambos os expedientes, a Codesa respondeu de forma insatisfatória ao item ‘b’ da diligência. Tratou somente dos projetos e orçamento detalhado da obra de enrocamento, da amortização do investimento e dos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira a serem realizados antes do futuro procedimento licitatório para arrendamento da área atualmente ocupada pela Flexibrás. A Companhia Docas não apresentou o fluxo de caixa do empreendimento, que disponibilizará as premissas de demanda, receita, custos operacionais, despesas e rentabilidade, o que impede a avaliação da viabilidade técnica e econômico-financeira da obra.

24. Com efeito, as análises a serem realizadas por esta Sefid dependem da disponibilização do indicador de equilíbrio econômico-financeiro a ser observado pela Codesa para o novo empreendimento, objeto do termo de unificação. A partir do fluxo de caixa operacional, instrumento adequado para aferir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, poder-se-á atestar se os gastos com a obra de enrocamento poderão ser realizados até a data limite de 15/11/2008.

25. Por derradeiro, não há registro sobre a atuação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) neste processo, apesar da exigência constante no inciso XVII, do art. 27, incluído na Lei nº 10.233/2001 pela Medida Provisória 369, de 7/5/2007, de que a Codesa deve obter anuência da Antaq antes de autorizar investimentos pela arrendatária.

26. Assim sendo, entende-se necessário, preliminarmente, diligenciar à Antaq sobre a possível existência de processo de fiscalização, bem como sobre as conclusões da Agência, referentes ao Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento celebrado entre a Codesa, a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e a Brasflex Tubos Flexíveis Ltda. e à execução da obra de enrocamento em área acrescida de marinha, prevista na cláusula oitava do referido instrumento.

4. Proposta de Encaminhamento

Diante do exposto, com fulcro no art. 11 da Lei n.º 8.443/92 c/c o art. 157 do RITCU e nos termos da delegação de competência constante no despacho do Sr. Ministro-Relator à fl. 221, propõe-se realizar diligência junto à Antaq, na forma da minuta de ofício anexa, para que esta se manifeste, no prazo de 5 dias, acerca da existência de processo de fiscalização, bem como sobre as conclusões da Agência, referentes ao Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento celebrado entre a Codesa, a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e a Brasflex Tubos Flexíveis Ltda. e à execução da obra de enrocamento em área acrescida de marinha, prevista na cláusula oitava do referido instrumento.

10. Em resposta à diligência, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) informou que, embora tenha realizado fiscalização no Porto de Vitória, que é administrado pela Codesa, no período de 23 a 25/4/2007, nada foi apurado sobre os fatos tratados nestes autos e, que por tal motivo, estava sendo determinada nova fiscalização na Codesa. A Sefid analisou as novas informações prestadas pela agência reguladora nos termos descritos às fls.282/288, a seguir transcritos no seu essencial:

“(...)

3. Análise

(...)

27. Para o caso em tela, verifica-se que a Antaq possui razão legítima para intervir no presente processo, como está assente na lei de criação da Antaq (art. 23 da Lei n. 10.233/2001):

‘Art. 23. Constituem a esfera de atuação da Antaq:

II - os portos organizados;’

28. Além disso, para reforçar o interesse da Agência na presente denúncia, é oportuno citar o disposto no inciso XVII do art. 27 da Lei nº 10.233/2001 com redação dada pela Lei nº 11.518/2007, in verbis :

‘Art. 27. Cabe à Antaq, em sua esfera de atuação:

XVII - autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas, encaminhando ao Ministro de Estado dos Transportes ou ao Secretário Especial de Portos, conforme o caso, propostas de declaração de utilidade pública;’

29. Deste modo, propõe-se que os autos sejam encaminhados ao Exmo. Sr. Relator, recomendando a habilitação da Antaq como interessada neste processo.

30. Analisa-se, ainda, nesta oportunidade, os novos documentos encaminhados pela Codesa.

31. As informações trazidas aos autos pela Codesa em fevereiro e junho de 2007, em atendimento à diligência realizada por este Tribunal por meio do Ofício n.º 1.109/2007-TCU-Secex/ES, demonstram que a Codesa estava na iminência de autorizar o início das obras de enrocamento.

32. Corrobora esse entendimento o fato de a obra de enrocamento, ou seja, o aterramento de área, de que trata a cláusula oitava do termo de unificação dos contratos estar previsto no Plano de Desenvolvimento e Zoneamento Portuário (PDZ) de 2001 da Companhia Docas (fl. 68 do Anexo 6), tendo esse plano sido aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária (CAP).

33. Importa registrar também que, em ambos os expedientes (CA-DIRPRE-038 e CA-DIRPRE-189), a Codesa respondeu de forma insatisfatória ao item’b’ da referida diligência. Tratou somente dos projetos e orçamento detalhado da obra de enrocamento, da amortização do investimento e dos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira a serem realizados antes do procedimento licitatório visando ao arrendamento da área atualmente ocupada pela Flexibrás. A Companhia Docas foi, portanto, omissa quanto à análise da viabilidade técnica e econômico-financeira da obra. Não foi apresentado o fluxo de caixa do empreendimento, que demonstra as premissas de demanda, receita, custos operacionais, despesas e rentabilidade.

34. Com efeito, as análises que deverão ser realizadas por esta Sefid dependem da disponibilização do indicador de equilíbrio econômico-financeiro a ser observado pela Codesa para o novo empreendimento, objeto do termo de unificação. A partir do fluxo de caixa operacional, instrumento adequado para aferir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, poder-se-á atestar se os gastos com a obra de enroncamento poderão ser realizados até a data limite de 15/11/2008.

35. Em que pese a Codesa ainda não ter apresentado os documentos requeridos no item ‘b’ da diligência realizada por este Tribunal mediante Ofício n.º 1.109/2007-TCU-SECEX-ES, de 24/1/2007, acredita-se ser prematuro realizar a audiência do Diretor-Presidente da CODESA, sob pena de também, dessa vez, não serem apresentadas as informações no formato que o caso requer. Por outro lado, a Antaq informou que irá realizar fiscalização para apurar os fatos relacionados ao termo de unificação contratual que ratificou e consolidou os contratos de arrendamento firmados entre a Codesa, a Flexibrás e Brasflex e à obra de enrocamento em área acrescida de marinha, prevista na cláusula oitava do referido instrumento.

36. Nesse sentido, e dada a competência legal estabelecida no inciso XVII do art. 27 da Lei n.º 10.233/2001 com redação dada pela Lei n.º 11.518/2007, é oportuno determinar à Antaq que avalie a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra de enrocamento prevista na cláusula oitava do termo de unificação dos contratos de arrendamento n ºs 004/1985, 029/1998, 032/1998, 033/1998 e do contrato nº 001/97, firmados entre a Codesa e as empresas Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e Brasflex Tubos Flexíveis Ltda., respectivamente, e, no prazo de 30 dias, encaminhe a este Tribunal as constatações havidas e as medidas que porventura forem adotadas.

4. Proposta de Encaminhamento

Diante do exposto, propõe-se submeter os autos à consideração do Sr. Ministro-Relator

Augusto Nardes, com vistas à adoção das seguintes medidas:

I - habilitar a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) como interessada

no presente processo, com fulcro no caput do art. 146 do RI/TCU;

II - determinar à Antaq , com fulcro no inciso XVII do art. 27 da Lei nº 10.233/2001 com redação dada pela Lei nº 11.518/2007, que avalie a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra de enrocamento prevista na cláusula oitava do termo de unificação dos contratos de arrendamento nº 004/1985, 029/1998, 032/1998, 033/1998 e do contrato nº 001/97, firmados entre a Codesa e as empresas Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e Brasflex Tubos Flexíveis Ltda., respectivamente, e, no prazo de 30 dias, encaminhe a este Tribunal cópia do relatório de fiscalização e as medidas que porventura forem adotadas.

11. Na sequência, atendendo à minha solicitação, o Ministério Público junto ao TCU manifestou-se nos autos, em parecer de fls. 307/312, do qual se extrai a seguinte análise sintética:

“(...)

17. Feito o relato supra, passamos à análise de mérito.

18. Principiamos por registrar nossa anuência, em síntese, às análises empreendidas pelas secretarias instrutivas que atuaram nos presentes autos, cujas manifestações denotaram extremo zelo para com a matéria aqui examinada.

19. Pensamos ser oportuno, entretanto, tecer breves comentários e fazer alguns ajustes.

20. Com respeito às propostas alvitradas pela Secex/ES constantes da instrução de fls. 193/206, já com o reparo sugerido pelo então Diretor Técnico (fls. 208/210), transcritas no item 13 deste parecer, concordamos, por reputarmos adequadas, com aquelas plasmadas nos subitens 11.1, 11.2, 11.3 e 11.8, além de considerarmos válidas, também, as determinações sugeridas nos subitens 11.4.5, 11.4.6, 11.4.7, 11.4.8, 11.4.8.1 e 11.5.

21. No que tange às determinações constantes dos subitens 11.4.3 e 11.4.4, sugerimos a sua expedição na forma de alerta, sendo de melhor alvitre, em nossa opinião, excluir-se da redação a ser conferida a esses subitens a menção ao Contrato Operacional nº 13/2000, em razão de tratar-se de alerta genérico, cabível a todos os contratos que se encontrem na situação ali delineada.

22. No que se refere à questão atinente à execução de obra de enrocamento em terreno acrescido de marinha por parte da empresa Flexibrás, entendemos que a matéria comporta encaminhamento diverso.

23. A respeito desse assunto, a Secex/ES propõe a expedição de duas determinações à Codesa (11.4.1 e 11.4.2), a primeira para que observe o disposto no art. 21 da Resolução Antaq nº 055/2002, que condiciona a autorização de investimentos em áreas arrendadas ao estudo prévio de viabilidade técnica e econômico-financeira, e a segunda para que encaminhe ao Tribunal, caso o indigitado investimento seja autorizado, cópia da documentação técnica e econômica que embasou a decisão da Codesa.

24. A Sefid, a seu turno, propõe a expedição de determinação à Antaq, para que aquele órgão avalie a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra, nos termos da Lei nº 11.518/2007, e encaminhe a esse Tribunal, no prazo de 30 dias, cópia do relatório de fiscalização e informe as medidas que porventura forem adotadas.

25. Em que pese a pertinência das proposições supra, cremos que, em virtude do longo decurso de tempo entre as instruções das unidades técnicas e a presente intervenção, a situação ora em exame pode ter sofrido modificações substanciais, de modo a recomendar a adoção de providências outras por parte da Corte de Contas.

26. Com efeito, verificamos ter havido, consoante informação constante do expediente CA-Dirpre-307, subscrito pelo então Diretor Presidente Interino da Codesa, cuja juntada sugerimos, decisão interlocutória no âmbito de Ação proposta pela Flexibrás em desfavor da Codesa, que, ao conceder antecipação de tutela no referido processo (nº 024.08.032099-7, da 7ª Vara da Justiça Estadual do Espírito Santo), ‘prorrogou o arrendamento em vigor até 2035 e determinou à Codesa não prosseguir com o processo de arrendamento já iniciado (contratação de consultoria para elaboração dos estudos de viabilidade)’.

27. O aludido processo foi remetido à Seção Judiciária da Justiça Federal naquele Estado, por força de despacho de declinação de competência da Justiça originária, dando origem ao processo nº 2008.50.01.015653-2, em trâmite perante a 4ª Vara Federal.

28. Nesse processo, após reconhecer a competência absoluta da Justiça Federal, determinou o i. Juiz Federal da 4ª Vara, em despacho publicado no DOE de 26/6/2009 (págs. 8/14), a suspensão dos efeitos da decisão proferida pela Justiça Estadual às fls. 498/508 – a qual, ao que indicam os extratos de movimentação processual ora acostados à contracapa, trata-se daquela que determinou a prorrogação do arrendamento em pauta. Em momento posterior, o magistrado prolatou decisão interlocutória deferindo o pedido de ingresso da União no feito na qualidade de assistente da Codesa, além de deferir, em parte, o pedido de antecipação de tutela, mediante caução, para admitir:

‘a prorrogação da vigência contratual com a Codesa relativa à área hoje ocupada pelas autoras, pelo prazo necessário à realização de novo processo licitatório, até a sua conclusão, cabendo à Codesa envidar todos os esforços para o adequado processamento da licitação em questão’.

29. Importa ainda consignar a existência de despacho datado de junho deste ano, em que o magistrado menciona a existência de transação efetivada pelas partes. Ainda, ao considerar o trâmite da ação civil pública nº 2009.50.01.002128-0, que tem como objeto as prorrogações dos contratos relativos à Flexibrás, resolveu abrir vista dos autos ao Ministério Público Federal antes de homologar a mencionada transação.

30. Nesse contexto, não olvidando a independência das instâncias administrativa e judicial, ponderamos que o desfecho do mencionado processo poderá trazer impacto ao assunto ora em apreciação pela Corte de Contas, sobretudo ante a notícia de haver uma transação efetivada entre a Flexibrás e a Codesa, aguardando ser homologada pela Justiça Federal.

31. Assim, e de modo a facilitar a análise dessa questão, entendemos apropriada a constituição de autos apartados, nos termos do art. 36, da Resolução TCU nº 190/2006, com vistas a dar continuidade ao exame desse ponto, sugerindo-se, desde já, a expedição de diligência à 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo, solicitando cópia das principais peças que instruem o processo nº 2008.50.01.015653-2, mormente da transação pendente de homologação, celebrada entre a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. e a Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), acostada às fls. 1341/1342, bem como cópia das principais peças que instruem a ação civil pública nº 2009.50.01.002128-0.

32. Em acréscimo, entendemos apropriado diligenciar também à Codesa, solicitando cópia de toda a documentação que embasou mencionada transação com a empresa Flexibrás.

33. Por fim, entendemos dispensável, nesta fase processual, a proposta de determinação à Controladoria Geral da União constante do subitem 11.6 da manifestação da Secex/ES, bem como, no tocante aos órgãos a serem comunicados da deliberação a ser adotada por essa Corte (subitem 11.7), sugerimos a inclusão da Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo, haja vista a tramitação do inquérito policial nº 038/2005/SR/DPF/ES.

13. Tendo em vista a complexidade da matéria e o alongado tempo decorrido, bem como as novas informações agregadas ao processo pelo Parquet especializado, submeti os autos à nova análise da Sefid que, após diligenciar à Antaq, e considerando a documentação juntada pela Codesa (fls. 335/370), elaborou derradeira instrução (fls. 380/389), a qual reproduzo a seguir com os ajustes de forma cabíveis:

Tratam os autos de denúncias e representação, esta da Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, que apontam supostas irregularidades relacionadas à doação de recursos financeiros para campanha eleitoral do Partido dos Trabalhadores à prefeitura de Vitória/ES por pessoas físicas e jurídicas que mantêm relação funcional e contratual com a Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa).

2. Em 19/6/2007, o Exmo Sr. Ministro Relator Augusto Nardes remeteu os autos à Sefid (fl. 221) entendendo que parte das questões tratadas no processo possuía pertinência com as atribuições desta Secretaria especializada. Mais especificamente, no que tange ao estudo de viabilidade técnica das obras de enrocamento a serem executadas pela Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda. (Flexibrás), conforme o disposto na cláusula oitava do Termo de Unificação dos contratos de arrendamento 004/1985, 001/1997, 029/1998, 032/1998 e 033/1998 (fls. 440-447, Volume 1 do Anexo 2), firmados entre esta empresa e a Codesa.

Histórico

3. Em 2005, época da assinatura desse termo de unificação, o grupo econômico da Flexibrás era arrendatário regular (proveniente de licitação) de cinco terrenos contíguos, dispostos em cinco contratos com vencimentos em datas distintas. A empresa alegava que a extinção de alguns desses contratos poderia inviabilizar econômica e operacionalmente os outros, pois utilizava os terrenos com planta de produção única (fl. 71). Além disso, o contrato de maior área (004/1985) venceria em 2005.

4. O Termo de Unificação previu que o prazo de todos os contratos venceria em 15/11/2008 (fls. 443, Volume 1 do Anexo 2), data em que venceria o último contrato de arrendamento de titularidade da Flexibrás (033/1998), desconsiderando-se o prazo de prorrogação. Ocorre que o ajuste autorizou investimentos em ampliação da capacidade produtiva por meio de enrocamento de 30.000 m² de área do porto organizado e não havia Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica (EVTE) realizado pela Codesa justificando preços e valores. Havia dúvida, ainda, se a extensão de prazo concedida pelo termo (menos de 3 anos) seria suficiente para amortizar tais investimentos. A análise da Secex/ES conclui que não havia garantias para impedir que a Codesa, empresa da União, fosse responsabilizada no futuro, o que resultaria em lesão ao erário público (fl. 74).

5. A inexistência de EVTE levou o Exmo. Sr. Ministro Relator Augusto Nardes a emitir cautelar, por entender que a falta de especificação do investimento resultaria na concessão para a Flexibrás de ‘crédito ilimitado para a realização das obras’ (fl. 152).

6. Mais tarde, tal cautelar foi suspensa porque a Codesa afirmou, em sede de agravo de instrumento, que a autorização contida no termo de unificação não permitiu o início das obras de enrocamento e que esta só seria emitida após análise do projeto a ser apresentado pela Flexibrás (fl. 171).

7. No mesmo agravo, defenderam também que a área utilizada pela Flexibrás seria licitada após o fim do Termo de Unificação, em 15/11/2008, e que quaisquer investimentos não amortizados seriam ressarcidos pelo futuro licitante vencedor, mediante down payment . Ademais, a própria empresa estava interessada em participar do futuro certame. A Secex/ES entendeu, em sua última instrução (fls. 193-206), que esses condicionantes seriam suficientes para permitir a autorização dos investimentos, nos termos da cláusula 8ª do referido ajuste, mesmo sem a existência do EVTE (fl. 196).

8. Com base nesse contexto, o Ministro Relator, em 19/6/2007, enviou a matéria para a análise desta Sefid, que já se manifestou no processo por meio de duas instruções (fls. 255-259 e 282-288). Como proposta de encaminhamento, sugeriram, em síntese, que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) fosse admitida como interessada no presente processo e que avaliasse a viabilidade técnica e econômico-financeira da referida obra de enrocamento, caso ela fosse realizada.

9. Antes de avaliar as propostas da Sefid, em 17/7/2009, o Exmo. Sr. Ministro Relator solicitou a manifestação do Ministério Público junto ao TCU (fl. 296). Neste parecer (fls. 307/312), datado de 3/8/2010, consta a informação de que o Termo de Unificação encontrava-se em demanda judicial e que existia despacho da Justiça Federal datado de junho de 2010 mencionando a existência de transação efetivada pelas partes. Nesse sentido, sugeriu que se fizessem autos apartados para investigar o trâmite dessa transação, na medida em que considerava que ela poderia trazer impactos relevantes na análise do processo investigado nesta Corte.

10. No despacho de fl. 313, de 31/8/2010, o Ministro Relator encaminhou os autos a esta Sefid para nova análise, considerando a complexidade da matéria, bem como a temporalidade decorrida e o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal.

11. Na instrução de fls. 314/315, propôs-se diligência à Antaq buscando informações adicionais sobre possíveis fiscalizações realizadas, bem como sua participação nos processos judiciais comentados no parecer do Ministério Público.

12. Na resposta da Agência, de 24/11/2010, (fls. 371/372), alegou-se que não houve fiscalização específica sobre o Termo de Unificação e que o acordo judicial proposto pela Flexibrás e pela Codesa nos autos do Processo – Antaq 2008.50.01.015653-2 estava em avaliação.

I. Da documentação de fls. 335/370

13. Enquanto o processo estava em análise nesta Sefid, a Codesa juntou documentação (fls. 335/370) com fatos novos que alteraram o foco da investigação. É pertinente relatar com maior detalhe as informações trazidas pela referida companhia docas.

14. Como visto, o prazo da Unificação deveria ter se encerrado em 15/11/2008. Segundo a Codesa, a Flexibrás, antes dessa data, ajuizou ação judicial para discutir especificamente o prazo do ajuste. Na visão da arrendatária, haveria duas possibilidades: a extensão para 16/4/2035, considerando que o contrato mais antigo, de 1985, deveria ter sido adaptado aos ditames da Lei 8.630/1993, que permite prazo máximo de 50 anos; ou para 15/11/2018, já que o último contrato, 033/1998, foi assinado pelo prazo de dez anos, com possível prorrogação por igual período.

15. A 7ª Vara Cível de Vitória decidiu, por liminar, estender o prazo da unificação até 2035 e determinou que a Codesa abstivesse-se de abrir licitação para o terreno utilizado pela Flexibrás. Após o envio dos autos para a Justiça Federal, essa liminar foi reformada, em 20/11/2009, nos seguintes termos:

‘Defiro em parte o pedido de antecipação de tutela formulado pelas Requerentes, mediante caução oferecida, tão somente para admitir a prorrogação da vigência contratual com a Codesa, relativa à área hoje ocupada pelas autoras, pelo prazo necessário à realização de novo processo licitatório, até a sua conclusão, cabendo à Codesa envidar todos os esforços para o adequado processamento da licitação em questão (grifo nosso).’

16. Com base nessa decisão, a Codesa procurou a Flexibrás para composição amigável, visando que não ocorresse descontinuidade dos serviços. A Companhia Docas, com fulcro no art. 2º da Resolução – Antaq 525/2005 (fl. 348), sugeriu que o Termo de Unificação, vencido desde 2008, fosse estendido por mais três anos, tempo considerado necessário para a realização da licitação. Segundo o relato da Autoridade Portuária, a arrendatária mostrou-se resistente a esta proposta, preferindo esperar pela decisão judicial de mérito.

17. Nesse ínterim, ocorreu fato novo que alterou o andamento das negociações. A Flexibrás utilizou o terreno e as instalações que estava operando para vencer o Convite 062.747.209.8, que visava contratar empresa para executar serviços de fabricação, manuseio e armazenagem de dutos para a Petrobras a partir de 30/1/2011, atividades idênticas às que a Flexibrás vinha realizando no porto.

18. Em 19/11/2010, a Codesa afirmou que o procedimento licitatório em curso dificilmente seria concluído a tempo de o futuro licitante vencedor assumir o contrato com a Petrobras porque ainda estava na fase de aprovação do EVTE pela Antaq, faltando concluir várias outras etapas, inclusive a análise por este Tribunal de Contas. Segundo a Companhia Docas, esse fato eventualmente levaria a Petrobras a procurar outro porto para operar base logística de dutos flexíveis.

19. A Codesa alega que é estratégico para o porto que a atividade industrial atualmente prestada pela Flexibrás seja mantida no Estado do Espírito Santo. Isso porque as áreas utilizadas nesse terminal são impróprias para operações portuárias em larga escala e apresentam vocação para atividades industriais na área de óleo e gás (fl. 363).

20. Segundo a Autoridade Portuária, a descoberta do Pré-Sal no litoral do Espírito Santo fez o Governo e a Petrobras aumentarem sobremaneira os investimentos na região, principalmente porque se trata de extração de óleo em águas ultra profundas (5000 e 7000 metros).

21. Entre os projetos previstos, existe a contratação de nova base para fornecimento de tubos flexíveis. Em razão disso, a Petrobras promoveu o Convite referido no parágrafo 18 desta instrução, do qual se sagrou vencedora a Flexibrás. Segundo a Codesa, dessa nova base logística sairão ‘90% dos tubos flexíveis a serem utilizados no processo de produção de petróleo na fase pré sal’.

22. A Autoridade Portuária afirma, também, que a produção desses dutos constitui-se em atividade industrial altamente especializada e que é prestada, atualmente, por três grupos empresariais. No Brasil atuam dois desses grupos, a Flexibrás compondo um deles.

23. Pelos termos do referido convite, o contrato com a Petrobras teria duração de cinco anos, prorrogáveis por igual período. A Codesa sugere, assim, que a alternativa mais razoável seria permitir que a Flexibrás assumisse o primeiro período da operação dessa base logística e, caso venha a existir prorrogação com a Petrobras, os compromissos seriam firmados com o vencedor da futura licitação. Portanto, o Termo de Unificação venceria em 30/1/2016, sem considerar o tempo de desmobilização da área, caso a Flexibrás não vença o certame promovido pela Codesa.

24. A Codesa juntou aos autos cópia da Homologação de Acordo (fls. 363-369), nos termos ressaltados anteriormente. Trata-se de ajuste assinado em 21/5/2010 pela Companhia Docas e pela Flexibrás, portanto, apta a encerrar as demandas judiciais ainda existentes.

Análise

25. Esclarece-se, inicialmente, que este processo tratou de diversas denúncias e que o referido Termo de Unificação é apenas parte dos assuntos investigados. Pela instrução de fls. 193/211, percebe-se que a Secex/ES concluiu a análise de todos os pontos e considerou regular o Termo de Unificação. Ou seja, falta apenas a opinião desta Sefid sobre a obra de enrocamento prevista no referido contrato para que os autos possam ser julgados.

26. O foco da presente análise, porém, foi alterado pela documentação trazida pela Codesa às fls. 335/370. A discussão foi ampliada. Não se trata mais de investigar unicamente a existência de garantias de que o investimento realizado na obra de enrocamento não seja futuramente repassado para a Codesa, mas analisar se deve ser permitida ou não a prorrogação do Termo de Unificação assinado com Flexibrás em virtude do quadro explicitado pela Companhia Docas, dos normativos vigentes e do interesse público envolvido.

27. O Porto de Vitória possui vocação natural para atividades de extração de petróleo, pela região em que se encontra. A descoberta do Pré-Sal, com todas as suas possibilidades, aumentou ainda mais a importância desse segmento não apenas para o porto, mas para o Estado do Espírito Santo.

28. A fabricação de dutos flexíveis é atividade industrial que utiliza tecnologia de ponta para mercado altamente especializado, voltado para extração de petróleo offshore (no mar). Segundo Costa, Pires e Lima (2008), a participação da extração offshore aumentou de 83 para 89% da produção total do petróleo brasileiro, já que a produção onshore (em terra) vem perdendo espaço desde 2003. Trata-se, assim, de mercado em expansão e a descontinuidade na fabricação de dutos pode impactar negativamente o setor petrolífero.

29. Outra característica do segmento é que a complexidade da atividade, seu alto valor agregado e sua grande tonelagem requerem que a fabricação desses dutos ocorra próxima da margem, já que só podem ser transportados via marítima. Inclusive, isso facilita o trânsito dos navios utilizados para eventuais manutenções.

30. Segundo a Codesa, a área onde a Flexibrás está instalada atualmente possui vocação natural para esse tipo de atividade e não pode ser utilizada para movimentações de larga escala. Na análise empreendida pela Companhia Docas acerca da unificação dos contratos, constam dois pareceres (fls. 390 e 393, Anexo 2, Vol. 1) afirmando que, nos termos do Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto - 2001 (PDZP), não existem atividades mais adequadas e rentáveis para as áreas ocupadas pela Flexibrás. Inclusive, este Plano previu investimentos nas áreas visando à evolução de atividades voltadas à extração de petróleo.

31. Isso quer dizer que essa área não poderia ser utilizada, por exemplo, como pátio de contêineres ou para comportar armazéns de granéis. Segundo a Autoridade Portuária, como as atividades realizadas pela Flexibrás são industriais, o custo de desmobilização é alto. Ou seja, a reutilização dessa área para outra finalidade, ou para disponibilizá-la a outra empresa do mesmo ramo em caso de desativação, pode levar tempo.

32. Considerando a limitação da demanda e da oferta, bem como as características do terreno utilizado pela Flexibrás e da atividade em si, pode-se concluir que a descontinuidade dessa produção em Vitória, caso a Petrobras utilize outro porto como base logística, realmente poderia trazer prejuízos para a Codesa. E não apenas para o porto. Pela abrangência da área do Pré-Sal, as opções de substituição são Portos estrangulados por cidades, como Santos e Rio de Janeiro, onde provavelmente haverá dificuldade para operacionalizar no curto prazo o atendimento dessas demandas, que são relevantes para o país.

33. Compondo-se todos os fatos que cercam a proposta da Codesa, entende-se que o interesse público envolvido é relevante e justificaria a prorrogação. Acerca do prazo, é pertinente trazer a tabela a seguir.

Contrato

Objeto

Vigência

Prazo

Prorrogação

004/1985

10 termos aditivos, área de 42.617,17 m²

16/4/1985 a 15/4/1995

10 anos

Uma vez por igual período

029/1998

Área de 5.386,63 m²

16/11/1998 a 15/11/2008

10 anos

Nas condições da legislação vigente

032/1998

1 termo aditivo, área de 5.252,96 m²

28/12/1998 a 27/12/2006

8 anos

Nas condições da legislação vigente

033/1998

Equipamento flutuante Cábrea Amapá

28/12/1998 a 27/12/2006

8 anos

Nas condições da legislação vigente

001/1997

2 termos aditivos, área de 715,15 m²

28/4/1997 a 27/4/2007

10 anos

Sem previsão contratual

Fonte: Contratos constantes dos autos.

34. O elastecimento contratual proposto pela Companhia Docas, contando a desmobilização, pode chegar, no mínimo, até 30/1/2017 e, no máximo, até 30/1/2019. Uma provável prorrogação do Termo de Unificação, nos termos propostos pela Flexibrás, se encerraria em 15/11/2018, conforme o Contrato 029/1998, c/c o art. , § 4º, inciso XI, da Lei 8.630/1993. Segundo este termo (fl. 313), ‘extinto o Contrato, haverá a imediata assunção da área arrendada pela Codesa ou pelo novo Arrendatário’ e ‘a área arrendada deverá estar livre e desembaraçada de qualquer outro bem que não seja afeto às benfeitorias usuais do arrendamento’. Isso quer dizer que nesse prazo já está incluída a desmobilização das áreas.

35. Percebe-se que há certa proximidade entre os prazos das duas propostas. É louvável a atitude da Autoridade Portuária de ter envidado esforços para licitar as áreas ocupadas pela Flexibrás, mas o fato de o Termo de Unificação ter sido mais restrito que o Contrato 029/1998, por não prever o período de prorrogação, interfere, nessa situação excepcional apresentada, no atendimento do interesse público.

36. Sugere-se, assim, que o Termo de Unificação permita a prorrogação constante do Contrato 029/1998 e, assim, o prazo final do arrendamento de toda a área se encerre em 15/11/2018, contando o prazo de desmobilização, tal como originalmente contratado. Nessa data, o uso da área por empresa diversa da Codesa, caso esta seja a opção, deve estar assegurada por licitação finalizada com sucesso.

37. Ao contrário do que afirma a Codesa à fl. 349, aceitar a proposta da Flexibrás não significa que o Termo de Unificação foi redigido com incorreção, mas que ele está sendo adaptado para atender ao interesse público.

38. Nesse contexto, vale comentar que o acordo firmado entre a Flexibrás e a Codesa (fl. 366) contém impropriedade.

‘2.1 As Partes aceitam e pactuam que o término de vigência dos contratos de arrendamento reunidos através do Termo de Unificação de Contratos seja o dia 30 de janeiro de 2016, de modo a possibilitar a execução do contrato da Base Logística da Petrobras, acrescido do prazo necessário à desmobilização de que trata o item 2.2 abaixo.

(...)

2.3 A superveniência de legislação que permita o elastecimento do prazo de vigência de um ou mais contratos de arrendamento reunidos através do Termo de Unificação de Contratos será causa de prorrogação do prazo de que trata o item 2.1 supra, devendo as Partes, até de 30 de janeiro de 2016, realizar renegociação comercial lastreada em estudos de viabilidade econômico-financeira do empreendimento para estabelecer as condições que se aplicarão após essa data’. (grifo nosso)

39. A possível nova prorrogação prevista no item 2.3 contraria o art. , inciso I, da Lei 8.630/1993 e o interesse público.

40. Trata-se de cinco contratos assinados sob a égide de diferentes normas e que foram unificados a fim de tornar mais eficiente o atendimento da vocação de cada terreno objeto deles. Tal unificação, contudo, torna a execução contratual mais propensa a problemas de interpretação, ou seja, essa formatação possui proteção institucional reduzida. A ação judicial que discute a validade do prazo desse termo exemplifica o nível das dificuldades de se manusear ajustes tão diferentes de forma única.

41. Além disso, a evolução da regulação no setor alterou-se profundamente de 1985 (ano da assinatura do primeiro contrato) para 2005 (ano da assinatura do Termo de Unificação). Especialmente em termos de proteção aos interesses dos usuários, de delimitação e prestação do serviço adequado, bem como dos direitos e deveres de arrendatários e autoridades portuárias. Logo, são contratos redigidos com interesses e objetivos diversos.

42. A licitação, então, teria o condão de superar essa falha, importando em maior grau de segurança jurídica para todos os entes envolvidos. Isso porque tornaria a utilização de todos os terrenos vinculada a um só contrato, que seria redigido levando em consideração a evolução do setor portuário e de sua regulação. Acrescente-se, ainda, que a Companhia Docas possui prazo suficiente para realizar e concluir esse certame até 15/11/2018.

43. Pelo exposto, deve-se esclarecer que a prorrogação da vigência do Termo de Unificação até 15/11/2018 é absolutamente excepcional e está sendo autorizada, apenas, em razão do interesse público envolvido, corroborado pela conjugação dos fatos analisados. Assim, é prudente determinar à Codesa, como administradora do Porto, e à Antaq, como sua fiscalizadora e reguladora, que comprovem a este Tribunal, no prazo de 120 dias, as medidas adotadas para que o Termo de Unificação dos contratos de arrendamento 004/1985, 001/1997, 029/1998, 032/1998 e 033/1998 não ultrapasse a data de 15/11/2018, em obediência ao art. , inciso I, e art. , § 4º, inciso XI, ambos da Lei 8.630/1993.

44. No mesmo escopo, sugere-se determinar à Codesa que, caso opte por licitar o terreno atualmente ocupado pela Flexibrás, objeto do Termo de Unificação, que apresente a este Tribunal, no prazo de 120 dias, plano de ação referente à realização do certame licitatório, incluindo, em outros aspectos que julgar relevantes, o tempo necessário para a aprovação do EVTE pela Antaq; os trâmites e prazos da IN – TCU 27/1998; os recursos porventura existentes, tanto neste Tribunal quanto no Judiciário; a obtenção das licenças ambientais, se for o caso; a assinatura do contrato; bem como o período para desmobilização das áreas, em respeito ao art. , inciso I, da Lei 8.630/1993, de forma que o futuro arrendatário possa operar a partir de 16/11/2018, garantindo a continuidade dos serviços.

45. Cabe mencionar que esta Unidade Técnica representou ao Tribunal, nos termos do art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RITCU), resultando no TC 002.768/2011-9, a fim de analisar a legalidade da Resolução – Antaq 1.837/2010. Esta norma dispõe sobre a vigência dos contratos de arrendamentos celebrados anteriormente à Lei 8.630/1993 e possui tendência voltada para a prorrogação de ajustes em detrimento da competente licitação, em comparação com a Resolução – Antaq 525/2005.

46. A proposta de encaminhamento aprovada pela Secex/ES (fl. 204) entendeu que a denúncia relacionada à autorização de investimentos para obra de enrocamento sem prévio estudo de viabilidade deveria ser parcialmente procedente. Embora esse encaminhamento fosse pertinente à época, entende-se que, tomando por base o novo foco de análise proposto nesta instrução e o fato de a obra não ter sido iniciada, a questão mereça reforma.

47. Considerando a prorrogação da avença ora analisada, é pertinente determinar à Antaq e à Codesa que promovam, no prazo de 120 dias, com fulcro no art. 27, incisos VI e VII, da Lei 10.233/2001, o reequilíbrio econômico-financeiro do Termo de Unificação, em razão da assinatura da Homologação de Acordo (fls. 363-369) entre a Flexibrás e a Codesa.

48. Nesses termos, sugere-se acatar as razões de justificativas dos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz, Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, Diretores da Codesa, Nelson Machado Fagundes, Eduardo Pereira, Luiz Soresini, Irineu Barros Filho e Raulino Gonçalves Filho, membros do Conselho de Administração da Codesa, acerca da aprovação e homologação do Termo de Unificação contendo, em sua cláusula oitava, previsão de investimentos em obra de enrocamento sem prévio estudo de viabilidade técnica, reformando o item 11.2 da instrucao da Secex/ES.

49. Acerca de investimentos previstos e não amortizados ao final do Termo de Unificação, o edital e a minuta de contrato da futura licitação devem, de forma expressa, atribuir ao licitante vencedor tal obrigação, afastando a responsabilidade da Codesa. O EVTE do futuro arrendamento deve, também, estar equilibrado, considerando essa situação. A fiscalização legal da Antaq deve verificar essas premissas.

50. Assim, sobre novos investimentos realizados pela Flexibrás que não possam ser amortizados até 15/11/2018, é pertinente determinar à Antaq e à Codesa, nos termos do art. 27, inciso XVII, da Lei 10.233/2001 e art. 29, inciso II, do Decreto 6.620/2008 a pertinência desses investimentos, considerando a possibilidade de o vencedor do futuro certame assumir tais encargos.

51. Entende-se que o processo está apto a ser julgado e que a determinação proposta no parágrafo anterior pode ser monitorada em processo específico, quando da análise do primeiro estágio da licitação para arrendamento das áreas atualmente ocupadas pela Flexibrás. Nesse sentido, em consonância com o item 11.8 da instrucao da Secex/ES (fl. 206), reitera-se o entendimento que os autos possam ser arquivados, nos termos do art. 169, inciso IV, do RITCU.

Benefícios do Controle

52. Os benefícios do controle, decorrentes da análise ora apresentada, classificam-se como ‘expectativa do controle’, considerando que as propostas contidas nesta instrução permitirão atuação com maior transparência e legalidade por parte da Codesa e da Antaq quando realizarem licitações para arrendamentos portuários, em virtude da análise de denúncia encaminhada a este Tribunal.

Proposta de Encaminhamento

53. Diante do exposto, propugna-se:

I – determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e à Companhia Docas do Estado do Espírito Santo (Codesa), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1993 c/c o art. 250, inciso II, do RITCU, que:

a) comprovem a este Tribunal, no prazo de 120 dias, as medidas adotadas para que o Termo de Unificação dos contratos de arrendamento 004/1985, 001/1997, 029/1998, 032/1998 e 033/1998 não ultrapasse a data de 15/11/2018, em obediência ao art. , inciso I, e art. , § 4º, inciso XI, ambos da Lei 8.630/1993.

b) promovam, no prazo de 120 dias, com fulcro no art. 27, incisos VI e VII, da Lei 10.233/2001, o reequilíbrio econômico-financeiro do Termo de Unificação citado no item I desta proposta, em razão da assinatura da Homologação de Acordo entre a Flexibrás e a Codesa;

c) caso ocorram novos investimentos pela Flexibrás que não possam ser amortizados até 15/11/2018, analisem, nos termos do art. 27, inciso XVII, da Lei 10.233/2001 e art. 29, inciso II, do Decreto 6.620/2008 a pertinência desses investimentos, considerando a possibilidade de o vencedor do futuro certame assumir tais encargos.

II – determinar à Codesa, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1993 c/c o art. 250, inciso II, do RITCU, que, caso opte por licitar o terreno atualmente ocupado pela Flexibrás, objeto do Termo de Unificação citado no item I desta proposta, que apresente a este Tribunal, no prazo de 120 dias, plano de ação referente à realização do certame licitatório, incluindo, entre outros aspectos que julgar relevantes, o tempo necessário para a aprovação do EVTE pela Antaq; os trâmites e prazos da IN – TCU 27/1998; os recursos porventura existentes, tanto neste Tribunal quanto no Judiciário; a obtenção das licenças ambientais, se for o caso; a assinatura do contrato, bem como o período para desmobilização das áreas, em respeito ao art. , inciso I, da Lei 8.630/1993, de forma que o futuro arrendatário possa operar a partir de 16/11/2018, garantindo a continuidade dos serviços;

III – reformar o item 11.2 da instrucao da Secex/ES, de fls. 193/206, com os ajustes realizados às fls. 208/211, acatando as razões de justificativa do Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz, Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, Diretores da Codesa, Nelson Machado Fagundes, Eduardo Pereira, Luiz Soresini, Irineu Barros Filho e Raulino Gonçalves Filho, membros do Conselho de Administração da Codesa, acerca da aprovação e homologação do Termo de Unificação citado no item I desta proposta contendo, em sua cláusula oitava, previsão de investimentos em obra de enrocamento sem prévio estudo de viabilidade técnica;

IV – reiterar o item 1.8 da instrucao da Secex/ES, de fls. 193-206, e arquivar o presente processo, com fulcro no art. 169, inciso IV, do RITCU;

V – encaminhar os presentes autos ao Exmo. Sr. Ministro Relator Augusto Nardes, considerando o despacho de fls. 221.

É o Relatório.

VOTO

Como visto no relatório que antecede esta voto, trata-se de denúncias formuladas com arrimo no art. 234 do Regimento Interno do TCU, versando, originariamente, sobre possíveis irregularidades cometidas pelos gestores da Companhia Docas do Estado do Espírito Santo (Codesa) na execução do Contrato nº 17/2004 e seus aditivos, referente ao Terminal de Cargas do Cais de Capuaba (TCC).

2. Às denúncias originais foram juntados documentos relatando outras supostas irregularidades, além de eventual correlação entre contratações da Codesa e campanhas eleitorais. Também foram apensados aos presentes autos dois processos de denúncia (TC-014.397/2005-8, ao qual foi anexado o TC-014.462/2005-8; e TC-014.423/2006-9) e uma representação da Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo (TC-018.966/2005-2), dando conta, igualmente de irregularidades cometidas em contratos da Companhia Docas.

-II-

3. A fim de permitir uma melhor compreensão da situação fática posta nos autos, tomo a liberdade de rememorar os principais fatos relatados. Nesse sentido, tendo em vista o apresentado nos diversos documentos citados nos itens precedentes, os quais integram o presente feito, a Secex/ES realizou inspeção na Codesa, abrangendo em seu escopo as seguintes ocorrências:

“a) Falta de manutenção e de investimentos no Terminal de Cereais do Cais de Capuaba por parte do pool de empresas signatárias do Contrato nº 17/2004, bem como a delegação, sem o competente arrendamento (por meio do aludido contrato operacional), para que o pool opere o sistema com preferência e para que proceda à manutenção das instalações;

b) Juridicidade da unificação de quatro contratos de arrendamentos da empresa Flexibrás – Tubos Flexíveis Ltda. (nºs 004/85, 029/98, 032/98 e 033/98) e de um da empresa Brasflex – Tubos Flexíveis Ltda. (nº 001/97), pertencente ao mesmo grupo empresarial da Flexibrás, para que todos passassem a viger, após unificados, até 15/11/2008;

c) Ausência de estudo de viabilidade técnica e econômica que demonstre a adequada relação custo-benefício para a Codesa no que diz respeito às obras de enrocamento de área de até 30.000m² a serem realizadas pela Flexibrás, cujos custos, arcados pela mencionada empresa, seriam objeto de ressarcimento por parte da Codesa no âmbito do contrato de arrendamento unificado mencionado na alínea anterior;

d) Uso exclusivo pela empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A de armazéns da Codesa e de área onde se localiza galpão de vinil construído pela aludida empresa, com desconto nas tarifas portuárias em decorrência da garantia de quantidade mínima de cargas a serem movimentadas e possibilidade de a Suzano proceder a melhorias e manutenções em instalações portuárias sob administração da Codesa, sem que tenha sido firmado o competente contrato de arrendamento;

e) Contratação de pessoas com condutas duvidosas para ocupar cargo em comissão.”

4. Durante a fiscalização, a equipe tomou conhecimento da seguinte irregularidade, a qual foi adicionada no escopo do trabalho:

Perda de prazo para interposição de embargos à penhora em reclamações trabalhistas ajuizadas em desfavor da Codesa.”

5. Ao fim da inspeção, acolhendo, no essencial, proposta formulada pela unidade técnica, determinei oitiva dos membros do Conselho de Administração e audiência do diretor-presidente da Codesa. Também autorizei diligência para esclarecimentos adicionais com relação à perda de prazo em reclamações trabalhista da Companhia.

6. Depois de analisar os elementos apresentados em resposta às oitivas e audiências, a Secex/ES apresentou a seguinte proposta de mérito:

“11.1. conhecer da denúncia para no mérito considerá-la parcialmente procedente;

11.2. acatar parcialmente as razões de justificativas dos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz, Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, Diretores da Codesa, Nelson Machado Fagundes, Eduardo Pereira, Luiz Soresini, Irineu Barros Filho e Raulino Gonçalves Filho, membros do Conselho de Administração da Codesa, acerca da aprovação e homologação do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda., contendo na cláusula oitava previsão de investimentos pela arrendatária, sem o prévio estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira da obra, em desacordo com o art. 21 da Res. Antaq nº 55/02;

11.3. acatar as razões de justificativas do Sr. Henrique Germano Zimmer, acerca da disposição constante da cláusula primeira, parágrafos 3º e 6º e cláusula terceira, parágrafo 4º, do Contrato Operacional nº 13/2000, firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A.;

11.4. determinar à Codesa que:

11.4.1 observe, para fins do cumprimento do disposto no art. 21 da Res. Antaq nº 055/2002, que o investimento de que trata a cláusula oitava, subitem 8.1, do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento firmado com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda., tem como condicionantes para sua autorização o estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira, que garanta que o valor a ser investido será amortizado dentro do prazo do arrendamento a ser licitado, e a formalização com a Flexibrás do compromisso de participar da licitação e acatar os termos definidos no estudo;

11.4.2. encaminhe a este Tribunal, caso o mencionado investimento seja autorizado, cópia da documentação técnica e econômica que tenha dado suporte à análise realizada pela Codesa para sua aprovação, bem como dos possíveis instrumentos legais decorrentes da negociação prevista na cláusula oitava, subitem 8.5, do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento;

11.4.3. observe que a prioridade de uso de determinado berço e de armazéns ou a permissão que se ocupe qualquer área dentro do porto organizado por um particular, somente poderá ser efetivada, a teor do disposto no art. 1º, § 1º, inciso IV e no art. , inciso I, da Lei nº 8.630/1993, por meio de contrato de arrendamento, devendo ser adotadas providências com vistas a regularizar os contratos que contenham cláusulas desta natureza, em especial, o Contrato Operacional nº 013/2000 firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, caso o mesmo tenha sido prorrogado;

11.4.4. Observe o disposto no art. , § 1º, inciso IV da Lei nº 8.630/1993, segundo o qual a Codesa é a responsável pela manutenção das instalações do porto organizado sob sua administração, e o art. , inciso I, da Lei nº 8.630/1993, que limita a possibilidade de execução de serviços de melhorias nas instalações portuárias por terceiros, somente no caso em que a área for arrendada, devendo ser adotadas providências com vistas a regularizar os contratos que contenham cláusulas delegando esta atribuição, em especial, o Contrato Operacional nº 013/2000 firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, caso o mesmo tenha sido prorrogado;

11.4.5. adote imediatas providências com vistas à realização das manutenções necessárias ao bom funcionamento do Terminal de Cereais de Capuaba, concluindo, inclusive, os serviços de automação iniciados em algumas balanças de fluxos, de modo que registrem adequadamente a pesagem das cargas;

11.4.6. proceda ao levantamento dos motores de reposição da Codesa, necessários para o funcionamento do Terminal de Cereais de Capuaba, emitindo o devido registro patrimonial e competente termo de responsabilidade;

11.4.7. adote providências com vistas à designação formal de pessoa ou comissão para acompanhar qualquer obra realizada na área de Porto Organizado sob sua administração; e

11.4.8. instaure e conclua, no prazo de 90 dias, processo de sindicância com vistas a apurar a responsabilidade por possíveis irregularidades cometidas na condução e acompanhamento, quer na fase de conhecimento, quer na de liquidação, do processo trabalhista RT 1261.1995.004.17.00-0, em especial no que tange à definição do justo valor da condenação, devendo recair as investigações sobre todos aqueles que possam ter dado causa à consumação de prejuízos aos cofres da entidade, em especial os escritórios de advocacia que mantinham, à época, contratos de prestação de serviços jurídicos com a Cia. Docas e os dirigentes que haveriam de manter vigilância permanente sobre a regular execução de seus termos, encaminhando cópia das conclusões a que chegar a este Tribunal, acompanhada de íntegra do processo de sindicância PE 1738/2004, iniciado pela comissão designada pela Resolução nº 60/2004 e concluído por outra, constituída pela Resolução nº 51/2005; e dos contratos de assessoria jurídica vigentes à época da tramitação do feito;

11.4.8.1. mensure, com o nível de detalhamento adequado, a extensão do prejuízo que a entidade teve de suportar, adotando, como parâmetro de comparação, o derradeiro pronunciamento do Pleno do TRT/17ª Região, proferido em 19/2/2004, ao ensejo do exame do agravo de petição interposto pelos reclamantes, onde determinadas inclusões e exclusões que redundaram em nova elaboração de cálculos;

11.5. determinar à Secex/ES que, nos termos do art. 243 do Regimento Interno, verifique, por meio de processo específico, o cumprimento das determinações constantes do subitem 11.4.8 e seu subitem;

11.6. determinar à Controladoria Geral da União/ES que se manifeste nas próximas contas da Codesa sobre o estágio do investimento e das demais disposições contidas na cláusula oitava do Termo de Unificação dos Contratos de Arrendamento firmado com a Flexibrás Tubos Flexíveis Ltda.;

11.7. dar conhecimento ao Ministério Público Federal, aos denunciantes e à Gerência Regional do Patrimônio da União/ES da deliberação que vier a ser adotada; e

11.8. arquivar os presentes autos”.

-III-

7. Ainda historiando, tendo em vista a correlação dos fatos apurados no presente processo com a área de atuação da Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid), encaminhei os autos para análise daquela secretaria especializada, que, após colher informações junto à Agência Nacional de Transportes Aquaviárias (Antaq), propôs que esta fosse admitida como interessada no presente processo, e que se determinasse um prazo para que a Agência avaliasse a viabilidade técnica e econômico-financeira da obra de enrocamento tratada na cláusula oitava do Termo de Unificação de Contratos de Arrendamento firmado com a Flexibrás.

8. Na sequência submeti os pareceres exarados pelas unidades instrutivas à avaliação do Ministério Público junto ao TCU, que concordou com o encaminhamento alvitrado nos subitens 11.1, 11.2, 11.3 e 11.8 da instrucao da Secex/ES (transcrito no item 5 deste Voto) e com as determinações propostas nos subitens 11.4.5, 11.4.6, 11.4.7, 11.4.8, 11.4.8.1 e 11.5, sugerindo que as questões objeto dos subitens 11.4.3 e 11.4.4 fossem encaminhadas sob a forma de alertas.

9. No que tange às determinações relativas à unificação dos contratos de arrendamento da Flexibrás, propostas pela Sefid e Secex/ES, o representante do Parquet especializado ponderou que o longo tempo decorrido desde as propostas poderiam requerer outras providências por parte deste Tribunal.

10. Nesse sentido, aduziu que o Termo de Unificação, que venceria em 2008, foi objeto de demanda judicial de iniciativa da Flexibrás, cuja última decisão, proferida no processo nº 2008.50.01.015653-2, deferiu o pedido de ingresso da União no feito na qualidade de assistente da Codesa, e o pedido de antecipação de tutela, mediante caução, para admitir:

a prorrogação da vigência contratual com a Codesa relativa à área hoje ocupada pelas autoras, pelo prazo necessário à realização de novo processo licitatório, até a sua conclusão, cabendo à Codesa envidar todos os esforços para o adequado processamento da licitação em questão”.

11. Nesse contexto, informou, adicionalmente, sobre o trâmite da ação civil pública nº 2009.50.01.002128-0, que tem como objeto as prorrogações dos contratos relativos à Flexibrás, assim como ponderou que o desfecho do mencionado processo poderia trazer impacto ao assunto ora em apreciação pela Corte de Contas.

12. Por tal razão, entendeu apropriada a constituição de apartados com vistas a dar continuidade ao exame dessa questão, e a expedição de diligência à 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo, solicitando cópia das principais peças que instruem os processos judiciais anteriormente mencionados, além de solicitar à Codesa toda a documentação que embasou a transação com a Flexibrás.

13. Ao final, entendeu dispensável a proposta de determinação à Controladoria Geral da União constante do subitem 11.6 da manifestação da Secex/ES, bem como sugeriu a inclusão da Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo entre os órgãos a serem informados da futura deliberação a ser exarada nos autos, haja vista a tramitação do inquérito policial nº 038/2005/SR/DPF/ES.

14. Considerando as informações aduzidas pelo Ministério Público junto ao TCU, e tendo em conta o longo lapso temporal no transcurso do processo, submeti os autos novamente à consideração da Sefid.

15. Em sua derradeira manifestação, aquela unidade técnica especializada discorreu pormenorizadamente sobre a evolução dos contratos de arrendamento firmados entre Flexibrás e a Codesa, rememorando que a Secex/ES, em sua última instrução, considerou aceitável a prorrogação do Termo de Unificação até 2008.

16. Ao analisar documentação complementar trazida aos autos pela Codesa, a Sefid destacou que a discussão em torno dos contratos de arrendamento foi ampliada, tendo em vista a utilização dos terrenos pela Flexibrás (empresa do grupo Technip) para participar de convite realizado pela Petrobras.

17. Enfatizou que não se tratava mais de investigar unicamente a existência de garantias de que o investimento realizado na obra de enrocamento não traria riscos desnecessários a Codesa, ante a inexistência da avaliação econômico-financeira, mas analisar se deveria ser permitida ou não a prorrogação do Termo de Unificação assinado com Flexibrás/Technip em virtude do quadro explicitado pela Companhia Docas, dos normativos vigentes e do interesse público envolvido.

18. Assim, considerando todo o novo contexto fático, a Sefid concluiu que a prorrogação da vigência do Termo de Unificação até 15/11/2018 poderia ser admitida, em caráter absolutamente excepcional, desde que se determine à Codesa, como administradora do Porto, e à Antaq, como sua fiscalizadora e reguladora, que comprovem a este Tribunal, no prazo de 120 dias, as medidas adotadas para assegurar que o Termo de Unificação dos contratos de arrendamento 004/1985, 001/1997, 029/1998, 032/1998 e 033/1998 não ultrapasse aquela data, em obediência ao art. , inciso I, e art. , § 4º, inciso XI, ambos da Lei nº 8.630/1993.

19. Por outro lado, caso se adote a alternativa de licitar o terreno atualmente ocupado pela Flexibrás, objeto do Termo de Unificação, antes da referida data, a unidade técnica especializada propõe determinar à Codesa que:

“apresente a este Tribunal, no prazo de 120 dias, plano de ação referente à realização do certame licitatório, incluindo, em outros aspectos que julgar relevantes, o tempo necessário para a aprovação do EVTE pela Antaq; os trâmites e prazos da IN – TCU 27/1998; os recursos porventura existentes, tanto neste Tribunal quanto no Judiciário; a obtenção das licenças ambientais, se for o caso; a assinatura do contrato; bem como o período para desmobilização das áreas, em respeito ao art. , inciso I, da Lei 8.630/1993, de forma que o futuro arrendatário possa operar a partir de 16/11/2018, garantindo a continuidade dos serviços.”

20. No que diz respeito à denúncia relacionada à autorização de investimentos para a obra de enrocamento sem prévio estudo de viabilidade econômico-financeira, a Sefid ponderou que a proposta contida no subitem 11.2 da última instrucao da Secex/ES deveria ser reformada.

21. Considerando que o edital e a minuta de contrato da futura licitação da área arrendada atualmente à Flexibrás/Technip poderiam prever a transferência de eventual obrigação remanescente do contrato atual ao licitante vencedor, afastando, em princípio, eventual risco em relação à Codesa, as razões de justificativas dos membros do seu Conselho de Administração poderiam ser acolhidas. No entanto, deveria ser exarada determinação preventiva à Antaq e à Codesa, de modo que fosse assegurado o cumprimento da referida premissa.

22. Deveria, também, ser determinado à Antaq e Codesa que promovessem o reequilíbrio econômico-financeiro do termo de unificação, tendo em vista a sua prorrogação e em razão da assinatura de acórdão amigável entre Flexibrás/Technip e Codesa, a ser homologado na justiça.

23. Assim, conclui a Sefid que o processo está apto a ser julgado e que a determinação proposta no item anterior pode ser monitorada em processo específico, quando da análise do primeiro estágio da licitação para arrendamento das áreas atualmente ocupadas pela Flexibrás.

24. Nesse sentido, em consonância com o item 11.8 da instrucao da Secex/ES, reitera o entendimento que os autos possam ser arquivados, nos termos do art. 169, inciso IV, do Regimento Interno do TCU.

-IV-

25. Historiados todos os fatos, ratifico em preliminar, o entendimento anteriormente manifestado nos autos e conheço das denúncias e representação investigadas neste processo, uma vez que atendem aos pressupostos legais e regimentais requeridos para sua formulação.

26. No mérito, acolho, em essência, o último encaminhamento proposto pela Secex/ES, com as adequações sugeridas pelo Ministério Público junto ao TCU, cujos fundamentos adoto como razões de decidir. Quanto às determinações propostas pela Sefid, referente ao termo de unificação dos contratos de arrendamento de titularidade da Flexibrás/Technip, entendo que devam ser remodeladas, conforme esclarecerei a seguir.

27. Ressalto, primeiro, que as investigações restringiram-se a questões afetas às competências constitucionais e legais atribuídas a esta Corte de Contas, não adentrando questões afetas à Justiça Eleitoral.

28. Quanto às denúncias explicitadas nos diversos documentos juntados neste processo, destaco que a Secex/ES, respaldada em inspeção realizada na Codesa, e depois das pertinentes oitivas e audiências dos gestores, julgou algumas improcedentes, ou de reduzida relevância, e considerou que as irregularidades remanescentes não eram de gravidade suficiente para resultar em multa aos gestores.

29. Assim, foi proposto nos autos, de forma uniforme, apenas determinações corretivas, entendimento ao qual se filiou, na essência, o representante do Ministério Público, e que igualmente acompanho, promovendo, apenas, pequenas adequações no teor das determinações, tendo em vista o tempo decorrido desde a sua proposição.

30. Entre as questões analisadas nos autos, merecem destaque, por sua complexidade e desdobramentos, a juridicidade do termo de unificação dos contratos com a empresa Flexibrás, que foi analisada no âmbito da Secex/ES e da Sefid, além das irregularidades na condução de Reclamação Trabalhista contra a Companhia Docas, identificadas na inspeção realizada pela própria equipe de auditoria, neste processo.

31. A legalidade da unificação dos contratatos da Flexibrás foi avaliada nos itens 34 a 52 do relatório de inspeção da Secex/ES. Ao final, a unidade técnica apresentou sua conclusão nos termos transcritos a seguir, com os quais me alinho:

“45. Entendemos que as cláusulas dos referidos contratos de arrendamento poderiam muito bem ser retificadas, visando à renegociação econômico-financeira da relação comercial, sem que para isso fosse necessário consolidar os contratos, se não fosse o fim da vigência do contrato nº 004/85, previsto para 15/4/2005. Esse contrato, vale lembrar, foi celebrado na égide do Decreto nº 59.832/1996 que regulamentava dispositivos do Decreto-Lei nº 5/1996. Portanto, a unificação dos contratos objetivou, essencialmente, prorrogar o prazo de vigência do contrato nº 004/85 cujo objeto é o arrendamento da maior área dentre as arrendadas à Flexibrás.

(...)

51. Se tivesse observado as orientações do Departamento de Programas de Transportes Aquaviários, prorrogando por um ano o prazo de vigência do contrato de arrendamento nº 004/1985, a Codesa, posteriormente, poderia tê-lo prorrogado por mais dois anos, ou seja, até 15/4/2008, fundamentando na Resolução Antaq nº 525/2005.

52. Com o termo de unificação dos contratos, o fim da vigência do contrato de arrendamento nº 004/1985 será em 15/11/2008, e não 15/4/2008, contrariando o disposto na Resolução nº 525/2005. Entretanto, tendo em vista as peculiaridades desses instrumentos contratuais e o caráter de excepcionalidade da situação, entendemos que não deva ser considerado como irregular o lapso temporal de sete meses que excedeu o limite estabelecido na referida Resolução”. (grifo nosso)

32. Não obstante a conclusão pela razoabilidade da prorrogação contratual até o ano de 2008, adotei medida cautelar, após a prévia oitiva dos membros do Conselho de Administração da Estatal, suspendendo autorização concedida pela Codesa, no âmbito do Termo de Unificação, para que a Flexibrás iniciasse obras de enrocamento sem o devido estudo técnico e financeiro, previsto na legislação.

33. A questão foi posteriormente esclarecida em sede de agravo, revogando-se a medida cautelar, uma vez que a autorização para o início da obra de enrocamento, de fato, ainda não havia sido concedida.

34. Na sequência, o Ministério Público junto ao TCU trouxe aos autos informação de que a vigência do Termo de Unificação havia sido contestada pela Flexibrás/Technip na Justiça Estadual, que reconhecera, em sede de antecipação de tutela, a prorrogação da sua validade até 2035, posteriormente revista. A última decisão, no âmbito da Justiça Federal, também em caráter interlocutório, autoriza a prorrogação do prazo do termo de unificação pelo tempo necessário para que a Codesa ultime os procedimentos para a licitação da área arrendada.

35. Após essa última decisão, e tendo em vista o contexto fático envolvendo a Flexibrás/Technip e a Petrobras, a Codesa entabulou negociação com a referida arrendatária com o fito de apresentar um acordo amigável à justiça, que, se homologado, poderia por fim à contenda.

36. Verifica-se na minuta do referido acordo, juntada aos autos, que a Codesa propõe a vigência do termo de unificação até 30/1/2016 (com prazo previsto para desmobilização, que pode chegar a 3 anos), o que representa uma contraproposta ao último pedido da empresa Flexibrás, que requereu prorrogação até 2024, ou, alternativamente, até 2018.

37. Tais dilações teriam como objetivo viabilizar contrato estabelecido entre a Flexibrás e a Petrobras, cuja consecução atenderia ao interesse público, além de ser vantajoso economicamente para a Codesa, conforme analisado detidamente na última instrução da Sefid, da qual se extrai o trecho a seguir, que resume as conclusões daquela unidade técnica:

“32. Considerando a limitação da demanda e da oferta, bem como as características do terreno utilizado pela Flexibrás e da atividade em si, pode-se concluir que a descontinuidade dessa produção em Vitória, caso a Petrobras utilize outro porto como base logística, realmente poderia trazer prejuízos para a Codesa. E não apenas para o porto. Pela abrangência da área do Pré-Sal, as opções de substituição são Portos estrangulados por cidades, como Santos e Rio de Janeiro, onde provavelmente haverá dificuldade para operacionalizar no curto prazo o atendimento dessas demandas, que são relevantes para o país.

33. Compondo-se todos os fatos que cercam a proposta da Codesa, entende-se que o interesse público envolvido é relevante e justificaria a prorrogação (...)”

38. Com respaldo nas análises da Sefid, penso que o Tribunal pode considerar aceitável, em caráter absolutamente excepcional, a prorrogação do termo de unificação dos contratos de arrendamento da Flexibrás, porém, somente até o ano de 2016 (incluída a desmobilização), prazo estritamente necessário para que se cumpra o ajuste estabelecido entre a Flexibrás/Technip e a Petrobras, cuja interrupção poderia comprometer o interesse público e a rentabilidade da Codesa, conforme avaliado nos autos.

39. Registro, com a devida vênia à Sefid, que discordo da análise favorável à prorrogação do termo de unificação até 2018, abrangido o prazo de desmobilização. Entendo que a prerrogativa daria margem a nova dilação contratual entre a Petrobras e Flexibrás/Technip, do que criar-se-ia, novamente, uma situação de fato a justificar novo adiamento da licitação da área arrendada.

40. De qualquer forma, conforme informado no expediente CA/DIRPE/AB/227, de 3/9/2010, assinando pelos Diretor-Presidente e Diretor de Planejamento e Desenvolvimento da Codesa (fls. 359/362), o acordo entre a Companhia e a Flexibrás/Technip foi protocolizado, prevendo o encerramento do termo de unificação para o dia 30/1/2016.

41. Segundo tal informação, portanto, a controvérsia em torno do prazo máximo de prorrogação do termo de unificação teria sido resolvida, restando esclarecer o motivo de ter sido estabelecido, no citado acordo, um prazo de desmobilização que pode chegar a 3 anos, sem qualquer fundamentação legal.

42. Conforme enfatizou a Sefid, a concepção original dos contratos unificados (vide Contrato nº 029/1998) previa a imediata assunção da área arrendada pela Codesa ou pelo novo arrendatário, tão logo extinto o contrato. Não vislumbrei, em nenhum dos documentos juntados aos autos, qualquer motivação dos gestores que justificasse a alteração dessa premissa. Também incorre em ilegalidade, conforme avaliou a Sefid, a redação do item 2.3 do acordo firmado entre a Codesa e a Flexibrás/Technip, que prevê a possibilidade de nova prorrogação contratual, além de 2016.

43. Ve-se, portanto, que mesmo na hipótese de o multicitado acordo ter sido assinado entre as partes e protocolizado, há que se considerar as ilegalidades mencionadas anteriormente e a ausência de informação nos autos sobre a sua homologação, o que torna prematuro, segundo minha visão, que se expeça determinações atreladas aos seus termos, conforme propôs a Sefid.

44. Além disso, observo que não há informações atualizadas sobre eventual manifestação da Antaq, o que poderia levar o Tribunal a posicionar-se em linha divergente com o entendimento daquela agência, sem dispor de todos os elementos necessários para tal.

45. Sendo assim, entendo como mais prudente resgatar proposta exarada na penúltima instrução da Sefid, com as pertinentes adequações, para admitir a Antaq como interessada nos autos e determinar à Agência que se manifeste conclusivamente, no prazo de 60 dias, sobre o termo de acordo firmado entre a Codesa e a Flexibrás/Technip, posicionando-se, especialmente, a respeito da vigência do termo de unificação, o prazo de desmobilização e a repactuação do equilíbrio econômico-financeiro, e que remeta a este Tribunal cópia do Processo Antaq nº 50300.001547/2010-04 (informado no Ofício Antaq nº 388/2010-DG, de 24/11/2010).

46. Em sua manifestação a Antaq deve pronunciar-se ainda sobre a obra de enrocamento, e outros investimentos porventura autorizados, analisando, nos termos do art. 27, inciso XVII, da Lei nº 10.233/2001 e art. 29, inciso II, do Decreto nº 6.620/2008, sua pertinência, se serão amortizados até o fim da vigência do contrato, e, caso não sejam, os mecanismos de controle disponíveis para assegurar, nos editais e contratos do próximo certame licitatório, que o próximo ocupante da área arrendada assuma os encargos remanescentes.

47. O cumprimento da determinação deve ser monitorado pela Sefid em processo específico, no qual poderá esclarecer as questões abordadas neste Voto, especialmente quanto às ilegalidades detectadas na minuta de acordo acostada aos autos, bem como atualizar as informações a respeito do andamento do processo judicial e da obra de enrocamento. No âmbito desse processo, a unidade técnica poderá, se for o caso, propor novamente as determinações em relação aos contratos da Codesa com a Flexibrás, as quais não serão exaradas nestes autos.

48. Não obstante o encaminhamento proposto, julgo que se possam considerar improcedentes as denúncias relativas aos contratos da Flexibrás, arquivando-se os presentes autos, uma vez que, conforme entendeu a Secex/ES e a Sefid, com o aval do Ministério Público, a prorrogação, efetuada no âmbito do termo de unificação, até o ano de 2008, não representou dano à Codesa ou desrespeito à legislação vigente.

49. As prorrogações seguintes se deram por força de decisões judiciais, o que afasta a necessidade de aferir a responsabilidade dos gestores. As prorrogações futuras, que porventura ocorram por força do acordo entre as partes, serão avaliadas no processo de monitoramento, a ser constituído pela Sefid, inclusive quanto ao aspecto econômico-financeiro.

50. Nesse processo, a Sefid avaliará também a atuação da Antaq com relação à obra de enrocamento e outros investimentos que representem risco à Codesa, podendo propor determinações que corrijam desvios eventualmente identificados, ou mesmo penalidades, caso sejam detectadas condutas negligentes ou omissivas.

51. Por fim, comento sobre a irregularidade cometida na condução de reclamação trabalhista contra a Codesa, na qual a entidade deixou fluir, sem manifestação, o prazo legal para contestação de penhora de bens da empresa no valor de R$ 9.344.009,43, para satisfação de débito apurado na referida ação trabalhista.

52. A respeito da irregularidade, a equipe da Secex/ES questionou as conclusões da Sindicância constituída com a finalidade de apurar responsabilidades por falhas ventiladas por sua Diretoria de Administração e Finanças, na condução e acompanhamento do processo trabalhista, que teriam resultado em prejuízo para a Codesa em valor aproximado de R$ 4,4 milhões.

53. Ante suas conclusões, a Secex/ES propõe que se determine à Entidade a instauração de novo processo de sindicância e que se mensure a extensão do prejuízo que a entidade teve que suportar.

54. Com a devida escusa à unidade técnica, cuja proposta foi anuída pelo Ministério Público junto ao TCU, entendo que não se configura oportuna a determinação ao órgão para que instaure sindicância. Ressalto que este Tribunal já decidiu, em caso semelhante, por meio do Acórdão nº 2.906/2009-TCU-Plenário:

“4. Não é competente o Tribunal de Contas da União, jurisdição constitucional especializada, para determinar diretamente a instauração ou para controlar resultados de sindicâncias ou de procedimentos administrativos disciplinares, porquanto tais poderes não se subsomem às competências constitucionais e legais de que é detentor. A omissão ilegal da autoridade competente resolve-se no âmbito da própria Administração ou no Judiciário.”

55. No presente processo, visto que o objetivo da sindicância seria identificar os responsáveis e quantificar o dano, entendo que se aplica, com precisão, os dispositivos do caput e § 1º art. da Lei nº 8.443/1992, que dispõe, expressamente:

“Art. 8º Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5º desta lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

§ 1º Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.”

56. Dessa forma, a determinação proposta nos subitens 11.4.8 e 11.4.8.1 deve ser substituída por uma única, para que a Codesa, caso ainda não tenha feito, instaure tomada de contas especial, nos termos dos dispositivos retro mencionados.

Ante o exposto, acolhendo no essencial o encaminhamento proposto pela Secex/ES e pelo Ministério Público junto ao TCU, VOTO por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 31 de agosto de 2011.

AUGUSTO NARDES

Relator

ACÓRDÃO Nº 2380/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC-010.344/2005-6

1.1. Apensos: TC-020.528/2007-3, TC-019.994/2007-8 e TC-000.329/2007-2 - Solicitação; TC-014.397/2005-8 e TC-012.423/2006-9 – Denúncia; e TC-018.966/2005-2 - Representação].

2. Grupo: I; Classe de Assunto: VII – Denúncia

3. Interessado/Responsáveis:

3.1. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

3.2. Responsáveis: Henrique Germano Zimmer (009.677.936-53); Danilo Roger Marçal Queiroz (904.621.657-87); Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun (011.215.677-03); Nelson Machado Fagundes (039.881.477-53); Eduardo Pereira (509.763.388‑15), Luiz Soresini (049.776.707-44); Irineu Barros Filho (421.321.187-87); e Raulino Gonçalves Filho (117.880.117-91).

4. Entidade: Companhia Docas do Estado do Espírito Santo S.A. (Codesa) - MT.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidades Técnicas: secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo (Secex/ES) e Secretaria de Fiscalização em Desestatização (Sefid).

8. Advogados constituídos nos autos: Flávia Fardim Antunes Bringhenti, OAB/MG nº 82.616; Felipe Osório dos Santos, OAB/ES nº 6.381; Sirlei de Almeida, OAB/ES nº 7.657; Nathália Neves Burian, OAB/ES nº 9.243; Cláudia Rodrigues Nascimento, OAB/ES nº 9.787; Luana Barbosa Pereira, OAB/ES nº 11.528; e Aline Gomes Soares Lima, OAB/DF nº 20.710.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de denúncias diversas e de representação da Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, versando sobre supostas irregularidades cometidas pelos gestores da Companhia Docas do Estado do Espírito Santo (Codesa) na execução de alguns de seus contratos,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer das presentes denúncias e representação, por preencherem os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes;

9.2. acolher as razões de justificativas dos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz, Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, Nelson Machado Fagundes, Eduardo Pereira, Luiz Soresini, Irineu Barros Filho e Raulino Gonçalves Filho;

9.3. determinar à Codesa que:

9.3.1. observe que a prioridade de uso de determinado berço e de armazéns ou a permissão que se ocupe qualquer área dentro do porto organizado por um particular somente poderá ser efetivada, a teor do disposto no art. 1º, § 1º, inciso IV e no art. , inciso I, da Lei nº 8.630/1993, por meio de contrato de arrendamento, devendo ser adotadas providências com vistas a regularizar os contratos que contenham cláusulas desta natureza, em especial, o Contrato Operacional nº 013/2000 firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, caso o mesmo ainda em vigência;

9.3.2. limite, em obediência ao art. , inciso I, da Lei nº 8.630/1993, a possibilidade de execução de serviços de melhorias nas instalações portuárias por terceiros, somente no caso em que a área for arrendada, devendo ser adotadas providências com vistas a regularizar os contratos que contenham cláusulas delegando esta atribuição, em especial, o Contrato Operacional nº 013/2000 firmado com a empresa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S/A, caso o mesmo ainda esteja em vigência;

9.3.3. encaminhe ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, as seguintes informações relativas ao Terminal de Cereais de Capuaba: regularidade das manutenções efetuadas no Terminal; situação de funcionamento das balanças de fluxo; documento que demonstre o registro patrimonial dos motores de reposição da Codesa, desde 2005;

9.3.4. adote medidas que assegurem a designação formal de pessoa ou comissão para acompanhar qualquer obra realizada na área de Porto Organizado sob sua administração; e

9.3.5 instaure e conclua, se ainda não fez, no prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do § 1º do art. da Lei nº 8.443/1992, tomada de contas especial para apurar as possíveis irregularidades cometidas na condução e acompanhamento do processo trabalhista RT 1261.1995.004.17.00-0;

9.4. admitir a Agência Nacional de Transporte Aquaviários (Antaq) como interessada nos autos e determinar à Entidade que se manifeste, no prazo de 60 (sessenta) dias, sobre:

9.4.1 o termo de acordo firmado entre a Codesa e a Flexibrás/Technip, posicionando-se, especialmente, a respeito da vigência do termo de unificação, o prazo de desmobilização e a repactuação do equilíbrio econômico-financeiro, remetendo a este Tribunal cópia do Processo Antaq nº 50300.001547/2010-04 (informado no Ofício Antaq nº 388/2010-DG, de 24/11/2010);

9.4.2 a pertinência, nos termos do art. 27, inciso XVII, da Lei nº 10.233/2001 e do art. 29, inciso II, do Decreto nº 6.620/2008, da obra de enrocamento, ou outros investimentos porventura autorizados no âmbito dos contratos da Codesa com a Flexibrás.

9.5. determinar à Sefid que constitua processo de monitoramento com o objetivo de verificar o cumprimento das determinações exaradas à Antaq no subitem anterior, e que proponha medidas adicionais que se façam necessárias, a partir das análises recomendadas no Voto antecessor a esta deliberação;

9.6.encaminhar cópia desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, à Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, à Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo, aos denunciantes e à Gerência Regional do Patrimônio da União/ES;

9.7. retirar a chancela de sigiloso;

9.8. arquivar os autos.

10. Ata nº 32/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 31/8/2011 – Extraordinária de Caráter Reservado.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2380-32/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Augusto Nardes (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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