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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 03278620115 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 8 anos
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Inteiro Teor

image1.jpg image2.jpg TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 032.786/2011-5

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 032.786/2011-5

Apensos: 032.695/2011-0 (processo que trata da concessão do Aeroporto Internacional de Viracopos), 032.696/2011-6 (processo que trata da concessão do Aeroporto Internacional de Brasília), 034.225/2011-0 e 034.229/2011-6.

Natureza: Desestatização.

Órgão: Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac).

Responsável: Marcelo Pacheco dos Guaranys, Diretor-Presidente da Anac (CPF 837.440.611-91).

Advogado constituído nos autos: não há.

Interessado em sustentação oral: Rafaelo Abritta, em nome da AGU.

Sumário: ACOMPANHAMENTO DO 2º ESTÁGIO DE CONCESSÃO DOS AEROPORTOS INTERNACIONAIS GOVERNADOR FRANCO MONTORO, EM GUARULHOS/SP, VIRACOPOS, EM CAMPINAS/SP, E PRESIDENTE JUSCELINO KUBITSCHECK, EM BRASÍLIA/DF. IMPROPRIEDADES. DETERMINAÇÕES RECOMENDAÇÕES. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À SEFID-1 PARA O PROSSEGUIMENTO DO ACOMPANHAMENTO.

RELATÓRIO

Adoto como Relatório a instrução elaborada pelos Auditores Federais de Controle Externo encarregados do exame do processo no âmbito da 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação – Sefid-1:

“[...]

1. Cuidam os autos de acompanhamento do processo concessório para ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. O art. 21, inciso XII, alínea c, da Constituição Federal de 1988 autoriza a União a conceder a exploração da infraestrutura aeroportuária, sendo que a outorga é conduzida pela Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com a supervisão da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR), nos termos do art. , inciso XXIV, da Lei 11.182/2005 c/c o art. do Decreto Federal 7.531/2011.

2. O acompanhamento do processo em tela é regido pela Instrução Normativa – TCU 27/1998, cujo art. 7º, caput, define que a fiscalização dos processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos deverá ser realizada pelo TCU em quatro estágios, mediante análise de documentação remetida pelo poder concedente.

3. O processo licitatório em epígrafe submete-se à análise técnica desta 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid-1) por força do art. 43 da Resolução TCU 240, de 23 de dezembro de 2010, a qual atribui a esta Unidade Técnica ‘a fiscalização e a avaliação da outorga de obras e serviços públicos e de atividades econômicas dos setores de infraestrutura (...) e das privatizações de empresas estatais’.

4. Esta Corte de Contas, em Sessão Plenária de 7 de dezembro de 2011, promanou o Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, por intermédio do qual foi aprovado com ressalvas, nos termos da IN – TCU 27/1998, o primeiro estágio de fiscalização do processo de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos. Na mesma data, por intermédio dos acórdãos 3.233/2011 e 3.234/2011, prolatados pelo Plenário do TCU, foram também aprovados com ressalvas o primeiro estágio de fiscalização das concessões dos aeroportos internacionais de Brasília e de Viracopos, respectivamente. Ainda, foi determinado o apensamento dos processos de concessão dos aeroportos de Brasília (TC 032.696/2011-6) e Viracopos (TC 032.695/2011-0) nestes autos, para uma análise conjunta do segundo estágio de fiscalização desses processos de outorga.

5. O objeto da análise a ser empreendida por ocasião deste segundo estágio de fiscalização, conforme preconiza o art. 7º, inciso II, da IN TCU 27/1998, consiste no edital de licitação já publicado, na respectiva minuta de contrato e em todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem assim eventuais impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas da agência reguladora.

6. Deve se deixar claro, no entanto, que este relatório não constitui uma análise completa do segundo estágio do processo de concessão dos aeroportos, uma vez que não foi examinado o julgamento das impugnações ao Edital Anac 2/2011, o qual ainda não havia sido concluído no momento da finalização desta instrução. Desse modo, esta instrução é uma análise preliminar que visa encaminhar ao Ministro-Relator as principais irregularidades e impropriedades detectadas até o momento, para adoção das providências que julgar cabíveis, conforme previsto no art. 17 da IN – TCU 27/1998.

2. Histórico

7. Em 15/12/2011, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) o Edital Anac 2/2011, relativo à concessão para ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais de Brasília, Campinas e Guarulhos, com os respectivos anexos, os quais foram encaminhados ao TCU pela Anac por meio do Ofício 26/2011/GT/Concessões, de 20/12/2011 (peças 222 e 228-263).

8. Desde o primeiro estágio, a Anac mantém um sítio na internet de acesso público dedicado ao processo de concessão dos aeroportos, http://www2.anac.gov.br/GRU-VCP-BSB/. O Edital do Leilão e seus anexos e demais documentos e comunicados relativos ao processo de concessão podem ser encontrados nesse endereço.

9. No mesmo dia 15/12/2011, o presidente do Conselho Nacional de Desestatização (CND) expediu, ad referendum do colegiado, a Resolução – CND 11/2011 (peça 213), por meio da qual aprova a ‘concessão como modalidade operacional para exploração dos Aeroportos’ (art. 1º). A Resolução determinou ainda que:

a) os aeroportos devem ser concedidos a grupos econômicos distintos (art. 1º, § 1º);

b) a exploração da torre de controle não será concedida à iniciativa privada, mas permanecerá com o Poder Público (art. 1º, § 2º);

c) a participação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) será de até 49% nas futuras concessionárias (art. 1º, § 3º);

d) a licitação será na modalidade de leilão, simultaneamente para todos os aeroportos, com apresentação de propostas em envelopes fechados e posterior oferta de lances em viva-voz (art. 2º, caput);

e) a licitação será processada com inversão de fases, com abertura dos documentos de habilitação apenas dos licitantes vencedores (art. 2º, parágrafo único);

f) o valor mínimo de outorga (Contribuição Fixa ao Sistema) será de (art. 3º):

f.1) R$ 582 milhões, para o Aeroporto Internacional de Brasília;

f.2) R$ 1.471 milhões, para o Aeroporto Internacional de Viracopos;

f.3) R$ 3.424 milhões, para Aeroporto Internacional de Guarulhos;

g) a futura concessionária deverá ter, no mínimo, 10% de participação de operador aeroportuário (art. 4º, inciso II);

h) o prazo da concessão será de (art. 6º) 25 anos para o Aeroporto Internacional de Brasília, 30 anos para o Aeroporto Internacional de Viracopos e 20 anos para o Aeroporto Internacional de Guarulhos.

10. Além disso, a Resolução – CND 11/2011 previu a possibilidade de que fosse estabelecida uma ‘Contribuição Variável ao Sistema’, de acordo com as especificidades de cada aeroporto (art. 3º, parágrafo único), e determinou que a Anac estabelecesse restrições à participação de empresas prestadoras de serviço de transporte aéreo no capital da concessionária, ‘podendo definir restrições distintas no caso de entidades de direito público e de direito privado’ (art. 5º).

11. Após a publicação do Edital Anac 2/2011 (e até a conclusão deste Relatório), a Anac expediu onze comunicados sobre questões pertinentes ao processo de concessão. O Comunicado Relevante 3/2011-GT-Concessões, de 21/12/2011, ainda emitido pelo Grupo de Trabalho de Concessões de Aeroportos, instituído pela Portaria Anac 1.493 (peça 119), de 4/8/2011, disponibilizou, no hotsite das concessões, informações consolidadas pela Infraero sobre os três aeroportos, relativas a demanda, relatórios anuais, resultado financeiro, licenças ambientais, situação fundiária, informações trabalhistas, plano de investimentos, tarifas aeroportuárias, contratos, plantas entre outras.

12. O Manual de Procedimentos da Sessão Pública de Leilão (peça 265), elaborado pela Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA) contendo orientações, regras e modelos de documentos para os procedimentos operacionais relativos ao Leilão, foi disponibilizado por meio do Comunicado Relevante 1/2012 (peça 264), em 2/1/2012. A partir desse momento, todos os comunicados foram expedidos pela Comissão Especial de Licitação instituída pela Portaria Anac 2.591, de 29/12/2011.

13. O Comunicado Relevante 2/2012 (peça 293), de 5/1/2012, reiterou o procedimento já divulgado no site do processo de concessão sobre o agendamento de visitas técnicas aos aeroportos, previstas no item 1.16 do Edital Anac 2/2011. Esse Comunicado também esclareceu quais procedimentos deveriam ser adotados pelos interessados no caso de recusa ou ausência de resposta por parte da Infraero, junto a quem deveriam ser feitos os agendamentos.

14. Por meio do Comunicado Relevante 3/2012 (peça 294), de 12/1/2012, a Anac marcou uma reunião de esclarecimento de dúvida sobre os procedimentos do leilão e sobre o edital e uma sessão pública de simulação do leilão, respectivamente, para os dias 19 e 20/1/2012.

15. Posteriormente, em razão do elevado número de pedidos de esclarecimentos recebido pela Comissão de Licitação (exatos 1409), a Agência, por meio do Comunicado Relevante 4/2012 (peça 295), de 18/1/2012, cancelou a reunião de esclarecimento do edital e transferiu a reunião de esclarecimento dos procedimentos do leilão para o dia 20/1/2012, mesma data em que foi realizada a sessão de simulação do leilão, na BM&FBOVESPA. A Ata de Esclarecimento, que seria divulgada inicialmente no dia 18/1/2012, ficou transferida para o dia 23/1/2012.

16. Em razão dessas ocorrências, a Comissão de Licitação acabou sendo obrigada a alterar alguns eventos do cronograma do leilão, por meio do Comunicado Relevante 5/2012, de 23/1/2012 (peça 296), conforme quadro abaixo:

Quadro 1 – Alterações no cronograma do certame promovidas pelo Comunicado Relevante 5/2012

Evento

Data inicial

Nova Data

Divulgação da ata com os esclarecimentos ao Edital

18/1/2012

23/1/2012

Termo final do prazo para impugnação ao Edital.

23/1/2012

26/1/2012

Divulgação do resultado do julgamento das impugnações ao Edital.

27/1/2012

31/1/2012

Recebimento, pela BM&FBOVESPA, das declarações, propostas e demais documentos da licitação.

30/1/2012

2/2/2012

entre 9h e 16h

Divulgação da decisão sobre os documentos contidos no Volume I, Declarações Preliminares, Documentos de Representação e Garantia de Proposta não aceitas e sua motivação.

2/2/2012

3/2/2012

Fonte: Edital Anac 2/2011 c/c Comunicado Relevante 5/2012 (peça 296).

17. A data de realização do leilão ficou mantida para o dia 6/2/2012.

18. O Comunicado Relevante 6/2012 (peça 301), de 23/1/2012, publicado junto com a Ata de Esclarecimentos, traz esclarecimentos e retificações em relação ao Edital, assim como o Comunicado Relevante 7/2012 (peça 302), de 25/1/2012. O Comunicado Relevante 8/2012 (peça 303), de 26/1/2012, por sua vez, traz correções e esclarecimentos relativos à Ata de Esclarecimento. Neste ponto, é de se ressaltar que o Comunicado Relevante 8/2012 foi publicado em 26/1/2011, data limite para a apresentação de pedidos de impugnação ao edital.

19. A Ata de Esclarecimentos (peça 297), prevista no item 1.14 do Edital Anac 2/2011, foi divulgada em 23/1/2012, com 1.406 pedidos de esclarecimento. Em seu Anexo I (peça 298), é apresentada uma lista de documentos da licitação e respectivas instruções. Já o Anexo II da Ata (peça 299) contém esclarecimentos mais detalhados sobre os itens 3.17 e 3.18 do Edital, que tratam de critérios de participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas, objeto de intenso debate nas reuniões realizadas entre os técnicos do Tribunal e da Agência e de questionamentos por meio de diligências encaminhada à Anac. No mesmo dia 23, a Comissão de Licitação publicou a Ata de Esclarecimentos de solicitações formuladas oralmente na sessão de esclarecimento dos procedimentos do leilão (peça 300), realizada no dia 20/1/2012.

20. Após a publicação do Edital e até a data da elaboração deste relatório, foram realizadas diversas reuniões técnicas entre dirigentes e auditores da Sefid-1 e dirigentes e técnicos da Anac, da SAC/PR e de outros órgãos governamentais envolvidos no processo de concessão, como a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), com o objetivo de esclarecer dúvidas da equipe do TCU. Também foram efetuadas quatro diligências junto à Anac, com vistas a obter informações mais detalhadas e precisas sobre os pontos mais relevantes identificados pela Sefid-1.

21. Alguns pontos mereceram atenção aprofundada da Sefid-1 e foram discutidos em diversas reuniões realizadas com dirigentes e técnicos da Anac e da SAC/PR. Questões relacionadas ao julgamento dos recursos de todas as etapas do processo licitatório apenas após a decisão quanto à empresa vencedora, aos critérios de participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas (itens 3.17 e 1.18 do Edital) e à possibilidade de a Anac incluir novos parâmetros para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão (item 6.18 da minuta de Contrato), entre outras, foram objeto de exaustivo debate em reuniões realizadas no Tribunal nos dias 11, 13, 17 e 18/1/2012. Questionamentos sobre esses pontos também foram formalmente formulados nas terceira e quarta diligências promovidas pela Sefid-1 (peças 282 e 289).

22. Em resposta à primeira diligência promovida pela Sefid-1 (peça 208/211), em 21/12/2011, a Anac encaminhou ao TCU, por meio do Ofício 24 e 25/2011/GT-CA/ANAC, de 22/12/2011 (peças 216 e 266, protocolados no Tribunal em 26 e 29/12/2011, respectivamente), os seguintes documentos:

a) Relatório de Análise das Contribuições da Audiência Pública 16/2011 (peça 304);

b) Nota Técnica 3/2011/GT- Concessões, de 15/12/2011, que encaminha, com a devida fundamentação, a minuta final dos documentos jurídicos (edital de leilão e seus anexos) para aprovação da Diretoria da Anac (peça 269);

c) Nota 172/2011/PF-ANAC/PGF/AGU, de 15/12/2011, com o parecer da Procuradoria Federal junto à Anac manifestando-se favoravelmente à aprovação dos documentos jurídicos (peça 274);

d) Ata de Reunião Extraordinária Deliberativa da Diretoria da Anac, de 15/12/2011, aprovando os documentos jurídicos do Edital, com sugestões contidas no Voto do Diretor-Presidente da Agência (peça 267);

e) Voto proferido pelo Diretor-Presidente da Agência, de 15/12/2011 (peça 268);

f) Nota Técnica 61/COGTL/SEAE/MF , de 12/12/2011, que trata de proposta da possibilidade de a Anac incluir novos parâmetros na Revisão dos Parâmetros da Concessão a partir do décimo ano da concessão (peça 271);

g) Aviso 312/MD, de 15/12/2011, com a manifestação de concordância do Ministério da Defesa e do Comando da Aeronáutica (Ofício 182/GC5/62469, de 15/12/2011) ao processo de concessão dos aeroportos de Guarulhos e Brasília, em razão da existência de bases militares nesses aeródromos (peça 272);

h) Ofício 130/SE/SAC-PR, de 15/12/2011, que trata de ajustes a serem promovidos relacionados a garantias e direitos trabalhistas a serem asseguradas aos trabalhadores da Infraero que vierem a ser incorporados pelas futuras concessionárias dos aeroportos (peça 273).

23. Foram ainda realizadas outras três diligências (peças 220, 282 e 289) tratando de questões relacionadas a obras do poder público, obras da concessionária, recursos administrativos, critérios de participação na licitação e prerrogativas da Agência reguladora ao longo da execução do contrato. As respostas da Anac encontram-se às peças 284, 290 e 292.

24. Por fim, deve-se reiterar que o prazo para impugnação do Edital, conforme informado no Comunicado Relevante 5/2012, foi prorrogado para o dia 26/1/2012 e o prazo para divulgação da ata de julgamento das impugnações pela Comissão também foi prorrogado para o dia 31/1/2012, posterior, portanto, à conclusão deste Relatório.

25. A presente instrução, além da Introdução e do Histórico, compõe-se das seguintes seções: Visão Geral; Legislação de Regência; Atendimento da Lei 9.491/1997; Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995; Atendimento aos Ditames da Lei 8.666/1993; Atendimento aos Julgados Anteriores do TCU; Planos de Outorga; Conclusões da Unidade Técnica; Volume dos Recursos Fiscalizados; Benefícios do Controle; e Proposta de Encaminhamento.

3. Visão Geral

3.1 Características Gerais dos Três Aeroportos

26. Os presentes autos tratam do processo de concessão para ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, de Viracopos, em Campinas/SP, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. Os três aeroportos estão entre os maiores aeroportos do país, responsáveis por aproximadamente 30% do tráfego de passageiros e 57% da carga aérea movimentada no Brasil.

27. O Aeroporto Internacional de Guarulhos está localizado a 20 km do centro de São Paulo/SP. Possui o maior movimento de passageiros e o segundo maior movimento de carga aérea na América Latina, com 26,8 milhões de passageiros e 430.850 toneladas de carga em 2010 (peça 3, p. 12). É o principal portão internacional do país, com cerca de 40% de passageiros internacionais, sendo responsável por 67% dos assentos internacionais programados entre todos os aeroportos no Brasil (peça 4, p. 18).

28. Localizado a 95 km a noroeste do centro de São Paulo/SP e a 20 km a sudoeste de Campinas/SP, o Aeroporto Internacional de Viracopos é o segundo com maior movimento de carga aérea do Brasil, depois do Aeroporto de Guarulhos. É o aeroporto brasileiro que apresentou maior crescimento no tráfego de passageiros nos últimos três anos. Dos 5.430.066 passageiros em 2010, aproximadamente 0,7% (41 mil) eram passageiros internacionais, e outros 19% eram passageiros em conexões, de acordo com estimativas da Infraero, reflexo do papel do aeroporto como um hub da companhia área Azul. (peça 3, p. 8-10).

29. O Aeroporto Internacional de Brasília, por seu turno, está localizado a 10 km do Plano Piloto, em Brasília/DF, uma localização central no Brasil, o que lhe permite servir como um hub regional de transporte aéreo. Em 2010, o referido aeroporto ofereceu serviços de linhas aéreas regulares para 24 estados do país. O aeroporto possui o quinto maior movimento de passageiros da América Latina e o terceiro do Brasil, com 14,3 milhões de passageiros em 2010, além de ser responsável por uma movimentação de carga de 32.652 toneladas no mesmo ano (peça 3, p. 9).

Quadro 2 – Resumo do histórico financeiro dos aeroportos internacionais de Guarulhos (GRU), Viracopos (VCP) e Brasília (BSB)

(valores em milhares de reais)

GRU

VCP

BSB

Receitas

Tarifária aeroportuária

305.047,3

51.087,2

68.660,9

Movimentação e armazenamento de carga

171.833,2

185.201,0

4.662,8

Não tarifárias

292.726,5

27.659,9

55.937,8

Receitas totais

769.967,0

263.948,0

129.261,5

Despesas operacionais

384.420,3

173.748,4

96.629,2

Ebitda

385.546,7

90.199,7

32.632,3

Ebitda como percentual da receita total

50,1%

51,1%

25,2%

Fonte: Anac (Relatório 0 dos EVTEA dos três aeroportos)

30. Observa-se pelo Quadro 2 que os três aeroportos possuem perfis muito distintos. Enquanto o Aeroporto Internacional de Guarulhos tem grande percentual de receitas originadas de tarifárias aeronáuticas (40% da receita total) e de atividades comerciais (38%), ou receitas não tarifárias, a maior parte das receitas do Aeroporto de Viracopos são provenientes dos serviços de movimentação e armazenamento de carga (70%). O Aeroporto Internacional de Brasília, por sua vez, tem a maior parte de suas receitas resultante de tarifas aeronáuticas (53%) e atividades comerciais (43,3%), sendo pouco expressivas as receitas de movimentação de carga aérea. Nenhum dos aeroportos tem qualquer custo de capital ou despesas com serviços de dívida, os quais são assumidos corporativamente pela Infraero.

31. Ao longo da concessão, os três aeroportos passarão por significativo processo de ampliação da infraestrutura e do volume de passageiros e carga transportados, bem como das receitas a serem obtidas. Segundo os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA) encaminhados pela Anac ao TCU, o Aeroporto Internacional de Viracopos deve apresentar o crescimento mais significativo, passando de uma movimentação anual de cerca de 5,5 milhões de passageiros em 2010 para aproximadamente 90 milhões em 2042, o que está refletido na grande transformação esperada para infraestrutura do aeroporto.

32. Uma das principais funções dos estudos de viabilidade de concessão de serviços públicos é estimar o valor presente líquido (VPL) do empreendimento, de forma a se estabelecer o valor mínimo de outorga do respectivo processo licitatório. Os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) originalmente encaminhados ao Tribunal estimavam VPL de R$ 2,3 bilhões, R$ 436 milhões e R$ 75,5 milhões, respectivamente, para os aeroportos internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília. Após as análises realizadas pelo Tribunal, que resultaram em diversas determinações de ajustes proferidas nos acórdãos que aprovaram o primeiro estágio de cada processo de concessão, os VPLs sofreram substancial aumento, passando, respectivamente para R$ 3,424 bilhões, R$ 1,471 bilhões e R$ 582 milhões. Esses números são um expressivo indicador da relevância da atuação do TCU e dão uma ideia da magnititude do retorno do trabalho realizado nesta Casa para a sociedade brasileira.

33. A Tabela 1 traz uma síntese de alguns macrodados das concessões em exame, inclusive da mudança do VPL de cada aeroporto após a análise do primeiro estágio de fiscalização pelo Tribunal.

Tabela 1 – Dados gerais da concessão dos três aeroportos

Item

GRU

VCP

BSB

Área

11.905.056,52 m²

8.579.300 m²

9.947.560 m²

Prazo da concessão

20 anos

30 anos

25 anos

Taxa de desconto (WACC)

6,46%

8,00%

6,46%

Valor Presente Líquido (VPL) dos EVTEA originalmente apresentados ao TCU

R$ 2.292 milhões

R$ 436 milhões

R$ 75,5 milhões

Valor Presente Líquido (VPL) após os ajustes determinados pelo TCU

R$ 3.424 milhões

R$ 1.471 milhões

R$ 582 milhões

Contribuição variável

10% da receita bruta

5% da receita bruta

2% da receita bruta

Demanda estimada de passageiros no fim do prazo de concessão

53,8 milhões/ano

(2032)

90 milhões/ano

(2042)

50,6 milhões/ano

(2037)

Fonte: elaboração própria.

3.2 Objeto, Prazo e Fases das Concessões

34. O contrato será celebrado entre a Anac e a concessionária, uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída na forma de sociedade por ações, a qual será integrada por uma participação do acionista privado de 51% e de 49% da Infraero, na forma da minuta de acordo de acionistas (peça 250). O prazo de concessão não poderá ser prorrogado, exceto para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de riscos de responsabilidade do poder concedente, limitado ao prazo máximo de cinco anos.

35. O objeto da concessão é detalhado no item 3 do Plano de Exploração Aeroportuária (PEA), constante do anexo II da minuta contratual (peça 254, p. 5-6), e compreende, em síntese, as seguintes atividades:

a) prestação de serviços de infraestrutura aeroportuária (embarque e desembarque de passageiros; pouso e permanência de aeronaves; armazenagem e capatazia de cargas; e demais serviços de manutenção de todo o complexo aeroportuário);

b) exploração de atividades econômicas acessórias, diretamente por meio de subsidiária integral ou mediante contratação de terceiros, as quais são detalhadas no item 5 (p. 9-10); e

c) realização dos investimentos necessários para atender a demanda e a segurança operacional do complexo aeroportuário.

36. Não constitui objeto da concessão, conforme descrito no item 3.2 do PEA, a prestação dos serviços destinados a garantir a segurança da navegação aérea, como a operação da torre de controle, os quais continuarão a ser prestados pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) ou por entidade por ele indicada. Esse item ainda estabelece que é atribuição exclusiva do Poder Público a aquisição, instalação, operação e manutenção dos equipamentos relacionados a esses serviços, exceto os auxílios visuais.

37. A minuta de contrato prevê que os objetos das concessão serão executados em duas fases. A primeira, com prazo total de até 46 meses, está subdividida nas fases I-A, I-B e I-C (esta última incluída no Edital após a audiência pública); a segunda corresponde ao prazo restante da concessão, conforme detalhado a seguir (peça 250, p. 16-19, e peça 305, p. 23-25):

a) Fase I-A: fase de transição da manutenção e exploração do aeroporto pela Infraero para a concessionária, com duração prevista de sete meses, podendo ser prorrogada. Essa fase é subdividida em três estágios. O primeiro consiste na elaboração, pela concessionária, do Plano de Transferência Operacional (PTO), detalhado no Anexo 9 da minuta de contrato (peça 261), por meio do qual ela demonstrará para a Anac a sua capacidade para assumir todas as atividades relacionadas à operação aeroportuária. O estágio 2 inicia-se a partir da aprovação do PTO pela Anac. Neste estágio, a operação ainda continua a cargo da Infraero, mas com o acompanhamento direto da concessionária, a qual desfrutará de acesso livre a todas as instalações do complexo aeroportuário. Já no estágio 3, a concessionária assume a responsabilidade pela operação do aeroporto, agora com apoio da Infraero;

b) Fase I-B: inicia-se concomitantemente com a Fase I-A e destina-se à ampliação do aeroporto pela concessionária para adequação inicial da infraestrutura e do nível serviço, de acordo com as especificações contidas no PEA. Envolve especialmente a ampliação das áreas destinadas a terminal de passageiros e pátio de aeronaves. Terá duração máxima de 22 meses (peça 254, p. 15-19) contados da data de eficácia do contrato de concessão, e visa atender a demanda adicional de passageiros prevista para a Copa do Mundo de 2014. Estão previstas, no item 8.4, alínea o da minuta de contrato (peça 250, p. 45-46), elevadas multas – da ordem de R$ 150 milhões – para a concessionária no caso de descumprimento dos prazos previstos para esta fase;

c) Fase I-C: destina-se à ampliação do aeroporto para recomposição total do nível de serviço estabelecido no PEA e terá duração máxima de 24 meses (peça 254, p. 15-19) contados do término da Fase I-C. As obras da concessionária previstas na primeira versão do PEA para serem realizadas na Fase II até 31/12/2016 foram incorporadas nesta Fase; e

d) Fase II: inicia-se após a transferência integral do aeroporto para a concessionária e compreende o restante das atividades de ampliação, manutenção e exploração do aeroporto, para atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento previstos no PEA.

38. A concessionária deverá apresentar à Anac, em noventa dias a contar da data de eficácia do contrato, o Plano de Gestão da Infraestrutura (PGI), para todo o período da concessão, a ser revisto a cada cinco anos (peça 254, p. 19-20). O PGI visa demonstrar que a concessionária possui planejamento adequado e que implantará as ações necessárias ao atendimento dos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento, especificados no Apêndice B do PEA (peça 254, p. 26-27), que tratam dos indicadores de dimensionamento mínimo de áreas que devem ser observados pela concessionária durante toda a concessão.

39. Também estão relacionados no PEA os elementos aeroportuários obrigatórios (peça 254, p. 10-13), incluindo instalações e equipamentos necessários para a regular operação dos aeroportos, tais como: sistema de pistas, sistema viário, sistema terminal de passageiros, estacionamento de veículos, pátios de aeronaves de aviação regular e não regular, área de estacionamento de equipamentos de rampa, central de utilidades (CUT), sistema de carga aérea, sistema de aviação geral, sistema de apoio, serviço de salvamento e combate a incêndio (Sescinc), parque de abastecimento de aeronaves, sistema industrial de apoio (incluindo o sistema administrativo e de manutenção), sistema de companhias aéreas, sistema de infraestrutura básica, sistema comercial externo, sistema de atendimento aos usuários e infraestrutura de suporte às atividades de órgãos e entidades públicas.

3.3 Obras do Poder Público

40. Nos EVTEA encaminhados ao TCU, bem como nas minutas de documentos jurídicos submetidos à audiência pública, algumas das obras planejadas para os três aeroportos estavam relacionadas como obras do Poder Público, conforme relacionadas no Anexo 3 da minuta de contrato (peça 171). Na versão final do Edital Anac 2/2011, no entanto, ocorreram alterações significativas na relação das obras do Poder Público de cada um dos aeroportos, com a exclusão e inclusão de diversas obras e alteração nos valores de outras tantas, conforme pode se verificar na peça 255.

41. Instada a se manifestar sobre essas modificações, bem como sobre possíveis impactos nas estimativas de investimentos dos estudos de viabilidade, por meio da 2ª Diligência no âmbito deste 2º estágio, levada a efeito pelo Ofício 341/2011/TCU/Sefid-1, de 27/12/2011 (peça 220), a Anac, por meio do Ofício 2/2012/GT-CA/SRE/ANAC, de 4/1/2012 (peça 284), esclareceu que essas alterações se devem, em síntese, a mudança na situação dessas obras entre a audiência pública e a publicação do edital.

42. Algumas obras, informa a Anac, devem ser concluídas pela Infraero antes da assinatura do contrato e, por isso, foram excluídas da relação de obras do Poder Público; outras, que estavam previstas para serem concluídas antes da publicação do edital, atrasaram, e acabaram por ser incluídas; alguns prazos foram reavaliados e identificou-se a necessidade de incorporar certos itens à listagem. Como as alterações não caracterizariam migração de responsabilidade entre o Poder Público e a concessionária, não havendo obrigação contratual específica para realização desses investimentos, sua inclusão ou exclusão do rol de obras do Anexo 3 não teria impacto sobre as estimativas de investimentos da concessionária, conforme estimadas nos estudos de viabilidade.

43. A relação de obras do Poder Público, de cada aeroporto, visa, em princípio, esclarecer os potenciais interessados sobre as condições e características dos aeroportos que estão sendo concessionados, para que os licitantes possam melhor calibrar suas propostas econômicas e planejar adequadamente eventual assunção do aeroporto.

44. Nesse sentido, é natural que ocorram alterações na execução e mesmo no planejamento de investimentos por parte da Infraero no curso dos meses transcorridos desde a elaboração dos estudos de viabilidade, o que deve estar refletido na versão final do Edital. Por outro lado, como, de fato, o rol de obras contidas no Anexo 3 não guarda relação com as obrigações da concessionária previstas no Edital e nos EVTEA, é compreensível que essas alterações não tenha impacto sobre os investimentos estimados originalmente para a concessionária. Assim, as alegações da Anac devem ser consideradas procedentes.

45. O montante global das obras relacionadas no Anexo 3 sofreu pequena alteração para cada aeroporto. Nos aeroportos internacionais de Guarulhos e Viracopos, houve pequeno aumento nos investimentos do Poder Público em R$ 12,49 milhões e R$ 2,78 milhões respectivamente, enquanto no Aeroporto Internacional de Brasília ocorreu uma desoneração de R$ 4,91 milhões. Desse modo, o montante final do Aeroporto Internacional de Guarulhos permaneceu na faixa de R$ 550 milhões; em Viracopos houve um aumento para quase R$ 60 milhões; e no Aeroporto Internacional de Brasília os investimentos do Poder Público caíram para quase R$ 50 milhões.

3.4 Aspectos Trabalhistas

46. Os aeroportos incluídos nesse processo de concessão são atualmente operados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), empresa pública vinculada à SAC/PR e criada nos termos da Lei 5.862/1972. Conforme estabelecido no Edital Anac 2/2011, a Infraero deverá compor a futura concessionária com 49% das ações. O Edital, no item 15.1 dispõe que caberá a concessionária, após o fim da Fase I-A, selecionar os empregados da Infraero que serão definitivamente incorporados ao seu quadro, cabendo aos mesmos decidir se continuam na Infraero ou se aceitam a transferência.

47. Nesse contexto, o governo federal, por meio da SAC/PR, em negociação com o Sindicato Nacional dos Empregados em Empresas Administradoras de Aeroportos (SINA), definiu uma série de condições e deveres para as futuras concessionárias em relação aos seus empregados em geral e aos empregados transferidos da Infraero em particular. Esses pontos, incorporados ao Edital e seus anexos, estão relacionados no Ofício 130/SE/SAC-PR, de 15/12/2012 (peça 273), entre os quais se destacam:

a) garantia de emprego durante cinco anos aos empregados transferidos da Infraero;

b) condições de contrato de trabalho no mínimo equivalentes aos praticadas pela Infraero;

c) manutenção da vinculação ao Instituto Infraero de Seguridade Social (Infraprev); e

d) direito de os empregados da concessionária indicarem um membro para o conselho de administração da concessionária.

48. Para dar melhor ideia do contigente de pessoas envolvidas nessa questão, a Tabela 2 indica o número de funcionários da Infraero em cada um dos três aeroportos a serem concedidos.

Tabela 2 – Número de funcionários da Infraero nos três aeroportos

Trabalhadores

GRU

VCP

BSB

Ativos

1.426

876

394

Afastados

55

13

13

Comissionados

141

132

86

Total (exceto comissionados)

1.481

889

407

Fonte: Anac (Relatórios 8 dos EVTEA dos três aeroportos)

4. Legislação de Regência

49. As concessões de serviço público são regidas pela Lei 8.987/1995, e, subsidiariamente, pelos critérios e normas gerais da Lei 8.666/1993, com alterações posteriores. Por meio do Decreto 7.531, de 21/7/2011, os aeroportos internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília foram incluídos no Programa Nacional de Desestatizacao (PND), que é disciplinado pela Lei 9.491/1997. As condições de delegação à iniciativa privada da exploração da infraestrutura aeroportuária, por meio de concessão, foram estabelecidas pelo Decreto 7.624, de 22/11/2011. Adicionalmente, a Medida Provisória 551, também de 22/11/2011, aprovou diversas premissas jurídicas da presente concessão, relacionadas especialmente à criação da tarifa de conexão e à alteração da alíquota do Adicional de Tarifa Aeroportuária (Ataero).

50. Aplicam-se, ainda, à presente concessão as disposições contidas na Lei 11.182/2005, Lei de Criação da Anac, e na Lei 7.565/1986, que institui o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA).

5. Atendimento aos Ditames da Lei 9.491/1997

51. A atual norma reitora do PND é a Lei 9.491/1997, a qual dispõe, de forma geral, sobre o escopo, objeto e procedimentos aplicáveis à matéria. Nesse sentido, pode-se argumentar que as outorgas epigrafadas alinham-se, em medida variável, aos objetivos inscritos no art. 1º, incisos I a VI, do referido diploma, destacando-se o fim preconizado em seu inciso III:

Art. 1º O Programa Nacional de DesestatizacaoPND tem como objetivos fundamentais:

(...)

III – permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

52. O objeto das concessões em análise – a saber, a ampliação, manutenção e exploração dos três aeroportos em tela – encontra tanto amparo constitucional, conforme frisado no vestíbulo deste parecer, quanto infralegal, à vista do art. , inciso III, da Lei 9.491/1997:

Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:

(...)

III – serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;

53. No exercício da competência conferida pelo art. 5º, § 4º, da Lei 9.491/1997, o CND exarou a Resolução 11/2011 (peça 213), aprovando as linhas gerais da concessão ora em comento. Compulsando as informações sistematizadas no Quadro 3, percebe-se alinhamento entre as diretrizes contidas na legislação de regência, a resolução do CND e o Edital Anac 2/2011:

Quadro 3 – Lei 9.491/1997, diretivas da Resolução CND 11/2011 e itens do Edital Anac 2/2011

Comandos da Lei 9.491/1997

Diretivas da Resolução CND 11/2011

Edital Anac 2/2011

Art. 6º, inciso II, ‘a

Art. 1º, caput

Item 1.3

Art. 6º, inciso II, ‘c

Art. 1º, § 1º

Item 1.5

Art. 1º, § 2º

Cláusula 2.2 da minuta contratual

Art. 2º

Item 5.1.1

Art. 3º

Item 4.24

Art. 4º

Itens 4.14 e 3.10.4

Art. 5º

Item 3.18

Art. 6º

Item 6.12

Art. 7º

Anexo 4 da minuta contratual

Art. 8º

Cláusula 3.2.15 da minuta contratual

Art. 10º

Anexo 3 da minuta contratual

Art. 6º, inciso III

Art. 9º

Item 1.1.16

Fonte: Lei 9.491/1997, Resolução CND 11/2011 e Edital Anac 2/2011.

54. Entre as premissas lançadas pela Resolução – CND 11/2011, destaca-se aquela no art. , § 3º, dispondo que a Infraero ‘deterá até 49 por cento das Sociedades de Propósito Específico que administrarão cada um dos aeroportos concedidos’. Tal norma – cujo motivo e motivação constituem o objeto da denúncia autuada sob o TC 001.582/2012-7 – foi aplicada pela agência reguladora mediante a inclusão do Item 6.2.6.7 do Edital Anac 2/2011:

6.2.6.7. Os valores do capital social inicial da Concessionária serão subscritos e integralizados na seguinte proporção: 49% pela Infraero e 51% pelo acionista privado, observadas as regras e procedimentos previstos no Anexo 23 – Minuta de Acordo de Acionistas.

55. Nota-se, assim, que o instrumento convocatório confere à atual operadora participação acionária exatamente no limite superior autorizado pelo CND. Indagada sobre o tema mediante o Ofício TCU/Sefid 6/2012 (peça 289, p. 2), a Agência, após reafirmar a legalidade da medida, retrucou, por conduto do Ofício GT-CA/Anac 5/2012, que:

De tal forma, a participação inicial da Infraero na concessionária será de 49%, mas esta poderá ser diluída com o passar do tempo, em função das necessidades de aportes e das opções da empresa pública de acompanhar as integralizações de capital social. Considera-se, portanto, atendida a recomendação do TCU de que se possibilitasse a diminuição gradativa da participação da Infraero no capital social da concessionária.

56. A explicação acima – no sentido de que a participação com 49% das ações corresponde à situação inicial da Infraero, podendo tal parcela declinar em determinadas hipóteses – encontra-se em pleno acordo com as respostas registradas na ata de esclarecimentos do certame (e.g. itens 224, 460 e 882). Todavia, não tangencia a origem do percentual adotado.

57. A questão da participação da Infraero na futura concessionária, tratada no relatório integrante do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (peça 201, p. 201), volta a ser enfrentada em tópico específico deste parecer (subseção 7.14), bem assim no âmbito de denúncia apresentada ao TCU e autuada sob TC 001.582/2012-7.

6. Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995

58. Disciplinando o art. 175 da Constituição Federal, a Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão da prestação de serviços públicos. Além de definir o instituto, conceituando-o como atividade desempenhada por conta e risco do particular, o referido diploma versa sobre diversos aspectos a serem observados no processo concessório – adequação do serviço, direitos e deveres da concessionária, política tarifária etc. –, cuja aderência ao caso em apreço será doravante analisada.

6.1 Alocação de Riscos

59. Conforme adiantado em instrução precedente (peça 194, p. 15), os estudos que balizaram a repartição de riscos foram sintetizados no Relatório 9 – Matriz de Riscos (peça 86), ainda na fase interna da licitação em epígrafe. Já no âmbito do Edital Anac 2/2011 e anexos, observa-se que os riscos foram objetivamente alocados, tanto para o poder concedente, quanto para a concessionária, evidenciando-se, assim, o atendimento ao comando expresso do inciso II do art. 14 do Decreto 7.624/2011, que exige a presença de cláusulas no contrato que promovam tal alocação.

60. Recorde-se que somente os riscos expressamente alocados ao poder concedente ensejam processo de revisão extraordinária, tendente a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante redimensionamento dos benefícios (receitas) e/ou encargos (obrigações) da concessionária. Sublinhe-se, de igual forma, que os referidos riscos a cargo do poder concedente apresentam-se em numerus clausus – é dizer, todo e qualquer risco não expressamente incluído no rol acima transcrito caberá, ex vi da cláusula 5.2 da minuta contratual, à empresa concessionária.

61. Somos de parecer que a alocação de riscos, tal como consignada na minuta de avença a compor o Edital Anac 2/2011, condiz com as boas práticas internacionais e propicia uma regular execução contratual.

6.2 Serviço Adequado

62. O art. , § 1º, da Lei 8.987/1995 enumera os característicos que a prestação do serviço público outorgado deve reunir para que possa ser considerado adequado, quais sejam: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Nesse sentido, cumpre averiguar se o Edital Anac 2/2011 e suas adendas trazem elementos que possibilitem adentrar o ‘núcleo de certeza positiva, correspondente ao âmbito de abrangência inquestionável do conceito’ (BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Controle das Concessões de Serviços Públicos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006).

63. Ademais, segundo Aragão (2008), a própria noção noção de serviço adequado é ‘conceito jurídico indeterminado relativamente densificado pelo art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995’ (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008)

64. A adequação do serviço a ser ofertado aos usuários é assegurada, no âmbito do Edital Anac 2/2011, pela previsão de elementos e dimensionamento mínimos para as soluções implantadas pelo incumbente para composição de um PGI quinquenal, assim como pelo dever da concessionária em formular e um Plano de Qualidade de Serviço (PQS). Ademais, espera-se que a aplicação do ‘fator Q’ – por meio do qual possíveis descumprimentos aos padrões de qualidade refletir-se-ão no valor máximo das tarifas que o incumbente poderá praticar – contribuirá decisivamente para a adequabilidade do serviço.

6.2.1 Elementos e Dimensionamento Mínimos do Projeto e o PGI

65. Preconiza o art. 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995, verbatim:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

(...)

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

66. A previsão, no instrumento convocatório, dos elementos de projeto básico caracterizadores da obra – no caso, das instalações dos aeródromos concedidos – objetiva assegurar um núcleo irredutível de investimentos sem os quais a qualidade do serviço restaria comprometida. Não se pretende, com isso, tolher excessivamente a flexibilidade que a concessionária terá ao optar pelas soluções de engenharia que reputar mais econômicas, havendo, portanto, verdadeiro trade-off entre a busca pela economicidade na prestação do serviço (escopo da atividade empresarial) e a garantia de um padrão mínimo de conforto a serem ofertados aos usuários (responsabilidade inafastável advinda do caráter público do serviço outorgado).

67. Nesse sentido, esta Corte de Contas determinou, por meio do item 9.2.3 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (TC 034.023/2010-0 – aprovação do primeiro estágio de fiscalização da outorga do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga):

9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995;

68. No âmbito do presente feito, encontramos recomendação análoga no item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário:

9.5.3 inclua na minuta de contrato de concessão as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos, compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes;

69. Com o objetivo de atender ao comando acima, constam do PEA (peça 254) duas seções dedicadas, respectivamente, aos elementos aeroportuários obrigatórios e às especificações mínimas dos terminais de passageiros.

70. Nessas seções, nota-se que a Anac aprimorou, em comparação com o processo concessório do Asga (TC 034.023/2010-0), as especificações relativas às benfeitorias, relacionando algumas anteriormente não previstas (e.g. sinalização semafórica de vias, Sistema de compartilhamento de equipamentos de terminal etc.) e detalhando algumas das já previstas para o aeródromo anteriormente outorgado (e.g. necessidade de que o sistema de inspeção de bagagem seja capaz de inspecionar 100% das bagagens despachadas embarcadas em aeronaves partindo do aeroporto).

71. Ressalte-se que diversos dos parâmetros mínimos de dimensionamento registrados no PEA (peça 254, p. 26-33) – mais especificamente, os componentes relacionados ao saguão de embarque, tais como a metragem mínima por ocupante – foram ampliados em comparação com os originalmente previstos nos EVTEA, proporcionando, assim, maior expectativa de conforto aos usuários dos aeroportos concedidos.

72. Inovando ainda mais significativamente em relação à concessão, o Edital Anac 2/2011 inaugurou a exigência de formulação de um PGI, destinado a garantir ‘que a concessionária possui um planejamento adequado e implementará as ações correspondentes para atendimento do nível de serviço e demais regras contratuais relativas à garantia da qualidade de serviço, conforme a demanda efetiva e prevista para o período’ (cláusula 9.2 do PEA – peça 254, p. 19). Seu escopo, conforme cláusula 9.6 do PEA (peça 254, p. 20), é o de ‘proporcionar a melhoria contínua das instalações e sistemas do aeroporto, avaliando suas condições e planejando sua manutenção e modernização’.

73. A ser apresentado em até noventa dias a contar da data de eficácia do contrato, o aludido PGI deve englobar todo o período (restante) da concessão, porém deve ser renovado quinquenalmente, de forma a captar as alterações tecnológicas, de demanda etc. que tenham ocorrido no setor. Importa frisar que o PGI elaborado pela concessionária a vinculará em sua atuação, servindo à Anac ‘para fins de monitoramento da concessão’ (cláusula 9.7 do PEA – peça 254, p. 20).

74. Entende-se que o PGI não apenas incorpora os princípios da continuidade à atividade prestada em regime privado, como também propicia o atendimento aos quesitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança e atualidade, todos referidos no art. , § 1º, da Lei 8.987/1995, constituindo sua exigência em edital, em consequência, uma boa prática a ser propalada para as demais concessões aeroportuárias.

75. No entanto, as alterações introduzidas pela Anac permanecem não atendendo de forma completa às preocupações do TCU no que tange a padrão de acabamento e a qualidade dos materiais. Diante das considerações acima, conjugadas com as razões já expendidas na instrução precedente (peça 194, p. 57-84), somos de parecer que as medidas retrodescritas atendem parcialmente o teor do item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário.

6.2.2 Plano de Qualidade de Serviço (PQS) e ‘fator Q’

76. Ainda no campo da adequação do serviço, o Edital Anac 2/2011 encerra outro requisito de capital relevância, porquanto impõe à concessionária a elaboração e submissão anuais de um PQS à Agência Reguladora. A exemplo do comentado PGI, o PQS vinculará a atuação da sociedade concessionária e potencializará o exercício da função regulatória por parte da Anac. Servirá o referido instrumento para demonstrar que a incumbente ‘planejou e implementará medidas adequadas para assegurar a qualidade dos serviços prestados aos usuários’ (cláusula 10.2 do PEA – peça 254, p. 22).

77. Entre as diretivas atinentes ao PQS, notabiliza-se o disposto na cláusula 10.9 do PEA (peça 254, p. 23), a qual, por privilegiar a consulta direta aos usuários do aeroporto, merece transcrição literal:

10.9. Para cada uma das áreas pesquisadas, a Concessionária deverá apresentar um histórico das avaliações dos Usuários, comparando-as com os resultados do ano corrente. Para as áreas com baixo desempenho na qualidade de serviço mensurado, a Concessionária deverá desenvolver um plano de ação, baseado em estudo técnico, para suprir as deficiências apontadas, englobando treinamento de pessoal, melhorias físicas e mudanças de procedimentos.

78. Além dos desdobramentos previstos no PQS, o nível de qualidade do serviço também repercutirá no mecanismo de reajuste tarifário, uma vez que, em atendimento à parte final do art. , § 1º, do Decreto 7.624/2011:

Art. Na exploração de aeródromo concedido, as tarifas aeroportuárias serão aplicadas conforme regime tarifário estabelecido pela ANAC.

§ 1º O regime tarifário dos contratos de concessão deverá prever a transferência de ganhos de eficiência e produtividade aos usuários, e considerar aspectos de qualidade na prestação de serviço.

79. Para tanto, a fórmula de reajuste tarifário comporta um termo, alcunhado ‘fator Q’ (cf. minuta contratual – peça 252, p. 23 e ss.), a limitar o reajuste nos casos e na extensão em que os padrões de qualidade, previstos em indicadores, forem desrespeitados. Comparativamente à outorga do Asga, observam-se duas principais alterações na dinâmica adotada: 1) o fator Q será composto por quinze indicadores de qualidade selecionados dentre um pool de trinta indicadores; 2) a incidência do fator Q dar-se-á de forma escalonada. A cada quinquênio, realizar-se-á a chamada ‘revisão dos parâmetros da concessão’, cujo escopo engloba, entre outros, a redefinição dos indicadores de qualidade do serviço (peça 252, p. 41).

80. Quanto à gradação introduzida na incidência do fator Q, sublinhamos que o escalonamento carreado à minuta contratual publicada é menos gradual do que o inicialmente cogitado nos EVTEA, tendendo, assim, a favorecer em maior grau o alcance das metas de qualidade por parte da concessionária. O Quadro 4 permite o imediato cotejo entre as duas situações:

Quadro 4 – Previsão de escalonamento da aplicação do fator Q no reajuste tarifário

Escalonamento do fator Q nos EVTEA

Escalonamento do fator Q no Edital Anac 2/2011

10.13. Durante os primeiros anos de vigência do Contrato de Concessão, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão reduzidos a: 20% (vinte por cento) no primeiro ano; 40% (quarenta por cento) no segundo ano; 60% (sessenta por cento) no terceiro ano e 80% (oitenta por cento) no quarto ano, em relação ao apresentado no Apêndice C deste PEA. A partir do quinto ano, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão integrais (cem por cento).

10.13. O fator Q produzirá efeitos no reajuste tarifário a partir do final do primeiro ano de operação integral do aeroporto pela Concessionária, contado como o ano civil seguinte ao ano em que for encerrada a Fase I-A. A partir desse marco temporal, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão reduzidos a 30% (trinta por cento) no primeiro ano e 70% (setenta por cento) no segundo ano, em relação ao apresentado no Apêndice C deste PEA. A partir do terceiro ano os decréscimos serão integrais (cem por cento).

Fonte: PEA integrante dos EVTEA e Anexo 2 da minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 (peça 254, p. 24).

81. A carência no ano inicial é justificada pela Anac em função da grande disparidade entre a qualidade do serviço atualmente prestado e o nível de serviço exigido em edital, resultando impossível suprir o referido hiato já no momento inicial da outorga. Em vista do notoriamente precário estado do setor aeroportuário nacional, cujo demérito é diuturnamente veiculado pelos meios de comunicação, e do grande vulto dos investimentos necessários para reverter a presente situação, conclui-se que a fundamentação da Anac afigura-se válida e aceitável.

82. Por fim, cabe comentar que por ocasião do primeiro estágio de fiscalização, identificou-se que os indicadores relativos ao ‘conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas’ e ‘disponibilidade de vagas de estacionamento’ ostentavam piso inferior à dos demais itens a serem avaliados e àqueles estabelecidos na outorga do citado Asga. Em consequência, o item do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (TC 034.023/2010-0) assim recomendou:

9.5.7 reconsidere a fixação do padrão mínimo para os itens ‘conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas’, e ‘disponibilidade de vagas de estacionamento’, elevando-os de forma a harmonizá-los com o limite mínimo imposto aos demais indicadores de qualidade do aeroporto a serem aferidos por meio de pesquisa de satisfação dos passageiros;

83. Vislumbra-se que a agência reguladora, quando da publicação do Edital Anac 2/2011, optou por manter inalterada a pontuação mínima dos dois itens acima (qual seja, média de 3,6 em escala de 1 a 5) em patamar inferior ao dos demais itens, cujo padrão foi estabelecido em 3,8 na mesma escala – em que pese o fato de que a pontuação fixada (3,6) e a recomendada (3,8) difiram entre si em apenas cinco pontos percentuais.

84. Tirante a ressalva acima, entendemos que as diretivas contidas no Edital Anac 2/2011 tendem a assegurar padrão aceitável de qualidade na prestação do serviço aeroportuário a ser concedido.

6.3 Direitos e Deveres dos Usuários

85. O Capítulo III da Lei 8.987/1995 dispõe sobre os direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos outorgados, aduzindo algumas garantias às já previstas na Lei 8.078/1990 (Código do Consumidor). A minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011, a seu turno, traz seção dedicada ao assunto, apresentando razoável correspondência, quando aplicável, aos ditames legais.

86. Por exemplo, o inciso I do art. da Lei 8.987/1995 estabelece como direito do usuário receber serviço adequado, o que guarda correspondência com a cláusula 3.3.1 da minuta de contrato; o inciso II diz respeito ao direito do usuário de receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos, que corresponde a cláusula 3.3.2 da minuta de contrato.

87. Em vista do exposto acima, e considerando que não há cláusula contratual que prejudique ou dificulte o exercício dos direitos dos usuários já assegurados pela legislação de regência, é de parecer que os termos do Edital Anac 2/2011 preveem adequadamente os direitos e deveres dos usuários do serviço a ser outorgado.

6.4 Política Tarifária

88. Prescreve o art. , inciso III, da Lei 8.987/1995 que o investimento e demais despesas em que incorrer a concessionária deverá ser remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço público outorgado. Mais especificamente, a citada remuneração é percebida com a cobrança de tarifas e com a obtenção de receitas extraordinárias (alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados) – as quais, no setor aeroportuário, revelam-se essenciais para viabilizar o empreendimento.

89. Conquanto a regulação das receitas extraordinárias (e.g. publicidade, estacionamento etc.) desborde da competência regulamentar da Anac, incumbe à agência regular as tarifas aeroportuárias, de forma que a concessionária não abuse do poder econômico angariado com a concessão. O patamar inicial em que as tarifas foram fixadas pelo Anexo 4 da minuta contratual que acompanha o Edital Anac 2/2011 (peça 228) é idêntico ao atualmente praticado nos aeroportos de primeira categoria operados pela Infraero, porém o reajuste das tarifas a serem praticadas nos aeroportos outorgados segue dinâmica própria, pactuada contratualmente.

90. Cumpre examinar, doravante, os elementos da política tarifária inscritos nos anexos do Edital Anac 2/2011; é dizer, cabe comentar a forma pela qual o instrumento vinculador da concessão concebe os reajustes e as revisões extraordinárias das tarifas iniciais.

6.4.1 Reajuste Anual

91. O reajuste das tarifas aeroportuárias cobradas nos aeroportos em tela é disciplinado pela Seção I do Capítulo VI da minuta contratual (peça 252, p. 34). Pode-se afirmar que o mecanismo básico de reajuste afigura-se bastante similar ao incluso no processo de concessão do Asga, cujo segundo estágio de fiscalização foi aprovado mediante o Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário.

92. Em linhas gerais, o reajuste é realizado anualmente, a partir da emissão da ordem de serviço da fase I, compensando-se o efeito inflacionário mediante a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Todavia, tal incremento na tarifa é matizado pelos fatores X e Q, os quais objetivam, respectivamente, repassar parte dos ganhos de produtividade aos usuários e penalizar a concessionária por eventual descumprimento aos padrões mínimos de qualidade fixados em edital.

93. A construção e aplicação do fator X serão discutidas em seção própria desta instrução (seção 6.5), enquanto que o fator Q se encontra devidamente comentado quando da análise da adequação do serviço concedido (seção 6.2).

6.4.2 Revisão Extraordinária

94. Uma vez rompido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato concessório por conta da ocorrência de evento arrolado como risco do poder concedente, torna-se necessário providenciar o restabelecimento da proporção entre rendimentos e encargos da concessionária. O procedimento talhado para esse fim denomina-se revisão extraordinária e encontra-se disciplinado pela cláusula 6.20 e seguintes da minuta de contrato contida no Edital Anac 2/2011 (peça 228, p. 42).

95. Dispõe a cláusula 6.24 que a revisão em tela ocorrerá ex officio – nos casos, presume-se, em que o procedimento venha a favorecer a modicidade tarifária – ou mediante solicitação da concessionária, a quem caberá demonstrar que o evento observado perturba o equilíbrio contratual em seu desfavor. O referido procedimento deverá ser concluído em até noventa dias de sua instauração, sendo que as medidas à disposição da agência reguladora para reparar o desbalanceamento da avença estão listados na cláusula 6.21 da minuta contratual:

6.21. Cabe à ANAC a prerrogativa de escolher, dentre as medidas abaixo elencadas, individual ou conjuntamente, a forma pela qual será implementada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:

6.21.1. alteração do valor das Tarifas;

6.21.2. alteração do prazo da Concessão;

6.21.3. alteração das obrigações contratuais da Concessionária; ou

6.21.4. outra forma definida de comum acordo entre ANAC e Concessionária, mediante prévia aprovação da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República.

96. Tais dispositivos refletem o regramento estabelecido pelo Decreto 7.624, de 22/11/2011, que, ao tratar da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, mediante seu art. 18, prevê quatro medidas que seriam diretamente aplicáveis ao presente caso, acrescentando, por meio do seu § 1º, depender a última de prévia anuência da SAC/PR. Porém, o caput do artigo em comento não exclui a possibilidade de outras cabíveis, conforme exposto abaixo.

Art. 18. Sem prejuízo do disposto no art. 7º, caberá ao poder concedente estabelecer a forma pela qual será recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, em favor do poder concedente ou do concessionário, podendo ser utilizadas as seguintes medidas, individual ou conjuntamente, sem a exclusão de outras cabíveis:

I – revisão do valor das tarifas;

II – alteração do prazo da concessão, observado o disposto no art. 6º;

III – alteração das obrigações contratuais da concessionária;

IV – revisão da contribuição devida pelo concessionário, no caso de concessão comum; e

V – revisão da contraprestação pecuniária do parceiro público, no caso de parceria público-privada.

§ 1º Nas concessões federais, a utilização das medidas descritas nos incisos IV e V do caput dependem de prévia anuência da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República.

97. Mediante comparação dos dispositivos em tela, resta claro que mesmo o item 6.21.4 da minuta de contrato atende o comando normativo presente no § 1º do Decreto 7.624/2011.

6.4.3 Fluxo de Caixa Marginal

98. Apresentados os institutos concebidos para preservar o equilíbrio entre os réditos e encargos da futura concessionária, resta comentar o mecanismo econômico-financeiro por intermédio do qual será restabelecido o equilíbrio contratual, caso experimente abalo que extrapole o efeito inflacionário (IPCA), de produtividade (fator X) ou de degeneração da qualidade do serviço (fator Q).

99. Com efeito, o Anexo 5 da minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 dispõe que esse mecanismo consistirá na elaboração de Fluxo de Caixa Marginal, consagrado método por meio do qual (peça 257, p. 3):

1.1 O processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e (ii) os fluxos das receitas marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.

100. O mecanismo aventado é de ampla aceitação na literatura que cuida da precificação de ativos, afigurando-se bastante semelhante ao método por meio do qual foi determinado o valor mínimo de outorga. Apresenta como significativa vantagem, em relação à mera inserção dos novos encargos no fluxo de caixa original do projeto, o fato de lidar com preços correntes (e não históricos), o que tende a tornar mais justa a remuneração dos fatores de produção mobilizados.

101. Outrossim, o item 9.2.4 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (aprova o primeiro estágio de fiscalização da outorga do Asga) é satisfatoriamente contemplado pela cláusula 1.3 do citado Anexo 5 da minuta contratual, a qual prevê que:

1.3. Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, serão utilizados critérios de mercado para estimar o valor dos investimentos, custos e despesas resultantes do evento que deu causa ao reequilíbrio.

102. Em vista das considerações acima, conclui-se pela adequação na escolha e configuração do método do fluxo de caixa marginal para quantificar os eventuais ajustes contratuais necessários à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

6.5 Fator X

103. De acordo com o já assinalado, o reajuste tarifário é ponderado por variável representativa do ganho de produtividade, apodada ‘fator X’, a qual tenciona repassar parte daqueles ganhos aos usuários, simulando mecanismo que ocorre em mercados competitivos, em que a concorrência obriga as firmas a repassarem parte da redução obtida em seus custos médios para que permaneçam no mercado.

104. Em vista do expressivo hiato entre as instalações necessárias para atender o nível de serviço prescrito em edital e as precárias condições em que os aeródromos a serem concedidos se encontram, a Anac optou por conferir carência bienal para incidência do prefalado fator X.

105. Do terceiro ao quinto ano da concessão, aplicar-se-á um fator X máximo de 2,06%, deduzido do progresso que a concessionária imprimir à ampliação: 1) do terminal de passageiros; e 2) do estacionamento de aeronaves.

106. O percentual obtido (2,06%) corresponde à metade da produtividade aferida nos últimos anos por um subconjunto representativo de aeroportos operados pela Infraero, em processo similar ao do Asga. Poder-se-ia objetar que, dessa forma, o fator X exprime o incremento de produtividade alcançada pelo setor, e não pelo aeroporto em particular. Não obstante, a fixação do valor segundo essa técnica provê incentivo para que a concessionária atinja e mesmo supere a eficiência dos demais aeroportos, conforme escorço da ilustre pesquisadora do setor aéreo GRAHAM (2008):

This type of regulation, often called incentive regulation, was considered to be more favourable as it can provide the regulated company with incentives to reduce costs while simultaneously controlling price increases. It works by establishing a formula which provides a maximum price that can be set. Typically, the formula will be adjusted for inflation and an efficiency factor:

Price cap = CPI – X or RPI – X

Where CPI is the consumer price index, RPI the retail price index, and X the efficiency gain target.’ (GRAHAM, Anne. Managing Airports. An International Perspective. 3ª ed. Oxford: Ed. Elsevier, 2008).

107. Embora destoe da forma de aplicação eleita para a concessão do Asga – em que o fator X prossegue sendo computado mesmo antes da operação do aeródromo –, deve-se considerar legítima a instituição de carência para a aplicação do fator X, a exemplo de concessões realizadas em outros setores. Ademais de consistir em prerrogativa do poder concedente, a aludida carência não premune a concessionária de adotar tecnologias de ponta na prestação do serviço, nem de compartilhar os correspondentes ganhos com os usuários tão logo esses investimentos comecem a maturar, inscrevendo-se dentro da razoabilidade ínsita ao regular desempenho da função administrativo-regulatória.

108. Findo o primeiro quinquênio da concessão, realizar-se-á a revisão da metodologia de cálculo do fator X, cuja determinação, conforme cláusula 6.7 da minuta contratual, ‘deverá ser orientada pelos ganhos observados e potenciais de produtividade da indústria aeroportuária relevante e/ou do Aeroporto’ (peça 252, p. 40). Em atenção ao item 9.4.2 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (aprova o primeiro estágio de fiscalização da outorga do Asga), a minuta de contrato que acompanha o instrumento convocatório disciplina que (peça 252, p.40):

6.8. A base de dados utilizada para o cálculo da produtividade poderá conter dados referentes ao movimento de passageiros, pouso de aeronaves, peso máximo de decolagem, número de trabalhadores, receitas, investimentos, custos operacionais, entre outros.

109. É de parecer, pois, que as diretivas relativas ao fator X coadunam-se com as melhores práticas documentadas e favorecem a regular execução contratual em prol da modicidade tarifária.

6.6 Requisitos Formais do Edital

110. Em seu art. 18, a Lei 8.987/1995 enumera requisitos a serem preenchidos pelo instrumento convocatório das licitações para outorga de serviços públicos. A associação traçada no Quadro 5 permite verificar a compliance entre aqueles requisitos e os itens do Edital Anac 2/2011:

Quadro 5 – Aderência do Edital Anac 2/2011 aos requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995

Requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995

Item correspondente do edital

I – o objeto, metas e prazo da concessão;

Itens 1.3 e 1.4 do Edital Anac 2/2011 e item 2.5 da minuta contratual (Anexo 25 do edital supra).

II – a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

III – os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

Cronograma constante do item 5.39.1 do edital.

IV – prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

Item 16.1 do edital.

V – os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

Item 4.46 e subitens do edital.

VI – as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

Item 5 do Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

VII – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VIII – os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

Capítulo VI da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

IX – os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

Capítulo IV, Seções IV e V, Subseção IV, do Edital Anac 2/2011.

X – a indicação dos bens reversíveis;

Item 6.15 do Edital Anac 2/2011 e Capítulos II, Seção VI, e XIV da minuta contratual (Anexo 25 daquele edital).

XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

Capítulo XIV da minuta do contrato (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XII – a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

Subcláusula 3.1.38 da minuta do contrato (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XIII – as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

Item 7.2 do edital.

XIV – nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

Anexo 25 do Edital Anac 2/2011.

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

XVI – nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

Anexo 25 do Edital Anac 2/2011.

Fonte: Lei 8.987/1995 e Edital Anac 2/2011 (peça 228).

111. Tendo em vista a envergadura da concessão, não se afigura razoável selecionar apenas as sociedades empresariais que reúnam, de per si, a totalidade dos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira. Com efeito, semelhante exigência reduziria inapropriadamente a concorrência em torno do objeto licitado, afigurando-se prudente a decisão tomada pela agência reguladora ao exercer a faculdade legal de admitir firmas consorciadas para compor a SPE gestora da outorga.

112. Para tais casos, o art. 19 da Lei 8.987/1995 enumera elementos a serem inseridos compulsoriamente no instrumento convocatório, os quais guardam correspondência com os termos do Edital Anac 2/2011 de acordo com o Quadro 6:

Quadro 6 – Aderência do Edital Anac 2/2011 aos requisitos do art. 19 da Lei 8.987/1995

Requisitos do art. 19 da Lei 8.987/1995

Item correspondente do edital

I – comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;

Item 3.13 do Edital Anac 2/2011.

II – indicação da empresa responsável pelo consórcio;

Item 4.7.2.1 do Edital Anac 2/2011.

III – apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;

Item 3.10.2 do Edital Anac 2/2011.

IV – impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

Item 3.2 do Edital Anac 2/2011.

Fonte: Lei 8.987/1995 e Edital Anac 2/2011 (peça 228).

113. Compulsando os Quadros 5 e 6 acima, pode-se afirmar que o conteúdo do Edital Anac 2/2011 atende suficientemente os parâmetros formais fixados pelos arts. 18 e 19 da Lei 8.987/1995.

6.7 Requisitos Formais do Contrato

114. A Lei 8.987/1995, em seu art. 23, dispõe sobre os elementos obrigatórios aos contratos de concessão. O Quadro 9 apresenta esses requisitos, associando-os às cláusulas da minuta de avença a compor o Edital Anac 2/2011:

Quadro 7 – Requisitos contratuais conforme a Lei 8.987/1995 e cláusulas da minuta contratual

Requisitos do art. 23 da Lei 8.987/1995

Cláusula correspondente da minuta contratual

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

Capítulo II, Seções I e II da minuta do contrato (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

Anexo 4 da minuta do contrato.

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

Capítulo VII da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

Capítulo VIII da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

IX – aos casos de extinção da concessão;

Capítulo XIII da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

X – aos bens reversíveis;

Capítulo XIV da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

Cláusulas 12.5, 13.13 e seguintes da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XII – às condições para prorrogação do contrato;

Cláusula 2.6 da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

Cláusula 3.1.42 da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

Em função do capital social exigido em edital, a futura concessionária submeter-se-á aos ditames da Lei 6.404/1976 e atualizações, máxime os do art. 176, § 1º, daquele diploma.

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Capítulo XVI, Seção IV da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

Par. único, I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

Par. único, II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

Fonte: Anexo 25 do Edital Anac 2/2011 (peça 252 e anexos).

115. O Quadro 7, portanto, dá conta de que a minuta do contrato integrante do Edital Anac 2/2011 atende suficientemente as formalidades estabelecidas pelo art. 23 da Lei 8.987/1995.

6.8 Fiscalização

116. Diante do princípio que prescreve a continuidade dos serviços públicos, bem assim da força vinculativa produzida pela avença a ser firmada, tem-se que o inadimplemento total ou parcial do contrato de concessão por parte da incumbente acarretará na aplicação de penalidades. Para aferir o regular cumprimento dos encargos cominados à concessionária, a agência reguladora disporá dos mecanismos de fiscalização comentados a seguir.

117. Como referido no Quadro 9, o Capítulo VII da minuta contratual dedica-se à previsão dos instrumentos de que disporá a Anac em seu mister fiscalizatório. Incluem-se, entre esses fatores, a contratação de ‘serviço técnico de empresa especializada de auditoria independente’; o ‘livre acesso, em qualquer época, aos dados relativos à administração, à contabilidade e aos recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, assim como às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes ou vinculadas à concessão’; e a realização de contatos efetuados ‘a qualquer horário e em qualquer circunstância (...) para averiguação do andamento ou solução de eventos específicos’, tudo conforme cláusula 7.1 e seguintes da minuta da avença (peça 252, p. 44).

118. Afora essas potestades conferidas à Anac, à concessionária será mandatório apresentar à agência reguladora as peças listadas na cláusula 3.1.42 da minuta do contrato, as quais se referem a balancetes e demonstrativos contábeis, declarações sobre composição acionária e além de inventários e registros de bens afetos à concessão.

119. Note-se que, modernamente, os assaz festejados avanços da telemática prestam-se à concretização dos princípios que norteiam a atuação pública, máxime os requisitos de transparência e eficiência. Nesse sentido, observa-se que a minuta de contrato integrante do Edital 1/2010, da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), relativo à concessão do serviço de transporte ferroviário por trem de alta velocidade e cujo primeiro estágio foi aprovado pelo TC 002.811/2006-6, assim registrava:

15. Prestação de Informações

15.1 Durante a Concessão, e sem prejuízo das demais obrigações estabelecidas no Contrato ou na legislação e regulamentação aplicável, a Concessionária deverá:

(...)

15.1.13 realizar o monitoramento permanente do volume de passageiros, medições e demais procedimentos estabelecidos no PEF [Plano de Exploração Ferroviária], nos locais do TAV Rio de Janeiro – Campinas que sejam necessários:

(i) à apuração do cumprimento de suas obrigações; e

(ii) à avaliação dos Parâmetros de Desempenho estipulados no Apêndice B do PEF.

15.2 Os relatórios, documentos e informações previstos nesta cláusula deverão integrar bancos de dados, em base eletrônica, conforme padrão mínimo determinado pela ANTT.

15.2.1 À ANTT será assegurado o acesso irrestrito e em tempo real ao banco de dados referido nesta subcláusula.

120. Pontuamos, por oportuno, que nada obsta a que a Anac se valha de cláusula de disclosure análoga à acima transcrita, garantindo para si o acesso a informações registradas no sistema informatizado que a concessionária vier a utilizar para gerir a concessão em epígrafe. Embora corresponda a medida suficiente e legalmente exigida, afigura-se aquém das potencialidades da agência reguladora que a dita autarquia se fide apenas nos métodos tradicionais de análise a posteriori de demonstrativos e declarações para a identificação de impropriedades na condução do serviço outorgado

121. Diante do exposto, propugnamos seja recomendado à Anac que inclua, no instrumento convocatório em tela, cláusula semelhante à do item 15.2.1 do Edital ANTT 1/2010, tendente a facultar sua consulta a sistemas informatizados que vierem a ser adotados pela concessionária, de sorte a potencializar e tornar mais tempestiva a atuação fiscalizatória por si exercida.

6.9 Subcontratação e Subrogação

122. Diante da complexidade técnica inerente ao serviço outorgado, o Capítulo IX da minuta contratual (peça 252, p. 48) aquiesce à subcontratação de obras e serviços pela concessionária (cláusula 9.1) – preservando, em todo o caso, a responsabilidade da incumbente pelo cumprimento da avença celebrada com o poder concedente (cláusula 9.2). Reserva-se à Anac, ainda nessa seara, a prerrogativa de ‘vedar contratos e quaisquer tipos de acordos ou ajustes que não estejam em conformidade com as condições de mercado, celebrados pela concessionária com suas partes relacionadas ou com as partes relacionadas do acionista privado’ (cláusula 9.3).

123. No que tange aos contratos firmados entre a atual operadora aeroportuária (Infraero) e terceiros – inclusive para conclusão das obras listas no Anexo 3 da minuta contratual, cuja entrega à concessionária, em condições operacionais, é atribuída ao poder concedente –, preconiza a cláusula 2.48:

2.48. Caso a Infraero celebre os contratos sob sua responsabilidade, a Concessionária poderá, a seu critério e a qualquer tempo, requerer à Infraero a sub-rogação compulsória pela Concessionária como contratante nos contratos celebrados pela Infraero.

124. Complementando a regra acima, a cláusula 2.21.4 estabelece:

2.21.4. Caberá à Concessionária notificar todas as pessoas físicas e jurídicas que possuam Contratos celebrados com a Infraero que envolvam a utilização de espaços no Complexo Aeroportuário, informando sobre a sub-rogação integral para a Concessionária, indicando que a partir do 1º (primeiro) mês seguinte ao término do Estágio 2 os valores devidos em decorrência dos referidos contratos deverão ser pagos à Concessionária.

125. Cumpre esclarecer que a sub-rogação acima referida – ou, mais precisamente, a cessão da posição contratual –, ao envolver a cessão tanto de direitos quanto de deveres, demanda o assentimento dos terceiros contratados (GONÇALVES, 2011: 243):

Como a cessão da posição contratual engloba não só a transmissão de créditos, mas também a transferência de dívidas para uma outra pessoa, ou seja, como ela implica, concomitantemente, uma cessão de crédito e uma cessão de débito, tem importância para o outro contratante-cedido a pessoa do cessionário, que passa a ser seu devedor.Por essa razão, será indispensável a concordância do cedido, para a eficácia do negócio em relação a ele. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – vol. II – Teoria Geral das Obrigações. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011)

126. Dessa forma, o caráter compulsório conferido à sub-rogação somente pode se referir à relação entre a Infraero e a concessionária, não sendo oponível aos terceiros contratados, os quais, além de serem notificados, devem manifestar anuência à sub-rogação, por força da posição de accipiens que ocupam na obligatio. Considerando que a redação conferida às cláusulas 2.48 e 2.21.4 acima transcritas pode ocasionar turbação exegética por parte dos licitantes, propugnamos por que seja recomendado à Anac que promova, mediante comunicado relevante ou outro meio hábil, esclarecimento no sentido de que a obrigatoriedade de sub-rogação à qual se refere o Edital Anac 2/2011 diz respeito tão somente à Infraero – dependendo, para aperfeiçoamento da cessão, da anuência dos terceiros contratados.

6.10 Bens Reversíveis

127. O princípio da continuidade do serviço público traduz-se no mandamento de que tais atividades de interesse da coletividade devem estar disponíveis aos cidadãos sem que haja hiatos temporais significativos em sua prestação. Para tanto, e diante do caráter temporário que necessariamente assumem as concessões, os ativos vinculados à provisão do serviço devem reverter, em condições de uso, à Administração tão logo o contrato concessório se extinga.

128. Nesse diapasão, institui a Lei 8.987/1995 a necessidade de que o edital da outorga indique (art. 18, inciso X) e caracterize (art. 18, inciso XI) os bens reversíveis à disposição da incumbente, disciplinando, em seu art. 35, § 5º, que ‘extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato’.

129. Conforme adiantado na seção 7.7 deste parecer, o item 6.15 do Edital Anac 2/2011 e os Capítulos II, Seção VI, e XIV da minuta contratual (Anexo 25 daquele edital) dispõem sobre a indicação dos bens reversíveis, estabelecendo que a concessionária manterá inventário atualizado, cujo acesso estará disponível à Anac a qualquer tempo. Ademais, cláusulas esparsas na minuta da avença cuidam das consequências associadas à transgressão ao dever de guarda e manutenção dos bens reversíveis (cláusulas 3.1.70.2 e 13.3.3), à inaplicabilidade de indenização pela sua restituição quando do termo contratual (cláusula 13.12.1) e à obrigatoriedade de autorização prévia da Anac para sua alienação.

130. Diante do narrado acima, conclui-se que a situação atinente aos bens reversíveis encontra-se suficientemente normatizada no instrumento convocatório em epígrafe, de forma favorável ao interesse público, ao Erário e à continuidade da prestação do serviço quando da extinção da outorga em apreço.

6.11 Disposições Finais do Contrato

131. Entre as disposições finais estabelecidas no contrato destacam-se as cláusulas referentes à propriedade intelectual e à arbitragem. Tratando do primeiro tema sucintamente, o edital estabelece, in verbis:

16.3 A Concessionária cede, gratuitamente, ao Poder Concedente, todos os projetos, planos, plantas, documentos, sistemas e outros materiais corpóreos ou não, que se revelem necessários ao desempenho das funções que incubem ao Poder Concedente ou ao exercício dos direitos que lhe assistem, nos termos do Contrato, e que tenham sido especificamente adquiridos ou elaborados no desenvolvimento de atividades integradas na Concessão.

16.4 Os direitos de propriedade intelectual sobre os estudos e projetos elaborados para os fins específicos das atividades integradas serão transmitidos gratuitamente à ANAC ao final da Concessão.

132. Entende-se que as cláusulas acima são pertinentes e adequadas para resguardar o interesse coletivo, em decorrência do princípio da continuidade do serviço público e tendo em vista o fato de que a titularidade desse serviço permanece sob égide estatal.

133. Com supedâneo na Lei 9.307/1996, a minuta contratual a compor o Edital Anac 2/2011 prevê cláusula compromissória arbitral. A previsão de cláusula remetendo à arbitragem o deslinde de litígio futuro e incerto no âmbito de contratos administrativos é considerada lícita sempre que incidente exclusivamente sobre direitos patrimoniais – representativos do chamado interesse público secundário ou instrumental –, e não sobre potestades de índole pública (interesse público primário, de promoção do bem comum). Resumindo amplo debate doutrinário, Ferreira Lemes (2003: 9) assevera:

Assim, nos contratos de concessão de serviço público, tudo que diga respeito, tenha reflexo patrimonial e esteja relacionado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato será suscetível de ser dirimido por arbitragem. (...) Por outro lado, as disposições classificadas como regulamentares e atinentes à Administração, previstas no contrato, estariam fora da zona de direito disponível e, portanto, sujeitas à dirimência da jurisdição estatal.

134. Uma vez circunscrita a aplicação arbitral a questões ‘relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do presente contrato’ (cláusula 16.5, peça 252, p. 60), entende-se que a cláusula compromissória, tal como encartada na minuta contratual, é admissível.

6.12 Sociedade de Propósito Específico

135. O item estabelece que a licitante ou o consórcio vencedor do certame deverá constituir SPE, a fim de que possa deter a participação majoritária na empresa concessionária, formada por si e pela Infraero, também sob a forma de SPE. Cumpre analisar, destarte, as características das duas SPEs a serem criadas – a constituída exclusivamente pela licitante vencedora e a integrada, conjuntamente, pelo particular e pela empresa pública –, além do acordo de acionistas a ser firmado entre eles.

6.12.1 Acionista Privado

136. A SPE estatuída pela licitante ou pelo consórcio vencedor é denominada, no Edital Anac 2/2001, pela expressão ‘acionista privado’, mercê de que será a finalidade exclusiva comporá a sociedade concessionária mediante controle acionário (item 6.2.1.5 do Edital Anac 2/2011, peça 228, p. 43). Para celebração do contrato, deverão ser apresentados à Anac os documentos referidos no item 6.2 do edital, principiando-se por cópias da ata da assembleia geral de constituição do Acionista Privado e do respectivo estatuto social.

137. Caso o objeto da licitação seja adjudicado a consórcio, as empresas integrantes deverão, a seu turno, firmar acordo de acionistas entre os titulares dos direitos de controle. Tal acordo, segundo o item 6.2.2.1 do edital (peça 228, p. 43), deverá operar, in litteris:

vedando o empréstimo, a transferência, a cessão ou a alienação por qualquer forma ou título, direta ou indireta, gratuita ou onerosa, total ou parcial, das ações vinculadas e/ou direitos de subscrição e/ou bonificação distribuída a qualquer título, sem a prévia e expressa concordância da Anac.

138. Naturalmente, se a licitante vencedora consistir em uma única sociedade empresarial ou se ‘o controle ser exercido por apenas um único acionista que detenha 50% mais uma das ações representativas do capital votante do acionista privado’ (item 6.2.3), despiciendo se faz a elaboração de acordo de acionistas, mantidas todas as demais exigências.

139. As regras para constituição da SPE pela adjudicatária cumulam-se com as relativas à participação de interessados na licitação, já analisadas nesta instrução, visando garantir a seleção de empresa idônea a bem executar o contrato de concessão. No tocante aos preceitos orientadores da constituição de SPE por parte da licitante vencedora, os requisitos impostos ao estatuto social do ‘acionista privado’ afigura-se adequado, não interpondo, por si, óbice ao prosseguimento do feito.

6.12.2 O Acordo de Acionistas entre o Particular e a Infraero

140. Os efeitos esperados da participação da Infraero na composição da concessionária foram comentados no relatório associado ao Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (peça 201, p. 19), por meio do qual esta Corte de Contas aprovou o primeiro estágio de fiscalização de que cuida o art. 7º, inciso I, da IN – TCU 27/1998:

(...) Tendo em mente que os fins perseguidos pelos agentes econômicos em tela diferem substancialmente, entende-se que a configuração proposta nos EVTEA enseja potencial risco de se amalgamar disfuncionalidades (em vez de vantagens) afetas a ambas as esferas (pública e privada) e, com isso, comprometer irremediavelmente o bom andamento da concessão.

145. Regidos por lógicas distintas, vislumbra-se que a coexistência da empresa pública e do agente privado na SPE responsável pela gestão do aeroporto ostenta significativa possibilidade de extenso prejuízo à capacidade decisória da concessionária, em detrimento da eficiência originalmente colimada pelo instituto da concessão. Sublinha-se, assim, que a obrigatoriedade de participação da Infraero potencializa os riscos quanto à governança corporativa da SPE.

146. As atividades da futura empresa concessionária resultariam, portanto, mais bem alinhadas aos interesses públicos em decorrência da diligente atuação da agência reguladora do setor do que pela pretendida participação direta de empresa estatal na SPE, representando a injustificada permanência da Infraero no arranjo societário um desnecessário risco à concessão para prestação do serviço público nos aeroportos.

141. No âmbito da recomendação contida no item 9.5.1 do Acórdão acima mencionado – prolatada no sentido de que se ‘examine a necessidade de participação da Infraero na futura SPE’ –, o poder concedente decidiu pela manutenção da atual operadora no esquema societário da concessionária. Para tanto, estipula-se a celebração de acordo de acionistas entre a empresa pública e a SPE composta pela licitante vencedora, na forma do Anexo 23 ao Edital Anac 2/2011.

142. A minuta de acordo de acionistas efetivamente prevê efetiva participação da Infraero no que tange à gestão do serviço outorgado, mediante a eleição de membros do Conselho de Administração, proporcionalmente à suas participações no capital social votante da Concessionária, com limite mínimo de um membro (item 5.1.1 do anexo retro). Ademais, o citado acordo pretende conferir à Infraero poder de veto relativo a qualquer alteração no capital social autorizado ou no estatuto da concessionária, bem assim quanto à formação de qualquer parceria, fusão, cisão, incorporação de ações etc., à contração de endividamento e à celebração de qualquer contrato, acordo ou arranjo (item 5.3 do anexo aludido).

143. Considerando-se os efeitos nefastos que o arranjo acima descrito pressagia em relação à eficácia e eficiência da concessão em exame, entende-se imperioso renovar as admonições contidas no relatório associado ao Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário. Note-se, preliminarmente, que a composição delineada agride o próprio conceito da concessão, estipulado pela Lei 8.987/1995 (art. 2º, inciso II) como sendo o de serviço prestado por conta e risco de pessoa jurídica ou consórcio de empresas – é dizer, o instituto concessório é legalmente concebido como gerenciamento integralmente privado, sujeito à regulação, porém isento de co-administração estatal.

144. Com efeito, uma concessão executada por uma empresa pública é uma contradictio in adjecto, eis que as entidades da Administração Indireta já são titulares de delegação do Poder Público e, portanto, não podem se furtar à observância das normas de Direito Público nem transcender as limitações determinadas por tal condição. No que se refere à salvaguarda do interesse público patrocinado por tais entidades, encontramo-las transplantadas, quando da desestatização desses serviços, às agências reguladoras, às quais cabe orientar, de perspectiva externa à firma, a atuação da incumbente.

145. Outrossim, tem-se que a regulação do setor conta com entidade legalmente concebida para tanto, uma vez que a Lei 11.182/2005 é clara ao confiar à Anac o mister de ‘regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária’ (art. 2º). A especialização técnica e a centralização normativa requeridas pela atividade regulatória tornam inadequada sua diluição organizacional, motivo pelo qual o ordenamento nacional – seguindo as melhores práticas internacionais – homenageia o princípio da especialidade no que tange à instituição de entidades reguladoras.

146. Assim, se o objetivo precípuo da concessão é justamente aproveitar a flexibilidade inerente à iniciativa privada, regulando-se o serviço em função dos resultados apresentados (qualidade, tarifa etc.), não se concebe justificativa para que se sacrifique precisamente essa característica, impondo-se a participação de agentes públicos no diuturno processo de formulação decisória da sociedade empresarial. Evidente que, nessa situação, não há mais que se falar em iniciativa privada, e sim em administração híbrida ou bicéfala, teratologia suscetível de ocasionar imprevisíveis prejuízos à condução da SPE.

147. Por fim, ressalte-se que, malgrado os prováveis desdobramentos econômico-administrativos acima reportados, a inclusão das prerrogativas acima – conhecidas comumente como golden share – conta com o amparo legal do art. 17, § 7º, da Lei 6.404/1976, razão pela qual não pode ser reputada ilícita.

148. Em função das ponderações expendidas, contudo, entende-se pertinente recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização e à Agencia Nacional de Aviacao Civil que, por ocasião de futuras delegações para exploração de infraestrutura aeroportuária, examinem a real necessidade de participação da Infraero nas concessionárias.

6.12.3 Concessionária

149. A fim de titularizar as prerrogativas e obrigações concernentes à concessão em epígrafe, a licitante ou consórcio vencedor deverá constituir, juntamente com a Infraero e segundo os termos do Acordo de Acionistas objeto da subseção antecedente desta instrução, uma SPE, necessariamente sob a forma de sociedade por ações (itens 1.1.13, 3.13, 4.7.2.4 e 6.5 do edital), para atuar como concessionária.

150. A remuneração a que a concessionária fará jus decorre da cobrança das tarifas especificadas no Anexo 4 da minuta contratual (peça 231) e de outras receitas acessórias, sobre as quais se discorreu no relatório acima mencionado (peça 201, pp. 24 e ss.). Já as obrigações cominadas à incumbente são aquelas contidas no PEA (Anexo 2 da minuta contratual, peça 229), tratado no relatório supra e na seção 8.3 (Investimentos) deste parecer.

151. Afora as considerações esposadas no decorrer desta instrução, não se vislumbram vícios aparentes no que concerne à forma de composição da SPE, seus deveres gerais – elencados na subseção I, Seção I, da minuta contratual (peça 252) – e obrigações, cabendo comentar, sobre essas, duas questões pontuais.

152. O primeiro tópico relaciona-se ao subitem 6.2.4.1 do Edital Anac 2/2011, cuja redação corresponde à seguinte:

6.2. Caberá à Adjudicatária apresentar à ANAC os seguintes documentos:

(...)

6.2.4. O recolhimento de emolumentos à BM&FBOVESPA, no valor de R$ 283.333,33 (duzentos e oitenta e três mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos) por Aeroporto, pela Adjudicatária ou pelo Acionista Privado.

6.2.4.1. O valor acima especificado poderá ser alterado nos termos do contrato firmado entre a ANAC e a BM&FBOVESPA. (grifamos)

153. A cláusula sob retina dispõe que a adjudicatária está sujeita a um dispositivo de outro contrato firmado pela agência reguladora, o qual, contudo, não é de conhecimento dos licitantes. Ainda que as condições e limites da alteração referida no item 6.2.4.1 do Edital estejam especificados no termo contratual celebrado entre a Anac e a BM&FBOVESPA e não envolvam cláusulas exorbitantes, seria necessário que esses termos fossem conhecidos dos potenciais participantes do certame, uma vez que cabe ao vencedor do leilão honrar esse compromisso.

154. Um dos princípios fundamentais da segurança jurídica é a positividade do direito. Esse princípio estabelece que as pessoas devem conhecer as normas às quais estão sujeitas. Não é razoável e fere o princípio da positividade do direito, portanto, o fato de os licitantes serem regidos – ainda que em questão secundária e de pouca monta – por dispositivos contratuais que não foram devidamente divulgados.

155. Essa questão, por si só, não tem impacto suficiente para macular o presente certame. Entendemos, contudo, que, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da positividade do direito, deve ser determinado à Anac que, nos próximos procedimentos concessórios destinados à delegação da exploração de infraestrutura aeroportuária, sejam devidamente divulgadas aos potenciais interessados as cláusulas dos contratos firmados pela Agência com possível reflexo no certame por ela conduzido.

7. Atendimento aos Ditames da Lei 8.666/1993

156. Tanto no processo concessório em tela, quanto na celebração do contrato dele derivado, deve o poder concedente ater-se aos ditames das Leis 8.987/1995 (Lei Geral das Concessões Administrativas), 9.074/1995 (estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos), 9.491/1997 (Programa Nacional de Desestatizacao) e, subsidiariamente, à Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos). Esta seção dedica-se à análise da aderência dos termos do edital – e respectiva minuta contratual – às diretrizes da última lei citada.

157. Quanto à divulgação, constatou-se que o aviso de licitação do Leilão 2/2011 foi publicado na Seção Extra do Diário Oficial da União, de 15/12/2011, pág. 76, apresentando as informações consideradas fundamentais acerca da licitação, e indicando os locais onde os interessados poderiam obter todas as demais. Ademais, respeitou-se a antecedência mínima de 45 dias entre a publicação do Edital, em 15/12/2011, e a data prevista para o recebimento das propostas, inicialmente prevista para 30/1/2012 e posteriormente alterada para 2/12/2012, por meio do Comunicado Relevante 5, de 23/1/2012 (peça 296).

158. Mais especificamente, o aviso informou o objeto da licitação; os meios e prazos para acesso ao edital e seus anexos, bem como as informações, estudos e projetos disponíveis sobre os Aeroportos; o período para encaminhamento e a forma de processamento dos pedidos de esclarecimentos complementares sobre o Edital a serem encaminhados pelas Proponentes; a data, horário e local onde deveria ser apresentada por cada proponente a relação dos documentos necessários a participação no certame; e a data e local onde se realizaria a sessão pública do leilão.

7.1 Informações Adicionais Presentes Apenas na Sede da Agência

159. Ainda no aviso da licitação, informa-se que o Edital, seus anexos, bem como todas as demais informações, estudos e projetos estariam disponíveis em mídia eletrônica na sede da Agência a todos os interessados, no período compreendido entre 16/12/2011 e 13/1/2012, ficando os mesmos isentos do pagamento de qualquer valor. Outra forma de obtenção de tais informações seria por meio do sítio eletrônico da Anac, www.anac.gov.br.

160. Quatro questões surgem das informações acima. A primeira relaciona-se com a compatibilidade entre o conjunto de informações disponibilizadas pela Agência diretamente na sua sede e as constantes no seu site. A segunda, supondo divergentes aqueles conteúdos, diz respeito ao momento em que teriam sido disponibilizadas as informações adicionais às proponentes. A terceira, por seu turno, refere-se ao possível impacto na formulação das propostas econômicas; e a quarta relaciona-se ao prazo disponibilizado para a obtenção de informações possivelmente presentes apenas na sede da Agência, até 13/1/2012.

161. Quanto à primeira, constatou-se, por meio do Comunicado Relevante 3/2011, de 21/12/2011, que o conjunto de informações presentes na Anac para as proponentes seria maior do que aquele disponibilizado em seu site. Ademais, o Edital 2/2011, que norteia a concessão dos aeroportos internacionais de Guarulhos, Campinas e Brasília, foi divulgado em 15/12/2011, fixando inicialmente o recebimento das propostas para o dia 30/1/2011, de acordo seu item 5.39.

162. Sendo assim, questionou-se, por meio do Ofício 341, de 27/12/2011 (peça 220), no âmbito deste 2º estágio, em que medida cada um dos 19 conjuntos de informações disponibilizados por meio do Comunicado Relevante 3/2011, bem como outras ali descritas, impactariam a formulação das propostas econômicas pelas proponentes e, supondo verdadeiro o impacto, se tais informações já haviam sido disponibilizadas às proponentes desde a divulgação do edital ou se o foram apenas a partir da edição do Comunicado Relevante 3/2011.

163. Em resposta, a Agência esclareceu, por meio do Ofício nº 02/2012/GT-CA/SRE/ANAC, de 4/1/2012 (peça 284), que já havia disponibilizado aos potenciais proponentes, em momentos anteriores a 15/12/2011 – fases de chamamento público para os estudos de viabilidade e audiência pública –, diversas informações até então enviadas pela Infraero à Agência, com vistas a auxiliar tanto os estudos das empresas interessadas em participar do processo de chamamento público, quanto a formulação das propostas econômicas.

164. Ainda, informou que o Comunicado Relevante 3/2011 objetivou sistematizar, por meio de lista, as informações já previamente disponibilizadas pela Infraero, além de atualizar parte dos dados e incluir novas informações, tal como sua Lei de Criação e o Código de Ética da empresa, entre outras, a fim de conferir maior publicidade ao processo.

165. O mencionado Ofício também destacou que o Comunicado Relevante 3/2011 tão somente sistematizou e ampliou o conjunto de informações anteriormente disponibilizado pela própria Infraero para seus potenciais sócios e que a mera disponibilização do referido conjunto de informações trouxe itens que não causaram qualquer tipo de cerceamento ou restrição e nem agravaram a situação de qualquer potencial proponente. Acrescentou, por fim, que a avaliação do grau de impacto de tais informações sobre as propostas econômicas dependeria unicamente do tratamento que cada interessado daria aos dados acessados e de elementos subjetivos, como perfil ao risco.

166. Quanto ao assunto, não restou evidenciada, por meio do Comunicado Relevante 3/2011, a disponibilização de novas informações não anteriormente disponíveis aos potencias proponentes, quando da divulgação do Edital, que tivessem potencial impacto na formulação das propostas. Sendo assim, restaram superadas a segunda e terceira questões retromencionadas.

167. No entanto, ficou evidenciado que o conjunto de informações disponibilizado fisicamente na Agência seria superior ao disponibilizado no site da entidade. Quanto a este aspecto, a Anac esclareceu que alguns arquivos digitais teriam um tamanho em Megabytes que inviabilizaria sua disponibilização em sua página na internet.

168. Ainda que coerente, o argumento apresentado ganha relevo diante da quarta questão anteriormente abordada, atinente ao prazo disponibilizado para a obtenção de tais informações na sede Agência.

169. Ora, o prazo inicialmente estabelecido para o recebimento das propostas seria dia 30/1/2012. Sendo assim, não se mostra razoável que as proponentes tenham acesso a um conjunto mais limitado de informações pelo site – que servem de subsídio à elaboração de suas propostas – até a data apontada e mesmo depois, e percam, a partir de 13/1/2012, o acesso a um conjunto de informações complementares, presentes apenas na sede da Agência.

170. Dessarte, ainda que se possa presumir que as futuras proponentes tenham o interesse de obter o quanto antes o conjunto de informações necessárias à formulação de suas propostas, que deveriam ser inicialmente entregues no dia 30/1/2012, o fato é que caso a disponibilização daquele conjunto de informações adicionais referentes ao certame se desse por um prazo maior, melhor restaria atendido o princípio da publicidade.

171. Questionada a respeito, por meio do Ofício 341/2011/TCU/Sefid-1, de 27/12/2011 (peça 220), a Anac informou que tal restrição teria um cunho prático, tendo em vista expirar em 13/1/2012 o prazo para pedido de esclarecimentos pelas proponentes. Assim, a partir desta data, a Comissão estaria com suas atividades concentradas em outras fases dos trabalhos.

172. Tal argumento não se sustenta, pelo simples fato de não estar associada à fase de pedido de esclarecimentos a obtenção dos documentos eventualmente considerados necessários pelas proponentes para a formulação de suas propostas. Ademais, resta a possibilidade de um proponente não ter tido, independentemente da sua apresentação ou não de pedidos de esclarecimentos, a oportunidade, até aquela data, de obter aquele conjunto de informações presentes até então apenas na sede da Agência, ou mesmo ter reavaliado como necessária tal obtenção apenas após a data em tela, para fins de ajustes em sua proposta.

173. Por todo o exposto, cumpre determinar à Agência que, nos futuros certames destinados à delegação da exploração de infraestrutura aeroportuária, garanta que todas as informações, estudos e projetos necessários à elaboração das propostas econômico-financeiras estejam disponíveis aos interessados até a data prevista para entrega das propostas econômicas, em consonância com o princípio da publicidade e com o inciso IVdo § 2º do art. 40 da Lei 8.666/1993.

174. Quanto à publicação em mídia impressa, como preconiza o inciso III do art. 21 da Lei 8.666/1993, a publicação do Edital do Leilão Anac 2/2011 contou com vasta repercussão na mídia, tanto da parte de veículos impressos, quanto dos principais ‘portais’ de notícias da internet, angariando, assim, amplíssima ‘circulação’, e satisfazendo o demandado pela norma.

7.2 Dos Esclarecimentos Sobre o Edital

175. De acordo com o item 1.11 do Edital, o prazo disponível aos proponentes para solicitação de esclarecimentos à Comissão Licitante sobre o Edital estendeu-se desde sua publicação, em 15/12/2011, até o dia 13/1/2012, representando um lapso temporal de 29 dias. Sendo assim, tanto o prazo quanto os meios disponibilizados para o feito (encaminhamento eletrônico ou correspondência dirigida à Anac) mostraram-se compatíveis com os princípios da impessoalidade, da igualdade e da razoabilidade.

176. O cronograma original presente no item 5.39.1 do Edital previa que a divulgação da ata com os esclarecimentos ao Edital seria disponibilizada ao público no dia 18/1/2012. No entanto, mediante o Comunicado Relevante 4, de 18/1/2012 (peça 295), foi informado que o volume de pedidos de esclarecimentos recebidos pela Comissão de Licitação teria impossibilitado sua divulgação naquela data, postergando-a para o dia 23/1/2012.

177. Por meio daquele Comunicado, também foi cancelada a reunião de esclarecimentos sobre a mencionada ata, que se encontrava inicialmente programada, conforme Comunicado Relevante 3/2012, para o dia 19/1/2012, na BM&FBOVESPA.

178. Quanto ao cancelamento da mencionada reunião, considerando-se que foram solicitados 1.409 esclarecimentos, de acordo com a Ata divulgada, em 23/1/2012 (peça 297), restou claro que, ainda que sua realização não fosse necessária dentro de um critério estritamente legal, considera-se que sua realização poderia ter incrementado sobremaneira a transparência e a segurança jurídica do processo licitatório. Destaque-se, por oportuno, que no processo licitatório destinado à concessão do Asga foi realizada sessão pública de esclarecimentos sobre o edital correspondente, o que constitui uma boa prática.

179. Com isso, entende-se pertinente recomendar à Anac que, nos futuros certames destinados à delegação da exploração de infraestrutura aeroportuária, efetue sessão pública presencial destinada a sanar dúvidas relativas aos termos do edital e da ata de esclarecimentos, de modo a incrementar a transparência e a segurança jurídica do processo licitatório.

7.3 Das Visitas Técnicas

180. De acordo com o item 1.16 do Edital, as proponentes poderiam vistoriar o Complexo de cada Aeroporto, objeto da licitação, devendo tais vistorias serem realizadas até a data estabelecida para a entrega dos envelopes, prevista para o dia 30/1/2012. O prazo disponibilizado aos licitantes para a realização da visita técnica, de aproximados 45 dias, mostra-se compatível com os princípios da razoabilidade, da impessoalidade e da igualdade.

181. Pelo teor do dispositivo supra, resta claro que não há a obrigatoriedade dos proponentes procederem à visita técnica. No entanto, o Anexo 19 do Edital traz o modelo de atestado de visita técnica que deveria ser emitido pela Infraero em favor das proponentes que realizassem a visita. Pelo exposto, não restou evidenciada a necessidade da emissão de tal atestado, ante a não obrigatoriedade de realização da visita técnica, associada à desnecessidade de sua apresentação no curso do certame.

182. Questionada a respeito, a Agência providenciou a retificação da situação em tela, por meio do Comunicado Relevante 6, de 23/1/2012 (peça 301), excluindo o Anexo 19 do Edital – Atestado de Visita Técnica.

7.4 Da Impugnação ao Edital

183. Inicialmente, as impugnações ao Edital, de acordo com seu item 1.18, deveriam ser protocoladas na sede da Agência, em meio físico e eletrônico, até o dia 23/1/2012, ou seja, cinco dias úteis antes da data estabelecida para a entrega dos envelopes, prevista para o dia 30/1/2012.

184. A título de verificar se o prazo encontra-se de acordo com o ordenamento jurídico, fazem-se necessárias preliminarmente algumas ponderações. Em primeiro lugar, antes da data marcada para a apresentação dos envelopes, não se sabe, a rigor jurídico, quem é e quem não é licitante.

185. Parcela da doutrina vem entendendo que licitante, para efeitos de impugnação ao edital, seria aquele potencial interessado em participar da licitação, isto é, pessoa física ou jurídica que exerce atividade compatível com o objeto licitado. Não licitante seria o cidadão comum, ou que, a priori, não teria interesse em participar do processo licitatório.

186. Tal definição ganha relevo na medida em que o § 1º do artigo 41 da Lei 8.666/1993 estabelece ser de cinco dias úteis anteriores à apresentação das propostas o prazo para qualquer cidadão impugnar os termos do edital e seus anexos, ao passo que o § 2º daquele mesmo artigo estabelece ser de dois dias úteis anteriores à apresentação das propostas o prazo para os licitantes.

187. Assim, sujeita-se ao prazo do § 1º do artigo 41 da Lei 8.666/1993 aquele que já de antemão se sabe que não participará da licitação, porque não tem interesse ou condições, sujeitando-se ao prazo do § 2º aquele que tem interesse ou condições de participar da licitação, isto é, um licitante em potencial, ainda que, posteriormente não venha a participar.

188. No entanto, em uma licitação desta envergadura, cujo objeto é a concessão de infraestrutura aeroportuária, que traz em si uma notável complexidade, além de uma materialidade da ordem de bilhões de reais, não se mostra razoável garantir à Comissão Licitante o exíguo prazo de 2 dias úteis para que proceda a análise e ofereça resposta às possíveis impugnações apresentadas.

189. Ademais, foi garantido aos proponentes um prazo razoável de três dias entre a divulgação da Ata de Esclarecimentos, ocorrida em 23/1/2012, e o termo final do prazo para impugnação ao Edital, alterado para o dia 26/1/2012, por meio do Comunicado Relevante 5/2012 (peça 296).

190. Porém, houve alteração do item 3.1.70.1 do edital no dia 25/1/2012, mediante o Comunicado Relevante 7/2012 (peça 302), e ainda o fornecimento de sete novos esclarecimentos no dia 26/1/2012, complementando os anteriores, isto por meio do Comunicado Relevante 8/2012 (peça 303), coincidindo este último inclusive com o prazo limite para apresentação de impugnações ao Edital.

191. Ante o exposto, cumpre determinar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, estabeleça prazo adequado às proponentes para interposição de impugnações ao Edital e seus anexos, garantindo, neste ínterim, a estabilidade dos seus termos, de forma a incrementar a segurança jurídica, em função do disposto no art. 21, § 4º, c/c o art. 41, §§ 1º e , todos da Lei 8.666/1993.

7.5 Habilitação das Proponentes

192. Os requisitos obrigatórios para habilitação da licitante vencedora são enumerados pelo art. 27 da Lei de Licitações, existindo, entre esses quesitos e as cláusulas do edital em apreço, a correspondência ilustrada no Quadro 8:

Quadro 8 – Quesitos para habilitação da licitante vencedora – Lei 8.666/1993 e Edital Anac/2011

Requisitos da Lei 8.666/1993

Descrição e regulamentação

Previsão no Edital

I – habilitação jurídica;

Art. 28 da Lei 8.666/1993

Itens 4.34 a 4.38

II – qualificação técnica;

Art. 30 da Lei 8.666/1993

Itens 4.46 a 4.47

III – qualificação econômico-financeira;

Art. 31 da Lei 8.666/1993

Itens 4.39 a 4.42

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

Art. 29 da Lei 8.666/1993

Itens 4.43 e 4.45

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. da Constituição Federal.

Item 4.4.4

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

7.5.1 Regularidade Fiscal e Trabalhista

193. No tocante à regularidade fiscal e trabalhista, preliminarmente, impende destacar que o item 4.45 do Edital estabelece que as proponentes deverão apresentar, além dos documentos usualmente solicitados, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), conforme disposto na Lei 12.440, de 7/7/2011, em vigor desde 4/1/2012, que alterou a Lei 8.666/1993, de forma a instituir a CNDT como requisito imprescindível à habilitação dos interessados nas licitações. Desta forma, o Edital sob análise já incluiu a nova exigência, mostrando-se, portanto, compatível com a nova legislação em vigor.

7.5.2 Habilitação Jurídica

194. Em relação à habilitação jurídica, o Edital Anac 2/2011 estabelece, nos itens 4.35, 4.36 e parcela do 4.38, exigências que, a princípio, não encontram amparo nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993. No caso, o primeiro volta-se para entidades abertas ou fechadas de previdência complementar, o segundo para fundos de investimentos, e o terceiro diz respeito à exigência das proponentes estrangeiras de declaração expressa de submissão à Legislação Brasileira e renuncia a qualquer reclamação por via diplomática.

195. Neste sentido, em princípio, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de apontar que os requisitos presentes nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 são numerus clausus, não comportando eventuais elasticidades dos seus termos (Acórdãos 991/2006, 39/2008, 102/2008, 112/2011, 492/2011, 543/2011, todo do TCU-Plenário).

196. Ademais, também não restou claro qual seria o limite da pretendida renúncia por parte das empresas estrangeiras, se seria apenas em relação aos dispositivos presentes no Edital e seus anexos, ou mesmo procedimentos adotados pela Comissão Licitante durante a condução do certame, ou ainda se, de fato, tal renúncia estender-se-ia mesmo a eventos ocorridos durante a execução contratual, em decorrência de possíveis intervenções do poder concedente.

197. Em resposta aos questionamentos suscitados quanto ao assunto, por meio da 3ª Diligência, levada a efeito mediante o Ofício 4/2012-TCU/Sefid-1 (peça 282), a Agência, por meio do Ofício 4/2012/GT-CA/Anac, de 23/1/2012 (peça 290), informou que tais exigências dizem respeito aos requisitos de constituição e existência válida dos fundos de investimento e previdência complementar e, portanto, compatíveis com aqueles contidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993.

198. Ademais, acrescentou o entendimento da Agência, no sentido de que os documentos arrolados no art. 28 da Lei, que trata mais especificamente da habilitação jurídica, não são exaustivos, pois determinadas entidades, considerando suas peculiaridades, necessitam de comprovações adicionais.

199. Por fim, informou ser este o caso das entidades de previdência complementar, que dependem de autorização do órgão fiscalizador para constituição e funcionamento, nos termos dos arts. 33, inciso I, c/c 38, inciso I, ambos da Lei Complementar 109/2001; o mesmo se dando em relação aos fundos de investimento quanto à observância das regras do setor, em especial a Lei 6.385/1973, c/c Instrução CVM 409/2004.

200. Na análise, preliminarmente impende apontar quais entes poderão participar do leilão. Nos termos do item 3.1 do Edital, poderão participar pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência complementar e fundos de investimento, isoladamente ou em Consórcio.

201. Se, por um lado, é farta a jurisprudência desta Corte de Contas no sentido de que não sejam exigidos de licitantes, como condição para habilitação, documentos não previstos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, por outro também resta evidente que, em todos os casos, foram demandados documentos que exorbitavam as exigências relacionadas com a determinação da idoneidade e da capacidade dos licitantes para contratar com a Administração Pública.

202. Mais especificamente em relação à habilitação jurídica, o objetivo da norma é comprovar a existência da capacidade de fato e da regular disponibilidade para exercício das faculdades jurídicas. Ficou evidenciado ser este o caso da exigência presente no item 4.35 do Edital, voltada para as entidades aberta ou fechada de previdência complementar, como pode ser abaixo observado.

4.35. Quando a Proponente for uma entidade aberta ou fechada de previdência complementar, deverá apresentar, adicionalmente, um comprovante de autorização expressa e específica quanto à constituição e funcionamento da entidade de previdência complementar, concedida pelo órgão fiscalizador competente.

203. Quanto aos fundos de investimento, também restou evidenciado que as exigências presentes no item 4.36 do Edital, abaixo expostas, coadunam-se com os arts. 7º, 8º e 64 da Instrução CVM 409, de 18/8/2004.

4.36. Quando a Proponente for um fundo de investimento, deverá apresentar, adicionalmente, os seguintes documentos:

4.36.1. Comprovante de registro do fundo de investimento na Comissão de Valores Mobiliários;

4.36.2. Regulamento do fundo de investimento consolidado;

4.36.3. Comprovante de registro do regulamento do fundo de investimento perante o Registro de Títulos e Documentos competente;

4.36.4. Comprovante de registro do administrador e, se houver, do gestor do fundo de investimento, perante a Comissão de Valores Mobiliários; e

4.36.5. Comprovação de que o fundo de investimento se encontra devidamente autorizado a participar do certame

204. Com relação ao limite da pretendida renúncia por parte das empresas estrangeiras, informou tratar-se apenas de renúncia de reclamação por via diplomática acerca do Edital e de seus termos, não se devendo cogitar a invocação deste dispositivo após a celebração do contrato, vez que a concessionária será pessoa jurídica brasileira, para todos os efeitos.

205. Ante os esclarecimentos prestados, considera-se que os mesmos podem ser reputados válidos e suficientes a dirimir as questões suscitadas, afetas à pertinência dos requisitos editalícios referentes à habilitação jurídica.

7.5.3 Habilitação Econômico-Financeira

206. No tocante à qualificação econômico-financeira, a garantia da proposta, limitada a 1% do valor do contrato, nos termos do inciso III do art. 31 da Lei 8.666/1993, foi estabelecida de acordo com o item 4.14 do Edital, no patamar de 0,7%, como exposto no quadro abaixo, encontrando-se, portanto, de acordo com o ditame legal.

Quadro 9 – Valores das garantias de proposta para os três aeroportos

Aeroporto

Valor do Contrato (em reais)

Limite da Lei 8.666/1993

(1% do valor do contrato)

Valor da Garantia (em reais)

Percentual adotado para a garantia

GRU

17.697.076.000

176.970.760

123.879.000

0,7% com relação ao valor do contrato

VCP

12.983.951.000

129.839.510

90.887.000

BSB

5.334.640.000

53.346.400

37.342.000

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

207. No que diz respeito à exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo que, de acordo com o § 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993, corresponderia a até 10% do valor do contrato, não houve tal exigência no presente certame.

7.5.4 Habilitação Técnica

208. Com relação à habilitação técnica, o item 4.46 do Edital estabelece que a qualificação para quaisquer dos aeroportos dar-se-á por meio da apresentação de documento (s), emitido (s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da Proponente ou de membro do Consórcio, que comprovem experiência mínima de cinco anos como Operador Aeroportuário, e processamento mínimo de cinco milhões de passageiros anuais, considerado o somatório de passageiros embarcados, desembarcados e em conexão, em pelo menos um dos últimos dez anos. Neste aspecto, o item seguinte do Edital explicita claramente que a qualificação técnica da Infraero não será computada para efeitos da comprovação da habilitação técnica em tela.

209. A fim de analisar sucintamente se os limites de tal exigência são razoáveis e, de fato, se coadunam com o objeto deste certame, foi constatado, mediante consulta ao Anuário Estatístico Operacional da Infraero (www.infraero.gov.br/images/stories/Estatistica/anuario/final.pdf), que, no ano de 2010, o Aeroporto Internacional de Guarulhos movimentou um total de 26,85 milhões de passageiros, o de Viracopos movimentou 5,43 milhões de passageiros e o de Brasília 14,35 milhões. Há a previsão de que, até o final das suas respectivas concessões, o Aeroporto Internacional de Guarulhos venha movimentar 53,77 milhões de passageiros, o de Viracopos 89,96 milhões de passageiros e o de Brasília 50,71 milhões.

210. A título de percepção de cenário, também vale a pena destacar que, de acordo com o aquele anuário, no ano de 2010, doze aeroportos no país apresentaram movimento de passageiros superior a cinco milhões de passageiros, o que implica deduzir a existência de diversos aeroportos no mundo que também apresentaram movimentos superiores ao limite imposto, tornando seus operadores aptos ao cumprimento da exigência em tela.

211. Por fim, o segundo requisito do item em apreço, pertinente à necessidade de que o movimento superior a cinco milhões de passageiros se desse em pelo menos um dos últimos dez anos, confere uma maior flexibilização a regra, a fim de mitigar possíveis prejuízos à competitividade.

212. Pelo exposto, a exigência editalícia em comento mostra-se compatível com o objeto do certame, não havendo evidências de que promova qualquer restrição à competitividade.

7.6 Da Participação de Empresa Estrangeira

213. O item 3.6 do Edital estabelece que as próprias proponentes pessoas jurídicas estrangeiras devem apresentar declaração certificando a correlação entre os documentos exigidos no Edital para fins de habilitação e aqueles apresentados pelas mesmas, emitidos nos seus países de origem.

214. Ainda, em relação a estas mesmas pessoas jurídicas estrangeiras, o item 3.8 do Edital estabelece que, na hipótese de inexistência de documentos equivalentes aos solicitados no Edital no país de origem da proponente, ou ainda de órgão (s) no país de origem que os autentique (m), devem as próprias proponentes apresentar tal declaração informando tal fato.

215. Ainda que o item 4.33 do Edital estabeleça que as proponentes estrangeiras devem apresentar, tanto para a participação isolada como em Consórcio, os documentos equivalentes aos exigidos no Edital, os dois primeiros dispositivos citados, em conjunto, destoam do preconizado pelo § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993. Isso porque permitem às empresas estrangeiras, numa perspectiva prática, a simples sustentação da alegação de que em seus respectivos países não há os documentos equivalentes aos solicitados no Edital – mediante o preenchimento da Declaração de Inexistência de Documento Equivalente, mencionada no item 3.8 do Edital, cujo modelo se encontra em seu Anexo 22 –, para que sua participação seja reputada válida pela Comissão Licitante, deixando-se de estabelecer qualquer procedimento que garanta minimamente a veracidade da informação declarada.

216. Neste sentido, é forçoso esclarecer o conteúdo do dispositivo legal retromencionado, transcrito abaixo e direcionado especificamente às licitantes estrangeiras, que exige o cumprimento dos requisitos habilitatórios o ‘tanto quanto possível’, de forma tanto a não eximi-las das obrigações a todos os demais licitantes impostas, quanto não configurar um possível cerceamento destas a participação no certame, ante a impossibilidade de cumprimento.

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(...)

§ 4º As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente. (grifos nossos)

217. O Edital Anac 1/2011, que norteou a concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Asga, estabeleceu, em seu item 3.6, de forma similar ao item 3.8 deste Edital, que as empresas estrangeiras, diante da inexistência de documentos equivalentes aos solicitados naquele Edital e/ou de órgão (s) no país de origem que os autentique (m), deveriam apresentar declaração informando tal fato, emitida por parte de instituição de direito público ou de notário público, devidamente autenticada pela autoridade consular brasileira do país de origem e traduzida por tradutor juramentado. Aquele dispositivo conferia maior segurança ao cumprimento das exigências habilitatórias por parte de todos os proponentes, quer empresas brasileiras, quer estrangeiras.

218. Questionada a respeito, mediante a 3ª diligência realizada junto à Anac no âmbito deste 2º estágio, levada a efeito mediante o Ofício 4/2012-TCU/Sefid-1 (peça 282), a Agência, mediante o Ofício 4/2012/GT-CA/Anac, de 23/1/2012 (peça 290), pouco acrescentou, limitando-se a informar que o item 3.8 do Edital se coaduna com o disposto no § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993.

219. Impende destacar que, entre as exigências habilitatórias presentes na Lei e no Edital, encontram-se aquelas relacionadas à regularidade fiscal. Mais do que uma exigência formal, verificar que uma empresa privada esteja regular com suas obrigações fiscais em seu país de origem no momento em que pretende contratar com a Administração Pública Brasileira visa proteger a livre concorrência, uma vez que o empresário que não liquida suas obrigações fiscais incorre em custos mais reduzidos do que aqueles que cumprem seus deveres para com a coletividade. Ademais, não poderia o empresário devedor com o seu Estado de origem, eventualmente até impedido de contratar com as organizações públicas de seu país em função de débitos fiscais, ser reputado idôneo e confiável para contratar com o Estado Brasileiro.

220. Pelo exposto, a exemplo do que consta no item 3.6 do Edital Anac 1/2011, cumpre determinar à Agência que, nas futuras concessões para delegação de infraestrutura aeroportuária, faça constar no instrumento convocatório cláusulas suficientes voltadas às pessoas jurídicas estrangeiras, quando prevista tal participação, a fim de fazê-las cumprir, tanto quanto possível, as exigências habilitatórias estabelecidas, de forma tanto a não eximi-las das obrigações a todos os demais licitantes impostas, quanto a não configurar um possível cerceamento destas na participação no certame, ante eventual impossibilidade de cumprimento, nos termos do § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993.

7.7 Garantias de Execução Contratual

221. As garantias de execução contratual, de acordo com o item 3.1.65 da minuta do Contrato, terão valores variáveis, de acordo com a fase de investimentos a que se refiram, conforme exposto na tabela abaixo.

Quadro 10 – Valores, por fases, das garantias de execução contratual para os três aeroportos

Fase / Aeroporto

A – Valor da Garantia de Execução (em mil reais)

B – Valor do Contrato (em mil reais)

Percentual A/B

Fase I-B

GRU

884.853

17.697.076

5%

VCP

649.197

12.983.951

BSB

266.732

5.334.640

Após Fase I-B

GRU

442.426

17.697.076

2,5%

VCP

324.598

12.983.951

BSB

133.366

5.334.640

Gatilho

GRU

PGI – gatilho de investimento

17.697.076

10% dos investimentos previstos

VCP

12.983.951

BSB

5.334.640

Após término

GRU

64.476

17.697.076

10% VP das RT dos últimos 2 anos

VCP

40.127

12.983.951

BSB

19.159

5.334.640

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

222. Nos termos dos § 3º do art. 56 da Lei 8.666/1993, o percentual da garantia contratual, considerando a alta complexidade técnica e os riscos financeiros consideráveis dos empreendimentos em tela, seria de até 10% dos seus respectivos valores.

223. A título de esclarecimento, as fases acima são definidas na Seção V do Capítulo II da minuta de contrato, bem como no Anexo 2 à minuta do Contrato – PEA –, nos termos a seguir expostos (vide seção 3.2 deste Relatório):

a) Fase I-B do contrato: ampliação do aeroporto pela concessionária para adequação da infraestrutura e do nível de serviços, mediante prévia elaboração do Projeto Básico, estendendo-se pelo período de 22 meses a partir da data de eficácia do Contrato;

b) Após o término da Fase I-B: etapa que se inaugura com o término da Fase I-B, estendendo-se até o término do Contrato, estando também previstos neste ínterim diversos investimentos;

c) Gatilho de Investimento: corresponde ao momento no tempo indicado no PGI em que a demanda prevista ensejará a obrigação de a concessionária iniciar os investimentos com vistas à manutenção do nível se serviço estabelecido, conforme os Parâmetros Mínimos de Dimensionamento;

d) Término do Contrato: estende-se pelo período de 24 meses após o término do Contrato, sendo adotado por parâmetro 10% a Valor Presente das Receitas Tarifárias dos últimos 2 anos.

224. Os valores e condições das garantias de execução contratual impostas pela Anac à Concessionária coadunam-se com os ditames da Lei 8.666/1993.

225. No entanto, por meio do Comunicado Relevante 6, de 23/1/2012 (peça 301), a Agência procedeu, posteriormente à divulgação da Ata de Esclarecimentos, a diversas alterações em itens dos seguintes documentos:

a) Edital Anac 2/2011;

b) Minuta de Contrato;

c) Anexo 1 do Edital – Manual de Procedimentos do Leilão;

d) Anexo 10 do Edital – Modelo de Ratificação de Proposta Econômica;

e) Anexo 23 do Edital – Minuta de Acordo de Acionistas;

f) Anexo 2 do Contrato – PEA;

g) Anexo 3 do Contrato – Obras do Poder Público;

h) Anexo 4 da Minuta de Contrato – Tarifas;

i) Anexo 6 da Minuta de Contrato – Modelos e Condições Mínimas para Garantia Contratual;

j) Anexo 11 da Minuta de Contrato – Fator X;

k) excluiu o Anexo 19 do Edital – Atestado de Visita Técnica.

226. Entre estas diversas alterações, impende destacar algumas ocorridas na minuta de contrato atinentes À possibilidade de contratação de seguro-garantia ou de fiança bancária para fazer face à necessidade de prestação de garantia de execução contratual.

227. O item 3.1.69.1 do Edital estabelecia que a contratação do seguro-garantia deveria se dar ‘com seguradora e resseguradora de primeira linha, assim entendidas aquelas cuja classificação de força financeira em escala nacional fosse superior ou igual a ‘Aa2.br’, ‘brAA’ ou ‘A (bra)’, conforme divulgado pelas agências de classificação de risco Moody´s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente’. Exigência similar, relativa à expressão ‘primeira linha’, era estabelecida no item 3.1.69.2.1 do edital em relação às instituições financeiras com as quais seriam contratadas as fianças bancárias.

228. Neste aspecto, em resposta a um dos esclarecimentos pertinente ao item em comento presente na Ata (peça 297), a Agência informou que aquele requisito visava garantir uma qualificação mínima da entidade com vistas a assegurar a solidez financeira das garantias.

229. O Comunicado em tela veio alterar o conceito estabelecido para a expressão ‘primeira linha’, passando a ser entendida como aquela cuja classificação de risco esteja compreendida na categoria ‘grau de investimento’ em, pelo menos, uma das seguintes agências: Fitch, Standard & Poors ou Moody’s. Ademais, também foi alterada a numeração daqueles itens, passando respectivamente para 3.1.70.1 e 3.1.70.2.1.

230. Preliminarmente, faz-se necessário esclarecer o conteúdo de tais alterações, ante seus possíveis reflexos. As agências mais consagradas internacionalmente na classificação de riscos de instituições financeiras, empresas, operações estruturadas, seguradoras, fundos de investimentos, gestores de recursos, dentre outros, são as agências Moody´s, Standard & Poors e Fitch.

231. Estas agências classificam as organizações em dois grandes grupos: os que possuem grau especulativo e os que possuem grau de investimento, a fim de avaliar a capacidade de cumprimento das obrigações financeiras assumidas por aquelas organizações. No caso das agências Fitch Ratings e Standard & Poor’s, a classificação de ambas é similar, partindo da nota mais baixa, d, até a mais alta, ‘AAA’, passando pela nota ‘BBB-’, a partir da qual a organização passa para o grau de investimento. No caso da Moody's, a classificação parte da nota mais baixa c, até a mais alta, ‘Aaa’, passando pela nota ‘Baa3’, a partir da qual a organização passa para o grau de investimento.

Quadro 11 – Classificação de riscos das agências Moody´s, Standard & Poors e Fitch

Moodys

S&P

Fitch

Prime

Longo Prazo

Curto Prazo

Longo Prazo

Curto Prazo

Longo Prazo

Curto Prazo

Aaa

P-1

AAA

A-1+

AAA

A1+

High Grade

Aa1

AA+

AA+

Aa2

AA

AA

Aa3

AA-

AA-

A1

A+

A-1

A+

A1

Upper Medium Grade

A2

A

A

A3

P-2

A-

A-2

A-

A2

Lower Medium Grade

Baa1

BBB+

BBB+

Baa2

P-3

BBB

A-3

BBB

A3

Baa3

BBB-

BBB-

Ba1

Não Prime

BB+

B

BB+

B

Non Investment Grade Especulativo

Ba2

BB

BB

Ba3

BB-

BB-

B1

B+

B+

Altamente Especulativo

B2

B

B

B3

B-

B-

Caa

CCC+

C

CCC

C

Riscos substanciais

Ca

CCC

Extremamente especulativo

C

CCC-

Em incumprimento

/

D

/

DDD

/

Em incumprimento

/

DDD

/

DDD

Fonte: www.thinkfn.com/wikibolsa/Ag%C3%AAncia_de_rating#Ag.C3.AAncias_de_nota.C3.A7.C3.A3º_de_risco

232. Pelo exposto, resta claro que o rating inicial exigido pela Agência para as seguradoras, resseguradoras e instituições financeiras situavam-nas no grupo High Grade nas agências Moody´s e Standard & Poors, e Upper Medium Grade na agência Fitch.

233. Ao reduzir a exigência relativa à classificação de risco para a categoria de ‘grau de investimento’ nas agências Fitch, Standard & Poors ou Moody’s, indubitavelmente a Anac ampliou o restrito conjunto de seguradoras e resseguradoras que poderiam, até então, oferecer aquele serviço, permitindo as proponentes, em consequência, obter, a partir daquele momento, novos valores para as referidas contratações.

234. Tal situação, por conseguinte, passa a adquirir o potencial de afetar a formulação das propostas econômicas das proponentes, considerando as possíveis variações dos valores de contratação ante a ampliação de instituições financeiras, seguradoras e resseguradoras que passaram a se enquadrar na nova classificação de risco presente naqueles dispositivos editalícios.

235. Como se não bastassem as alterações promovidas, com potencial impacto na formulação das propostas econômicas, terem sido promovidas no dia 23/1/2012, sete dias úteis anteriores à entrega das mesmas junto à BM&FBOVESPA, marcada para o dia 2/2/2012, novo Comunicado Relevante 7, de 25/1/2012, vem alterar novamente aquelas disposições do Edital. Tal comunicado teve por objetivo alterar, novamente, o item 3.1.70.1, a fim de ampliar o rol de seguradoras e resseguradoras com as quais poderia ser contratado o seguro-garantia, incluindo aquelas que fossem autorizadas pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, entidade vinculada ao Ministério da Fazenda.

236. O § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993 é claro ao estabelecer que quaisquer modificações no edital que venham a afetar a formulação das propostas exigem nova divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se os prazos estabelecidos no instrumento convocatório. Ademais, a jurisprudência desta Corte reflete exatamente os termos do dispositivo legal em comento (Acórdãos 1.033/2007, 1.284/2007, 2.014/2007, 292/2008, 502/2008, 2.632/2008, todos do Plenário).

237. No entanto, outras questões relacionadas merecem ser sopesadas por esta Corte. Primeiramente, não restou evidenciado, na prática, prejuízo às proponentes, considerando não ter havido, até o momento, a interposição, por parte de qualquer uma delas, de representação junto a esta Corte alegando e evidenciando o possível prejuízo. Com isso, para se avaliar o reflexo concreto dessa irregularidade − evidenciada em tese – deve-se aguardar a conclusão da fase de impugnações.

238. Ainda, impende sopesar a materialidade da diferença de valores entre o orçamento inicial e aquele que poderia ter sido obtido a partir da ampliação de instituições financeiras, seguradoras e resseguradoras aptas a prestarem aquele serviço, ante a magnitude das propostas econômicas a serem ofertadas para os aeroportos internacionais de Guarulhos, Campinas e Brasília, limitadas, no mínimo, aos valores de R$ 3,424 bilhões, R$ 1,471 bilhões e R$ 0,582 bilhões, respectivamente.

239. Por fim, resta considerar o interesse público que norteia estas concessões, tendo em vista sua importância para o equacionamento de um dos principais gargalos da infraestrutura nacional de transportes e ante a proximidade de eventos que incrementarão o fluxo doméstico de passageiros e de turistas internacionais, a exemplo da Copa do Mundo em 2014.

240. Pelo exposto, cumpre determinar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, promova a reabertura de prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos pré-existentes no edital e seus anexos, em função do disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993.

7.8 Valor do Contrato

241. De acordo com o item 9.2.2 do Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário, que aprovou o segundo estágio de fiscalização da outorga de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Asga, foi determinado à Anac que, em futuras concessões aeroportuárias, passasse a calcular e registrar no competente instrumento convocatório o valor do contrato de acordo com a orientação provida pela Decisão 586/2001-TCU-Plenário.

242. Mediante a mencionada Decisão, esta Corte de Contas pacificou o entendimento de que o valor do contrato deveria ser calculado com base no total das receitas auferidas pelo contratado ao longo do período da concessão.

243. Tal orientação foi acatada no presente certame, tendo em vista que o item 2.8 da minuta do Contrato consigna expressamente que o valor do Contrato corresponde ao valor presente das Receitas Tarifárias e Não-Tarifárias estimadas para todo o prazo da concessão. Tais valores já se encontram presentes nos Quadros 9 e 10.

7.9 Requisitos Adicionais do Edital

244. Já analisados os requisitos fundamentais dos instrumentos convocatório e contratual, contidos, respectivamente, nos arts. 18 e 23 da Lei 8.987/1995, passa-se ao exame das disposições subsidiárias providas pela Lei 8.666/1993, encontráveis mormente nos arts. 40 (edital) e 55 (contrato) do citado diploma legal.

245. Agruparam-se essas diretivas complementadoras dos requisitos editalícios no Quadro 12, associando-as ao item do Edital Anac 2/2011.

Quadro 12 – Requisitos complementares do edital – art. 40 da Lei 8.666/1993 e Edital Anac 2/2011

Comando do art. 40 da Lei 8.666/1993

Previsão no Edital

I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

Itens 1.3 e 1.4 do Edital e 2.1 da minuta de contrato.

II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

Itens 6.10 e 6.11 do Edital.

III – sanções para o caso de inadimplemento;

Itens 7.1 a 7.5 do Edital.

IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

Item 1.6 do Edital.

V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

Item 1.6 do Edital.

VI – condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

Itens 3.1 a 3.18, e 4.23 a 4.47 do Edital.

VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

Itens 5.10 a 5.26 do Edital.

VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

Itens 1.10 a 1.15 do Edital.

IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

--

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

Não se aplica

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Cláusulas 6.3 a 6.32.2 da minuta contratual

XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

Não se aplica

XIV – condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI – condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Itens 2.10 a 2.18, 3.1.53 a 3.1.63 da minuta de contrato

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

246. Com isso, não foi identificada, no processo licitatório em apreço, infração ao comando legal insculpido no art. 40 da Lei 8.666/1993.

7.10 Requisitos Adicionais do Contrato

247. No caso dos contratos, destaca-se a ‘a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’ (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993). Tal disposição encontra-se refletida no item 3.1.4 da minuta de contrato, ao estabelecer que a Concessionária deverá ‘manter, durante a execução do Contrato, no que for aplicável, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’.

248. Da análise do dispositivo em questão, não restou claro o real alcance da expressão ‘no que for aplicável’ presente no dispositivo editalício em apreço, bem como se o termo ‘qualificação’ referir-se-ia, no presente caso, às condições de participação no certame, em especial as regras presentes nos itens 3.16, 3.17 e 3.18 do Edital, de forma tal que a Concessionária estivesse obrigada a manutenir, ao longo de toda a concessão, os limites de participação de empresas aéreas e de todas aquelas empresas que compõem um mesmo grupo econômico.

249. Questionada a respeito, por meio da 4ª diligência realizada no âmbito deste 2º estágio, a Anac informou que os requisitos de participação são aqueles exigidos dos agentes que constituirão a SPE. Destacou a possibilidade de que seja necessária a atualização de tais requisitos, em que pese a razoabilidade de que se exija a manutenção das condições de habilitação da SPE ao longo de todo o prazo de concessão.

250. Por fim, esclareceu que a relativização das exigências de habilitação ao longo da execução contratual terá a precípua finalidade de assegurar, conforme o caso, a necessária atualidade dos requisitos impostos à concessionária, mediante a adoção de futuros regulamentos pela Agência que estabeleçam requisitos específicos para a concessionária.

251. Tais esclarecimentos são reputados suficientes e condizentes com a natureza dos contratos a serem celebrados. Segue abaixo quadro em que se agruparam as principais diretivas complementadoras dos requisitos adicionais do contrato previstas no art. 55 da Lei 8.666/1993, associando-as ao item da minuta contratual.

Quadro 13 – Requisitos complementares do contrato – art. 55 da Lei 8.666/1993 e minuta contratual anexa ao Edital Anac 2/2011

Comando do art. 55 da Lei 8.666/1993

Previsão na minuta contratual

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

Itens 1.1.28 e 3.1.64 a 3.1.71

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

Itens 3.1, 3.2, 8.1 e 8.3 a 8.6

VIII – os casos de rescisão;

Itens 13.25 a 13.28

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

Itens 13.1 a 13.24

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

Itens 1.2 a 1.3

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Item 3.1.4

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir, a partir do Edital Anac 2/2011.

7.11 Sanções Administrativas

252. O Capítulo VII do Edital Anac 2/2011, dedicado à previsão das penalidades aplicáveis em caso de inadimplemento contratual por parte do particular, reserva à agência reguladora a imposição das seguintes medidas: advertência; multa; suspensão temporária do direito de contratar ou participar de licitações e impedimento de contratar com a Anac por até 2 anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a Anac.

253. Ressalte-se que as providências acima não afastam a possibilidade de adoção de medidas acautelatórias, tais como a execução das garantias ofertadas pela empresa ou consórcio, conforme bem delineia o item 7.1 do edital em apreço, nem prescindem das garantias do contraditório e da ampla defesa, de acordo com aquele mesmo item.

254. A minuta contratual, em seu Capítulo VIII, escande as hipóteses de aplicação e os critérios para dosimetria das sanções imputadas à concessionária. Exemplificando, a cláusula 8.4 arrola os eventos que ensejam a aplicação de multa, o valor máximo dessa penalidade e a periodicidade de sua aplicação (por dia ou por ocorrência). A exemplo do concebido para a concessão do Asga (TC 034.023/2010-0), a multa é fixada em função da ‘Unidade de Referência da Tarifa Aeroportuária’ (URTA) – a qual, por sua vez, corresponde a ‘a 1000 (mil) vezes o valor teto da Tarifa de Embarque Doméstico, não considerados os adicionais incidentes’ (cláusula 1.1.51 da minuta).

255. As referidas multas variam, em valor, de uma URTA por dia – para os casos de não fornecimento à ANAC de quaisquer documentos e informações pertinentes à Concessão – a 10.000 URTA por ocorrência, caso não se observe o cumprimento do prazo de entrega das ampliações previstas na Fase I-B.

256. A URTA corresponde, conforme cláusula 1.1.51 da minuta de contrato, a mil vezes o valor teto da tarifa de embarque doméstico, correspondente ao valor de R$ 15,20, nos termos da Medida Provisória nº 551, de 22/11/2011, c/c a Portaria Anac 52/SRE/2012, de 9/1/2012. Assim, a título de exemplificação, a multa para o não cumprimento do prazo de entrega das obras de ampliação da Fase I-B, prevista na alínea o acima, de 10.000 URTA corresponderia atualmente ao valor de R$ 152 milhões.

257. Adicionalmente, o item 4.19.1 do Edital prevê a execução da garantia da proposta em caso de inadimplemento, total ou parcial, de obrigações assumidas pelas proponentes em virtude da participação no Leilão, e o item 4.19.7 também estabelece expressamente tal hipótese diante da necessidade de cobertura de multas, penalidades e indenizações eventualmente devidas pelas Proponentes à Anac.

258. É de parecer, com isso, que as penalidades estabelecidas no Edital Anac 2/2011 e em sua minuta de contrato atendem ao princípio da razoabilidade, contando com parâmetros hábeis a concitar a concessionária ao regular adimplemento das obrigações assumidas. Registra-se, ademais, que as demais disposições extraídas do edital atendem satisfatoriamente os ditames do art. 87 da Lei 8.666/1993, relativos ao regime de sanções administrativas.

7.12 Limitações à Participação no Certame

259. Em regra, visando garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, o ordenamento jurídico preceitua que a participação em licitações deve ser a mais ampla possível, de forma a que não se prejudique a competitividade potencial do certame. Todavia, face a valores igualmente relevantes sob a perspectiva do Direito Público (princípio da continuidade, adequação do serviço concedido etc.), a legislação prevê instrumentos limitadores da concorrência (e.g. qualificação técnica e econômico-financeira), admitindo-se, ainda, que os editais contemplem outras cláusulas restritivas, desde que indispensáveis e tecnicamente fundamentadas.

260. No âmbito da licitação sob retina, a Anac manifestou preocupação com a possível verticalização no setor de transporte aéreo, verificada no caso em que operador aeroportuário e empresa aérea integrem o mesmo grupo econômico, compartilhando interesse de se beneficiarem mutuamente, em detrimento do grau de competitividade do setor – é dizer, em prejuízo às demais empresas aéreas. Prima facie, tal causa realmente justifica a inserção de dispositivos que limitem a participação dessas empresas, uma vez que eventual prejuízo à competitividade no certame é fartamente compensado pela preservação da concorrência no setor, cujos prejuízos para os usuários resultariam intoleráveis.

261. Dessa forma, precatou-se a Agência ao inserir o item 3.16 no Edital Anac 2/2011, cuja redação corresponde à seguinte:

3.16. As Empresas aéreas, suas Controladoras, Controladas e Coligadas não poderão participar deste Leilão isoladamente, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas das Empresas Aéreas.

262. Ato contínuo, a agência reguladora percebeu a necessidade de excepcionar a proscrição absoluta instituída pelo comando acima, concorrendo, para tanto, dois motivos básicos: 1) a possibilidade de que potenciais interessados sejam excluídos do certame por deterem participações insignificantes em companhias aéreas, reduzindo-se, desnecessariamente a competitividade da licitação; e 2) a obrigatoriedade, imposta reflexamente pelo item 4.47 do Edital Anac 2/2011, de possibilitar a participação de operador aeroportuário estrangeiro na licitação.

263. Cada uma dessas legítimas preocupações deu origem a comandos específicos no edital – respectivamente, os itens 3.17 e 3.18. A forma deficiente com que foram formulados esses dois itens, contudo, demandou a elaboração de um adendo (Anexo II) à ata das respostas aos esclarecimentos prestados, mediante o qual a Agência busca elidir as ambiguidades inerentes à redação das citadas cláusulas, conforme doravante reportado.

7.12.1 Item 3.17 do Edital Anac 2/2011

264. Para relativizar a vedação do item 3.16 retro – cujo estrito cumprimento infundadamente excluiria interessados que não ensejam riscos perceptíveis de verticalização –, a Anac incluiu o item 3.17 no edital em tela (peça 228, p. 19):

3.17. É admitida a participação de Empresas Aéreas, suas Controladoras, Controladas e Coligadas, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas das Empresas Aéreas como membro de Consórcio, observadas as seguintes condições:

3.17.1. participação máxima na Concessionária, considerando a consolidação das participações diretas e indiretas, limitada a 2% (dois por cento); e

3.17.2. vedação à previsão, por qualquer forma, inclusive acordo de acionistas, de participação na administração do Acionista Privado e da Concessionária, ficando impossibilitada de eleger membros do Conselho de Administração ou da Diretoria enquanto vigente o Contrato de Concessão.

265. Tanto as reuniões entre as equipes e dirigentes desta Unidade Técnica e daquela autarquia quanto os esclarecimentos solicitados pelos potenciais interessados tornaram nítido que a interpretação do 3.17.1 é plúrima, sujeitando-se a diversas semantizações igualmente possíveis. Tomando apenas uma entre várias ambiguidades originais do item em exame, tem-se que sua leitura permitiria a ilação de que a participação máxima de cada empresa aérea é limitada a 2% ou, alternativamente, de que a participação do conjunto de empresas aéreas não pode exceder a 2%.

266. Ao contrário do que assere o Anexo II da ata de respostas aos esclarecimentos prestados, as definições contidas nos itens do edital (1.1.17, 1.1.18 etc.) ressignificaram as tradicionais noções contábeis de ‘controle’, ‘coligação’ e de avaliação da participação, distando-se da Lei 6.404/1976 e preterindo-se o consagrado e amplamente empregado método da equivalência patrimonial, sem que para isso se tenha ofertado justificativa bastante. A relação entre os termos legais e a construção conceitual levada a efeito pelo poder concedente pode ser antevista no Quadro 14:

Quadro 14 – Dissonâncias entre conceitos legais e definições editalícias

Conceito

Disposição da Lei 6.404/1976

Disposição do Edital Anac 2/2011

Coligação

Art. 243 (...)

§ 1º: São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

(...)

§ 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

§ 5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.

Item 1.1.9 do Edital. ‘Coligadas: sociedades submetidas à influência significativa de outra sociedade. Há influência significativa quando se detém ou se exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. É presumida influência significativa quando houver a titularidade de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la;’

Esclarecimento 45: ‘A interpretação dos itens 1.1.9 e 3.18 do Edital deve ser no sentido de que uma empresa aérea e uma sociedade que sejam controladas por um controlador comum são coligadas entre si.’

Anexo II da ata de respostas aos esclarecimentos: ‘Vale frisar, outrossim, que quando uma sociedade, por meio de laço societário, possui influência significativa sobre a outra, ambas são Coligadas. (...) Novamente, convém frisar que as relações de coligação podem se dar tanto diretamente quanto indiretamente, tomando por base a definição de Coligadas prevista no item 1.1.9 do Edital, que, ao definir ‘Coligadas’, também não faz distinções entre coligações diretas e indiretas.’

Controladora

Art. 243 (...)

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Item 1.1.18 do Edital. Controladora: a pessoa física ou jurídica que:

1.1.18.1. é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; e

1.1.18.2. usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da sociedade.

Esclarecimento 1404: ‘A Anac esclarece que o termo ‘controle societário’ para a Concessionária significa ter titularidade de pelo menos 51% (cinquenta e um por cento) das ações representativas do capital social votante da Concessionária ou outro critério que venha a ser regulamentado pela ANAC. Quanto à definição do termo ‘controle societário’ para o Acionista Privado, significa a titularidade de pelo menos 50% (cinquenta por cento) mais uma das ações representativas do capital social votante do Acionista Privado ou outro critério que venha a ser regulamentado pela ANAC’.

Esclarecimento 1087: ‘A definição de controle poderá ser regulamentada no futuro pela ANAC com o objetivo de flexibilizar o conceito de controle atualmente previsto no contrato de concessão.’

Avaliação da Participação

Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (...)

3.17. É admitida a participação de Empresas Aéreas, suas Controladoras, Controladas e Coligadas, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas das Empresas Aéreas como membro de Consórcio, observadas as seguintes condições:

3.17.1. participação máxima na Concessionária, considerando a consolidação das participações diretas e indiretas, limitada a 2% (dois por cento);

Fonte: Lei 9.491/1997, Resolução CND 11/2011 e Edital Anac 2/2011 (grifos nossos)

267. A conveniência em se adotar o método tradicional para tratamento da influência entre empresas mediante critérios pré-estabelecidos de participação acionária – empregado, inclusive, pelos demais órgãos e entidades da Administração Pública – extrapola a mera habitualidade com o tema. Previsivelmente, a elaboração do método inédito sintetizado no Quadro 16 acima suscitou inúmeras questões relativas à interpretação e aplicação do método ao caso prático.

268. Mutatis mutandi, a prática observada em muito se assemelharia a uma hipotética tentativa, por parte da Anac, de elaborar novo índice de preço para aferir a evolução inflacionária no país, considerando-se que já existem diversos indicadores disponíveis (IPCA, IGP-M etc.), confiáveis e de amplo uso pela sociedade. No curso das reuniões havidas entre integrantes da Sefid-1 e da Anac, diversas dúvidas que acometeram as equipes técnicas foram expostas, evidenciando, assim, a insuficiência da formulação do item 3.17 para produzir uma regra inequívoca acerca dos limites à participação no leilão em apreço.

269. Com o fito de remediar as inconsistências e suprir as lacunas do modelo originalmente levado a edital, a agência reguladora teve de produzir complementações ad hoc durante a fase de esclarecimentos e, principalmente, no citado Anexo II da ata de respostas, conforme consta Quadro 16, redimensionando o conjunto de empresas sujeitas ao limite de participação acionária ali imposto.

270. Registre-se que o procedimento levado a cabo – é dizer, a inovação na forma de aquilatar o relacionamento acionário entre firmas, inaugurado logo em outorga de tamanha monta – só pode ser adjetivado de temerário, eis que submete a licitação a desnecessários riscos, variando desde a necessidade de reinício da fase externa da licitação até a possibilidade de que o resultado final do certame viesse a ser distorcido de acordo com exegese escolhida a posteriori.

271. Independentemente do sentido último que a Anac pretendesse conferir ao item 3.17, resta evidente, da análise fiscalizatória empreendida neste segundo estágio de fiscalização, que a cláusula comporta vulnerabilidade capital em tema de elevada relevância: o critério de participação na sessão pública do leilão, bem como a extensão dessa participação. Assim, a incerteza advinda da precária redação do item 3.17, então passível de contestação capaz de turbar o processo licitatório, exigiu a complementação produzida após sua publicação – com a qual, registre-se, guarda escassa relação orgânica –, de forma a torná-lo apenas suficiente para regular a participação no certame.

272. Com efeito, discutido apenas em tese, certo é que o dispositivo em exame teria de ser defenestrado, pois sua indefinição semântica agride a norma de vinculação ao instrumento convocatório. Resta, todavia, considerar os esclarecimentos prestados – cujo efeito é vinculante – e, de forma mais relevante, avaliar eventual impacto, no caso concreto, à competitividade do certame. Nesse último ponto, as considerações cabíveis são similares às expendidas no relatório integrante do Acórdão 1.284/2007-TCU-Plenário, exarado no âmbito do TC 014.552/2007-3 (Representação quanto à processo licitatório para a Parceria Público-Privada do Datacenter Banco do Brasil), as quais ora transcrevemos:

17.3 Quanto ao suposto cerceamento à competitividade do certame

– Análise da unidade técnica

a) a suposta existência no edital de cláusulas restritivas ou a alegada prática de atos aptos a interferir na competitividade do certame deve ser analisada de modo a apurar, no caso concreto, suas reais conseqüências. Afinal, os efeitos de atos que possam mitigar a competitividade do processo licitatório não podem ser determinados em termos apriorísticos, num plano abstrato. É imperioso verificar o caso concreto para determinar a gravidade do eventual defeito, com base nas características do objeto licitado, nas peculiaridades da conduta dos licitantes e no estágio em que se encontra o certame;

b) é freqüente a ocorrência de cláusulas irregulares ou restritivas em licitações, que, no entanto, não são impugnadas por concorrentes ou cidadãos. Neste caso, consolida-se o entendimento de que o procedimento poderá ter continuidade. Nesse sentido, o Ministro Walton Alencar Rodrigues afirmou que (TC 011.629/2000):

‘Tendo em vista que nenhum interessado, porventura alijado da licitação, apresentou impugnação aos termos do edital, penso que o Tribunal deve autorizar o prosseguimento da licitação, apesar da existência de cláusulas restritivas, uma vez que tais cláusulas não produziram em concreto danos ao procedimento licitatório.’

c) cabe destacar, por oportuno, a ampla publicidade dada ao certame em apreço. Em consonância com o art. 10, VI, da Lei nº 10.079/2004, as minutas do edital e do contrato foram submetidas à consulta pública e publicadas na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico. Em publicações ocorridas no dia 23/2/2007, no Diário Oficial da União e nos jornais Correio Braziliense, O Globo, Estado de Minas e Folha de São Paulo, a Administração determinou que a abertura da documentação seria no dia 24/4/2007. Em seguida, em publicações de 13/4/2007, também no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação, a data para entrega das propostas foi modificada para o dia 29/5/2007. Posteriormente, foram publicados, no D.O.U. e nos jornais Correio Braziliense, O Globo, Estado de Minas e Folha de São Paulo os avisos das erratas nº 3 e 4;

(...)

2. c) a irregularidade apontada no plano abstrato não deve obstar a continuidade do certame. A uma, porque não houve no caso concreto prejuízos aos interessados. A duas, porque não se pode cerrar os olhos para os princípios que postulam a conservação dos atos estatais.

(...)

Não é demasiado repetir que, no plano concreto, não houve prejuízo ao princípio da ampla competitividade que rege o processo licitatório em apreço. Figura-nos adequado, contudo, que seja determinado ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal que, em futuras licitações, em virtude de alteração nos editais que possa afetar a formulação de propostas, adotem, por ocasião da reabertura do ato convocatório, prazos razoáveis e proporcionais às mudanças promovidas, com fundamento no § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, além de motivar adequadamente sua escolha;

273. Consoante o precedente acima, consignamos que a regra editalícia em questão, embora emendada posteriormente, afigura-se imperfeita e, portanto, permanece como fragilidade do instrumento convocatório. In abstracto, o caráter intempestivo da mutação havida naquele item demanda a reabertura de prazo para formulação de propostas; no entanto, não se pode precisar, no corrente momento, a ocorrência de comprometimento efetivo da concorrência que justifique a intervenção deste Tribunal de Contas.

274. Diante das ponderações acima, afigura-se imprescindível expedir a mesma proposta de determinação constante do § 240 desta instrução, integrante da Seção 7.7, para que a Anac, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, promova a reabertura de prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos pré-existentes no edital e seus anexos, em função do disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993.

275. Cabível, ademais, recomendar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, confira prioridade, na elaboração das regras do edital, a métodos contábeis e financeiros de uso disseminado e de longeva consolidação teórica.

7.12.2 Item 3.18 do Edital Anac 2/2011

276. Além do motivo relatado no item anterior – i.e. a inviabilidade de inabilitar licitantes com ínfima participação em empresas aéreas –, outra causa concorre para a necessidade de flexibilização do preceito contido no item 3.16: a necessidade de conciliá-lo com os itens 3.10.4, 4.46.1, 4.46.2 e 4.47, sem com isso debelar a potencial concorrência no certame.

277. A circunstância descrita advém do fato de que toda licitante, individual ou consorciada, deverá preencher requisitos de habilitação técnica relativos a experiência no ramo (item 4.46.1) e volume de passageiros processados (item 4.46.2), caracterizando-as como operadores aeroportuários. A Infraero consiste na única empresa brasileira a reunir os requisitos acima; contudo, disciplina o item 4.47 do instrumento convocatório que ‘A qualificação técnica da Infraero não será computada para efeitos de comprovação da habilitação técnica estabelecida neste Edital’ (peça 228, p. 32).

278. Ipso facto, e embora não explicitado no edital, resulta que a seleção ocorrerá entre operadores aeroportuários estrangeiros, participando isoladamente ou, de modo mais provável, consorciados com outras firmas, nacionais ou não. Anote-se, por oportuno, que não se contesta a legitimidade da circunstância acima: não raro ocorre que, em licitações de intensa complexidade ou de grande envergadura, apenas se encontram no exterior firmas aptas a prover regularmente o bem ou serviço, máxime quando se trata de aquisição de bens ou contratação de serviços inéditos no país (no caso, gestão de serviços aeroportuários internacionais pela iniciativa privada).

279. A colisão entre o item 3.16 e os demais itens acima enumerados exsurge da constatação fática de que uma parcela expressiva desses operadores internacionais ostenta ligações significativas com empresas aéreas de seus respectivos países – o que, consoante a citada regra do item 3.16, vetaria sua participação, esvaziando o rol de licitantes possíveis. Esse entendimento encontra amparo nas informações prestadas pela Anac no Item 6 da Ata de Respostas aos Esclarecimentos do Edital (peça 297). Tampouco a exceção do item 3.17, ao possibilitar a participação em até 2%, é suficiente para sanar a contradição acima, uma vez que o item 3.10.4 do edital ordena que ‘O Operador Aeroportuário deverá deter pelo menos 10% (dez por cento) de participação no Consórcio’.

280. Vocacionada antes a viabilizar a participação daqueles operadores do que a conter a verticalização por parte de empresas aéreas estrangeiras – uma vez que nenhuma dessas empresas atualmente detém market share significativo para tanto –, a cláusula se vale da seguinte redação:

3.18. É admitida a participação em até 20% (vinte por cento) na Concessionária de empresas controladoras de empresas aéreas ou coligadas a empresas aéreas e que sejam coligadas ou controladas, direta ou indiretamente, por entidades de direito público brasileiras ou de países com os quais a República Federativa do Brasil tenha assinado acordo de serviços aéreos. (peça 228, pp. 19-20)

281. Vê-se, portanto, que a solução encontrada pela agência reguladora para admitir a participação de operadores aeroportuários estrangeiros (que, como dito anteriormente, costumam participar acionariamente de empresas aéreas) consistiu em dilargar o limite máximo de sua participação de 2% da SPE, como previsto no já comentado item 3.17, para 20%, vinculando esse novo e ampliado limite à condição de que ‘sejam coligadas ou controladas, direta ou indiretamente, por entidades de direito público brasileiras ou de países com os quais a República Federativa do Brasil tenha assinado acordo de serviços aéreos’.

282. Como demonstrado, o trecho ‘entidades de direito público brasileiras’ é írrito, uma vez que a única empresa a satisfazer esse critério é a Infraero, cuja participação, todavia, não servirá para preencher o requisito de habilitação técnica por força do item 4.47. Da forma como concebida, entretanto, o item editalício: 1) se mostra desarrazoado, eis que indemonstrada a relação entre verticalização e controle (ou coligação) com ‘entidade de direito público estrangeiro’; e 2) afigura-se anti-isonômica no atinente ao tratamento conferido aos potenciais licitantes (i.e. os operadores estrangeiros), favorecendo os que tenham vínculo estatal em detrimento dos que não o tenham, ainda que estes se revelem tão ou mais eficientes do que aqueles.

283. Inquirida acerca da forma pela qual ‘eventual vínculo societário entre empresa controladora ou coligada à empresa aérea com em público brasileira ou estrangeira (...) seria capaz de minorar o risco de verticalização nos aeródromos em tela’ (Ofício TCU/Sefid-1 6/2012, peça 289), a Anac assim se pronunciou no âmbito do Ofício GT-CA/Anac 5, de 25 de janeiro de 2012 (peça 292, p. 11):

A primeira razão para tanto parte do entendimento de que, de fato, a presença de um ente público no capital da empresa aérea, neste caso, mitiga os seus incentivos e capacidade de se engajar em condutas anticompetitivas contra empresas rivais. Vale lembrar que o favorecimento, por um operador aeroportuário, a uma determinada empresa aérea vinculada ao seu grupo societário em detrimento de outras concorrentes, ou ações desse operador no sentido de prejudicar as atividades dessas empresas aéreas concorrentes, configurariam condutas antitruste ilegais, termos da legislação brasileira (arts. 20 e 21 da Lei nº 8.884/94) e da quase totalidade das legislações dos demais países.

Entende-se, efetivamente, que a possibilidade de um ente público – que controle ou influencie significativamente uma empresa aérea – se engajar ou patrocinar esse tipo de conduta ilegal é menor. Além do fato de que o ente público estaria desviando da lei editada por ele mesmo, o que em si seria de certo modo ilógico e potencialmente perigoso, vale lembrar, outrossim, que os representantes de entes públicos nos Conselhos e Diretorias de empresas (como empresas aéreas, por exemplo) não são, eles mesmos, sócios dessas sociedades. Os maiores lucros eventualmente advindos de uma conduta anticompetitiva ilegal não são revertidos para esses representantes, contrariamente do que normalmente ocorre no caso de empresas privadas. Também por isso, portanto, é mais difícil crer que esses agentes estariam dispostos a se sujeitar a penalidades legais pessoais, sem qualquer benefício pessoal relevante daí decorrente. Desse modo, entende a ANAC, efetivamente, que o controle ou influência de um ente público sobre empresas em questão de fato mitiga os riscos de uma verticalização com efeitos anticompetitivos relevantes.

284. Com efeito, a iniquidade da cláusula em testilha é bem apontada por ocasião da fase de esclarecimentos por meio do pedido 752, cujo teor e encaminhamento encontram-se transcritos no Quadro 15:

Quadro 15 – Esclarecimento acerca do item 3.18 do Edital Anac 2/2011 e respectiva resposta

Número do pedido

Pedido de Esclarecimento

Resposta da Anac

752

Considerando que as participações de empresas aéreas ou coligadas a empresas aéreas e que sejam coligadas ou controladas, direta ou indiretamente deve ser exercida em regime de igualdade com o particular – eis que é atividade econômica em sentido estrito – (art. 173, CF/88), pergunta-se: qual é a justificativa para a discriminação de limites de participação para empresas aéreas privadas (2%) e empresas aéreas com participação estatal (20%)?

A restrição da participação de empresas aéreas no operador possui o intuito de evitar que empresas com relevante participação nos mercados à montante exerçam influência significativa na operação dos aeroportos concedidos. Entende-se que, nos casos em que o governo, direta ou indiretamente, possua participação acionária em uma determinada empresa aérea, eventuais conflitos de interesse ou influência na operação do aeroporto são mitigados, sendo possível a admissão de flexibilidade à restrição posta nos demais casos.

Fonte: Ata de Esclarecimentos ao Edital Anac 2/2011

285. Apesar da legitimidade do fim colimado – qual seja, viabilizar a participação de operadores aeroportuários no certame –, a motivação aventada para o item 3.18, acima transcrita, não pode ser aceita. O primeiro argumento, i.e. o de que a prática de conduta anticompetitiva ilegal por parte de empresa estatal estrangeira seria menos provável, encerra certo grau de tautologia, uma vez que é justamente a razão dessa menor probabilidade que se quer trazer à lume.

286. O argumento seguinte – o de que a os representantes de entes públicos nos Conselhos e Diretorias de empresas (como empresas aéreas, por exemplo) não são, eles mesmos, sócios dessas sociedades – também não pode ser aceito sem grandes reservas, ante as ponderações de que entidades estatais estrangeiras exploradoras de atividades econômicas atuam com fim exclusivo de lucro, ainda mais se instaladas em mercados estrangeiros, em nada diferindo das empresas de capital exclusivamente privado. Tanto é que simplesmente não se registra caso em que empresa estatal brasileira – e.g. a Petrobras – tenha sido eximida de limitações anticompetitivas em mercados forâneos com base simplesmente em critério de nacionalidade distinta da economia em que atua.

287. Há de se observar que, geridas em larga medida como se particulares fossem, não raro se encontram casos em que os dirigentes de tais empresas sejam remunerados de forma proporcional ao desempenho econômico da firma, em situação originadora dos mesmos incentivos que a Anac reputa inexistentes. Em suma, conclui-se que o mero fato de contarem com participação de entidades públicas estrangeiras em seu capital social não retira das empresas estrangeiras o interesse de beneficiarem as sociedades empresariais do grupo econômico a que pertençam, mesmo que em prejuízo da competitividade do serviço de transporte aéreo.

288. A anti-isonomia gerada pelo item 3.18 ocorre: 1) entre os operadores aeroportuários estrangeiros que detenham participação acionária em empresa aérea e aqueles que não o detêm; 2) entre operadores aeroportuários que detenham participação em empresa aérea e que sejam coligados ou controlados por entidade pública estrangeira e os que não o sejam. Dessa forma, observa-se potencial ofensa ao art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de Agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. (grifamos)

289. Se é verídico, conforme já afirmado anteriormente, que no momento atual nenhuma empresa aérea estrangeira ostenta market share minimamente relevante nos aeroportos em tela – e, portanto, não subsiste risco de verticalização de sua parte –, não se vislumbra razão hábil a justificar a distinção realizada entre operadores aeroportuários estrangeiros associados e não associados a empresas aéreas. Assim, um operador desenlaçado de qualquer companhia aérea poderá participar com até 100% do capital, ao passo em que um operador vinculado a empresa aérea, ainda que não atuante ou com atuação irrisória nos aeroportos em referência, tem participação limitada a 20%.

290. A preocupação com a verticalização, nesse último caso, não se justifica, uma vez que, para o caso de adjudicação da outorga a consórcio associado a empresa aérea de baixa participação no mercado, caberá ao poder público exercer sua competência para, já em momento de execução contratual, coibir eventuais práticas nocivas ao funcionamento do mercado, tal como o faz em relação a todas as demais empresas aéreas.

291. Ademais, supondo operadores aeroportuários estrangeiros com idênticas aptidões a gerir os aeródromos em epígrafe e com igual disposição para ofertar propostas vantajosas para a Administração Pública, tem-se que aqueles que forem controlados, direta ou indiretamente, por entidade pública estrangeiras – ainda que, logicamente, operando exclusivamente sobre regras de Direito Privado – poderão participar com 20% do capital da SPE, enquanto que aqueles de capital exclusivamente privado, mesmo que se submetam a todas as regras antitruste aplicáveis, estarão limitados a participar com residuais 2% do capital da SPE.

292. Evidenciadas a inaceitável motivação e a patente falta de equidade resultantes da regra em exame, tem-se que seu escopo original subsiste imprescindível: a viabilidade da participação de operador aeroportuário no certame. Assim, sendo certo que a regra do item 3.18 teria de ser prontamente defenestrada caso considerada apenas em plano hipotético, resta analisar, a exemplo do realizado com o item 3.17 em seção anterior, se o comando em apreço traz efetivo prejuízo à licitação.

293. Malgrado tenham sido identificados indícios de que os principais operadores aeroportuários internacionalmente atuantes coadunam-se com as hipóteses do item 3.18 – é dizer, encontram-se associados a empresas aéreas e entidades de direito público –, não se pode descartar a hipótese de que alguma firma tenha sido indevidamente excluída do processo. Como a situação descrita é de difícil antevisão, entende-se que a análise de eventuais impugnações é subsídio essencial para aferir a ocorrência de prejuízo efetivo ao certame.

294. Apenas se conhecerá o teor das impugnações, bem assim as respectivas respostas providas pela Anac, após o prazo previsto em edital para divulgação do julgamento daqueles pedidos, o qual foi alterado pelo Comunicado Relevante 6/2022 para o dia 31 de janeiro de 2012. Naquela oportunidade será possível formar convencimento e produzir manifestação conclusiva de regularidade ou não do instrumento convocatório, mediante análise do impacto concreto das cláusulas 3.17 e 3.18 sobre a competitividade do certame. Entende-se precipitado, assim, reprovar ou acolher o Edital Anac 2/2011 no presente instante, em face da imprevisível extensão das irregularidades relatadas nesta subseção.

295. Independentemente das considerações acima, reputa-se forçoso determinar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, se abstenha de estabelecer cláusulas restritivas ou distinções entre os licitantes que estejam em dissonância com a fundamentação declarada, em conformidade com o preceito contido no art. , caput, primeira parte c/c o art. , § 1º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

296. Uma vez incidentes irregularidades de mesma natureza, cumpre reiterar a proposta de determinação constante do § 240 desta instrução, integrante da Seção 7.7, para que a Anac, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, promova a reabertura de prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos pré-existentes no edital e seus anexos, em função do disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993.

297. Por fim, sublinhamos que a origem da controvérsia em torno do item 3.18 remonta, em última instância, à tentativa de regulamentar duas questões distintas – a repulsa à verticalização e a viabilidade de participação de operador estrangeiro – na mesma e única cláusula. É consabido, entretanto, que a atuação pública adquire máxima eficácia quando reserva uma política talhada especificamente para cada objetivo fixado, em vez pretender solucionar vários problemas com uma só medida, conforme já demonstra a tese do primeiro laureado com o prêmio Nobel de Economia, Jan Tinbergen (em sua magna opus On the Theory of Economic Policy).

298. Assim, cabe recomendar à Anac que, quando da elaboração de editais referentes a futuras concessões, busque dedicar cláusulas específicas para cada objetivo e tema (e.g. vedação a arranjos anticompetitivos, condições de participação no certame, habilitação técnica etc.), abstendo-se, sempre que possível, de endereçar temas distintos por meio de cláusula pretensamente abrangente.

7.13 Recursos Administrativos

299. Dispõe o art. 109, inciso I e alíneas, da Lei 8.666/1993, aplicada subsidiariamente às outorgas sob retina, que dos atos administrativos relacionados à licitação cabem recursos, a serem interpostos no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato. Nesse sentido, o item 5.33 do Edital Anac 2/2011 (peça 223, p. 38) reproduz, de forma satisfatória, o teor do dispositivo acima, relacionando a intimação à publicação da decisão no Diário Oficial ou da ciência da decisão pelas proponentes.

300. Os itens 5.31 a 5.37 do Edital tratam do processamento dos recursos administrativos no âmbito de certame. No entanto, a outorga em tela prevê dinâmica particular para a regência da matéria. A fim de esclarecer o escopo da decisão, transcrevem-se a seguir os dispositivos correlatos:

5.31. As Proponentes que participarem do Leilão poderão recorrer da análise e julgamento dos documentos contidos no Volume I, do resultado final da Sessão Pública do Leilão e habilitação da Proponente vencedora.

5.32. O momento para a interposição de recurso será após a decisão que declara todos os vencedores do Leilão, quando as Proponentes que participaram do Leilão poderão recorrer de todas as decisões proferidas até então pela Comissão de Licitação.

5.33. Os recursos a que se refere este item deverão ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias úteis contados da publicação da correspondente decisão no Diário Oficial da União – DOU ou da ciência da decisão pelas Proponentes.

301. Da análise dos dispositivos em tela, duas questões passaram a ser abordadas com a Agência neste 2º estágio: a primeira e mais importante diz respeito à concentração da interposição dos recursos em um único momento, e a segunda refere-se à contradição existente entre os subitens 5.32 e 5.33, quando versam sobre o momento azado para interposição dos recursos.

302. Quanto à primeira questão, os três itens em comento, conjuntamente, informam que a análise do recurso interposto pela proponente que tenha sido impedida de participar da sessão pública do leilão diante da constatação de algum vício na sua documentação, compilada no Volume I, ocorreria apenas após a realização daquele evento.

303. Neste aspecto, os itens 5.8 e 5.9 esclarecem, in verbis:

5.8. A participação da Proponente na Sessão Pública do Leilão estará condicionada à apresentação prévia, em conformidade com os requisitos constantes do Edital, dos seguintes documentos:

5.8.1. Declarações Preliminares, referidas na Seção I do Capítulo IV do Edital;

5.8.2. Documentos de Representação, referidos na Seção II do Capítulo IV do Edital; e

5.8.3. Garantia de Proposta, nas condições estabelecidas neste Edital e no Anexo 1 – Manual de Procedimentos do Leilão.

5.9. A BM&FBOVESPA analisará a regularidade das declarações preliminares, dos documentos de representação e das garantias apresentadas, comunicando à Comissão de Licitação o resultado da análise. (grifamos)

304. Tais documentos, mencionados nos itens 5.8.1 a 5.8.3, compõem o mencionado Volume I, que, juntamente com outros dois, relativos à proposta econômica e documentos de habilitação, nos termos do item 5.1, deverão ser entregues por cada proponente na data prevista para o recebimento das propostas, inicialmente marcado para o dia 30/1/2012, posteriormente alterado, por meio do Comunicado Relevante 5/2012, para o dia 2/2/2012.

305. Observa-se que, segundo o Edital, os proponentes poderão ser desclassificados do certame caso os documentos apresentados no Volume I estejam em desconformidade com as regras do instrumento convocatório. Caso alguma licitante insurja-se contra a rejeição das declarações preliminares apresentadas, conforme as regras estampadas no edital, o mérito de seu recurso administrativo só será apreciado após o julgamento da habilitação da proponente classificada em primeiro lugar. Caso seu recurso seja deferido – isto é, caso se verifique que a interessada fora indevidamente afastada do certame –, o poder concedente ver-se-ia na esdrúxula situação em que teria de reprisar o leilão para, assim, facultar a participação da empresa prejudicada.

306. A título de exemplificação, enquanto a publicação da decisão da Comissão de Licitação sobre o exame das declarações preliminares de que tratam os itens 5.8 e 5.9 do Edital Anac 2/201 está prevista para ocorrer em 3/2/2012, nos termos do Comunicado Relevante 5/2012, a publicação do julgamento de eventual recurso interposto contra essa decisão, conforme o Edital, deverá ocorrer em 16/3/2012.

307. É fato que a atividade de gestão, seja no meio público ou privado, envolve, de per si, a assunção de riscos. No entanto, importa que os mesmos sejam razoáveis, compatíveis com a atividade ou projeto geridos, a fim de não comprometer a consecução dos seus objetivos precípuos.

308. Questionada a respeito, mediante a 3ª diligência realizada no âmbito deste 2º estágio (peça 290), a Agência informou que o objetivo do estabelecimento de uma fase recursal única seria conferir maior celeridade ao processo licitatório, a fim de impedir a interposição de recursos procrastinatórios e garantir o sigilo acerca dos potenciais licitantes, evitando-se a prática de conluios que possam frustrar a competição, sem prejudicar o direito do interessado de se insurgir sobre a questão em momento oportuno.

309. Ainda, acrescentou que caso fosse facultada a interposição de recurso logo em seguida à apresentação das declarações preliminares, os interessados no processo licitatório passariam a ser amplamente conhecidos, frustrando assim o objetivo da inversão de fases.

310. Por fim, informou que o Volume I é composto por documentos de natureza eminentemente objetiva, com nenhuma liberalidade por parte da Comissão para afastar o seu conteúdo, o que asseguraria o caráter não restritivo de direito de proposição.

311. No entanto, em face dos diversos questionamentos desta Unidade Técnica, procedidos tanto em meio a reuniões, quanto por diligência, aquela Agência, por meio do Comunicado Relevante 6/2012, decidiu suprimir o item 4.5 do Edital, esclarecendo que tal medida visaria mitigar qualquer alegação de subjetivismo da verificação da documentação disponibilizada no Volume I, acrescentando que passou a entender como desnecessária a exigência presente naquele dispositivo.

312. Sendo assim, esta Unidade Técnica passou a considerar, após a providência adotada – ainda que esta não se coadunasse com aquela considerada ideal – que foram significativamente mitigados os riscos inerentes à possibilidade de alguma proponente ser indevidamente impedida de participar da sessão pública do leilão, ante o caráter objetivo que a Agência buscou imprimir à análise dos documentos naquele momento.

313. Retomando a segunda questão carente de análise e apontada no § 311 deste Relatório, atinente a contradição existente entre os subitens 5.32 e 5.33 do Edital quanto ao momento azado para interposição dos recursos, tem-se que a primeira cláusula remete esse instante ao lapso entre as fases de julgamento e de homologação, enquanto que a seguinte dispõe que as licitantes contarão com o prazo de cinco dias a partir da publicação de cada decisão vergastada.

314. Questionada a respeito, tanto por meio da 3ª diligencia realizada no âmbito deste 2º estágio, quanto pelas reuniões realizadas, a Anac, por meio do Comunicado Relevante 6/2012, alterou a redação do item 5.33 do Edital, suprimindo a expressão ‘correspondente’ daquele dispositivo, superando a contradição outrora identificada e conferindo maior segurança jurídica ao processo de concessão.

315. Com o fito de ampliar a publicidade do processo licitatório, resolveu a Agência, mediante item 5.37 do Edital, disponibilizar, também por meio do seu sítio da internet, o resultado dos julgamentos dos recursos eventualmente interpostos, além da publicação no Diário Oficial da União.

8. Atendimento aos Julgados Anteriores

316. Com o fim de se avaliar o nível de cumprimento, pela Agência, das determinações e recomendações já exaradas por esta Corte, tanto no âmbito do primeiro estágio de fiscalização desta concessão, quanto nos dois primeiros estágios da concessão aeroportuária precedente (Asga), segue abaixo sucinto panorama, acompanhado da respectiva análise.

8.1 Cumprimento de Determinações Anteriores

317. O Tribunal, mediante o Acórdão 939/2011-TCU-Plenário, prolatado na Sessão de 13/4/2011, aprovou com ressalvas o primeiro estágio de acompanhamento para a concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Asga. A Sefid-1 avaliou o cumprimento das quatro determinações ali consignadas também no âmbito deste certame. O Quadro 16 relaciona cada uma das medidas adotadas pela Anac:

Quadro 16 – Determinações do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário e respectivas providências

Determinações do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário

Providências realizadas

9.2.1. esclareça, no edital e na minuta do contrato de concessão, a metodologia de cálculo a ser utilizada para reversão das receitas comerciais à modicidade tarifária a fim de atender ao preconizado pelos arts. , § 1º, e 11, da Lei 8.987/1995 e art. 23, inciso XI, do Decreto 7.205/2010.

Conforme exame efetuado pelo TCU no âmbito do primeiro estágio de fiscalização das concessões dos aeroportos internacionais em apreço, a reversão das receitas comerciais em prol da modicidade tarifária é feita pela incorporação de parcela da estimativa dessas receitas no cômputo do valor da outorga.

9.2.2. inclua na minuta de contrato de cláusula destinada a exigir que a concessionária solicite autorização do poder concedente para se desfazer dos ativos considerados reversíveis e de cláusula destinada a exigir que a concessionária mantenha inventário atualizado de todos os bens reversíveis da concessão, contendo informações sobre o seu estado de conservação, e disponível, a qualquer tempo, para eventuais consultas e fiscalizações do poder concedente .

Cláusulas 14.2.1 e 14.3 da minuta contratual, respectivamente: ‘14.2.1 A Concessionária fica obrigada a manter inventário atualizado de todos os bens reversíveis da concessão, contendo informações sobre o seu estado de conservação, e disponibilizar, a qualquer tempo, para eventuais consultas e fiscalizações do Poder Concedente’ e ‘14.3. A Concessionária fica obrigada a solicitar autorização do Poder Concedente sempre que pretender se desfazer de bens considerados reversíveis’.

9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995. (grifamos)

Cláusulas 7.8.1 e 7.8.2 do Plano de Exploração Aeroportuária (peça 254, p. 14): ‘7.8. O padrão de acabamento das edificações deverá seguir as seguintes diretrizes: 7.8.1 Pisos com resistência ao alto tráfego, dentro do padrão corrente da indústria em construções aeroportuárias conforme o uso de cada ambiente – saguões de terminais de passageiros e áreas de embarque/desembarque, áreas comerciais, áreas administrativas, áreas de processamento de bagagens etc.; 7.8.1.1 Os pisos deverão possuir altíssima resistência à abrasão superficial, baixa absorção de água, alta resistência ao manchamento e ataque químico e resistência mecânica alta; 7.8.2 Paredes, forros, tetos e fachadas; 7.8.2.1 Os níveis de conforto térmico e acústico destes elementos deverão seguir as normas técnicas aplicáveis da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, e os parâmetros estabelecidos no item 7.7.’

9.2.4. altere a minuta de contrato integrante do edital a ser publicado para prever que o fluxo de caixa marginal será descontado à taxa de desconto calculada à época do ajuste de forma a mais fielmente espelhar a realidade econômica em que se situa a atividade concedida, em qualquer momento da execução contratual, em respeito aos princípios da eficiência e da razoabilidade, e ao disposto no art. , § 1º, da Lei 8.987/1995 (parágrafo 279)

Cláusula 1.2 do Anexo 5 da minuta contratual (peça 257, p. 3): ‘1.2. Os fluxos dos dispêndios e das receitas marginais referidos no item 1.1 acima serão descontados pela Taxa de Desconto do Fluxo de Caixa Marginal a ser determinada por ocasião das Revisões dos Parâmetros da Concessão, conforme Seção – Da Revisão dos Parâmetros da Concessão do Contrato, mediante ampla discussão pública’ e ‘1.2.1. Na ocorrência de eventos relacionados aos riscos previstos no item 5.1 do Contrato anteriormente à realização da Primeira Revisão dos Parâmetros da Concessão e que ensejem Revisão Extraordinária, a Taxa de Desconto do Fluxo de Caixa Marginal será calculada conforme metodologia a ser determinada pela ANAC, mediante ampla discussão pública’.

Fonte: Acórdão 939/2011-TCU-Plenário e minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 (peças 252 e seguintes).

318. Infere-se, do quadro acima, que as determinações constantes do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário foram, em grande parte, observadas na confecção do Edital Anac 2/2011. O atendimento da determinação contida no item 9.2.3 será melhor comentada adiante.

319. Neste processo, a análise do primeiro estágio do processo de concessão dos aeroportos internacionais de Guarulhos, Brasília e Viracopos resultou na prolação, respectivamente, dos Acórdãos 3.232/2011, 3.233/2011 e 3.234/2011–TCU–Plenário, todos de 7/12/2011, os quais condicionaram a publicação do edital à adoção de diversas providências pela agência reguladora. A maioria das determinações do Tribunal são comuns a todos os aeroportos e serão tratadas conjuntamente. As determinações específicas serão destacadas.

320. A primeira determinação do TCU envolveu a dedução de investimentos alocados para a futura concessionária em razão de superestimativas apuradas pela 1ª Secretaria de Fiscalização de Obras (Secob-1). O cumprimento dessa medida por parte da Anac, juntamente com a exclusão do fator X do fluxo de caixa dos projetos, já implementada pela Agência – por sugestão da equipe técnica do Tribunal – durante a análise do primeiro estágio, teve grande impacto sobre o VPL de cada empreendimento, resultando em aumento significativo do preço mínimo de outorga de cada aeroporto, correspondente ao valor da Contribuição Fixa, prevista no item 4.24 do Edital Anac 2/2011, conforme destacado na Tabela 3 abaixo:

Tabela 3 – Alteração do Valor Mínimo de Outorga do Aeroportos

Original dos EVTEA

Após Acórdão TCU

Diferença

Aeroporto de Guarulhos

R$ 2.292 milhões

R$ 3.424 milhões

49%

Aeroporto de Viracopos

R$ 436 milhões

R$ 1.471 milhões

237%

Aeroporto de Brasília

R$ 75,5 milhões

R$ 582 milhões

670%

Valor Global

R$ 2.803,5 milhões

R$ 5.477 milhões

95%

Fonte: elaboração própria.

321. As demais determinações presentes nos Acórdãos 3.232/2011, 3.233/2011 e 3.234/2011–TCU–Plenário estão relacionadas a questões ambientais e foram também cumpridas pela Anac, conforme descrito no Quadro 17:

Quadro 17 – Determinações Expedidas na Análise do Primeiro Estágio

Determinação

Atendimento

9.1.3.1. inclua na minuta contratual o dever de a concessionária cumprir integralmente as condicionantes ambientais ainda não atendidas das licenças prévias e de instalação já obtidas pelo poder concedente;

Minuta do contrato:

3.1.20. cumprir integralmente com as condicionantes ambientais e medidas compensatórias das Licenças Prévias, de Instalação e de Operação do Aeroporto e com novas exigências solicitadas pelos órgãos ambientais;

9.1.3.2. especifique na minuta contratual a quem será imputado o ônus pelo atraso nas obras decorrente da demora de obtenção de licenças ambientais quando os prazos de análise do órgão ambiental responsável pela emissão das licenças ultrapassarem as previsões legais;

Minuta de contrato: [riscos do Poder Concedente]:

5.1.11. atrasos decorrentes da não obtenção de autorizações, licenças e permissões de órgãos da Administração Pública Federal exigidas para construção ou operação das novas instalações, exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária;

9.1.3.3. especifique na minuta de contratual a quem será imputado o ônus no caso de confirmação de existência de contaminação de solo e águas subterrâneas na área do aeroporto que seja anterior à publicação do edital do leilão da concessão;

Minuta de contrato: [riscos do Poder Concedente]:

5.1.15.1. Custos relacionados à confirmação de existência de contaminação do solo e águas subterrâneas na área do aeroporto que decorram de atos ou fatos anteriores à Data de Eficácia do Contrato.

Fonte: Acórdãos 3.232, 3.233 e 3.234 /2011-TCU-Plenário e minuta contratual do Edital Anac 2/2011 (peça 252).

8.2 Cumprimento de Recomendações Anteriores

322. Foram formuladas também, nos referidos Acórdãos, recomendações à Anac para adoção de medidas ainda no curso das presentes concessões. A recomendação contida no item 9.5.2 do Acórdão 3.232/2011, no sentido de excluir vedação de participação dos autores ou responsáveis economicamente por projeto, estudo, levantamento ou investigação apresentados em atenção aos termos do Edital de Chamamento Público de Estudos 1/2011, pelo risco de afronta ao princípio da ampla concorrência, foi atendido, com a exclusão do item 3.14.5 da minuta de edital submetida à audiência pública.

323. Quanto à recomendação para que a Agência examinasse a necessidade de participação da Infraero na futura concessionária (item 9.5.1), a Anac definiu que a participação da empresa pública seria de 49%, limite máximo previsto no art. 1º, § 3º, da Resolução – CND 11/2011 (peça 213), conforme detalhadamente tratado na Seção 7.14 desta instrução.

324. Outra recomendação não atendida pela Anac refere-se à inclusão, na minuta de contrato de concessão, de especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios, contendo padrão de acabamento, a qualidade dos materiais e outras informações necessárias para subsidiar a elaboração das propostas pelos licitantes (item 9.5.3). Essa questão tem sido objeto de preocupação do TCU desde a análise do primeiro estágio do processo de concessão do Asga, quando da prolação do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário. Já naquela oportunidade, o Voto que fundamentou a decisão desta Corte, da lavra do Exmo Sr. Ministro Valmir Campelo, assim consignava:

253. O poder concedente, ao deixar de definir, de maneira consistente, elementos de projeto básico, prejudica sobremaneira a razoável estimativa dos custos de edificação, introduzindo excessiva variabilidade – e, ipso facto, incerteza – quanto ao valor dos investimentos. Assim, ao mesmo tempo em que compromete a isonomia do certame, facilita a participação de eventuais aventureiros, pondo em risco a qualidade do serviço a ser ofertado aos usuários, especialmente no que concerne ao conforto e à ambiência das instalações.

254. A falta de especificações mínimas afronta, ainda, o disposto nos arts. e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995, que determinam, respectivamente, que toda concessão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, mormente, no caso em tela, quanto às condições de segurança e atualidade na sua prestação, e que o edital de licitação contenha, entre outros, os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização.

255. Segundo Justen Filho, a necessidade de que os elementos mínimos de projeto básico sejam suficientes é imposta pelo princípio da isonomia, requisito fundamental nas licitações, pois só é possível garantir a vantagem da proposta vencedora se não houver ofensa à isonomia entre os licitantes. É farta a jurisprudência deste Tribunal nessa linha, a exemplo do subitem 9.1.11 do Acórdão 693/2007, do subitem 9.3.3 do Acórdão 851/2009 e do subitem 9.4.2 do Acórdão 1.510/2010, todos proferidos pelo Plenário desta Corte.

256. No relatório que precede o Acórdão 851/2009-TCU-Plenário, foi analisada a exigibilidade dos elementos de projetos de engenharia nos processos de concessão de serviços públicos, ocasião em que se demonstrou que a falta de elementos mínimos nas propostas podem resultar em graves riscos à administração pública. Isso porque os elementos de projeto servem como parâmetros destinados a prover o poder concedente de meios técnicos suficientes para rechaçar propostas aquém do necessário para a boa prestação do serviço.

257. A magnitude, os efeitos sobre a economia e os impactos sociais de uma concessão reforçam a importância de o poder concedente especificar os elementos de projeto básico, de forma tecnicamente adequada e suficiente, para que a concessão de serviços públicos seja bem sucedida. (...)

258. De fato, a prerrogativa assegurada à concessionária de elaborar o seu projeto básico não dispensa as definições mínimas pela administração pública. O edital e o contrato devem destacar os elementos suficientes para desenvolvimento da solução técnica adequada. Tais elementos devem primar por requisitos de funcionalidade e adequação ao interesse público; durabilidade da obra ou do serviço; adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas e de baixo impacto ambiental, entre outros, sempre observando o reflexo da solução técnica na qualidade do serviço prestado ao usuário, em especial no que tange aos requisitos estabelecidos pelo art. , caput e § 1º, da Lei 8.987/1995.

325. Embora as alterações introduzidas pela Anac não atendam de forma completa às preocupações do TCU, deve-se reconhecer que, diante do pequeno lapso de tempo disponível, alguns aperfeiçoamentos foram introduzidos no PEA (peça 254). Pode-se destacar a previsão de soluções de climatização nos terminais de passageiros, de forma a garantir conforto térmico aos usuários (item 7.5); a exigência de que os materiais e sistemas empregados na construção das novas edificações proporcionassem operação ininterrupta, alta durabilidade, manutenção simplificada e econômica, proteção contra as intempéries e atenuação de ruídos, saúde e segurança ao usuário e alta eficiência energética (item 7.7). Também foram fixadas algumas diretrizes para os materiais de acabamento, mas muito pouco detalhadas.

326. É de se esperar que, com a experiência nos processos de concessão, a Anac aperfeiçoe sua capacidade de detalhar as especificações técnicas para caracterização dos investimentos a serem realizados nos aeroportos concedidos, devendo a questão ser acompanhada pelo Tribunal.

327. Também não foi atendida a recomendação para que se reconsiderasse a fixação de padrão mínimo para alguns indicadores de qualidade de serviço previstos no PEA – ‘conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas’ e ‘disponibilidade de vagas de estacionamento’ (peça 254, p. 30) – que foram fixadas em nível abaixo do previsto para outros indicadores (em 3,6, enquanto para os demais é 3,8). No processo de concessão do Asga esses indicadores tinham o mesmo peso 3,8, assim como os demais itens. Ainda que a Anac tenha discricionariedade para selecionar os indicadores (e os respectivos pesos) que julgar mais convenientes, não parece haver motivação para a diferenciação promovida nas atuais concessões em curso. Espera-se que a questão possa ser reavaliada na Revisão dos Parâmetros da Concessão, devendo ser acompanhada pelo TCU.

328. Por fim, cabe mencionar que a recomendação à Casa Civil, SAC/PR e Anac para que avaliassem a oportunidade e conveniência de incorporar as áreas destinadas ao abastecimento de combustível de aviação no rol de ‘áreas essenciais’ de que trata o Decreto 89.121/1983, ante o risco de que a futura concessionária pudesse exercer poder de fixação de preços em níveis de monopólio, até o momento não foi atendida.

329. Contudo, a Anac promoveu a inclusão de novos itens na própria minuta de contrato (peça 252) com o objetivo de suprir a fragilidade apontada pelo TCU. No Capítulo – Da Utilização de Espaços no Complexo Aeroportuário, foi incluída uma nova seção II – Das Áreas e Atividades Operacionais (p. 51-52), na qual está previsto que a área de abastecimento de combustível e lubrificantes, entre outras, compõe as áreas essenciais à prestação de serviços de transporte aéreo. A remuneração pela utilização dessas áreas será livremente pactuada. No caso, contudo, de adoção de práticas discriminatórias e abusivas, a Anac poderá estabelecer regulação de preços, por meio de tarifas-teto.

330. Entende-se, assim, que o risco de abuso por parte da futura concessionária na relação com as empresas aéreas que dependem da infraestrutura aeroportuária para sua operação – especialmente quanto à prestação de serviços de abastecimento de aeronaves, mas não só – fica consideravelmente minimizado, ante a previsão contratual de que a agência reguladora poderá interferir no preço pelo uso de áreas operacionais.

8.3 Investimentos

331. Os EVTEA, no intuito de computar o valor mínimo de outorga do empreendimento, assume como premissas determinados investimentos reputados necessários e suficientes para que o aeroporto em tela possa prover um serviço adequado a seus usuários. Nesse diapasão, há de se manter certa correspondência entre as soluções concebidas nos EVTEA e os resultados pretendidos, carreados ao PEA sob a forma de requisitos a serem exigidos da futura concessionária.

332. Seguindo o raciocínio apresentado, conclui-se que, caso o PEA previsse exigências que não se destinassem a suprir requisitos aventados ainda na fase interna da licitação, as despesas correspondentes não estariam acobertadas no EVTEA e, por conseguinte, desbordariam do valor mínimo de outorga. Simetricamente, a falta de quesitos no PEA em relação aos parâmetros mínimos previstos no EVTEA equivaleriam a indevida exempção da futura concessionária, eis que o valor-piso da outorga teria sido subestimado.

333. A preocupação acima adquiriu vulto com a inserção, não cogitada quando da preparação dos estudos, de uma terceira fase de execução contratual (fase I-C), a qual, prima facie, poderia ostentar potencial para alterar o cronograma físico-financeiro em que as estimativas de custos do EVTEA haviam se baseado.

334. Instigada a apresentar correlação entre os itens do EVTEA e as diretrizes do PEA por meio da 2ª Diligência no âmbito deste 2º estágio, levada a efeito pelo Ofício 340/2011/TCU/Sefid-1, de 21/12/2011 (peça 211), a Anac, por meio do Ofício 25/2011/GT-CA/ANAC, de 22/12/2011 (peça 266), ofertou o arquivo eletrônico ‘Correlação PEA EVTEA_111228.pdf’, em que registra a correspondência das rubricas dos EVTEA com os requisitos de segurança, obrigações ambientais e investimentos em elementos aeroportuários obrigatórios.

335. Embora se possa comprovar a correspondência entre a maioria dos termos do PEA e as instalações e equipamentos cuja necessidade foi considerada nos EVTEA, percebe-se que os estudos relativos ao primeiro estágio da outorga – os quais originaram o valor mínimo estampado em edital –, contemplavam dispêndios da futura concessionária com os seguintes equipamentos de apoio à aviação: Instrument Landing System (ILS) e VHF Omnidirectional Range / Distance Measuring Equipment (VOR/DME), previstos nas células F110 e F111 dos arquivos ‘GRU – TORRE.xlsx’, ‘VCP – TORRE.xlsx’ e ‘BSB – TORRE.xlsx’, todas carreadas aos respectivos fluxos de caixa dos projetos.

336. Comprovou-se que a impropriedade verificada – quantificação de despesa a que a concessionária estará eximida – deriva das frequentes alterações efetuadas no próprio escopo do projeto, em sede de formulação da política do setor. Assim, definições originais quanto à responsabilidade pelo gerenciamento da torre de comando foram alteradas consecutivamente, após o envio dos estudos de viabilidade para este Tribunal de Contas e durante o trabalho fiscalizatório de que trata a IN – TCU 27/1998. A situação acima ilustra perfeitamente os prejuízos advindos da remessa precipitada da documentação não definitiva, concretizando o vaticínio proclamado pelo Exmo Sr. Ministro Aroldo Cedraz no Voto condutor do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, promanado neste mesmo feito:

8. O encaminhamento de informações incompletas ou inconsistentes, conforme destacado pela unidade técnica, acarretará a necessidade de medidas saneadoras, reuniões técnicas e outras interlocuções que oneram demasiadamente os escassos recursos da secretaria deste Tribunal e podem trazer ainda como prejuízo adicional o custo de imagem incorrido por este TCU por, em tese, retardar o processo de concessão, caso as conclusões dos exames demandem do Poder Concedente uma série de complementações e correções dos estudos.

337. Ditosamente, o vulto da impropriedade detectada resulta diminuto e, portanto, não compromete o certame. Em valores nominais – isto é, sem descontar seu preço a valor presente – e antes de deduzidos os benefícios tributários do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi), a despesa indevidamente incluída no fluxo de caixa do projeto perfaz R$ 10,1 milhões para cada aeródromo, sendo R$ 7,95 milhões correspondentes ao ILS e R$ 2,15 milhões devidos ao VOR/DME.

338. Considerados esses dois fatores (Reidi e valor presente), a incorreção aproxima-se de R$ 5,3 milhões, representando 0,15% do valor mínimo de outorga do Aeroporto Internacional de Guarulhos; 0,36% do lance inicial mínimo para o Aeroporto Internacional de Viracopos; e 0,9% do preço base fixado para o Aeroporto Internacional de Brasília. Embora reprovável a inclusão dessas despesas no valor-piso da concessão, tem-se que sua depuração procrastinaria o processo licitatório, representando mais prejuízos do que benefícios ao certame e ao sistema aeroportuário.

339. Torna-se forçoso, todavia, determinar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, reencaminhe ao TCU os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA), reiniciando o processo fiscalizatório, caso efetue modificações que tenham impacto no fluxo de caixa do projeto posteriormente à aprovação do primeiro estágio de fiscalização por este Tribunal, nos termos do inciso I do art. 7º da Instrução Normativa TCU 27, de 2/12/1998.

340. Excetuada a ressalva acima, constata-se uma satisfatória conformidade entre as previsões gerais dos EVTEA e as diretivas contidas no PEA. Com isso, é possível afirmar, no que tange aos investimentos previstos para as futuras concessionárias, que subsistem no Plano de Exploração Aeroportuária, na forma de requisitos, os principais termos em virtude dos quais os acórdãos 3.232/2011, 3.233/2011 e 3.234/2011-TCU-Plenário aprovaram o primeiro estágio das outorgas em epígrafe.

9. Plano de Outorga para Exploração da Infraestrutura Aeroportuária

341. Em diversas passagens do presente relatório e, especialmente nos relatórios e votos que fundamentaram os acórdãos relativos ao primeiro estágio de fiscalização do processo de concessão dos aeroportos internacionais de Guarulhos, Brasília e Viracopos, ficaram registrados os problemas decorrentes da falta de planejamento adequado por parte do Poder Executivo na condução das presentes concessões. Algumas contingências desse processo merecem ser destacadas, como o envio dos estudos de viabilidade ao TCU antes mesmo que fosse aprovado o modelo de concessão de trata o art. , inciso II, da Lei 11.182/2005 e sem que houvesse fundamento legal para várias premissas essenciais do projeto, como a cobrança de tarifa de conexão, a diminuição do percentual do Adicional de Tarifa Aeroportuária (Ataero) e o consequente aumento do valor base das tarifas aeroportuárias e a própria participação da Infraero na futura concessionária.

342. Essas questões somente foram resolvidas com a edição do Decreto 7.624, de 22/11/2011, que aprovou o modelo de concessão dos aeroportos, e da Medida Provisória 551, da mesma data, que, entre outras providências, criou a tarifa de conexão, alterou a alíquota do Ataero e autorizou a criação de subsidiárias pela Infraero e a participação dessa estatal em outras sociedades públicas ou privadas.

343. Além disso, esses aeroportos foram incluídos no Plano Nacional de Desestatização sem que houvesse um plano de outorga para exploração da infraestrutura aeroportuária completo, abrangendo todos os aeródromos públicos brasileiros. A SAC/PR, por meio da Portaria 98, de 25/8/2011, aprovou apenas o plano de outorgas dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília, sem que um planejamento mais abrangente e detalhado tenha sido feito, com vistas apenas a atender um problema contingencial.

344. Parte dessa precipitação é justificada pelo Poder Executivo em razão da necessidade de transferir a gestão dos três aeroportos – notadamente saturados – para a iniciativa privada a tempo de que as ampliações na infraestrutura sejam concluídas antes do início da Copa do Mundo de 2014. Superada a urgência argumentada para a concessão desses aeroportos, contudo, é fundamental que seja enfrentada a necessidade de adequado planejamento do setor.

345. Nesse sentido, a Lei 10.683/2003, alterada pela Lei 12.462/2011, que criou a SAC/PR, dispõe, em seu art. 24-D, incisos I, III e IV, que cabe àquela Secretaria ‘formular, coordenar e supervisionar as políticas para o desenvolvimento do setor de aviação civil e das infraestruturas aeroportuária e aeronáutica civil’, ‘formular e implementar o planejamento estratégico do setor, definindo prioridades dos programas de investimentos’ e ‘elaborar e aprovar os planos de outorgas da infraestrutura aeroportuária, ouvida a Agência Nacional de Aviação Civil’.

346. A Política Nacional de Aviação Civil (PNAC) aprovada pelo Decreto 6.780, de 18/2/2009, estabelece entre suas diretrizes a necessidade de ‘harmonizar a capacidade e a demanda da infra-estrutura aeroportuária civil, com base em planos de investimento que considerem os planejamentos de curto, médio e longo prazo baseados em estudos específicos e informações integradas’, bem como de ‘Manter as instalações aeroportuárias civis em condições de atender adequadamente aos usuários do transporte aéreo, garantindo a realização tempestiva e apropriada de manutenção da infra-estrutura’.

347. A infraestrutura aeroportuária nacional abrange mais de setecentos aeródromos públicos, dos quais 65 estão sob administração da Infraero e respondem por mais de 95% do movimento de passageiros no Brasil. Desses, apenas uma pequena parte é superavitária e contribui para o financiamento dos demais aeroportos da rede da estatal. A maior parte dos aeródromos públicos, contudo, é administrada pelos estados e municípios e pelo Comando da Aeronáutica, sem que muitos deles disponham de recursos adequados para custear suas operações e os investimentos necessários. Em recente auditoria na Anac, que resultou na prolação do Acórdão 2.686/2011 – TCU – Plenário, foi constatado que não existem nem mesmo informações atualizadas sobre as condições de funcionamento e a efetiva operação de muitos desses aeródromos.

348. Por outro lado, tem sido noticiado na imprensa, que a SAC/PR está elaborando plano de outorgas que estabelecerá os critérios para definir quais aeroportos vão ficar sob o controle da União, quais devem ser administrados por estados ou municípios e quais poderão ser concedidos à iniciativa privada. Entende-se imprescindível que esse plano de outorga seja elaborado de forma consistente e bem fundamentada, esteja inserido no planejamento estratégico do setor e obedeça às orientações da Pnac, de maneira a evitar os problemas identificados no curso da atual concessão e, ainda, para assegurar que a infraestrutura aeroportuária brasileira receba a atenção condizente com sua importância para o crescimento do país.

349. Assim, consideramos pertinente que seja autorizada a Sefid-1 para que inicie, nos termos do art. 241 do Regimento Interno do TCU, com a urgência que o caso requer, acompanhamento do processo de elaboração do plano de outorga da infraestrutura aeroportuária atualmente em andamento na SAC/PR, incluindo outros órgãos envolvidos com a matéria, como Anac e Comando da Aeronáutica, sem prejuízo de avaliar outras questões pertinentes ao planejamento da referida infraestrutura.

10. Conclusões

350. Consoante assinalado anteriormente, a extrema importância dos três aeroportos em tela para a malha aérea nacional transmite sua relevância ao processo de concessão ora em apreço. Dessa forma, não constitui exagero afirmar que os processos de outorga em análise remodelarão definitivamente o setor aeroportuário no Brasil, exercendo profundo impacto no setor de transporte aéreo de carga e de passageiros.

351. Com efeito, o país adentra a era de privatizações aeroportuárias – inaugurada internacionalmente em 1987, porém cujos grandes impulsos ocorrem em 1996 e 2004 (GRAHAM, 2008: 23-24) – de forma tardia, com as vantagens e desvantagens que o fato implica. Investimentos na expansão e modernização do setor são reconhecidamente urgentes, uma vez que o súbito incremento da demanda observado na última década não se fez acompanhar pela correspondente e necessária atuação do setor público, resultando na degeneração do nível do serviço prestado aos usuários do sistema aéreo.

352. Nesse contexto, a adequada seleção da firma ou consórcio para ampliar os aeródromos em epígrafe, manter e gerir suas operações, torna-se crucial para um equilibrado desenvolvimento do setor aéreo nacional, frente aos dilatados prazos durante os quais vigerão as concessões aqui tratadas. Naturalmente, as regras para tal seleção encontram-se no instrumento convocatório do leilão, o Edital Anac 2/2011. Ademais, a correta provisão do serviço público condiciona-se, de partida, à configuração conferida ao contrato de concessão a ser firmado, que poderá onerar justa ou excessivamente os usuários e que poderá facilitar ou dificultar sobremaneira a atividade reguladora da Anac.

353. Os dois instrumentos – o edital da licitação e a minuta de contrato – integram o objeto do segundo estágio de fiscalização de que trata o art. 7º, inciso II, da IN – TCU 27/1998, conjuntamente com a ata de resposta aos pedidos de esclarecimento e com a ata de julgamento das impugnações. Tendo sido examinados exclusivamente os três primeiros elementos – uma vez que o prazo para resposta às impugnações ainda não se esgotara ao tempo de conclusão desta instrução –, verificou-se a ocorrência das impropriedades e irregularidades reportadas ao longo desta instrução, as quais podem ser sintetizadas nos seguintes pontos:

a) ocorrência de alterações substantivas no edital (regras de participação no certame; formas de garantia de execução contratual admissíveis), desacompanhadas das necessárias devoluções de prazo para elaboração ou reformulação das propostas, em desconformidade com o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993;

b) presença de cláusulas ambíguas, prejudicando a clareza dos critérios de limitação à participação no certame e suas exceções e, portanto, agredindo o princípio da segurança jurídica e oferecendo grave risco aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, previstos no art. , caput, da Lei 8.666/1993;

c) discrepâncias em relação às premissas previstas nos EVTEA (e.g. custo com equipamento de auxílio à navegação aérea; tarifas de handling e armazenagem) – as quais, comprovou-se, apresentam diminuta materialidade, não sendo capazes de comprometer o andamento do certame, persistindo em razão da precipitação com que foi lançado o edital.

354. A elevada relevância da concessão dos aeroportos para o setor de transportes nacional recomendava que a iniciativa em tela se antecedesse de adequado planejamento e profunda reflexão, valendo-se nisso, até mesmo, da colaboração efetiva dos usuários de seus serviços. Ao invés disso, testemunhou-se neste processo licitatório que a já destacada urgência em se solucionar o gargalo com que se depara o setor aeroviário – resultante, repise-se, da inércia na atuação estatal – foi invocada para a adoção de medidas açodadas, resultando em prejuízo à organização e ao aperfeiçoamento do processo, com graves riscos ao bom andamento do certame.

355. Remontando à fase interna da licitação, as consequências da pressa que caracterizou a condução do processo estendem-se do encaminhamento de documentos à audiência pública e a este Tribunal de Contas antes de definidos aspectos fundamentais da política regulatória (e.g. responsabilidade pelo suprimento de equipamentos para o controle do tráfego aéreo) até a assunção de premissas essenciais à viabilidade do empreendimento até então destituídas do marco legal correspondente (e.g. previsão de tarifas de conexão e alteração de alíquota do Ataero).

356. Tratadas no relatório e voto que instruem o Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, tais questões devem ser consideradas sanadas. Embora tenha provocado conturbação do processo, o modus operandi acima relatado não apenas prosseguiu, como se intensificou com a publicação do Edital Anac 2/2011, chegando-se ao cúmulo de ter o derradeiro dos onze ‘comunicados relevantes’, datado de 26/1/2012, determinado alterações de interpretação e incluído comandos para desconsideração de informações prestadas na Ata de Esclarecimentos divulgada em sua antevéspera.

357. Não se pode frisar o suficiente que esse tipo de conduta, em vias de se tornar emblemática por parte do poder concedente, torna latente o risco de paralisação do processo, eis que o vulnera ante a qualquer provocação de interessado que se entender prejudicado pela notória instabilidade instilada no processo concessório, o que acarretaria justamente o sacrifício da celeridade que inicialmente se desejava imprimir ao certame. Outrossim, a exiguidade dos prazos assinalados para reação dos interessados e a falta de previsibilidade das decisões da agência reguladora poderia comprometer a sinalização que se quer conferir aos agentes de mercado, culminando em suspeitas – até o momento inexistentes – sobre a própria lisura da outorga, eis que tais características (elisão de prazos e alterações bruscas de regras sem a devida reabertura de prazos) também são típicas de processos licitatórios em que se visa a escamotear direcionamentos e outras irregularidades.

358. A forma precipitada e açodada com que o Poder Executivo tem tratado o atual processo de concessão tem sua justificativa na premente necessidade de equacionamento de um dos principais gargalos da infraestrutura nacional de transportes e ante a proximidade de eventos que incrementarão o fluxo doméstico de passageiros e de turistas internacionais, a exemplo da Copa do Mundo em 2014. Sem deixar de lembrar que a realização desse grande evento esportivo em território nacional foi definido em outubro de 2007, há quase cinco anos, deve-se ressaltar que essa forma encaminhamento dado pelo Poder Executivo deve ser considerada como excepcional e não deve servir de paradigma para as próximas concessões.

359. Objetivando a uma melhor compreensão dos determinantes dessa dinâmica, propõe-se que seja determinado à Sefid-1 que realize acompanhamento do processo de elaboração do plano de outorga para novas delegações para exploração de infraestrutura aeroportuária atualmente em andamento na SAC/PR, verificando, entre outros aspectos, a consistência, o embasamento e a inserção do plano de outorgas no planejamento estratégico do setor, bem como a obedediência às orientações da Pnac, de maneira a evitar os problemas identificados no curso do atual processo de concessão.

360. Diante do exposto, conclui-se a presente instrução reafirmando o posicionamento de que:

1) o processo licitatório para concessão dos três aeroportos em tela foi pontuado por irregularidades e impropriedades (e.g. alteração do edital, por meio da Ata de Esclarecimento, sem reabertura de prazo; cláusulas editalícias de natureza anti-isonômica quanto à possibilidade de participação no certame; presença de cláusulas ambíguas);

2) não é possível aquilatar, até o momento, a repercussão prática dessas irregularidades e impropriedades, especialmente sem que se tenha conhecimento dos pedidos de impugnação apresentados pelos interessados e do respectivo julgamento pela comissão de licitação (e.g. possibilidade de que grande parcela dos operadores aeroportuários existentes enquadra-se na situação descrita pelo item 3.18);

3) para análise de mérito do segundo estágio de fiscalização, o exame das impugnações interpostas afigura-se imprescindível, já que constitui relevante subsídio para se verificar a concretização ou não dos riscos potenciais e das irregularidades em tese de que padece o Edital Anac 2/2011;

4) a indeterminação acima relatada, conjugada com a reconhecida importância e urgência de investimentos no setor aeroportuário em vista dos iminentes eventos internacionais (verdadeiro periculum in mora reverso), não recomenda a adoção de medidas acautelatórias por parte deste Tribunal de Contas no presente momento, sem que se tenha conhecimento de prejuízo concreto ao certame, mas tão somente das determinações e recomendações defendidas nesta instrução e a remessa dos autos novamente à Sefid-1, para continuidade do acompanhamento do segundo estágio de que trata a IN – TCU 27/1998.

11. VRF e Benefícios de Controle

361. O Volume de Recursos Fiscalizados (VRF) do presente acompanhamento fiscalizatório já foi consignado quando do relatório referente ao primeiro estágio de fiscalização destas mesmas outorgas.

362. Quanto ao benefício de controle decorrente da análise ora apresentada, classifica-se tanto como ‘potencial’ (Portaria TCU 59/2004, art. 2º, inciso IV), relativamente à determinação e às recomendações por cumprir, quanto como ‘efetivo’ (Portaria TCU 59/2004, art. 2º, inciso V), uma vez que algumas medidas foram antecipadas ‘no âmbito administrativo em razão de processo em andamento no TCU’.

363. Ainda de acordo com o anexo da citada Portaria, tem-se que também foram alcançadas ‘melhoria na forma de atuação’ (item 3.3 da citada Portaria) e ‘incremento da confiança dos cidadãos nas instituições públicas’ (item 3.8).

12. Proposta de Encaminhamento

364. Ante as ponderações registradas neste parecer, especialmente quanto à impossibilidade de manifestação de mérito relativamente ao segundo estágio do presente certame e às irregularidades e impropriedades constatadas no exame do processo, submetem-se os autos à consideração superior, propugnando, com fulcro no art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 17 da IN TCU 27/1998, a remessa do presente processo ao Exmo Sr. Ministro-Relator Aroldo Cedraz com a seguinte proposta de encaminhamento:

a) recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, no curso do presente certame:

a.1) inclua, no instrumento convocatório em tela, cláusula semelhante à do item 15.2.1 do Edital ANTT 1/2010, tendente a facultar a consulta pela Anac a sistemas informatizados que vierem a ser adotados pela concessionária, de sorte a potencializar e tornar mais tempestiva sua atuação fiscalizatória (parágrafo 121);

a.2) promova, mediante comunicado relevante ou outro meio hábil, esclarecimento no sentido de que a obrigatoriedade de sub-rogação à qual se refere o Edital Anac 2/2011 diz respeito tão somente à Infraero – dependendo, para aperfeiçoamento da cessão, da anuência dos terceiros contratados (parágrafo 126);

b) determinar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, por ocasião de futuras concessões destinadas a delegar a exploração de infraestrutura aeroportuária, que:

b.1) reencaminhe ao TCU os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA), reiniciando o processo fiscalizatório, caso efetue modificações que tenham impacto no fluxo de caixa do projeto posteriormente à aprovação do primeiro estágio de fiscalização por este Tribunal, nos termos do inciso I do art. 7º da Instrução Normativa TCU 27, de 2/12/1998 (parágrafo 339);

b.2) sejam devidamente divulgadas aos potenciais interessados as cláusulas dos contratos firmados pela Agência com possível reflexo no certame por ela conduzido, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da positividade do direito (parágrafo 155);

b.3) garanta que todas as informações, estudos e projetos necessários à elaboração das propostas econômico-financeiras estejam disponíveis aos interessados até a data prevista para entrega das propostas econômicas, em consonância com o princípio da publicidade e com o inciso IVdo § 2º do art. 40 da Lei 8.666/1993 (parágrafo 173);

b.4) estabeleça prazo adequado para interposição de impugnações ao Edital e seus anexos, garantindo, neste ínterim, a estabilidade dos seus termos, de forma a incrementar a segurança jurídica, em função do disposto no art. 21, § 4º, c/c o art. 41, §§ 1º e , todos da Lei 8.666/1993 (parágrafo 191);

b.5) promova a reabertura de prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos pré-existentes no edital e seus anexos, em função do disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993 (parágrafo 240);

b.6) faça constar no instrumento convocatório cláusulas suficientes voltadas às pessoas jurídicas estrangeiras, quando prevista tal participação, a fim de fazê-las cumprir, tanto quanto possível, as exigências habilitatórias estabelecidas, de forma tanto a não eximi-las das obrigações a todos os demais licitantes impostas quanto a não configurar um possível cerceamento de sua participação no certame ante eventual impossibilidade de cumprimento, nos termos do § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993 (parágrafo 220);

c) recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, por ocasião de futuras concessões destinadas a delegar a exploração de infraestrutura aeroportuária, que:

c.1) efetue sessão pública presencial destinada a sanar dúvidas relativas aos termos do edital e da ata de esclarecimentos, de modo a incrementar a transparência e a segurança jurídica do processo licitatório (parágrafo 179);

c.2) confira prioridade, para elaboração das regras do edital, a métodos contábeis e financeiros de uso disseminado e de longeva consolidação teórica (parágrafo 275);

c.3) busque dedicar cláusulas editalícias específicas para cada objetivo e tema (e.g. vedação a arranjos anticompetitivos, condições de participação no certame, habilitação técnica etc.), abstendo-se, sempre que possível, de endereçar temas distintos por meio de cláusula pretensamente abrangente (parágrafo 298);

d) recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização e à Agencia Nacional de Aviacao Civil que, por ocasião de futuras delegações para exploração de infraestrutura aeroportuária, examinem a real necessidade de participação da Infraero nas concessionárias (parágrafo 148);

e) autorizar a Primeira Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid-1) para que inicie, nos termos do art. 241 do Regimento Interno do TCU, com a urgência que o caso requer, acompanhamento do processo de elaboração do plano de outorga da infraestrutura aeroportuária atualmente em andamento na SAC/PR, incluindo outros órgãos envolvidos com a matéria, como Anac e Comando da Aeronáutica, sem prejuízo de avaliar outras questões pertinentes ao planejamento da referida infraestrutura (parágrafo 349);

f) enviar cópia da presente deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentarem: à Casa Civil da Presidência da República; à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR); à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac); e ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES);

g) restituir os autos à Sefid-1 para que prossiga o acompanhamento do segundo estágio de fiscalização das outorgas em epígrafe, conforme o art. 7º, inciso II, da IN – TCU 27/1998.”

[...]”.

2. Os dirigentes da Sefid-1 manifestaram-se de acordo com a proposta da instrução.

É o Relatório.

VOTO

Trago à apreciação deste Plenário o 2º estágio de fiscalização das concessões dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas/SP e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF.

2. O 1º estágio de fiscalização das referidas concessões foi apreciado pelo Plenário em 7/12/2011 mediante os Acórdãos 3.232/2011 (Aeroporto de Guarulhos), 3.233/2011 (Aeroporto de Brasília) e 3.234/2011 (Aeroporto de Viracopos). Na ocasião, após a devida análise dos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômica do Empreendimento (EVTEA), o Tribunal aprovou, com ressalvas, aquele estágio e expediu determinações e recomendações à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), à Casa Civil da Presidência da República e à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR).

3. O novo modelo de investimento, iniciado com a concessão do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante/RN, traz inúmeros desafios. Faz-se necessário assegurar, tanto para o governo quanto para os investidores da iniciativa privada, um modelo de governança dos aeroportos que assegure um ambiente de segurança jurídica e divisão adequada dos riscos envolvidos entre as partes. Para os cidadãos, faz-se necessário que os contratos a serem firmados permitam aos órgãos controladores exigir dos investidores a adequada qualidade dos investimentos a serem feitos e, principalmente, dos serviços aeroportuários oferecidos aos usuários finais.

4. Conforme já tratei nos votos que proferi por ocasião do julgamento do 1º estágio de fiscalização das outorgas em exame, cabe destacar a contribuição do Tribunal nesse complexo processo, que novamente mobilizou sua equipe técnica para analisar, em prazo reduzido, a documentação e as informações fornecidas pela Anac.

5. Todo o esforço do TCU está relacionado à relevância, especificidade e complexidade das três outorgas. A importância das concessões decorre da necessidade de equacionamento do forte ritmo do crescimento da demanda do fluxo de passageiros do setor aéreo, que tenderá a se intensificar com a proximidade da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016.

6. Não obstante, sem discordar da avaliação da necessária celeridade que deve ser dada ao exame das presentes outorgas, cabe discutir desde logo medidas que o Poder Executivo pode adotar para mitigar o risco de repetição de situações similares para processos de outorga de outros aeroportos.

7. Tal discussão é relevante em face das inúmeras dificuldades enfrentadas neste processo, decorrentes da falta de planejamento adequado por parte do Poder Executivo na condução das concessões em exame, conforme relatou a Sefid-1.

8. Como evidência da deficiência no planejamento das outorgas, a instrução informou, entre outros aspectos, que os três aeroportos foram incluídos no Plano Nacional de Desestatização sem que houvesse um plano de outorga para exploração da infraestrutura aeroportuária completo, abrangendo todos os aeródromos públicos brasileiros. Uma vez que a infraestrutura aeroportuária nacional abrange mais de setecentos aeródromos públicos, dos quais 66 estão sob administração da Infraero e respondem por mais de 95% do movimento de passageiros no Brasil, um planejamento adequado dos planos de outorga é fundamental para mitigar o risco de repetição das dificuldades relatadas pela unidade técnica ao instruir o 1º e o 2º estágios de fiscalização das três concessões em exame.

9. Outra evidência da necessidade de melhorar o processo de planejamento das outorgas é a informação trazida na instrução da Sefid-1 de que, conforme tem sido noticiado na imprensa, a Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República – SAC/PR está elaborando plano de outorgas que estabelecerá os critérios para definir quais aeroportos vão ficar sob o controle da União, quais devem ser administrados por estados ou municípios e quais poderão ser concedidos à iniciativa privada. Caso esse plano de outorga seja elaborado de forma consistente e bem fundamentada, os problemas identificados no curso das atuais concessões poderão ser evitados.

10. Cabível, assim, acolher a proposta da Sefid-1, no sentido de autorizar a unidade técnica a iniciar, com a urgência que o caso requer, acompanhamento do processo de elaboração do plano de outorga da infraestrutura aeroportuária atualmente em andamento na SAC/PR, incluindo outros órgãos envolvidos com a matéria, a exemplo da Anac e do Comando da Aeronáutica, sem prejuízo de avaliar outras questões pertinentes ao planejamento da referida infraestrutura, tais como aquelas relacionadas à localização de novos aeroportos e a questões que afetem a mobilidade urbana.

II –

11. Neste 2º estágio, pela regência do inciso II do art. 7º da Instrução Normativa TCU 27/1998, são examinados os seguintes documentos: a) o edital de pré-qualificação; b) as atas de abertura e de encerramento da pré-qualificação; c) o relatório de julgamento da pré-qualificação; d) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à pré-qualificação; e) o edital de licitação; f) a minuta de contrato; e g) todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como as impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas.

12. Reproduzo a seguir, para contextualizar o exame deste 2º estágio, o Quadro 1 da instrução da Sefid-1, no qual são informadas as novas datas para os eventos alterados pelo Comunicado Relevante 5/2012:

Quadro 1 – Alterações no cronograma do certame promovidas pelo Comunicado Relevante 5/2012

Evento

Data inicial

Nova Data

Divulgação da ata com os esclarecimentos ao Edital

18/1/2012

23/1/2012

Termo final do prazo para impugnação ao Edital.

23/1/2012

26/1/2012

Divulgação do resultado do julgamento das impugnações ao Edital.

27/1/2012

31/1/2012

Recebimento, pela BM&FBOVESPA, das declarações, propostas e demais documentos da licitação.

30/1/2012

2/2/2012

entre 9h e 16h

Divulgação da decisão sobre os documentos contidos no Volume I, Declarações Preliminares, Documentos de Representação e Garantia de Proposta não aceitas e sua motivação.

2/2/2012

3/2/2012

Fonte: Edital Anac 2/2011 c/c Comunicado Relevante 5/2012 (peça 296).

13. A data de realização do leilão, conforme informado pela unidade técnica, ficou mantida para o dia 6/2/2012, antes, portanto, da próxima Sessão do Plenário, programada para o dia 8/2/2012.

14. Após o recebimento da documentação relativa ao julgamento das impugnações ao Edital Anac 2/2011, divulgado somente ontem, 31/3/2012, foi feito exame do julgamento pela Sefid-1, cujas conclusões não alteram o mérito da instrução daquela unidade técnica.

15. O exame da Sefid-1 encontra-se estruturado da seguinte forma: a) atendimento aos ditames da Lei 9.491/1997 (capítulo 5 da instrução); b) atendimento aos ditames da Lei 8.987/1995 (capítulo 6); c) atendimento aos ditames da Lei 8.666/1993 (capítulo 7); e d) atendimento aos julgados anteriores (capítulo 8).

III –

16. As determinações e recomendações expedidas pelo Tribunal foram razoavelmente atendidas. Relaciono, a seguir, as principais conclusões da Sefid-1 ao examinar as medidas adotadas pela Anac:

a) as determinações constantes do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário foram, em grande parte, observadas na confecção do Edital Anac 2/2011;

b) das determinações decorrentes da análise do primeiro estágio de concessão dos Aeroportos de Guarulhos, Brasília e Viracopos (Acórdãos 3.232/2011, 3.233/2011 e 3.234/2011–TCU–Plenário, respectivamente), cabe destacar o cumprimento das medidas relativas a superestimativas de investimentos e a exclusão do fator X do fluxo de caixa dos projetos, os quais resultaram em aumento significativo dos preços de outorga de cada aeroporto;

c) as demais determinações dos Acórdãos 3.232/2011, 3.233/2011 e 3.234/2011–TCU–Plenário estão relacionadas a questões ambientais e foram também cumpridas pela Anac;

d) a recomendação contida no item 9.5.2 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, no sentido de excluir vedação de participação dos autores ou responsáveis economicamente por projeto, estudo, levantamento ou investigação apresentados em atenção aos termos do Edital de Chamamento Público de Estudos 1/2011, pelo risco de afronta ao princípio da ampla concorrência, foi atendido, com a exclusão do item 3.14.5 da minuta de edital submetida à audiência pública;

e) para a recomendação relativa à necessidade de participação da Infraero na futura concessionária (item 9.5.1 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário), a Anac definiu que a participação da empresa pública seria de 49%;

f) a Anac não atendeu de forma completa a recomendação relativa à inclusão, na minuta de contrato de concessão, de especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios, contendo padrão de acabamento, a qualidade dos materiais e outras informações necessárias para subsidiar a elaboração das propostas pelos licitantes (item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário).

IV –

17. No tocante à conformidade das regras editalícias e da minuta de contrato à legislação de regência, com a documentação então acostada aos autos, a unidade técnica destacou como mais relevantes os três pontos a seguir:

a) ocorrência de alterações de regras de edital, desacompanhadas das necessárias devoluções de prazo para elaboração ou reformulação das propostas;

b) presença de cláusulas ambíguas, prejudicando a clareza dos critérios de limitação à participação no certame e suas exceções e, portanto, agredindo o princípio da segurança jurídica e oferecendo grave risco aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo;

c) discrepâncias em relação às premissas previstas nos EVTEA (e. g. custo com equipamento de auxílio à navegação aérea; tarifas de handling e armazenagem) – as quais apresentam diminuta materialidade, não sendo capazes de comprometer o andamento do certame, persistindo em razão da urgência com que foi lançado o edital.

18. De acordo com as conclusões da Sefid-1, nenhum dos três pontos justifica medidas acautelatórias por parte desta Corte de Contas. A unidade técnica propõe, contudo, expedir recomendações e determinações à Anac objetivando evitar a reincidência das ocorrências relatadas em futuras concessões de aeroportos.

19. Considerando as circunstâncias das outorgas em exame, destacadas no início deste voto, entendo adequadas as conclusões da Sefid-1, no sentido de que não há nos autos elementos que justifiquem encaminhamento diverso do proposto pela unidade técnica, no bojo do exame deste 2º estágio de fiscalização das concessões dos três aeroportos, sem prejuízo de se acompanhar, nos estágios seguintes, eventuais reflexos dessas ocorrências.

20. Assim, acolho o exame empreendido e as conclusões da unidade técnica, sem prejuízo de tecer as considerações que seguem.

V –

21. Quanto à ocorrência de alterações de regras do edital, desacompanhadas das necessárias devoluções de prazo para elaboração ou reformulação das propostas, a instrução destaca que o § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993 é claro ao estabelecer que quaisquer modificações no edital que venham a afetar a formulação das propostas exigem nova divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se os prazos estabelecidos no instrumento convocatório.

22. A Sefid-1 destacou, entre outros, os seguintes aspectos que merecem ser sopesadas por esta Corte ao avaliar tais ocorrências:

a) de acordo com os elementos acostados aos autos, não restou evidenciado, na prática, prejuízo relevante às proponentes decorrente da não devolução dos prazos;

b) deve ser considerado o interesse público que norteia estas concessões, tendo em vista sua importância para o equacionamento de um dos principais gargalos da infraestrutura nacional de transportes e ante a proximidade de eventos que incrementarão o fluxo doméstico de passageiros e de turistas internacionais, a exemplo da Copa do Mundo em 2014.

23. Assim, conforme bem fundamentou a Sefid-1, uma vez que não se vislumbra, no momento, prejuízo relevante aos licitantes, cabe determinar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, promova a reabertura de prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos pré-existentes no edital e seus anexos.

VI –

24. Em relação à presença de cláusulas ambíguas, prejudicando a clareza dos critérios de limitação à participação no certame e suas exceções, que podem oferecer prejuízo à observância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, cabe destacar o exame empreendido pela unidade técnica relativo às cláusulas contidas nos itens 3.17 e 3.18 do Edital Anac 2/2011.

25. Referidas cláusulas, que tratam de critérios de percentual participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas em consórcios licitantes, foram objeto de intenso debate nas reuniões realizadas entre os técnicos do Tribunal e da Agência e de questionamentos por meio de diligências encaminhada à Anac.

26. Do minucioso exame da unidade técnica (parágrafos 259 a 268 da instrução supratranscrita) destaco as seguintes conclusões:

a) as cláusulas 3.17 e 3.18 do edital estão formuladas de forma deficiente e ambígua;

b) a cláusula 3.17 do Edital admite diversas interpretações. Sua redação permitiria, por exemplo, a ilação de que a participação máxima de cada empresa aérea é limitada a 2% ou, alternativamente, de que a participação do conjunto de empresas aéreas não pode exceder a 2%;

c) a solução encontrada pela agência reguladora para admitir a participação de operadores aeroportuários estrangeiros consistiu em ampliar o limite máximo de sua participação de 2% da Sociedade de Propósito Específico, como previsto no item 3.17 do Edital, para os 20% permitidos pela cláusula 3.18, vinculando esse novo e ampliado limite à condição de que “sejam coligadas ou controladas, direta ou indiretamente, por entidades de direito público brasileiras ou de países com os quais a República Federativa do Brasil tenha assinado acordo de serviços aéreos”;

d) os esclarecimentos prestados pela Anac para justificar a discriminação de limites de participação para empresas aéreas privadas (2%) e empresas aéreas com participação estatal (20%) não foram satisfatórios. O mero fato de contarem com participação de entidades públicas estrangeiras em seu capital social não retira das empresas estrangeiras o interesse de beneficiarem as sociedades empresariais do grupo econômico a que pertençam, mesmo que em prejuízo da competitividade do serviço de transporte aéreo.

27. Não obstante, embora as cláusulas em exame sejam ambíguas, a Sefid-1 não evidenciou, a partir da documentação acostada aos autos até o momento, prejuízo aos licitantes. Pertinente, assim, formular determinação preventiva para a Anac, objetivando evitar a reincidência de ocorrências dessa natureza, coforme propôs a unidade técnica.

VII –

28. No tocante às discrepâncias em relação às premissas previstas nos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-financeira e Ambiental – EVTEA – encaminhados ao TCU, a unidade técnica constatou que a impropriedade verificada deriva das frequentes alterações efetuadas no próprio escopo do projeto, decorrentes da urgência dada às presentes outorgas.

29. Não obstante, o vulto da impropriedade detectada resulta diminuto e, portanto, não compromete o certame. Conforme informado pela unidade técnica, deduzidos os benefícios tributários do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi) e trazida a valor presente, a despesa indevidamente incluída no fluxo de caixa do projeto perfaz R$ 5,3 milhões, representando 0,15% do valor mínimo de outorga do Aeroporto Internacional de Guarulhos; 0,36% do lance inicial mínimo para o Aeroporto Internacional de Viracopos; e 0,9% do preço base fixado para o Aeroporto Internacional de Brasília.

30. Assim, embora reprovável a inclusão dessas despesas no valor-piso da concessão, tem-se que sua depuração procrastinaria o processo licitatório, o que poderia representar mais prejuízos do que benefícios ao certame e ao sistema aeroportuário.

31. Além disso, a Sefid-1 atestou que, excetuada a ressalva acima, constata-se uma satisfatória conformidade entre as previsões gerais dos EVTEA e as diretivas contidas no Plano de Exploração Aeroportuária – PEA.

32. Cabível, assim, formular a determinação proposta pela unidade técnica no sentido de que a Anac, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, reencaminhe ao TCU os EVTEA, reiniciando o processo fiscalizatório, caso efetue modificações que tenham impacto no fluxo de caixa do projeto posteriormente à aprovação do primeiro estágio de fiscalização por este Tribunal.

VIII –

33. Antes de concluir meu voto, gostaria de destacar duas preocupações que externei por ocasião dos julgamentos relativos ao 1º estágio de fiscalização das concessões dos três aeroportos: a qualidade dos serviços a serem prestados pelas futuras concessionárias e a participação da Infraero nas Sociedades de Propósito Específico (SPE) que irão prestar os serviços concedidos.

34. No tocante à qualidade dos serviços, cabe sempre lembrar que o principal objetivo das concessões que ora se examina é a prestação de serviço adequado aos cidadãos, que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

35. Para esse ponto, a unidade técnica consignou que as diretivas contidas no Edital Anac 2/2011 tendem a assegurar padrão aceitável de qualidade na prestação do serviço aeroportuário a ser concedido.

36. Essa conclusão da Sefid-1 sinaliza, assim, que a ênfase dada à qualidade dos serviços a serem oferecidas aos cidadãos foi, até o momento, adequadamente equacionada. Não obstante, uma vez que a Anac não atendeu de forma completa a recomendação relativa à inclusão, na minuta de contrato de concessão, de especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios, contendo o padrão de acabamento, a qualidade dos materiais e outras informações necessárias para subsidiar a elaboração das propostas pelos licitantes, entendo imprescindível que esta Corte de Contas acompanhe de perto esses aspectos na fase de execução das outorgas. Lembro mais uma vez que projetos deficientes ou incompletos podem agravar o risco de atraso na execução e de inadequação do empreendimento; a possibilidade de custos adicionais e o prejuízo na qualidade dos serviços prestados.

37. No que concerne à obrigatoriedade da participação da Infraero na composição acionária da futura Sociedade de Propósito Específico (SPE), a instrução da unidade técnica consignou que a minuta de acordo de acionistas efetivamente prevê efetiva participação da Infraero no que tange à gestão do serviço outorgado, mediante a eleição de membros do Conselho de Administração, proporcionalmente a suas participações no capital social votante da Concessionária, com limite mínimo de um membro. Ademais, o citado acordo pretende conferir à Infraero poder de veto relativo a qualquer alteração no capital social autorizado ou no estatuto da concessionária, bem assim quanto à formação de qualquer parceria, fusão, cisão, incorporação de ações etc., à contração de endividamento e à celebração de qualquer contrato, acordo ou arranjo.

38. Endosso a preocupação externada pela Sefid-1 para esse ponto. Uma vez que o objetivo precípuo da concessão é justamente aproveitar a flexibilidade inerente à iniciativa privada, regulando-se o serviço em função dos resultados apresentados, não colhi nos autos razões para que se sacrifique precisamente essa característica, impondo-se a participação de agentes públicos no processo de formulação decisória da sociedade empresarial.

39. Não obstante, conforme bem destacou a unidade técnica, a inclusão das prerrogativas supracitadas – conhecidas comumente como golden share – conta com o amparo legal do art. 17, § 7º, da Lei 6.404/1976, razão pela qual não pode ser reputada ilícita.

40. Pertinente, portanto, recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização e à Agencia Nacional de Aviacao Civil que, por ocasião de futuras delegações para exploração de infraestrutura aeroportuária, examinem a real necessidade de participação da Infraero nas concessionárias, nos termos propostos pela Sefid-1.

41 Não poderia encerrar meu voto sem reiterar meus agradecimentos ao corpo técnico desta Casa, parabenizando os servidores da Sefid-1 envolvidos nos exames deste 2º estágio pela dedicação e qualidade do trabalho realizado, a quem saúdo nas pessoas do Titular da unidade, Adalberto Santos de Vasconcelos, e do Diretor Técnico, Uriel de Almeida Papa. Ressalto, assim, a excepcionalidade do esforço e das condições em que o trabalho foi empreendido pelas Sefid-1, cujo exame célere possibilitou-me trazer para deliberação deste Plenário a presente fiscalização do 2º estágio de concessão dos três aeroportos.

42. Com essas considerações, VOTO por que o Tribunal aprove o Acórdão que ora submeto à consideração deste Plenário.

Sala das Sessões, em 01 de fevereiro de 2012.

AROLDO CEDRAZ

Relator

DECLARAÇÃO DE VOTO

Com a privatização dos aeroportos, supera-se um atraso de anos no setor aeroportuário, impingido pela renitência do poder executivo em aderir ao modelo de concessão privada – amplamente recomendado pela experiência internacional, em contraponto à penúria que aflige os nossos terminais públicos.

Por ser tema de tamanha relevância, com irreversíveis consequências, acredito que esta Casa deve ter cuidado em sua análise. Aqueles que possuem experiência de gestão pública sabem que a pressa na aprovação de um processo montado de forma açodada pode trazer atrasos futuros maiores e de difícil contorno. O próprio Relator diz em seu voto que “projetos deficientes ou incompletos agravam o risco de maiores custos e atrasos nas obras, com prejuízo à qualidade dos serviços prestados.”

Por essa razão, sinto-me impelido a chamar a atenção dos meus pares para os seguintes pontos:

I – Quanto maior o ágio, maior O PREço

O ministro-chefe da Secretaria de Aviação Civil, Wagner Bittencourt aposta em um ágio "grande" para o leilão de concessão dos aeroportos, conforme matéria veiculada pelo Valor Econômico na semana passada. Ocorre que um ágio grande implica, de maneira geral, em preços maiores, ainda que o edital preveja limites ao valor das tarifas. Dessa forma, é prudente indagar se esse fator deve, deveras, ser visto como um benefício à sociedade.

II – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO JULGAMENTO DAS IMPUGNAÇÕES AO EDITAL

A Instrução Normativa nº 27/98, que dispõe sobre a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União, dos processos de desestatização, estabelece, em seu art. 7º, inciso II, quais os documentos a serem analisados no segundo estágio de fiscalização. A norma dispõe que o Tribunal deve avaliar as impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas.

Ocorre que a pressa com que esse processo tem sido encaminhado impediu que a Unidade Técnica se manifestasse sobre o mérito do segundo estágio, uma vez que o prazo previsto no Edital para o julgamento das impugnações foi alterado para a data de 31/01/2012.

No item 14 de seu voto, o eminente Relator menciona o recebimento da documentação relativa ao julgamento das impugnações ao Edital na data de ontem e diz que foi feito exame do julgamento pela Sefid-1, cujas conclusões não alterariam o mérito da instrução daquela unidade técnica.

Entretanto, o relatório da Unidade Técnica disponibilizado não contempla a análise das impugnações e suas respostas.

Ao contrário, a Unidade Técnica repete diversas vezes que não é possível se pronunciar sobre o mérito do segundo estágio sem o imprescindível exame das impugnações interpostas.

Ressalto que a preocupação com a análise das impugnações se dá não somente pelo cumprimento da norma que rege a fiscalização dos processos de desestatização, mas, sobretudo, no caso concreto, para que se possa de fato aferir a gravidade das irregularidades encontradas nos itens 3.17 e 3.18 do Edital.

De acordo com o parecer da Unidade técnica, tais disposições editalícias deveriam ser prontamente defenestradas, se consideradas em plano hipotético, por ameaçarem a competitividade e a isonomia do certame (itens 272 e 292 do relatório).

Veja-se trecho do relatório:

“292. (...) Assim, sendo certo que a regra do item 3.18 teria de ser prontamente defenestrada caso considerada apenas em plano hipotético, resta analisar, a exemplo do realizado com o item 3.17 em seção anterior, se o comando em apreço traz efetivo prejuízo à licitação.

293.Malgrado tenham sido identificados indícios de que os principais operadores aeroportuários internacionalmente atuantes coadunam-se com as hipóteses do item 3.18 – é dizer, encontram-se associados a empresas aéreas e entidades de direito público –, não se pode descartar a hipótese de que alguma firma tenha sido indevidamente excluída do processo. Como a situação descrita é de difícil antevisão, entende-se que a análise de eventuais impugnações é subsídio essencial para aferir a ocorrência de prejuízo efetivo ao certame .

294. Apenas se conhecerá o teor das impugnações, bem assim as respectivas respostas providas pela Anac, após o prazo previsto em edital para divulgação do julgamento daqueles pedidos, o qual foi alterado pelo Comunicado Relevante 6/2022 para o dia 31 de janeiro de 2012. Naquela oportunidade será possível formar convencimento e produzir manifestação conclusiva de regularidade ou não do instrumento convocatório, mediante análise do impacto concreto das cláusulas 3.17 e 3.18 sobre a competitividade do certame . Entende-se precipitado, assim, reprovar ou acolher o Edital Anac 2/2011 no presente instante, em face da imprevisível extensão das irregularidades relatadas nesta subseção .”

De tal maneira, sinto dificuldade para examinar o mérito desse segundo estágio sem a detida análise das impugnações ao edital, bem como das respostas fornecidas pela comissão de licitação.

III – DO NÃO ATENDIMENTO DE DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES DO TCU

No item 16 de seu voto, o Relator assevera que “as determinações e recomendações expedidas pelo Tribunal foram razoavelmente atendidas.

Ocorre que, quando a Unidade Técnica, em seu relatório, trata das determinações expedidas na análise do primeiro estágio (quadro 17, p. 47), na verdade, está falando das condicionantes impostas pelo TCU à publicação do Edital. Em nenhum momento do relatório analisa-se o cumprimento às determinações exaradas naquela ocasião.

Forçoso, portanto, indagar se foi cumprida a determinação do item 9.2.3 do Acórdão 3.232/2011, que irá refletir na modicidade tarifária:

“Para o regime tarifário do contrato de concessão do Aeroporto Internacional Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, utilize fórmula de reversão de ganhos de eficiência e de produtividade em favor dos usuários do serviço outorgado que efetivamente reflita o incremento de eficiência e de produtividade obtido pela futura concessionária , a teor do que preconiza o inciso X do art. 29 da Lei Geral das Concessões c/c o art. , § 1º do Decreto 7.624/2011;”

Apesar de o relatório trazer um item todo dedicado à verificação do (não) cumprimento de recomendações anteriores (item 8.2, p. 47), não foi mencionada, justamente, a recomendação de maior importância à garantia da modicidade das tarifas, exarada no item 9.5.8 do supracitado Acórdão:

“9.5.8 inclua na minuta de contrato de concessão mecanismo destinado a garantir, durante a execução contratual, a reversão de receitas não tarifárias em prol da modicidade das tarifas e/ou dos preços específicos praticados no próprio aeroporto;”

IV – ALTERAÇÕES DE REGRAS DO EDITAL SEM REABERTURA DE PRAZO

O art. 21, § 4º da lei 8.666/93 dispõe:

“Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”

No presente caso, a ANAC alterou regras editalícias, inclusive aquela constante do item 3.17, que trata de tema de elevada importância: o critério de participação na sessão pública do leilão, bem como a extensão dessa participação.

Todavia, em aparente descumprimento à legislação pertinente, não reabriu o prazo para a formulação das propostas. Ora, nada pode afetar mais a formulação das propostas do que as regras de participação no certame.

Observe-se o pronunciamento da Unidade Técnica a respeito:

“273. Consoante o precedente acima, consignamos que a regra editalícia em questão, embora emendada posteriormente, afigura-se imperfeita e, portanto, permanece como fragilidade do instrumento convocatório. In abstracto, o caráter intempestivo da mutação havida naquele item demanda a reabertura de prazo para formulação de propostas; no entanto, não se pode precisar, no corrente momento, a ocorrência de comprometimento efetivo da concorrência que justifique a intervenção deste Tribunal de Contas.”

Na minha visão, pode haver comprometimento da concorrência, uma vez que, novamente, a pressa da Administração impediu a formação de consórcios. Matéria veiculada hoje no jornal A Folha de São Paulo dá a notícia de que “prazo curto e restrições da ANAC fazem grupos desistirem de leilão que começa amanhã”.

V - DAS CONCLUSÕES DA UNIDADE TÉCNICA

Para concluir meu voto, gostaria de reler alguns trechos significativos do relatório da Unidade Técnica:

“357. Não se pode frisar o suficiente que esse tipo de conduta, em vias de se tornar emblemática por parte do poder concedente, torna latente o risco de paralisação do processo, eis que o vulnera ante a qualquer provocação de interessado que se entender prejudicado pela notória instabilidade instilada no processo concessório, o que acarretaria justamente o sacrifício da celeridade que inicialmente se desejava imprimir ao certame. Outrossim, a exiguidade dos prazos assinalados para reação dos interessados e a falta de previsibilidade das decisões da agência reguladora poderia comprometer a sinalização que se quer conferir aos agentes de mercado, culminando em suspeitas – até o momento inexistentes – sobre a própria lisura da outorga, eis que tais características (elisão de prazos e alterações bruscas de regras sem a devida reabertura de prazos) também são típicas de processos licitatórios em que se visa a escamotear direcionamentos e outras irregularidades.”

E finaliza a unidade técnica:

“360. Diante do exposto, conclui-se a presente instrução reafirmando o posicionamento de que:

1) o processo licitatório para concessão dos três aeroportos em tela foi pontuado por irregularidades e impropriedades (e.g. alteração do edital, por meio da Ata de Esclarecimento, sem reabertura de prazo; cláusulas editalícias de natureza anti-isonômica quanto à possibilidade de participação no certame; presença de cláusulas ambíguas);

2) não é possível aquilatar, até o momento, a repercussão prática dessas irregularidades e impropriedades, especialmente sem que se tenha conhecimento dos pedidos de impugnação apresentados pelos interessados e do respectivo julgamento pela comissão de licitação (e.g. possibilidade de que grande parcela dos operadores aeroportuários existentes enquadra-se na situação descrita pelo item 3.18);

3) para análise de mérito do segundo estágio de fiscalização, o exame das impugnações interpostas afigura-se imprescindível, já que constitui relevante subsídio para se verificar a concretização ou não dos riscos potenciais e das irregularidades em tese de que padece o Edital Anac 2/2011;”

Ora senhores ministros, as conclusões supracitadas, são irrefragáveis, no sentido de que não seria recomendável a aprovação, neste momento, do segundo estágio da desestatização ora em exame.

Todavia, ante a informação dada pelo ministro-relator de que a unidade técnica examinou as impugnações ao edital, sem apor obstáculos ao prosseguimento do certame, acompanho, com ressalvas, a proposta apresentada por Sua Excelência.

Sala das Sessões, em 1º de fevereiro de 2012.

JOSÉ JORGE

ACÓRDÃO Nº 157/2012 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 032.786/2011-5.

1.1. Apensos: 034.229/2011-6; 034.225/2011-0; 032.696/2011-6; 032.695/2011-0

2. Grupo I – Classe VII – Desestatização.

3. Responsável: Marcelo Pacheco dos Guaranys, Diretor-Presidente (CPF 837.440.611-91).

4. Unidade: Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac).

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: 1ª Sec. de Fiscal. de Desest. e Regulação (Sefid-1).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

8.1. Interessado em sustentação oral: Rafaelo Abritta, em nome da AGU.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento do 2º estágio de fiscalização das concessões dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas/SP e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. aprovar com ressalvas, com fulcro no artigo 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c artigo 7º, inciso II, da Instrução Normativa TCU nº 27/1998, o segundo estágio de fiscalização do processo concessório para ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas/SP, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF.

9.2 determinar à Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, por ocasião de futuras concessões destinadas a delegar a exploração de infraestrutura aeroportuária, que:

9.2.1 reencaminhe ao TCU os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA), reiniciando o processo fiscalizatório, caso efetue modificações que tenham impacto no fluxo de caixa do projeto posteriormente à aprovação do primeiro estágio de fiscalização por este Tribunal, nos termos do inciso I do art. 7º da Instrução Normativa TCU 27, de 2/12/1998;

9.2.2 divulgue aos potenciais interessados as cláusulas dos contratos firmados pela Agência com possível reflexo no certame por ela conduzido, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da positividade do direito;

9.2.3 adote os procedimentos necessários para garantir que todas as informações, estudos e projetos necessários à elaboração das propostas econômico-financeiras estejam disponíveis aos interessados até a data prevista para entrega das propostas econômicas, em consonância com o princípio da publicidade e com o inciso IVdo § 2º do art. 40 da Lei 8.666/1993;

9.2.4 estabeleça prazo adequado para interposição de impugnações ao Edital e seus anexos, garantindo, neste ínterim, a estabilidade dos seus termos, de forma a incrementar a segurança jurídica, em função do disposto no art. 21, § 4º, c/c o art. 41, §§ 1º e , todos da Lei 8.666/1993;

9.2.5 promova a reabertura de prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos pré-existentes no edital e seus anexos, em função do disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993;

9.2.6 faça constar no instrumento convocatório cláusulas suficientes voltadas às pessoas jurídicas estrangeiras, quando prevista tal participação, a fim de fazê-las cumprir, tanto quanto possível, as exigências habilitatórias estabelecidas, de forma tanto a não eximi-las das obrigações a todos os demais licitantes impostas quanto a não configurar um possível cerceamento de sua participação no certame ante eventual impossibilidade de cumprimento, nos termos do § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993;

9.3 recomendar à Agencia Nacional de Aviacao Civil, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, por ocasião de futuras concessões destinadas a delegar a exploração de infraestrutura aeroportuária, que:

9.3.1 efetue sessão pública presencial destinada a sanar dúvidas relativas aos termos do edital e da ata de esclarecimentos, de modo a incrementar a transparência e a segurança jurídica do processo licitatório;

9.3.2 confira prioridade, para elaboração das regras do edital, a métodos contábeis e financeiros de uso disseminado e de longeva consolidação teórica;

9.3.3 busque dedicar cláusulas editalícias específicas para cada objetivo e tema, abstendo-se, sempre que possível, de endereçar temas distintos por meio de cláusula pretensamente abrangente;

9. 4 recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização e à Agencia Nacional de Aviacao Civil que, por ocasião de futuras delegações para exploração de infraestrutura aeroportuária, examinem a real necessidade de participação da Infraero nas concessionárias;

9.5 autorizar a 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid-1) que inicie, nos termos do art. 241 do Regimento Interno do TCU, com a urgência que o caso requer, acompanhamento do processo de elaboração do plano de outorga de infraestrutura aeroportuária atualmente em andamento na Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, incluindo outros órgãos envolvidos com a matéria, como Anac e Comando da Aeronáutica, sem prejuízo de avaliar outras questões pertinentes ao planejamento da referida infraestrutura;

9.6 enviar cópia da presente deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam: à Casa Civil da Presidência da República; à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR); à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac); e ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES);

9.7 restituir os autos à Sefid-1 para que prossiga o acompanhamento do terceiro estágio de fiscalização das outorgas em epígrafe, nos termos do art. 7º, inciso III, da IN – TCU 27/1998.

10. Ata nº 3/2012 – Plenário.

11. Data da Sessão: 1/2/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0157-03/12-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

11.2. Ministro que votou com ressalva: José Jorge.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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