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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 03278620115 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 8 anos
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Inteiro Teor

TCU__03278620115_b2aad.doc
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image2.jpg TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 032.786/2011-5

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 032.786/2011-5

Apensos: 032.695/2011-0 (processo que trata da concessão do Aeroporto Internacional de Viracopos), 032.696/2011-6 (processo que trata da concessão do Aeroporto Internacional de Brasília), 034.225/2011-0 e 034.229/2011-6.

Natureza: Desestatização.

Órgão: Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac).

Responsável: Marcelo Pacheco dos Guaranys, Diretor-Presidente da Anac (CPF 837.440.611-91).

Advogado constituído nos autos: não há.

Interessado em sustentação oral: Rafaelo Abritta, em nome da AGU.

Sumário: ACOMPANHAMENTO DO 2º ESTÁGIO DE CONCESSÃO DOS AEROPORTOS INTERNACIONAIS GOVERNADOR FRANCO MONTORO, EM GUARULHOS/SP, VIRACOPOS, EM CAMPINAS/SP, E PRESIDENTE JUSCELINO KUBITSCHECK, EM BRASÍLIA/DF. IMPROPRIEDADES. DETERMINAÇÕES RECOMENDAÇÕES. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À SEFID-1 PARA O PROSSEGUIMENTO DO ACOMPANHAMENTO.

RELATÓRIO

Adoto como Relatório a instrução elaborada pelos Auditores Federais de Controle Externo encarregados do exame do processo no âmbito da 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação – Sefid-1:

“[...]

1. Cuidam os autos de acompanhamento do processo concessório para ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. O art. 21, inciso XII, alínea c, da Constituição Federal de 1988 autoriza a União a conceder a exploração da infraestrutura aeroportuária, sendo que a outorga é conduzida pela Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com a supervisão da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR), nos termos do art. , inciso XXIV, da Lei 11.182/2005 c/c o art. do Decreto Federal 7.531/2011.

2. O acompanhamento do processo em tela é regido pela Instrução Normativa – TCU 27/1998, cujo art. 7º, caput, define que a fiscalização dos processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos deverá ser realizada pelo TCU em quatro estágios, mediante análise de documentação remetida pelo poder concedente.

3. O processo licitatório em epígrafe submete-se à análise técnica desta 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid-1) por força do art. 43 da Resolução TCU 240, de 23 de dezembro de 2010, a qual atribui a esta Unidade Técnica ‘a fiscalização e a avaliação da outorga de obras e serviços públicos e de atividades econômicas dos setores de infraestrutura (...) e das privatizações de empresas estatais’.

4. Esta Corte de Contas, em Sessão Plenária de 7 de dezembro de 2011, promanou o Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, por intermédio do qual foi aprovado com ressalvas, nos termos da IN – TCU 27/1998, o primeiro estágio de fiscalização do processo de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos. Na mesma data, por intermédio dos acórdãos 3.233/2011 e 3.234/2011, prolatados pelo Plenário do TCU, foram também aprovados com ressalvas o primeiro estágio de fiscalização das concessões dos aeroportos internacionais de Brasília e de Viracopos, respectivamente. Ainda, foi determinado o apensamento dos processos de concessão dos aeroportos de Brasília (TC 032.696/2011-6) e Viracopos (TC 032.695/2011-0) nestes autos, para uma análise conjunta do segundo estágio de fiscalização desses processos de outorga.

5. O objeto da análise a ser empreendida por ocasião deste segundo estágio de fiscalização, conforme preconiza o art. 7º, inciso II, da IN TCU 27/1998, consiste no edital de licitação já publicado, na respectiva minuta de contrato e em todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem assim eventuais impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas da agência reguladora.

6. Deve se deixar claro, no entanto, que este relatório não constitui uma análise completa do segundo estágio do processo de concessão dos aeroportos, uma vez que não foi examinado o julgamento das impugnações ao Edital Anac 2/2011, o qual ainda não havia sido concluído no momento da finalização desta instrução. Desse modo, esta instrução é uma análise preliminar que visa encaminhar ao Ministro-Relator as principais irregularidades e impropriedades detectadas até o momento, para adoção das providências que julgar cabíveis, conforme previsto no art. 17 da IN – TCU 27/1998.

2. Histórico

7. Em 15/12/2011, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) o Edital Anac 2/2011, relativo à concessão para ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais de Brasília, Campinas e Guarulhos, com os respectivos anexos, os quais foram encaminhados ao TCU pela Anac por meio do Ofício 26/2011/GT/Concessões, de 20/12/2011 (peças 222 e 228-263).

8. Desde o primeiro estágio, a Anac mantém um sítio na internet de acesso público dedicado ao processo de concessão dos aeroportos, http://www2.anac.gov.br/GRU-VCP-BSB/. O Edital do Leilão e seus anexos e demais documentos e comunicados relativos ao processo de concessão podem ser encontrados nesse endereço.

9. No mesmo dia 15/12/2011, o presidente do Conselho Nacional de Desestatização (CND) expediu, ad referendum do colegiado, a Resolução – CND 11/2011 (peça 213), por meio da qual aprova a ‘concessão como modalidade operacional para exploração dos Aeroportos’ (art. 1º). A Resolução determinou ainda que:

a) os aeroportos devem ser concedidos a grupos econômicos distintos (art. 1º, § 1º);

b) a exploração da torre de controle não será concedida à iniciativa privada, mas permanecerá com o Poder Público (art. 1º, § 2º);

c) a participação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) será de até 49% nas futuras concessionárias (art. 1º, § 3º);

d) a licitação será na modalidade de leilão, simultaneamente para todos os aeroportos, com apresentação de propostas em envelopes fechados e posterior oferta de lances em viva-voz (art. 2º, caput);

e) a licitação será processada com inversão de fases, com abertura dos documentos de habilitação apenas dos licitantes vencedores (art. 2º, parágrafo único);

f) o valor mínimo de outorga (Contribuição Fixa ao Sistema) será de (art. 3º):

f.1) R$ 582 milhões, para o Aeroporto Internacional de Brasília;

f.2) R$ 1.471 milhões, para o Aeroporto Internacional de Viracopos;

f.3) R$ 3.424 milhões, para Aeroporto Internacional de Guarulhos;

g) a futura concessionária deverá ter, no mínimo, 10% de participação de operador aeroportuário (art. 4º, inciso II);

h) o prazo da concessão será de (art. 6º) 25 anos para o Aeroporto Internacional de Brasília, 30 anos para o Aeroporto Internacional de Viracopos e 20 anos para o Aeroporto Internacional de Guarulhos.

10. Além disso, a Resolução – CND 11/2011 previu a possibilidade de que fosse estabelecida uma ‘Contribuição Variável ao Sistema’, de acordo com as especificidades de cada aeroporto (art. 3º, parágrafo único), e determinou que a Anac estabelecesse restrições à participação de empresas prestadoras de serviço de transporte aéreo no capital da concessionária, ‘podendo definir restrições distintas no caso de entidades de direito público e de direito privado’ (art. 5º).

11. Após a publicação do Edital Anac 2/2011 (e até a conclusão deste Relatório), a Anac expediu onze comunicados sobre questões pertinentes ao processo de concessão. O Comunicado Relevante 3/2011-GT-Concessões, de 21/12/2011, ainda emitido pelo Grupo de Trabalho de Concessões de Aeroportos, instituído pela Portaria Anac 1.493 (peça 119), de 4/8/2011, disponibilizou, no hotsite das concessões, informações consolidadas pela Infraero sobre os três aeroportos, relativas a demanda, relatórios anuais, resultado financeiro, licenças ambientais, situação fundiária, informações trabalhistas, plano de investimentos, tarifas aeroportuárias, contratos, plantas entre outras.

12. O Manual de Procedimentos da Sessão Pública de Leilão (peça 265), elaborado pela Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA) contendo orientações, regras e modelos de documentos para os procedimentos operacionais relativos ao Leilão, foi disponibilizado por meio do Comunicado Relevante 1/2012 (peça 264), em 2/1/2012. A partir desse momento, todos os comunicados foram expedidos pela Comissão Especial de Licitação instituída pela Portaria Anac 2.591, de 29/12/2011.

13. O Comunicado Relevante 2/2012 (peça 293), de 5/1/2012, reiterou o procedimento já divulgado no site do processo de concessão sobre o agendamento de visitas técnicas aos aeroportos, previstas no item 1.16 do Edital Anac 2/2011. Esse Comunicado também esclareceu quais procedimentos deveriam ser adotados pelos interessados no caso de recusa ou ausência de resposta por parte da Infraero, junto a quem deveriam ser feitos os agendamentos.

14. Por meio do Comunicado Relevante 3/2012 (peça 294), de 12/1/2012, a Anac marcou uma reunião de esclarecimento de dúvida sobre os procedimentos do leilão e sobre o edital e uma sessão pública de simulação do leilão, respectivamente, para os dias 19 e 20/1/2012.

15. Posteriormente, em razão do elevado número de pedidos de esclarecimentos recebido pela Comissão de Licitação (exatos 1409), a Agência, por meio do Comunicado Relevante 4/2012 (peça 295), de 18/1/2012, cancelou a reunião de esclarecimento do edital e transferiu a reunião de esclarecimento dos procedimentos do leilão para o dia 20/1/2012, mesma data em que foi realizada a sessão de simulação do leilão, na BM&FBOVESPA. A Ata de Esclarecimento, que seria divulgada inicialmente no dia 18/1/2012, ficou transferida para o dia 23/1/2012.

16. Em razão dessas ocorrências, a Comissão de Licitação acabou sendo obrigada a alterar alguns eventos do cronograma do leilão, por meio do Comunicado Relevante 5/2012, de 23/1/2012 (peça 296), conforme quadro abaixo:

Quadro 1 – Alterações no cronograma do certame promovidas pelo Comunicado Relevante 5/2012

Evento

Data inicial

Nova Data

Divulgação da ata com os esclarecimentos ao Edital

18/1/2012

23/1/2012

Termo final do prazo para impugnação ao Edital.

23/1/2012

26/1/2012

Divulgação do resultado do julgamento das impugnações ao Edital.

27/1/2012

31/1/2012

Recebimento, pela BM&FBOVESPA, das declarações, propostas e demais documentos da licitação.

30/1/2012

2/2/2012

entre 9h e 16h

Divulgação da decisão sobre os documentos contidos no Volume I, Declarações Preliminares, Documentos de Representação e Garantia de Proposta não aceitas e sua motivação.

2/2/2012

3/2/2012

Fonte: Edital Anac 2/2011 c/c Comunicado Relevante 5/2012 (peça 296).

17. A data de realização do leilão ficou mantida para o dia 6/2/2012.

18. O Comunicado Relevante 6/2012 (peça 301), de 23/1/2012, publicado junto com a Ata de Esclarecimentos, traz esclarecimentos e retificações em relação ao Edital, assim como o Comunicado Relevante 7/2012 (peça 302), de 25/1/2012. O Comunicado Relevante 8/2012 (peça 303), de 26/1/2012, por sua vez, traz correções e esclarecimentos relativos à Ata de Esclarecimento. Neste ponto, é de se ressaltar que o Comunicado Relevante 8/2012 foi publicado em 26/1/2011, data limite para a apresentação de pedidos de impugnação ao edital.

19. A Ata de Esclarecimentos (peça 297), prevista no item 1.14 do Edital Anac 2/2011, foi divulgada em 23/1/2012, com 1.406 pedidos de esclarecimento. Em seu Anexo I (peça 298), é apresentada uma lista de documentos da licitação e respectivas instruções. Já o Anexo II da Ata (peça 299) contém esclarecimentos mais detalhados sobre os itens 3.17 e 3.18 do Edital, que tratam de critérios de participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas, objeto de intenso debate nas reuniões realizadas entre os técnicos do Tribunal e da Agência e de questionamentos por meio de diligências encaminhada à Anac. No mesmo dia 23, a Comissão de Licitação publicou a Ata de Esclarecimentos de solicitações formuladas oralmente na sessão de esclarecimento dos procedimentos do leilão (peça 300), realizada no dia 20/1/2012.

20. Após a publicação do Edital e até a data da elaboração deste relatório, foram realizadas diversas reuniões técnicas entre dirigentes e auditores da Sefid-1 e dirigentes e técnicos da Anac, da SAC/PR e de outros órgãos governamentais envolvidos no processo de concessão, como a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), com o objetivo de esclarecer dúvidas da equipe do TCU. Também foram efetuadas quatro diligências junto à Anac, com vistas a obter informações mais detalhadas e precisas sobre os pontos mais relevantes identificados pela Sefid-1.

21. Alguns pontos mereceram atenção aprofundada da Sefid-1 e foram discutidos em diversas reuniões realizadas com dirigentes e técnicos da Anac e da SAC/PR. Questões relacionadas ao julgamento dos recursos de todas as etapas do processo licitatório apenas após a decisão quanto à empresa vencedora, aos critérios de participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas (itens 3.17 e 1.18 do Edital) e à possibilidade de a Anac incluir novos parâmetros para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão (item 6.18 da minuta de Contrato), entre outras, foram objeto de exaustivo debate em reuniões realizadas no Tribunal nos dias 11, 13, 17 e 18/1/2012. Questionamentos sobre esses pontos também foram formalmente formulados nas terceira e quarta diligências promovidas pela Sefid-1 (peças 282 e 289).

22. Em resposta à primeira diligência promovida pela Sefid-1 (peça 208/211), em 21/12/2011, a Anac encaminhou ao TCU, por meio do Ofício 24 e 25/2011/GT-CA/ANAC, de 22/12/2011 (peças 216 e 266, protocolados no Tribunal em 26 e 29/12/2011, respectivamente), os seguintes documentos:

a) Relatório de Análise das Contribuições da Audiência Pública 16/2011 (peça 304);

b) Nota Técnica 3/2011/GT- Concessões, de 15/12/2011, que encaminha, com a devida fundamentação, a minuta final dos documentos jurídicos (edital de leilão e seus anexos) para aprovação da Diretoria da Anac (peça 269);

c) Nota 172/2011/PF-ANAC/PGF/AGU, de 15/12/2011, com o parecer da Procuradoria Federal junto à Anac manifestando-se favoravelmente à aprovação dos documentos jurídicos (peça 274);

d) Ata de Reunião Extraordinária Deliberativa da Diretoria da Anac, de 15/12/2011, aprovando os documentos jurídicos do Edital, com sugestões contidas no Voto do Diretor-Presidente da Agência (peça 267);

e) Voto proferido pelo Diretor-Presidente da Agência, de 15/12/2011 (peça 268);

f) Nota Técnica 61/COGTL/SEAE/MF , de 12/12/2011, que trata de proposta da possibilidade de a Anac incluir novos parâmetros na Revisão dos Parâmetros da Concessão a partir do décimo ano da concessão (peça 271);

g) Aviso 312/MD, de 15/12/2011, com a manifestação de concordância do Ministério da Defesa e do Comando da Aeronáutica (Ofício 182/GC5/62469, de 15/12/2011) ao processo de concessão dos aeroportos de Guarulhos e Brasília, em razão da existência de bases militares nesses aeródromos (peça 272);

h) Ofício 130/SE/SAC-PR, de 15/12/2011, que trata de ajustes a serem promovidos relacionados a garantias e direitos trabalhistas a serem asseguradas aos trabalhadores da Infraero que vierem a ser incorporados pelas futuras concessionárias dos aeroportos (peça 273).

23. Foram ainda realizadas outras três diligências (peças 220, 282 e 289) tratando de questões relacionadas a obras do poder público, obras da concessionária, recursos administrativos, critérios de participação na licitação e prerrogativas da Agência reguladora ao longo da execução do contrato. As respostas da Anac encontram-se às peças 284, 290 e 292.

24. Por fim, deve-se reiterar que o prazo para impugnação do Edital, conforme informado no Comunicado Relevante 5/2012, foi prorrogado para o dia 26/1/2012 e o prazo para divulgação da ata de julgamento das impugnações pela Comissão também foi prorrogado para o dia 31/1/2012, posterior, portanto, à conclusão deste Relatório.

25. A presente instrução, além da Introdução e do Histórico, compõe-se das seguintes seções: Visão Geral; Legislação de Regência; Atendimento da Lei 9.491/1997; Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995; Atendimento aos Ditames da Lei 8.666/1993; Atendimento aos Julgados Anteriores do TCU; Planos de Outorga; Conclusões da Unidade Técnica; Volume dos Recursos Fiscalizados; Benefícios do Controle; e Proposta de Encaminhamento.

3. Visão Geral

3.1 Características Gerais dos Três Aeroportos

26. Os presentes autos tratam do processo de concessão para ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, de Viracopos, em Campinas/SP, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. Os três aeroportos estão entre os maiores aeroportos do país, responsáveis por aproximadamente 30% do tráfego de passageiros e 57% da carga aérea movimentada no Brasil.

27. O Aeroporto Internacional de Guarulhos está localizado a 20 km do centro de São Paulo/SP. Possui o maior movimento de passageiros e o segundo maior movimento de carga aérea na América Latina, com 26,8 milhões de passageiros e 430.850 toneladas de carga em 2010 (peça 3, p. 12). É o principal portão internacional do país, com cerca de 40% de passageiros internacionais, sendo responsável por 67% dos assentos internacionais programados entre todos os aeroportos no Brasil (peça 4, p. 18).

28. Localizado a 95 km a noroeste do centro de São Paulo/SP e a 20 km a sudoeste de Campinas/SP, o Aeroporto Internacional de Viracopos é o segundo com maior movimento de carga aérea do Brasil, depois do Aeroporto de Guarulhos. É o aeroporto brasileiro que apresentou maior crescimento no tráfego de passageiros nos últimos três anos. Dos 5.430.066 passageiros em 2010, aproximadamente 0,7% (41 mil) eram passageiros internacionais, e outros 19% eram passageiros em conexões, de acordo com estimativas da Infraero, reflexo do papel do aeroporto como um hub da companhia área Azul. (peça 3, p. 8-10).

29. O Aeroporto Internacional de Brasília, por seu turno, está localizado a 10 km do Plano Piloto, em Brasília/DF, uma localização central no Brasil, o que lhe permite servir como um hub regional de transporte aéreo. Em 2010, o referido aeroporto ofereceu serviços de linhas aéreas regulares para 24 estados do país. O aeroporto possui o quinto maior movimento de passageiros da América Latina e o terceiro do Brasil, com 14,3 milhões de passageiros em 2010, além de ser responsável por uma movimentação de carga de 32.652 toneladas no mesmo ano (peça 3, p. 9).

Quadro 2 – Resumo do histórico financeiro dos aeroportos internacionais de Guarulhos (GRU), Viracopos (VCP) e Brasília (BSB)

(valores em milhares de reais)

GRU

VCP

BSB

Receitas

Tarifária aeroportuária

305.047,3

51.087,2

68.660,9

Movimentação e armazenamento de carga

171.833,2

185.201,0

4.662,8

Não tarifárias

292.726,5

27.659,9

55.937,8

Receitas totais

769.967,0

263.948,0

129.261,5

Despesas operacionais

384.420,3

173.748,4

96.629,2

Ebitda

385.546,7

90.199,7

32.632,3

Ebitda como percentual da receita total

50,1%

51,1%

25,2%

Fonte: Anac (Relatório 0 dos EVTEA dos três aeroportos)

30. Observa-se pelo Quadro 2 que os três aeroportos possuem perfis muito distintos. Enquanto o Aeroporto Internacional de Guarulhos tem grande percentual de receitas originadas de tarifárias aeronáuticas (40% da receita total) e de atividades comerciais (38%), ou receitas não tarifárias, a maior parte das receitas do Aeroporto de Viracopos são provenientes dos serviços de movimentação e armazenamento de carga (70%). O Aeroporto Internacional de Brasília, por sua vez, tem a maior parte de suas receitas resultante de tarifas aeronáuticas (53%) e atividades comerciais (43,3%), sendo pouco expressivas as receitas de movimentação de carga aérea. Nenhum dos aeroportos tem qualquer custo de capital ou despesas com serviços de dívida, os quais são assumidos corporativamente pela Infraero.

31. Ao longo da concessão, os três aeroportos passarão por significativo processo de ampliação da infraestrutura e do volume de passageiros e carga transportados, bem como das receitas a serem obtidas. Segundo os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA) encaminhados pela Anac ao TCU, o Aeroporto Internacional de Viracopos deve apresentar o crescimento mais significativo, passando de uma movimentação anual de cerca de 5,5 milhões de passageiros em 2010 para aproximadamente 90 milhões em 2042, o que está refletido na grande transformação esperada para infraestrutura do aeroporto.

32. Uma das principais funções dos estudos de viabilidade de concessão de serviços públicos é estimar o valor presente líquido (VPL) do empreendimento, de forma a se estabelecer o valor mínimo de outorga do respectivo processo licitatório. Os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) originalmente encaminhados ao Tribunal estimavam VPL de R$ 2,3 bilhões, R$ 436 milhões e R$ 75,5 milhões, respectivamente, para os aeroportos internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília. Após as análises realizadas pelo Tribunal, que resultaram em diversas determinações de ajustes proferidas nos acórdãos que aprovaram o primeiro estágio de cada processo de concessão, os VPLs sofreram substancial aumento, passando, respectivamente para R$ 3,424 bilhões, R$ 1,471 bilhões e R$ 582 milhões. Esses números são um expressivo indicador da relevância da atuação do TCU e dão uma ideia da magnititude do retorno do trabalho realizado nesta Casa para a sociedade brasileira.

33. A Tabela 1 traz uma síntese de alguns macrodados das concessões em exame, inclusive da mudança do VPL de cada aeroporto após a análise do primeiro estágio de fiscalização pelo Tribunal.

Tabela 1 – Dados gerais da concessão dos três aeroportos

Item

GRU

VCP

BSB

Área

11.905.056,52 m²

8.579.300 m²

9.947.560 m²

Prazo da concessão

20 anos

30 anos

25 anos

Taxa de desconto (WACC)

6,46%

8,00%

6,46%

Valor Presente Líquido (VPL) dos EVTEA originalmente apresentados ao TCU

R$ 2.292 milhões

R$ 436 milhões

R$ 75,5 milhões

Valor Presente Líquido (VPL) após os ajustes determinados pelo TCU

R$ 3.424 milhões

R$ 1.471 milhões

R$ 582 milhões

Contribuição variável

10% da receita bruta

5% da receita bruta

2% da receita bruta

Demanda estimada de passageiros no fim do prazo de concessão

53,8 milhões/ano

(2032)

90 milhões/ano

(2042)

50,6 milhões/ano

(2037)

Fonte: elaboração própria.

3.2 Objeto, Prazo e Fases das Concessões

34. O contrato será celebrado entre a Anac e a concessionária, uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída na forma de sociedade por ações, a qual será integrada por uma participação do acionista privado de 51% e de 49% da Infraero, na forma da minuta de acordo de acionistas (peça 250). O prazo de concessão não poderá ser prorrogado, exceto para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de riscos de responsabilidade do poder concedente, limitado ao prazo máximo de cinco anos.

35. O objeto da concessão é detalhado no item 3 do Plano de Exploração Aeroportuária (PEA), constante do anexo II da minuta contratual (peça 254, p. 5-6), e compreende, em síntese, as seguintes atividades:

a) prestação de serviços de infraestrutura aeroportuária (embarque e desembarque de passageiros; pouso e permanência de aeronaves; armazenagem e capatazia de cargas; e demais serviços de manutenção de todo o complexo aeroportuário);

b) exploração de atividades econômicas acessórias, diretamente por meio de subsidiária integral ou mediante contratação de terceiros, as quais são detalhadas no item 5 (p. 9-10); e

c) realização dos investimentos necessários para atender a demanda e a segurança operacional do complexo aeroportuário.

36. Não constitui objeto da concessão, conforme descrito no item 3.2 do PEA, a prestação dos serviços destinados a garantir a segurança da navegação aérea, como a operação da torre de controle, os quais continuarão a ser prestados pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) ou por entidade por ele indicada. Esse item ainda estabelece que é atribuição exclusiva do Poder Público a aquisição, instalação, operação e manutenção dos equipamentos relacionados a esses serviços, exceto os auxílios visuais.

37. A minuta de contrato prevê que os objetos das concessão serão executados em duas fases. A primeira, com prazo total de até 46 meses, está subdividida nas fases I-A, I-B e I-C (esta última incluída no Edital após a audiência pública); a segunda corresponde ao prazo restante da concessão, conforme detalhado a seguir (peça 250, p. 16-19, e peça 305, p. 23-25):

a) Fase I-A: fase de transição da manutenção e exploração do aeroporto pela Infraero para a concessionária, com duração prevista de sete meses, podendo ser prorrogada. Essa fase é subdividida em três estágios. O primeiro consiste na elaboração, pela concessionária, do Plano de Transferência Operacional (PTO), detalhado no Anexo 9 da minuta de contrato (peça 261), por meio do qual ela demonstrará para a Anac a sua capacidade para assumir todas as atividades relacionadas à operação aeroportuária. O estágio 2 inicia-se a partir da aprovação do PTO pela Anac. Neste estágio, a operação ainda continua a cargo da Infraero, mas com o acompanhamento direto da concessionária, a qual desfrutará de acesso livre a todas as instalações do complexo aeroportuário. Já no estágio 3, a concessionária assume a responsabilidade pela operação do aeroporto, agora com apoio da Infraero;

b) Fase I-B: inicia-se concomitantemente com a Fase I-A e destina-se à ampliação do aeroporto pela concessionária para adequação inicial da infraestrutura e do nível serviço, de acordo com as especificações contidas no PEA. Envolve especialmente a ampliação das áreas destinadas a terminal de passageiros e pátio de aeronaves. Terá duração máxima de 22 meses (peça 254, p. 15-19) contados da data de eficácia do contrato de concessão, e visa atender a demanda adicional de passageiros prevista para a Copa do Mundo de 2014. Estão previstas, no item 8.4, alínea o da minuta de contrato (peça 250, p. 45-46), elevadas multas – da ordem de R$ 150 milhões – para a concessionária no caso de descumprimento dos prazos previstos para esta fase;

c) Fase I-C: destina-se à ampliação do aeroporto para recomposição total do nível de serviço estabelecido no PEA e terá duração máxima de 24 meses (peça 254, p. 15-19) contados do término da Fase I-C. As obras da concessionária previstas na primeira versão do PEA para serem realizadas na Fase II até 31/12/2016 foram incorporadas nesta Fase; e

d) Fase II: inicia-se após a transferência integral do aeroporto para a concessionária e compreende o restante das atividades de ampliação, manutenção e exploração do aeroporto, para atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento previstos no PEA.

38. A concessionária deverá apresentar à Anac, em noventa dias a contar da data de eficácia do contrato, o Plano de Gestão da Infraestrutura (PGI), para todo o período da concessão, a ser revisto a cada cinco anos (peça 254, p. 19-20). O PGI visa demonstrar que a concessionária possui planejamento adequado e que implantará as ações necessárias ao atendimento dos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento, especificados no Apêndice B do PEA (peça 254, p. 26-27), que tratam dos indicadores de dimensionamento mínimo de áreas que devem ser observados pela concessionária durante toda a concessão.

39. Também estão relacionados no PEA os elementos aeroportuários obrigatórios (peça 254, p. 10-13), incluindo instalações e equipamentos necessários para a regular operação dos aeroportos, tais como: sistema de pistas, sistema viário, sistema terminal de passageiros, estacionamento de veículos, pátios de aeronaves de aviação regular e não regular, área de estacionamento de equipamentos de rampa, central de utilidades (CUT), sistema de carga aérea, sistema de aviação geral, sistema de apoio, serviço de salvamento e combate a incêndio (Sescinc), parque de abastecimento de aeronaves, sistema industrial de apoio (incluindo o sistema administrativo e de manutenção), sistema de companhias aéreas, sistema de infraestrutura básica, sistema comercial externo, sistema de atendimento aos usuários e infraestrutura de suporte às atividades de órgãos e entidades públicas.

3.3 Obras do Poder Público

40. Nos EVTEA encaminhados ao TCU, bem como nas minutas de documentos jurídicos submetidos à audiência pública, algumas das obras planejadas para os três aeroportos estavam relacionadas como obras do Poder Público, conforme relacionadas no Anexo 3 da minuta de contrato (peça 171). Na versão final do Edital Anac 2/2011, no entanto, ocorreram alterações significativas na relação das obras do Poder Público de cada um dos aeroportos, com a exclusão e inclusão de diversas obras e alteração nos valores de outras tantas, conforme pode se verificar na peça 255.

41. Instada a se manifestar sobre essas modificações, bem como sobre possíveis impactos nas estimativas de investimentos dos estudos de viabilidade, por meio da 2ª Diligência no âmbito deste 2º estágio, levada a efeito pelo Ofício 341/2011/TCU/Sefid-1, de 27/12/2011 (peça 220), a Anac, por meio do Ofício 2/2012/GT-CA/SRE/ANAC, de 4/1/2012 (peça 284), esclareceu que essas alterações se devem, em síntese, a mudança na situação dessas obras entre a audiência pública e a publicação do edital.

42. Algumas obras, informa a Anac, devem ser concluídas pela Infraero antes da assinatura do contrato e, por isso, foram excluídas da relação de obras do Poder Público; outras, que estavam previstas para serem concluídas antes da publicação do edital, atrasaram, e acabaram por ser incluídas; alguns prazos foram reavaliados e identificou-se a necessidade de incorporar certos itens à listagem. Como as alterações não caracterizariam migração de responsabilidade entre o Poder Público e a concessionária, não havendo obrigação contratual específica para realização desses investimentos, sua inclusão ou exclusão do rol de obras do Anexo 3 não teria impacto sobre as estimativas de investimentos da concessionária, conforme estimadas nos estudos de viabilidade.

43. A relação de obras do Poder Público, de cada aeroporto, visa, em princípio, esclarecer os potenciais interessados sobre as condições e características dos aeroportos que estão sendo concessionados, para que os licitantes possam melhor calibrar suas propostas econômicas e planejar adequadamente eventual assunção do aeroporto.

44. Nesse sentido, é natural que ocorram alterações na execução e mesmo no planejamento de investimentos por parte da Infraero no curso dos meses transcorridos desde a elaboração dos estudos de viabilidade, o que deve estar refletido na versão final do Edital. Por outro lado, como, de fato, o rol de obras contidas no Anexo 3 não guarda relação com as obrigações da concessionária previstas no Edital e nos EVTEA, é compreensível que essas alterações não tenha impacto sobre os investimentos estimados originalmente para a concessionária. Assim, as alegações da Anac devem ser consideradas procedentes.

45. O montante global das obras relacionadas no Anexo 3 sofreu pequena alteração para cada aeroporto. Nos aeroportos internacionais de Guarulhos e Viracopos, houve pequeno aumento nos investimentos do Poder Público em R$ 12,49 milhões e R$ 2,78 milhões respectivamente, enquanto no Aeroporto Internacional de Brasília ocorreu uma desoneração de R$ 4,91 milhões. Desse modo, o montante final do Aeroporto Internacional de Guarulhos permaneceu na faixa de R$ 550 milhões; em Viracopos houve um aumento para quase R$ 60 milhões; e no Aeroporto Internacional de Brasília os investimentos do Poder Público caíram para quase R$ 50 milhões.

3.4 Aspectos Trabalhistas

46. Os aeroportos incluídos nesse processo de concessão são atualmente operados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), empresa pública vinculada à SAC/PR e criada nos termos da Lei 5.862/1972. Conforme estabelecido no Edital Anac 2/2011, a Infraero deverá compor a futura concessionária com 49% das ações. O Edital, no item 15.1 dispõe que caberá a concessionária, após o fim da Fase I-A, selecionar os empregados da Infraero que serão definitivamente incorporados ao seu quadro, cabendo aos mesmos decidir se continuam na Infraero ou se aceitam a transferência.

47. Nesse contexto, o governo federal, por meio da SAC/PR, em negociação com o Sindicato Nacional dos Empregados em Empresas Administradoras de Aeroportos (SINA), definiu uma série de condições e deveres para as futuras concessionárias em relação aos seus empregados em geral e aos empregados transferidos da Infraero em particular. Esses pontos, incorporados ao Edital e seus anexos, estão relacionados no Ofício 130/SE/SAC-PR, de 15/12/2012 (peça 273), entre os quais se destacam:

a) garantia de emprego durante cinco anos aos empregados transferidos da Infraero;

b) condições de contrato de trabalho no mínimo equivalentes aos praticadas pela Infraero;

c) manutenção da vinculação ao Instituto Infraero de Seguridade Social (Infraprev); e

d) direito de os empregados da concessionária indicarem um membro para o conselho de administração da concessionária.

48. Para dar melhor ideia do contigente de pessoas envolvidas nessa questão, a Tabela 2 indica o número de funcionários da Infraero em cada um dos três aeroportos a serem concedidos.

Tabela 2 – Número de funcionários da Infraero nos três aeroportos

Trabalhadores

GRU

VCP

BSB

Ativos

1.426

876

394

Afastados

55

13

13

Comissionados

141

132

86

Total (exceto comissionados)

1.481

889

407

Fonte: Anac (Relatórios 8 dos EVTEA dos três aeroportos)

4. Legislação de Regência

49. As concessões de serviço público são regidas pela Lei 8.987/1995, e, subsidiariamente, pelos critérios e normas gerais da Lei 8.666/1993, com alterações posteriores. Por meio do Decreto 7.531, de 21/7/2011, os aeroportos internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília foram incluídos no Programa Nacional de Desestatizacao (PND), que é disciplinado pela Lei 9.491/1997. As condições de delegação à iniciativa privada da exploração da infraestrutura aeroportuária, por meio de concessão, foram estabelecidas pelo Decreto 7.624, de 22/11/2011. Adicionalmente, a Medida Provisória 551, também de 22/11/2011, aprovou diversas premissas jurídicas da presente concessão, relacionadas especialmente à criação da tarifa de conexão e à alteração da alíquota do Adicional de Tarifa Aeroportuária (Ataero).

50. Aplicam-se, ainda, à presente concessão as disposições contidas na Lei 11.182/2005, Lei de Criação da Anac, e na Lei 7.565/1986, que institui o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA).

5. Atendimento aos Ditames da Lei 9.491/1997

51. A atual norma reitora do PND é a Lei 9.491/1997, a qual dispõe, de forma geral, sobre o escopo, objeto e procedimentos aplicáveis à matéria. Nesse sentido, pode-se argumentar que as outorgas epigrafadas alinham-se, em medida variável, aos objetivos inscritos no art. 1º, incisos I a VI, do referido diploma, destacando-se o fim preconizado em seu inciso III:

Art. 1º O Programa Nacional de DesestatizacaoPND tem como objetivos fundamentais:

(...)

III – permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

52. O objeto das concessões em análise – a saber, a ampliação, manutenção e exploração dos três aeroportos em tela – encontra tanto amparo constitucional, conforme frisado no vestíbulo deste parecer, quanto infralegal, à vista do art. , inciso III, da Lei 9.491/1997:

Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:

(...)

III – serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;

53. No exercício da competência conferida pelo art. 5º, § 4º, da Lei 9.491/1997, o CND exarou a Resolução 11/2011 (peça 213), aprovando as linhas gerais da concessão ora em comento. Compulsando as informações sistematizadas no Quadro 3, percebe-se alinhamento entre as diretrizes contidas na legislação de regência, a resolução do CND e o Edital Anac 2/2011:

Quadro 3 – Lei 9.491/1997, diretivas da Resolução CND 11/2011 e itens do Edital Anac 2/2011

Comandos da Lei 9.491/1997

Diretivas da Resolução CND 11/2011

Edital Anac 2/2011

Art. 6º, inciso II, ‘a

Art. 1º, caput

Item 1.3

Art. 6º, inciso II, ‘c

Art. 1º, § 1º

Item 1.5

Art. 1º, § 2º

Cláusula 2.2 da minuta contratual

Art. 2º

Item 5.1.1

Art. 3º

Item 4.24

Art. 4º

Itens 4.14 e 3.10.4

Art. 5º

Item 3.18

Art. 6º

Item 6.12

Art. 7º

Anexo 4 da minuta contratual

Art. 8º

Cláusula 3.2.15 da minuta contratual

Art. 10º

Anexo 3 da minuta contratual

Art. 6º, inciso III

Art. 9º

Item 1.1.16

Fonte: Lei 9.491/1997, Resolução CND 11/2011 e Edital Anac 2/2011.

54. Entre as premissas lançadas pela Resolução – CND 11/2011, destaca-se aquela no art. , § 3º, dispondo que a Infraero ‘deterá até 49 por cento das Sociedades de Propósito Específico que administrarão cada um dos aeroportos concedidos’. Tal norma – cujo motivo e motivação constituem o objeto da denúncia autuada sob o TC 001.582/2012-7 – foi aplicada pela agência reguladora mediante a inclusão do Item 6.2.6.7 do Edital Anac 2/2011:

6.2.6.7. Os valores do capital social inicial da Concessionária serão subscritos e integralizados na seguinte proporção: 49% pela Infraero e 51% pelo acionista privado, observadas as regras e procedimentos previstos no Anexo 23 – Minuta de Acordo de Acionistas.

55. Nota-se, assim, que o instrumento convocatório confere à atual operadora participação acionária exatamente no limite superior autorizado pelo CND. Indagada sobre o tema mediante o Ofício TCU/Sefid 6/2012 (peça 289, p. 2), a Agência, após reafirmar a legalidade da medida, retrucou, por conduto do Ofício GT-CA/Anac 5/2012, que:

De tal forma, a participação inicial da Infraero na concessionária será de 49%, mas esta poderá ser diluída com o passar do tempo, em função das necessidades de aportes e das opções da empresa pública de acompanhar as integralizações de capital social. Considera-se, portanto, atendida a recomendação do TCU de que se possibilitasse a diminuição gradativa da participação da Infraero no capital social da concessionária.

56. A explicação acima – no sentido de que a participação com 49% das ações corresponde à situação inicial da Infraero, podendo tal parcela declinar em determinadas hipóteses – encontra-se em pleno acordo com as respostas registradas na ata de esclarecimentos do certame (e.g. itens 224, 460 e 882). Todavia, não tangencia a origem do percentual adotado.

57. A questão da participação da Infraero na futura concessionária, tratada no relatório integrante do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (peça 201, p. 201), volta a ser enfrentada em tópico específico deste parecer (subseção 7.14), bem assim no âmbito de denúncia apresentada ao TCU e autuada sob TC 001.582/2012-7.

6. Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995

58. Disciplinando o art. 175 da Constituição Federal, a Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão da prestação de serviços públicos. Além de definir o instituto, conceituando-o como atividade desempenhada por conta e risco do particular, o referido diploma versa sobre diversos aspectos a serem observados no processo concessório – adequação do serviço, direitos e deveres da concessionária, política tarifária etc. –, cuja aderência ao caso em apreço será doravante analisada.

6.1 Alocação de Riscos

59. Conforme adiantado em instrução precedente (peça 194, p. 15), os estudos que balizaram a repartição de riscos foram sintetizados no Relatório 9 – Matriz de Riscos (peça 86), ainda na fase interna da licitação em epígrafe. Já no âmbito do Edital Anac 2/2011 e anexos, observa-se que os riscos foram objetivamente alocados, tanto para o poder concedente, quanto para a concessionária, evidenciando-se, assim, o atendimento ao comando expresso do inciso II do art. 14 do Decreto 7.624/2011, que exige a presença de cláusulas no contrato que promovam tal alocação.

60. Recorde-se que somente os riscos expressamente alocados ao poder concedente ensejam processo de revisão extraordinária, tendente a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante redimensionamento dos benefícios (receitas) e/ou encargos (obrigações) da concessionária. Sublinhe-se, de igual forma, que os referidos riscos a cargo do poder concedente apresentam-se em numerus clausus – é dizer, todo e qualquer risco não expressamente incluído no rol acima transcrito caberá, ex vi da cláusula 5.2 da minuta contratual, à empresa concessionária.

61. Somos de parecer que a alocação de riscos, tal como consignada na minuta de avença a compor o Edital Anac 2/2011, condiz com as boas práticas internacionais e propicia uma regular execução contratual.

6.2 Serviço Adequado

62. O art. , § 1º, da Lei 8.987/1995 enumera os característicos que a prestação do serviço público outorgado deve reunir para que possa ser considerado adequado, quais sejam: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Nesse sentido, cumpre averiguar se o Edital Anac 2/2011 e suas adendas trazem elementos que possibilitem adentrar o ‘núcleo de certeza positiva, correspondente ao âmbito de abrangência inquestionável do conceito’ (BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Controle das Concessões de Serviços Públicos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006).

63. Ademais, segundo Aragão (2008), a própria noção noção de serviço adequado é ‘conceito jurídico indeterminado relativamente densificado pelo art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995’ (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008)

64. A adequação do serviço a ser ofertado aos usuários é assegurada, no âmbito do Edital Anac 2/2011, pela previsão de elementos e dimensionamento mínimos para as soluções implantadas pelo incumbente para composição de um PGI quinquenal, assim como pelo dever da concessionária em formular e um Plano de Qualidade de Serviço (PQS). Ademais, espera-se que a aplicação do ‘fator Q’ – por meio do qual possíveis descumprimentos aos padrões de qualidade refletir-se-ão no valor máximo das tarifas que o incumbente poderá praticar – contribuirá decisivamente para a adequabilidade do serviço.

6.2.1 Elementos e Dimensionamento Mínimos do Projeto e o PGI

65. Preconiza o art. 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995, verbatim:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

(...)

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

66. A previsão, no instrumento convocatório, dos elementos de projeto básico caracterizadores da obra – no caso, das instalações dos aeródromos concedidos – objetiva assegurar um núcleo irredutível de investimentos sem os quais a qualidade do serviço restaria comprometida. Não se pretende, com isso, tolher excessivamente a flexibilidade que a concessionária terá ao optar pelas soluções de engenharia que reputar mais econômicas, havendo, portanto, verdadeiro trade-off entre a busca pela economicidade na prestação do serviço (escopo da atividade empresarial) e a garantia de um padrão mínimo de conforto a serem ofertados aos usuários (responsabilidade inafastável advinda do caráter público do serviço outorgado).

67. Nesse sentido, esta Corte de Contas determinou, por meio do item 9.2.3 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (TC 034.023/2010-0 – aprovação do primeiro estágio de fiscalização da outorga do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga):

9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995;

68. No âmbito do presente feito, encontramos recomendação análoga no item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário:

9.5.3 inclua na minuta de contrato de concessão as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos, compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes;

69. Com o objetivo de atender ao comando acima, constam do PEA (peça 254) duas seções dedicadas, respectivamente, aos elementos aeroportuários obrigatórios e às especificações mínimas dos terminais de passageiros.

70. Nessas seções, nota-se que a Anac aprimorou, em comparação com o processo concessório do Asga (TC 034.023/2010-0), as especificações relativas às benfeitorias, relacionando algumas anteriormente não previstas (e.g. sinalização semafórica de vias, Sistema de compartilhamento de equipamentos de terminal etc.) e detalhando algumas das já previstas para o aeródromo anteriormente outorgado (e.g. necessidade de que o sistema de inspeção de bagagem seja capaz de inspecionar 100% das bagagens despachadas embarcadas em aeronaves partindo do aeroporto).

71. Ressalte-se que diversos dos parâmetros mínimos de dimensionamento registrados no PEA (peça 254, p. 26-33) – mais especificamente, os componentes relacionados ao saguão de embarque, tais como a metragem mínima por ocupante – foram ampliados em comparação com os originalmente previstos nos EVTEA, proporcionando, assim, maior expectativa de conforto aos usuários dos aeroportos concedidos.

72. Inovando ainda mais significativamente em relação à concessão, o Edital Anac 2/2011 inaugurou a exigência de formulação de um PGI, destinado a garantir ‘que a concessionária possui um planejamento adequado e implementará as ações correspondentes para atendimento do nível de serviço e demais regras contratuais relativas à garantia da qualidade de serviço, conforme a demanda efetiva e prevista para o período’ (cláusula 9.2 do PEA – peça 254, p. 19). Seu escopo, conforme cláusula 9.6 do PEA (peça 254, p. 20), é o de ‘proporcionar a melhoria contínua das instalações e sistemas do aeroporto, avaliando suas condições e planejando sua manutenção e modernização’.

73. A ser apresentado em até noventa dias a contar da data de eficácia do contrato, o aludido PGI deve englobar todo o período (restante) da concessão, porém deve ser renovado quinquenalmente, de forma a captar as alterações tecnológicas, de demanda etc. que tenham ocorrido no setor. Importa frisar que o PGI elaborado pela concessionária a vinculará em sua atuação, servindo à Anac ‘para fins de monitoramento da concessão’ (cláusula 9.7 do PEA – peça 254, p. 20).

74. Entende-se que o PGI não apenas incorpora os princípios da continuidade à atividade prestada em regime privado, como também propicia o atendimento aos quesitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança e atualidade, todos referidos no art. , § 1º, da Lei 8.987/1995, constituindo sua exigência em edital, em consequência, uma boa prática a ser propalada para as demais concessões aeroportuárias.

75. No entanto, as alterações introduzidas pela Anac permanecem não atendendo de forma completa às preocupações do TCU no que tange a padrão de acabamento e a qualidade dos materiais. Diante das considerações acima, conjugadas com as razões já expendidas na instrução precedente (peça 194, p. 57-84), somos de parecer que as medidas retrodescritas atendem parcialmente o teor do item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário.

6.2.2 Plano de Qualidade de Serviço (PQS) e ‘fator Q’

76. Ainda no campo da adequação do serviço, o Edital Anac 2/2011 encerra outro requisito de capital relevância, porquanto impõe à concessionária a elaboração e submissão anuais de um PQS à Agência Reguladora. A exemplo do comentado PGI, o PQS vinculará a atuação da sociedade concessionária e potencializará o exercício da função regulatória por parte da Anac. Servirá o referido instrumento para demonstrar que a incumbente ‘planejou e implementará medidas adequadas para assegurar a qualidade dos serviços prestados aos usuários’ (cláusula 10.2 do PEA – peça 254, p. 22).

77. Entre as diretivas atinentes ao PQS, notabiliza-se o disposto na cláusula 10.9 do PEA (peça 254, p. 23), a qual, por privilegiar a consulta direta aos usuários do aeroporto, merece transcrição literal:

10.9. Para cada uma das áreas pesquisadas, a Concessionária deverá apresentar um histórico das avaliações dos Usuários, comparando-as com os resultados do ano corrente. Para as áreas com baixo desempenho na qualidade de serviço mensurado, a Concessionária deverá desenvolver um plano de ação, baseado em estudo técnico, para suprir as deficiências apontadas, englobando treinamento de pessoal, melhorias físicas e mudanças de procedimentos.

78. Além dos desdobramentos previstos no PQS, o nível de qualidade do serviço também repercutirá no mecanismo de reajuste tarifário, uma vez que, em atendimento à parte final do art. , § 1º, do Decreto 7.624/2011:

Art. Na exploração de aeródromo concedido, as tarifas aeroportuárias serão aplicadas conforme regime tarifário estabelecido pela ANAC.

§ 1º O regime tarifário dos contratos de concessão deverá prever a transferência de ganhos de eficiência e produtividade aos usuários, e considerar aspectos de qualidade na prestação de serviço.

79. Para tanto, a fórmula de reajuste tarifário comporta um termo, alcunhado ‘fator Q’ (cf. minuta contratual – peça 252, p. 23 e ss.), a limitar o reajuste nos casos e na extensão em que os padrões de qualidade, previstos em indicadores, forem desrespeitados. Comparativamente à outorga do Asga, observam-se duas principais alterações na dinâmica adotada: 1) o fator Q será composto por quinze indicadores de qualidade selecionados dentre um pool de trinta indicadores; 2) a incidência do fator Q dar-se-á de forma escalonada. A cada quinquênio, realizar-se-á a chamada ‘revisão dos parâmetros da concessão’, cujo escopo engloba, entre outros, a redefinição dos indicadores de qualidade do serviço (peça 252, p. 41).

80. Quanto à gradação introduzida na incidência do fator Q, sublinhamos que o escalonamento carreado à minuta contratual publicada é menos gradual do que o inicialmente cogitado nos EVTEA, tendendo, assim, a favorecer em maior grau o alcance das metas de qualidade por parte da concessionária. O Quadro 4 permite o imediato cotejo entre as duas situações:

Quadro 4 – Previsão de escalonamento da aplicação do fator Q no reajuste tarifário

Escalonamento do fator Q nos EVTEA

Escalonamento do fator Q no Edital Anac 2/2011

10.13. Durante os primeiros anos de vigência do Contrato de Concessão, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão reduzidos a: 20% (vinte por cento) no primeiro ano; 40% (quarenta por cento) no segundo ano; 60% (sessenta por cento) no terceiro ano e 80% (oitenta por cento) no quarto ano, em relação ao apresentado no Apêndice C deste PEA. A partir do quinto ano, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão integrais (cem por cento).

10.13. O fator Q produzirá efeitos no reajuste tarifário a partir do final do primeiro ano de operação integral do aeroporto pela Concessionária, contado como o ano civil seguinte ao ano em que for encerrada a Fase I-A. A partir desse marco temporal, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão reduzidos a 30% (trinta por cento) no primeiro ano e 70% (setenta por cento) no segundo ano, em relação ao apresentado no Apêndice C deste PEA. A partir do terceiro ano os decréscimos serão integrais (cem por cento).

Fonte: PEA integrante dos EVTEA e Anexo 2 da minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 (peça 254, p. 24).

81. A carência no ano inicial é justificada pela Anac em função da grande disparidade entre a qualidade do serviço atualmente prestado e o nível de serviço exigido em edital, resultando impossível suprir o referido hiato já no momento inicial da outorga. Em vista do notoriamente precário estado do setor aeroportuário nacional, cujo demérito é diuturnamente veiculado pelos meios de comunicação, e do grande vulto dos investimentos necessários para reverter a presente situação, conclui-se que a fundamentação da Anac afigura-se válida e aceitável.

82. Por fim, cabe comentar que por ocasião do primeiro estágio de fiscalização, identificou-se que os indicadores relativos ao ‘conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas’ e ‘disponibilidade de vagas de estacionamento’ ostentavam piso inferior à dos demais itens a serem avaliados e àqueles estabelecidos na outorga do citado Asga. Em consequência, o item do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (TC 034.023/2010-0) assim recomendou:

9.5.7 reconsidere a fixação do padrão mínimo para os itens ‘conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas’, e ‘disponibilidade de vagas de estacionamento’, elevando-os de forma a harmonizá-los com o limite mínimo imposto aos demais indicadores de qualidade do aeroporto a serem aferidos por meio de pesquisa de satisfação dos passageiros;

83. Vislumbra-se que a agência reguladora, quando da publicação do Edital Anac 2/2011, optou por manter inalterada a pontuação mínima dos dois itens acima (qual seja, média de 3,6 em escala de 1 a 5) em patamar inferior ao dos demais itens, cujo padrão foi estabelecido em 3,8 na mesma escala – em que pese o fato de que a pontuação fixada (3,6) e a recomendada (3,8) difiram entre si em apenas cinco pontos percentuais.

84. Tirante a ressalva acima, entendemos que as diretivas contidas no Edital Anac 2/2011 tendem a assegurar padrão aceitável de qualidade na prestação do serviço aeroportuário a ser concedido.

6.3 Direitos e Deveres dos Usuários

85. O Capítulo III da Lei 8.987/1995 dispõe sobre os direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos outorgados, aduzindo algumas garantias às já previstas na Lei 8.078/1990 (Código do Consumidor). A minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011, a seu turno, traz seção dedicada ao assunto, apresentando razoável correspondência, quando aplicável, aos ditames legais.

86. Por exemplo, o inciso I do art. da Lei 8.987/1995 estabelece como direito do usuário receber serviço adequado, o que guarda correspondência com a cláusula 3.3.1 da minuta de contrato; o inciso II diz respeito ao direito do usuário de receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos, que corresponde a cláusula 3.3.2 da minuta de contrato.

87. Em vista do exposto acima, e considerando que não há cláusula contratual que prejudique ou dificulte o exercício dos direitos dos usuários já assegurados pela legislação de regência, é de parecer que os termos do Edital Anac 2/2011 preveem adequadamente os direitos e deveres dos usuários do serviço a ser outorgado.

6.4 Política Tarifária

88. Prescreve o art. , inciso III, da Lei 8.987/1995 que o investimento e demais despesas em que incorrer a concessionária deverá ser remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço público outorgado. Mais especificamente, a citada remuneração é percebida com a cobrança de tarifas e com a obtenção de receitas extraordinárias (alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados) – as quais, no setor aeroportuário, revelam-se essenciais para viabilizar o empreendimento.

89. Conquanto a regulação das receitas extraordinárias (e.g. publicidade, estacionamento etc.) desborde da competência regulamentar da Anac, incumbe à agência regular as tarifas aeroportuárias, de forma que a concessionária não abuse do poder econômico angariado com a concessão. O patamar inicial em que as tarifas foram fixadas pelo Anexo 4 da minuta contratual que acompanha o Edital Anac 2/2011 (peça 228) é idêntico ao atualmente praticado nos aeroportos de primeira categoria operados pela Infraero, porém o reajuste das tarifas a serem praticadas nos aeroportos outorgados segue dinâmica própria, pactuada contratualmente.

90. Cumpre examinar, doravante, os elementos da política tarifária inscritos nos anexos do Edital Anac 2/2011; é dizer, cabe comentar a forma pela qual o instrumento vinculador da concessão concebe os reajustes e as revisões extraordinárias das tarifas iniciais.

6.4.1 Reajuste Anual

91. O reajuste das tarifas aeroportuárias cobradas nos aeroportos em tela é disciplinado pela Seção I do Capítulo VI da minuta contratual (peça 252, p. 34). Pode-se afirmar que o mecanismo básico de reajuste afigura-se bastante similar ao incluso no processo de concessão do Asga, cujo segundo estágio de fiscalização foi aprovado mediante o Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário.

92. Em linhas gerais, o reajuste é realizado anualmente, a partir da emissão da ordem de serviço da fase I, compensando-se o efeito inflacionário mediante a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Todavia, tal incremento na tarifa é matizado pelos fatores X e Q, os quais objetivam, respectivamente, repassar parte dos ganhos de produtividade aos usuários e penalizar a concessionária por eventual descumprimento aos padrões mínimos de qualidade fixados em edital.

93. A construção e aplicação do fator X serão discutidas em seção própria desta instrução (seção 6.5), enquanto que o fator Q se encontra devidamente comentado quando da análise da adequação do serviço concedido (seção 6.2).

6.4.2 Revisão Extraordinária

94. Uma vez rompido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato concessório por conta da ocorrência de evento arrolado como risco do poder concedente, torna-se necessário providenciar o restabelecimento da proporção entre rendimentos e encargos da concessionária. O procedimento talhado para esse fim denomina-se revisão extraordinária e encontra-se disciplinado pela cláusula 6.20 e seguintes da minuta de contrato contida no Edital Anac 2/2011 (peça 228, p. 42).

95. Dispõe a cláusula 6.24 que a revisão em tela ocorrerá ex officio – nos casos, presume-se, em que o procedimento venha a favorecer a modicidade tarifária – ou mediante solicitação da concessionária, a quem caberá demonstrar que o evento observado perturba o equilíbrio contratual em seu desfavor. O referido procedimento deverá ser concluído em até noventa dias de sua instauração, sendo que as medidas à disposição da agência reguladora para reparar o desbalanceamento da avença estão listados na cláusula 6.21 da minuta contratual:

6.21. Cabe à ANAC a prerrogativa de escolher, dentre as medidas abaixo elencadas, individual ou conjuntamente, a forma pela qual será implementada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:

6.21.1. alteração do valor das Tarifas;

6.21.2. alteração do prazo da Concessão;

6.21.3. alteração das obrigações contratuais da Concessionária; ou

6.21.4. outra forma definida de comum acordo entre ANAC e Concessionária, mediante prévia aprovação da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República.

96. Tais dispositivos refletem o regramento estabelecido pelo Decreto 7.624, de 22/11/2011, que, ao tratar da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, mediante seu art. 18, prevê quatro medidas que seriam diretamente aplicáveis ao presente caso, acrescentando, por meio do seu § 1º, depender a última de prévia anuência da SAC/PR. Porém, o caput do artigo em comento não exclui a possibilidade de outras cabíveis, conforme exposto abaixo.

Art. 18. Sem prejuízo do disposto no art. 7º, caberá ao poder concedente estabelecer a forma pela qual será recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, em favor do poder concedente ou do concessionário, podendo ser utilizadas as seguintes medidas, individual ou conjuntamente, sem a exclusão de outras cabíveis:

I – revisão do valor das tarifas;

II – alteração do prazo da concessão, observado o disposto no art. 6º;

III – alteração das obrigações contratuais da concessionária;

IV – revisão da contribuição devida pelo concessionário, no caso de concessão comum; e

V – revisão da contraprestação pecuniária do parceiro público, no caso de parceria público-privada.

§ 1º Nas concessões federais, a utilização das medidas descritas nos incisos IV e V do caput dependem de prévia anuência da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República.

97. Mediante comparação dos dispositivos em tela, resta claro que mesmo o item 6.21.4 da minuta de contrato atende o comando normativo presente no § 1º do Decreto 7.624/2011.

6.4.3 Fluxo de Caixa Marginal

98. Apresentados os institutos concebidos para preservar o equilíbrio entre os réditos e encargos da futura concessionária, resta comentar o mecanismo econômico-financeiro por intermédio do qual será restabelecido o equilíbrio contratual, caso experimente abalo que extrapole o efeito inflacionário (IPCA), de produtividade (fator X) ou de degeneração da qualidade do serviço (fator Q).

99. Com efeito, o Anexo 5 da minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 dispõe que esse mecanismo consistirá na elaboração de Fluxo de Caixa Marginal, consagrado método por meio do qual (peça 257, p. 3):

1.1 O processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e (ii) os fluxos das receitas marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.

100. O mecanismo aventado é de ampla aceitação na literatura que cuida da precificação de ativos, afigurando-se bastante semelhante ao método por meio do qual foi determinado o valor mínimo de outorga. Apresenta como significativa vantagem, em relação à mera inserção dos novos encargos no fluxo de caixa original do projeto, o fato de lidar com preços correntes (e não históricos), o que tende a tornar mais justa a remuneração dos fatores de produção mobilizados.

101. Outrossim, o item 9.2.4 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (aprova o primeiro estágio de fiscalização da outorga do Asga) é satisfatoriamente contemplado pela cláusula 1.3 do citado Anexo 5 da minuta contratual, a qual prevê que:

1.3. Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, serão utilizados critérios de mercado para estimar o valor dos investimentos, custos e despesas resultantes do evento que deu causa ao reequilíbrio.

102. Em vista das considerações acima, conclui-se pela adequação na escolha e configuração do método do fluxo de caixa marginal para quantificar os eventuais ajustes contratuais necessários à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

6.5 Fator X

103. De acordo com o já assinalado, o reajuste tarifário é ponderado por variável representativa do ganho de produtividade, apodada ‘fator X’, a qual tenciona repassar parte daqueles ganhos aos usuários, simulando mecanismo que ocorre em mercados competitivos, em que a concorrência obriga as firmas a repassarem parte da redução obtida em seus custos médios para que permaneçam no mercado.

104. Em vista do expressivo hiato entre as instalações necessárias para atender o nível de serviço prescrito em edital e as precárias condições em que os aeródromos a serem concedidos se encontram, a Anac optou por conferir carência bienal para incidência do prefalado fator X.

105. Do terceiro ao quinto ano da concessão, aplicar-se-á um fator X máximo de 2,06%, deduzido do progresso que a concessionária imprimir à ampliação: 1) do terminal de passageiros; e 2) do estacionamento de aeronaves.

106. O percentual obtido (2,06%) corresponde à metade da produtividade aferida nos últimos anos por um subconjunto representativo de aeroportos operados pela Infraero, em processo similar ao do Asga. Poder-se-ia objetar que, dessa forma, o fator X exprime o incremento de produtividade alcançada pelo setor, e não pelo aeroporto em particular. Não obstante, a fixação do valor segundo essa técnica provê incentivo para que a concessionária atinja e mesmo supere a eficiência dos demais aeroportos, conforme escorço da ilustre pesquisadora do setor aéreo GRAHAM (2008):

This type of regulation, often called incentive regulation, was considered to be more favourable as it can provide the regulated company with incentives to reduce costs while simultaneously controlling price increases. It works by establishing a formula which provides a maximum price that can be set. Typically, the formula will be adjusted for inflation and an efficiency factor:

Price cap = CPI – X or RPI – X

Where CPI is the consumer price index, RPI the retail price index, and X the efficiency gain target.’ (GRAHAM, Anne. Managing Airports. An International Perspective. 3ª ed. Oxford: Ed. Elsevier, 2008).

107. Embora destoe da forma de aplicação eleita para a concessão do Asga – em que o fator X prossegue sendo computado mesmo antes da operação do aeródromo –, deve-se considerar legítima a instituição de carência para a aplicação do fator X, a exemplo de concessões realizadas em outros setores. Ademais de consistir em prerrogativa do poder concedente, a aludida carência não premune a concessionária de adotar tecnologias de ponta na prestação do serviço, nem de compartilhar os correspondentes ganhos com os usuários tão logo esses investimentos comecem a maturar, inscrevendo-se dentro da razoabilidade ínsita ao regular desempenho da função administrativo-regulatória.

108. Findo o primeiro quinquênio da concessão, realizar-se-á a revisão da metodologia de cálculo do fator X, cuja determinação, conforme cláusula 6.7 da minuta contratual, ‘deverá ser orientada pelos ganhos observados e potenciais de produtividade da indústria aeroportuária relevante e/ou do Aeroporto’ (peça 252, p. 40). Em atenção ao item 9.4.2 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (aprova o primeiro estágio de fiscalização da outorga do Asga), a minuta de contrato que acompanha o instrumento convocatório disciplina que (peça 252, p.40):

6.8. A base de dados utilizada para o cálculo da produtividade poderá conter dados referentes ao movimento de passageiros, pouso de aeronaves, peso máximo de decolagem, número de trabalhadores, receitas, investimentos, custos operacionais, entre outros.

109. É de parecer, pois, que as diretivas relativas ao fator X coadunam-se com as melhores práticas documentadas e favorecem a regular execução contratual em prol da modicidade tarifária.

6.6 Requisitos Formais do Edital

110. Em seu art. 18, a Lei 8.987/1995 enumera requisitos a serem preenchidos pelo instrumento convocatório das licitações para outorga de serviços públicos. A associação traçada no Quadro 5 permite verificar a compliance entre aqueles requisitos e os itens do Edital Anac 2/2011:

Quadro 5 – Aderência do Edital Anac 2/2011 aos requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995

Requisitos do art. 18 da Lei 8.987/1995

Item correspondente do edital

I – o objeto, metas e prazo da concessão;

Itens 1.3 e 1.4 do Edital Anac 2/2011 e item 2.5 da minuta contratual (Anexo 25 do edital supra).

II – a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

III – os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

Cronograma constante do item 5.39.1 do edital.

IV – prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

Item 16.1 do edital.

V – os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

Item 4.46 e subitens do edital.

VI – as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

Item 5 do Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

VII – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VIII – os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

Capítulo VI da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

IX – os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

Capítulo IV, Seções IV e V, Subseção IV, do Edital Anac 2/2011.

X – a indicação dos bens reversíveis;

Item 6.15 do Edital Anac 2/2011 e Capítulos II, Seção VI, e XIV da minuta contratual (Anexo 25 daquele edital).

XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

Capítulo XIV da minuta do contrato (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XII – a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

Subcláusula 3.1.38 da minuta do contrato (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XIII – as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

Item 7.2 do edital.

XIV – nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

Anexo 25 do Edital Anac 2/2011.

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

XVI – nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

Anexo 25 do Edital Anac 2/2011.

Fonte: Lei 8.987/1995 e Edital Anac 2/2011 (peça 228).

111. Tendo em vista a envergadura da concessão, não se afigura razoável selecionar apenas as sociedades empresariais que reúnam, de per si, a totalidade dos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira. Com efeito, semelhante exigência reduziria inapropriadamente a concorrência em torno do objeto licitado, afigurando-se prudente a decisão tomada pela agência reguladora ao exercer a faculdade legal de admitir firmas consorciadas para compor a SPE gestora da outorga.

112. Para tais casos, o art. 19 da Lei 8.987/1995 enumera elementos a serem inseridos compulsoriamente no instrumento convocatório, os quais guardam correspondência com os termos do Edital Anac 2/2011 de acordo com o Quadro 6:

Quadro 6 – Aderência do Edital Anac 2/2011 aos requisitos do art. 19 da Lei 8.987/1995

Requisitos do art. 19 da Lei 8.987/1995

Item correspondente do edital

I – comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;

Item 3.13 do Edital Anac 2/2011.

II – indicação da empresa responsável pelo consórcio;

Item 4.7.2.1 do Edital Anac 2/2011.

III – apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;

Item 3.10.2 do Edital Anac 2/2011.

IV – impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

Item 3.2 do Edital Anac 2/2011.

Fonte: Lei 8.987/1995 e Edital Anac 2/2011 (peça 228).

113. Compulsando os Quadros 5 e 6 acima, pode-se afirmar que o conteúdo do Edital Anac 2/2011 atende suficientemente os parâmetros formais fixados pelos arts. 18 e 19 da Lei 8.987/1995.

6.7 Requisitos Formais do Contrato

114. A Lei 8.987/1995, em seu art. 23, dispõe sobre os elementos obrigatórios aos contratos de concessão. O Quadro 9 apresenta esses requisitos, associando-os às cláusulas da minuta de avença a compor o Edital Anac 2/2011:

Quadro 7 – Requisitos contratuais conforme a Lei 8.987/1995 e cláusulas da minuta contratual

Requisitos do art. 23 da Lei 8.987/1995

Cláusula correspondente da minuta contratual

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

Capítulo II, Seções I e II da minuta do contrato (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

Anexo 4 da minuta do contrato.

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

Capítulo III da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

Capítulo VII da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

Capítulo VIII da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

IX – aos casos de extinção da concessão;

Capítulo XIII da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

X – aos bens reversíveis;

Capítulo XIV da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

Cláusulas 12.5, 13.13 e seguintes da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XII – às condições para prorrogação do contrato;

Cláusula 2.6 da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

Cláusula 3.1.42 da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

Em função do capital social exigido em edital, a futura concessionária submeter-se-á aos ditames da Lei 6.404/1976 e atualizações, máxime os do art. 176, § 1º, daquele diploma.

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Capítulo XVI, Seção IV da minuta contratual (Anexo 25 do Edital Anac 2/2011).

Par. único, I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

Par. único, II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Plano de Exploração Aeroportuária (Anexo 2 da minuta contratual).

Fonte: Anexo 25 do Edital Anac 2/2011 (peça 252 e anexos).

115. O Quadro 7, portanto, dá conta de que a minuta do contrato integrante do Edital Anac 2/2011 atende suficientemente as formalidades estabelecidas pelo art. 23 da Lei 8.987/1995.

6.8 Fiscalização

116. Diante do princípio que prescreve a continuidade dos serviços públicos, bem assim da força vinculativa produzida pela avença a ser firmada, tem-se que o inadimplemento total ou parcial do contrato de concessão por parte da incumbente acarretará na aplicação de penalidades. Para aferir o regular cumprimento dos encargos cominados à concessionária, a agência reguladora disporá dos mecanismos de fiscalização comentados a seguir.

117. Como referido no Quadro 9, o Capítulo VII da minuta contratual dedica-se à previsão dos instrumentos de que disporá a Anac em seu mister fiscalizatório. Incluem-se, entre esses fatores, a contratação de ‘serviço técnico de empresa especializada de auditoria independente’; o ‘livre acesso, em qualquer época, aos dados relativos à administração, à contabilidade e aos recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, assim como às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes ou vinculadas à concessão’; e a realização de contatos efetuados ‘a qualquer horário e em qualquer circunstância (...) para averiguação do andamento ou solução de eventos específicos’, tudo conforme cláusula 7.1 e seguintes da minuta da avença (peça 252, p. 44).

118. Afora essas potestades conferidas à Anac, à concessionária será mandatório apresentar à agência reguladora as peças listadas na cláusula 3.1.42 da minuta do contrato, as quais se referem a balancetes e demonstrativos contábeis, declarações sobre composição acionária e além de inventários e registros de bens afetos à concessão.

119. Note-se que, modernamente, os assaz festejados avanços da telemática prestam-se à concretização dos princípios que norteiam a atuação pública, máxime os requisitos de transparência e eficiência. Nesse sentido, observa-se que a minuta de contrato integrante do Edital 1/2010, da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), relativo à concessão do serviço de transporte ferroviário por trem de alta velocidade e cujo primeiro estágio foi aprovado pelo TC 002.811/2006-6, assim registrava:

15. Prestação de Informações

15.1 Durante a Concessão, e sem prejuízo das demais obrigações estabelecidas no Contrato ou na legislação e regulamentação aplicável, a Concessionária deverá:

(...)

15.1.13 realizar o monitoramento permanente do volume de passageiros, medições e demais procedimentos estabelecidos no PEF [Plano de Exploração Ferroviária], nos locais do TAV Rio de Janeiro – Campinas que sejam necessários:

(i) à apuração do cumprimento de suas obrigações; e

(ii) à avaliação dos Parâmetros de Desempenho estipulados no Apêndice B do PEF.

15.2 Os relatórios, documentos e informações previstos nesta cláusula deverão integrar bancos de dados, em base eletrônica, conforme padrão mínimo determinado pela ANTT.

15.2.1 À ANTT será assegurado o acesso irrestrito e em tempo real ao banco de dados referido nesta subcláusula.

120. Pontuamos, por oportuno, que nada obsta a que a Anac se valha de cláusula de disclosure análoga à acima transcrita, garantindo para si o acesso a informações registradas no sistema informatizado que a concessionária vier a utilizar para gerir a concessão em epígrafe. Embora corresponda a medida suficiente e legalmente exigida, afigura-se aquém das potencialidades da agência reguladora que a dita autarquia se fide apenas nos métodos tradicionais de análise a posteriori de demonstrativos e declarações para a identificação de impropriedades na condução do serviço outorgado

121. Diante do exposto, propugnamos seja recomendado à Anac que inclua, no instrumento convocatório em tela, cláusula semelhante à do item 15.2.1 do Edital ANTT 1/2010, tendente a facultar sua consulta a sistemas informatizados que vierem a ser adotados pela concessionária, de sorte a potencializar e tornar mais tempestiva a atuação fiscalizatória por si exercida.

6.9 Subcontratação e Subrogação

122. Diante da complexidade técnica inerente ao serviço outorgado, o Capítulo IX da minuta contratual (peça 252, p. 48) aquiesce à subcontratação de obras e serviços pela concessionária (cláusula 9.1) – preservando, em todo o caso, a responsabilidade da incumbente pelo cumprimento da avença celebrada com o poder concedente (cláusula 9.2). Reserva-se à Anac, ainda nessa seara, a prerrogativa de ‘vedar contratos e quaisquer tipos de acordos ou ajustes que não estejam em conformidade com as condições de mercado, celebrados pela concessionária com suas partes relacionadas ou com as partes relacionadas do acionista privado’ (cláusula 9.3).

123. No que tange aos contratos firmados entre a atual operadora aeroportuária (Infraero) e terceiros – inclusive para conclusão das obras listas no Anexo 3 da minuta contratual, cuja entrega à concessionária, em condições operacionais, é atribuída ao poder concedente –, preconiza a cláusula 2.48:

2.48. Caso a Infraero celebre os contratos sob sua responsabilidade, a Concessionária poderá, a seu critério e a qualquer tempo, requerer à Infraero a sub-rogação compulsória pela Concessionária como contratante nos contratos celebrados pela Infraero.

124. Complementando a regra acima, a cláusula 2.21.4 estabelece:

2.21.4. Caberá à Concessionária notificar todas as pessoas físicas e jurídicas que possuam Contratos celebrados com a Infraero que envolvam a utilização de espaços no Complexo Aeroportuário, informando sobre a sub-rogação integral para a Concessionária, indicando que a partir do 1º (primeiro) mês seguinte ao término do Estágio 2 os valores devidos em decorrência dos referidos contratos deverão ser pagos à Concessionária.

125. Cumpre esclarecer que a sub-rogação acima referida – ou, mais precisamente, a cessão da posição contratual –, ao envolver a cessão tanto de direitos quanto de deveres, demanda o assentimento dos terceiros contratados (GONÇALVES, 2011: 243):

Como a cessão da posição contratual engloba não só a transmissão de créditos, mas também a transferência de dívidas para uma outra pessoa, ou seja, como ela implica, concomitantemente, uma cessão de crédito e uma cessão de débito, tem importância para o outro contratante-cedido a pessoa do cessionário, que passa a ser seu devedor.Por essa razão, será indispensável a concordância do cedido, para a eficácia do negócio em relação a ele. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – vol. II – Teoria Geral das Obrigações. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011)

126. Dessa forma, o caráter compulsório conferido à sub-rogação somente pode se referir à relação entre a Infraero e a concessionária, não sendo oponível aos terceiros contratados, os quais, além de serem notificados, devem manifestar anuência à sub-rogação, por força da posição de accipiens que ocupam na obligatio. Considerando que a redação conferida às cláusulas 2.48 e 2.21.4 acima transcritas pode ocasionar turbação exegética por parte dos licitantes, propugnamos por que seja recomendado à Anac que promova, mediante comunicado relevante ou outro meio hábil, esclarecimento no sentido de que a obrigatoriedade de sub-rogação à qual se refere o Edital Anac 2/2011 diz respeito tão somente à Infraero – dependendo, para aperfeiçoamento da cessão, da anuência dos terceiros contratados.

6.10 Bens Reversíveis

127. O princípio da continuidade do serviço público traduz-se no mandamento de que tais atividades de interesse da coletividade devem estar disponíveis aos cidadãos sem que haja hiatos temporais significativos em sua prestação. Para tanto, e diante do caráter temporário que necessariamente assumem as concessões, os ativos vinculados à provisão do serviço devem reverter, em condições de uso, à Administração tão logo o contrato concessório se extinga.

128. Nesse diapasão, institui a Lei 8.987/1995 a necessidade de que o edital da outorga indique (art. 18, inciso X) e caracterize (art. 18, inciso XI) os bens reversíveis à disposição da incumbente, disciplinando, em seu art. 35, § 5º, que ‘extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato’.

129. Conforme adiantado na seção 7.7 deste parecer, o item 6.15 do Edital Anac 2/2011 e os Capítulos II, Seção VI, e XIV da minuta contratual (Anexo 25 daquele edital) dispõem sobre a indicação dos bens reversíveis, estabelecendo que a concessionária manterá inventário atualizado, cujo acesso estará disponível à Anac a qualquer tempo. Ademais, cláusulas esparsas na minuta da avença cuidam das consequências associadas à transgressão ao dever de guarda e manutenção dos bens reversíveis (cláusulas 3.1.70.2 e 13.3.3), à inaplicabilidade de indenização pela sua restituição quando do termo contratual (cláusula 13.12.1) e à obrigatoriedade de autorização prévia da Anac para sua alienação.

130. Diante do narrado acima, conclui-se que a situação atinente aos bens reversíveis encontra-se suficientemente normatizada no instrumento convocatório em epígrafe, de forma favorável ao interesse público, ao Erário e à continuidade da prestação do serviço quando da extinção da outorga em apreço.

6.11 Disposições Finais do Contrato

131. Entre as disposições finais estabelecidas no contrato destacam-se as cláusulas referentes à propriedade intelectual e à arbitragem. Tratando do primeiro tema sucintamente, o edital estabelece, in verbis:

16.3 A Concessionária cede, gratuitamente, ao Poder Concedente, todos os projetos, planos, plantas, documentos, sistemas e outros materiais corpóreos ou não, que se revelem necessários ao desempenho das funções que incubem ao Poder Concedente ou ao exercício dos direitos que lhe assistem, nos termos do Contrato, e que tenham sido especificamente adquiridos ou elaborados no desenvolvimento de atividades integradas na Concessão.

16.4 Os direitos de propriedade intelectual sobre os estudos e projetos elaborados para os fins específicos das atividades integradas serão transmitidos gratuitamente à ANAC ao final da Concessão.

132. Entende-se que as cláusulas acima são pertinentes e adequadas para resguardar o interesse coletivo, em decorrência do princípio da continuidade do serviço público e tendo em vista o fato de que a titularidade desse serviço permanece sob égide estatal.

133. Com supedâneo na Lei 9.307/1996, a minuta contratual a compor o Edital Anac 2/2011 prevê cláusula compromissória arbitral. A previsão de cláusula remetendo à arbitragem o deslinde de litígio futuro e incerto no âmbito de contratos administrativos é considerada lícita sempre que incidente exclusivamente sobre direitos patrimoniais – representativos do chamado interesse público secundário ou instrumental –, e não sobre potestades de índole pública (interesse público primário, de promoção do bem comum). Resumindo amplo debate doutrinário, Ferreira Lemes (2003: 9) assevera:

Assim, nos contratos de concessão de serviço público, tudo que diga respeito, tenha reflexo patrimonial e esteja relacionado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato será suscetível de ser dirimido por arbitragem. (...) Por outro lado, as disposições classificadas como regulamentares e atinentes à Administração, previstas no contrato, estariam fora da zona de direito disponível e, portanto, sujeitas à dirimência da jurisdição estatal.

134. Uma vez circunscrita a aplicação arbitral a questões ‘relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do presente contrato’ (cláusula 16.5, peça 252, p. 60), entende-se que a cláusula compromissória, tal como encartada na minuta contratual, é admissível.

6.12 Sociedade de Propósito Específico

135. O item estabelece que a licitante ou o consórcio vencedor do certame deverá constituir SPE, a fim de que possa deter a participação majoritária na empresa concessionária, formada por si e pela Infraero, também sob a forma de SPE. Cumpre analisar, destarte, as características das duas SPEs a serem criadas – a constituída exclusivamente pela licitante vencedora e a integrada, conjuntamente, pelo particular e pela empresa pública –, além do acordo de acionistas a ser firmado entre eles.

6.12.1 Acionista Privado

136. A SPE estatuída pela licitante ou pelo consórcio vencedor é denominada, no Edital Anac 2/2001, pela expressão ‘acionista privado’, mercê de que será a finalidade exclusiva comporá a sociedade concessionária mediante controle acionário (item 6.2.1.5 do Edital Anac 2/2011, peça 228, p. 43). Para celebração do contrato, deverão ser apresentados à Anac os documentos referidos no item 6.2 do edital, principiando-se por cópias da ata da assembleia geral de constituição do Acionista Privado e do respectivo estatuto social.

137. Caso o objeto da licitação seja adjudicado a consórcio, as empresas integrantes deverão, a seu turno, firmar acordo de acionistas entre os titulares dos direitos de controle. Tal acordo, segundo o item 6.2.2.1 do edital (peça 228, p. 43), deverá operar, in litteris:

vedando o empréstimo, a transferência, a cessão ou a alienação por qualquer forma ou título, direta ou indireta, gratuita ou onerosa, total ou parcial, das ações vinculadas e/ou direitos de subscrição e/ou bonificação distribuída a qualquer título, sem a prévia e expressa concordância da Anac.

138. Naturalmente, se a licitante vencedora consistir em uma única sociedade empresarial ou se ‘o controle ser exercido por apenas um único acionista que detenha 50% mais uma das ações representativas do capital votante do acionista privado’ (item 6.2.3), despiciendo se faz a elaboração de acordo de acionistas, mantidas todas as demais exigências.

139. As regras para constituição da SPE pela adjudicatária cumulam-se com as relativas à participação de interessados na licitação, já analisadas nesta instrução, visando garantir a seleção de empresa idônea a bem executar o contrato de concessão. No tocante aos preceitos orientadores da constituição de SPE por parte da licitante vencedora, os requisitos impostos ao estatuto social do ‘acionista privado’ afigura-se adequado, não interpondo, por si, óbice ao prosseguimento do feito.

6.12.2 O Acordo de Acionistas entre o Particular e a Infraero

140. Os efeitos esperados da participação da Infraero na composição da concessionária foram comentados no relatório associado ao Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (peça 201, p. 19), por meio do qual esta Corte de Contas aprovou o primeiro estágio de fiscalização de que cuida o art. 7º, inciso I, da IN – TCU 27/1998:

(...) Tendo em mente que os fins perseguidos pelos agentes econômicos em tela diferem substancialmente, entende-se que a configuração proposta nos EVTEA enseja potencial risco de se amalgamar disfuncionalidades (em vez de vantagens) afetas a ambas as esferas (pública e privada) e, com isso, comprometer irremediavelmente o bom andamento da concessão.

145. Regidos por lógicas distintas, vislumbra-se que a coexistência da empresa pública e do agente privado na SPE responsável pela gestão do aeroporto ostenta significativa possibilidade de extenso prejuízo à capacidade decisória da concessionária, em detrimento da eficiência originalmente colimada pelo instituto da concessão. Sublinha-se, assim, que a obrigatoriedade de participação da Infraero potencializa os riscos quanto à governança corporativa da SPE.

146. As atividades da futura empresa concessionária resultariam, portanto, mais bem alinhadas aos interesses públicos em decorrência da diligente atuação da agência reguladora do setor do que pela pretendida participação direta de empresa estatal na SPE, representando a injustificada permanência da Infraero no arranjo societário um desnecessário risco à concessão para prestação do serviço público nos aeroportos.

141. No âmbito da recomendação contida no item 9.5.1 do Acórdão acima mencionado – prolatada no sentido de que se ‘examine a necessidade de participação da Infraero na futura SPE’ –, o poder concedente decidiu pela manutenção da atual operadora no esquema societário da concessionária. Para tanto, estipula-se a celebração de acordo de acionistas entre a empresa pública e a SPE composta pela licitante vencedora, na forma do Anexo 23 ao Edital Anac 2/2011.

142. A minuta de acordo de acionistas efetivamente prevê efetiva participação da Infraero no que tange à gestão do serviço outorgado, mediante a eleição de membros do Conselho de Administração, proporcionalmente à suas participações no capital social votante da Concessionária, com limite mínimo de um membro (item 5.1.1 do anexo retro). Ademais, o citado acordo pretende conferir à Infraero poder de veto relativo a qualquer alteração no capital social autorizado ou no estatuto da concessionária, bem assim quanto à formação de qualquer parceria, fusão, cisão, incorporação de ações etc., à contração de endividamento e à celebração de qualquer contrato, acordo ou arranjo (item 5.3 do anexo aludido).

143. Considerando-se os efeitos nefastos que o arranjo acima descrito pressagia em relação à eficácia e eficiência da concessão em exame, entende-se imperioso renovar as admonições contidas no relatório associado ao Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário. Note-se, preliminarmente, que a composição delineada agride o próprio conceito da concessão, estipulado pela Lei 8.987/1995 (art. 2º, inciso II) como sendo o de serviço prestado por conta e risco de pessoa jurídica ou consórcio de empresas – é dizer, o instituto concessório é legalmente concebido como gerenciamento integralmente privado, sujeito à regulação, porém isento de co-administração estatal.

144. Com efeito, uma concessão executada por uma empresa pública é uma contradictio in adjecto, eis que as entidades da Administração Indireta já são titulares de delegação do Poder Público e, portanto, não podem se furtar à observância das normas de Direito Público nem transcender as limitações determinadas por tal condição. No que se refere à salvaguarda do interesse público patrocinado por tais entidades, encontramo-las transplantadas, quando da desestatização desses serviços, às agências reguladoras, às quais cabe orientar, de perspectiva externa à firma, a atuação da incumbente.

145. Outrossim, tem-se que a regulação do setor conta com entidade legalmente concebida para tanto, uma vez que a Lei 11.182/2005 é clara ao confiar à Anac o mister de ‘regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária’ (art. 2º). A especialização técnica e a centralização normativa requeridas pela atividade regulatória tornam inadequada sua diluição organizacional, motivo pelo qual o ordenamento nacional – seguindo as melhores práticas internacionais – homenageia o princípio da especialidade no que tange à instituição de entidades reguladoras.

146. Assim, se o objetivo precípuo da concessão é justamente aproveitar a flexibilidade inerente à iniciativa privada, regulando-se o serviço em função dos resultados apresentados (qualidade, tarifa etc.), não se concebe justificativa para que se sacrifique precisamente essa característica, impondo-se a participação de agentes públicos no diuturno processo de formulação decisória da sociedade empresarial. Evidente que, nessa situação, não há mais que se falar em iniciativa privada, e sim em administração híbrida ou bicéfala, teratologia suscetível de ocasionar imprevisíveis prejuízos à condução da SPE.

147. Por fim, ressalte-se que, malgrado os prováveis desdobramentos econômico-administrativos acima reportados, a inclusão das prerrogativas acima – conhecidas comumente como golden share – conta com o amparo legal do art. 17, § 7º, da Lei 6.404/1976, razão pela qual não pode ser reputada ilícita.

148. Em função das ponderações expendidas, contudo, entende-se pertinente recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização e à Agencia Nacional de Aviacao Civil que, por ocasião de futuras delegações para exploração de infraestrutura aeroportuária, examinem a real necessidade de participação da Infraero nas concessionárias.

6.12.3 Concessionária

149. A fim de titularizar as prerrogativas e obrigações concernentes à concessão em epígrafe, a licitante ou consórcio vencedor deverá constituir, juntamente com a Infraero e segundo os termos do Acordo de Acionistas objeto da subseção antecedente desta instrução, uma SPE, necessariamente sob a forma de sociedade por ações (itens 1.1.13, 3.13, 4.7.2.4 e 6.5 do edital), para atuar como concessionária.

150. A remuneração a que a concessionária fará jus decorre da cobrança das tarifas especificadas no Anexo 4 da minuta contratual (peça 231) e de outras receitas acessórias, sobre as quais se discorreu no relatório acima mencionado (peça 201, pp. 24 e ss.). Já as obrigações cominadas à incumbente são aquelas contidas no PEA (Anexo 2 da minuta contratual, peça 229), tratado no relatório supra e na seção 8.3 (Investimentos) deste parecer.

151. Afora as considerações esposadas no decorrer desta instrução, não se vislumbram vícios aparentes no que concerne à forma de composição da SPE, seus deveres gerais – elencados na subseção I, Seção I, da minuta contratual (peça 252) – e obrigações, cabendo comentar, sobre essas, duas questões pontuais.

152. O primeiro tópico relaciona-se ao subitem 6.2.4.1 do Edital Anac 2/2011, cuja redação corresponde à seguinte:

6.2. Caberá à Adjudicatária apresentar à ANAC os seguintes documentos:

(...)

6.2.4. O recolhimento de emolumentos à BM&FBOVESPA, no valor de R$ 283.333,33 (duzentos e oitenta e três mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos) por Aeroporto, pela Adjudicatária ou pelo Acionista Privado.

6.2.4.1. O valor acima especificado poderá ser alterado nos termos do contrato firmado entre a ANAC e a BM&FBOVESPA. (grifamos)

153. A cláusula sob retina dispõe que a adjudicatária está sujeita a um dispositivo de outro contrato firmado pela agência reguladora, o qual, contudo, não é de conhecimento dos licitantes. Ainda que as condições e limites da alteração referida no item 6.2.4.1 do Edital estejam especificados no termo contratual celebrado entre a Anac e a BM&FBOVESPA e não envolvam cláusulas exorbitantes, seria necessário que esses termos fossem conhecidos dos potenciais participantes do certame, uma vez que cabe ao vencedor do leilão honrar esse compromisso.

154. Um dos princípios fundamentais da segurança jurídica é a positividade do direito. Esse princípio estabelece que as pessoas devem conhecer as normas às quais estão sujeitas. Não é razoável e fere o princípio da positividade do direito, portanto, o fato de os licitantes serem regidos – ainda que em questão secundária e de pouca monta – por dispositivos contratuais que não foram devidamente divulgados.

155. Essa questão, por si só, não tem impacto suficiente para macular o presente certame. Entendemos, contudo, que, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da positividade do direito, deve ser determinado à Anac que, nos próximos procedimentos concessórios destinados à delegação da exploração de infraestrutura aeroportuária, sejam devidamente divulgadas aos potenciais interessados as cláusulas dos contratos firmados pela Agência com possível reflexo no certame por ela conduzido.

7. Atendimento aos Ditames da Lei 8.666/1993

156. Tanto no processo concessório em tela, quanto na celebração do contrato dele derivado, deve o poder concedente ater-se aos ditames das Leis 8.987/1995 (Lei Geral das Concessões Administrativas), 9.074/1995 (estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos), 9.491/1997 (Programa Nacional de Desestatizacao) e, subsidiariamente, à Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos). Esta seção dedica-se à análise da aderência dos termos do edital – e respectiva minuta contratual – às diretrizes da última lei citada.

157. Quanto à divulgação, constatou-se que o aviso de licitação do Leilão 2/2011 foi publicado na Seção Extra do Diário Oficial da União, de 15/12/2011, pág. 76, apresentando as informações consideradas fundamentais acerca da licitação, e indicando os locais onde os interessados poderiam obter todas as demais. Ademais, respeitou-se a antecedência mínima de 45 dias entre a publicação do Edital, em 15/12/2011, e a data prevista para o recebimento das propostas, inicialmente prevista para 30/1/2012 e posteriormente alterada para 2/12/2012, por meio do Comunicado Relevante 5, de 23/1/2012 (peça 296).

158. Mais especificamente, o aviso informou o objeto da licitação; os meios e prazos para acesso ao edital e seus anexos, bem como as informações, estudos e projetos disponíveis sobre os Aeroportos; o período para encaminhamento e a forma de processamento dos pedidos de esclarecimentos complementares sobre o Edital a serem encaminhados pelas Proponentes; a data, horário e local onde deveria ser apresentada por cada proponente a relação dos documentos necessários a participação no certame; e a data e local onde se realizaria a sessão pública do leilão.

7.1 Informações Adicionais Presentes Apenas na Sede da Agência

159. Ainda no aviso da licitação, informa-se que o Edital, seus anexos, bem como todas as demais informações, estudos e projetos estariam disponíveis em mídia eletrônica na sede da Agência a todos os interessados, no período compreendido entre 16/12/2011 e 13/1/2012, ficando os mesmos isentos do pagamento de qualquer valor. Outra forma de obtenção de tais informações seria por meio do sítio eletrônico da Anac, www.anac.gov.br.

160. Quatro questões surgem das informações acima. A primeira relaciona-se com a compatibilidade entre o conjunto de informações disponibilizadas pela Agência diretamente na sua sede e as constantes no seu site. A segunda, supondo divergentes aqueles conteúdos, diz respeito ao momento em que teriam sido disponibilizadas as informações adicionais às proponentes. A terceira, por seu turno, refere-se ao possível impacto na formulação das propostas econômicas; e a quarta relaciona-se ao prazo disponibilizado para a obtenção de informações possivelmente presentes apenas na sede da Agência, até 13/1/2012.

161. Quanto à primeira, constatou-se, por meio do Comunicado Relevante 3/2011, de 21/12/2011, que o conjunto de informações presentes na Anac para as proponentes seria maior do que aquele disponibilizado em seu site. Ademais, o Edital 2/2011, que norteia a concessão dos aeroportos internacionais de Guarulhos, Campinas e Brasília, foi divulgado em 15/12/2011, fixando inicialmente o recebimento das propostas para o dia 30/1/2011, de acordo seu item 5.39.

162. Sendo assim, questionou-se, por meio do Ofício 341, de 27/12/2011 (peça 220), no âmbito deste 2º estágio, em que medida cada um dos 19 conjuntos de informações disponibilizados por meio do Comunicado Relevante 3/2011, bem como outras ali descritas, impactariam a formulação das propostas econômicas pelas proponentes e, supondo verdadeiro o impacto, se tais informações já haviam sido disponibilizadas às proponentes desde a divulgação do edital ou se o foram apenas a partir da edição do Comunicado Relevante 3/2011.

163. Em resposta, a Agência esclareceu, por meio do Ofício nº 02/2012/GT-CA/SRE/ANAC, de 4/1/2012 (peça 284), que já havia disponibilizado aos potenciais proponentes, em momentos anteriores a 15/12/2011 – fases de chamamento público para os estudos de viabilidade e audiência pública –, diversas informações até então enviadas pela Infraero à Agência, com vistas a auxiliar tanto os estudos das empresas interessadas em participar do processo de chamamento público, quanto a formulação das propostas econômicas.

164. Ainda, informou que o Comunicado Relevante 3/2011 objetivou sistematizar, por meio de lista, as informações já previamente disponibilizadas pela Infraero, além de atualizar parte dos dados e incluir novas informações, tal como sua Lei de Criação e o Código de Ética da empresa, entre outras, a fim de conferir maior publicidade ao processo.

165. O mencionado Ofício também destacou que o Comunicado Relevante 3/2011 tão somente sistematizou e ampliou o conjunto de informações anteriormente disponibilizado pela própria Infraero para seus potenciais sócios e que a mera disponibilização do referido conjunto de informações trouxe itens que não causaram qualquer tipo de cerceamento ou restrição e nem agravaram a situação de qualquer potencial proponente. Acrescentou, por fim, que a avaliação do grau de impacto de tais informações sobre as propostas econômicas dependeria unicamente do tratamento que cada interessado daria aos dados acessados e de elementos subjetivos, como perfil ao risco.

166. Quanto ao assunto, não restou evidenciada, por meio do Comunicado Relevante 3/2011, a disponibilização de novas informações não anteriormente disponíveis aos potencias proponentes, quando da divulgação do Edital, que tivessem potencial impacto na formulação das propostas. Sendo assim, restaram superadas a segunda e terceira questões retromencionadas.

167. No entanto, ficou evidenciado que o conjunto de informações disponibilizado fisicamente na Agência seria superior ao disponibilizado no site da entidade. Quanto a este aspecto, a Anac esclareceu que alguns arquivos digitais teriam um tamanho em Megabytes que inviabilizaria sua disponibilização em sua página na internet.

168. Ainda que coerente, o argumento apresentado ganha relevo diante da quarta questão anteriormente abordada, atinente ao prazo disponibilizado para a obtenção de tais informações na sede Agência.

169. Ora, o prazo inicialmente estabelecido para o recebimento das propostas seria dia 30/1/2012. Sendo assim, não se mostra razoável que as proponentes tenham acesso a um conjunto mais limitado de informações pelo site – que servem de subsídio à elaboração de suas propostas – até a data apontada e mesmo depois, e percam, a partir de 13/1/2012, o acesso a um conjunto de informações complementares, presentes apenas na sede da Agência.

170. Dessarte, ainda que se possa presumir que as futuras proponentes tenham o interesse de obter o quanto antes o conjunto de informações necessárias à formulação de suas propostas, que deveriam ser inicialmente entregues no dia 30/1/2012, o fato é que caso a disponibilização daquele conjunto de informações adicionais referentes ao certame se desse por um prazo maior, melhor restaria atendido o princípio da publicidade.

171. Questionada a respeito, por meio do Ofício 341/2011/TCU/Sefid-1, de 27/12/2011 (peça 220), a Anac informou que tal restrição teria um cunho prático, tendo em vista expirar em 13/1/2012 o prazo para pedido de esclarecimentos pelas proponentes. Assim, a partir desta data, a Comissão estaria com suas atividades concentradas em outras fases dos trabalhos.

172. Tal argumento não se sustenta, pelo simples fato de não estar associada à fase de pedido de esclarecimentos a obtenção dos documentos eventualmente considerados necessários pelas proponentes para a formulação de suas propostas. Ademais, resta a possibilidade de um proponente não ter tido, independentemente da sua apresentação ou não de pedidos de esclarecimentos, a oportunidade, até aquela data, de obter aquele conjunto de informações presentes até então apenas na sede da Agência, ou mesmo ter reavaliado como necessária tal obtenção apenas após a data em tela, para fins de ajustes em sua proposta.

173. Por todo o exposto, cumpre determinar à Agência que, nos futuros certames destinados à delegação da exploração de infraestrutura aeroportuária, garanta que todas as informações, estudos e projetos necessários à elaboração das propostas econômico-financeiras estejam disponíveis aos interessados até a data prevista para entrega das propostas econômicas, em consonância com o princípio da publicidade e com o inciso IVdo § 2º do art. 40 da Lei 8.666/1993.

174. Quanto à publicação em mídia impressa, como preconiza o inciso III do art. 21 da Lei 8.666/1993, a publicação do Edital do Leilão Anac 2/2011 contou com vasta repercussão na mídia, tanto da parte de veículos impressos, quanto dos principais ‘portais’ de notícias da internet, angariando, assim, amplíssima ‘circulação’, e satisfazendo o demandado pela norma.

7.2 Dos Esclarecimentos Sobre o Edital

175. De acordo com o item 1.11 do Edital, o prazo disponível aos proponentes para solicitação de esclarecimentos à Comissão Licitante sobre o Edital estendeu-se desde sua publicação, em 15/12/2011, até o dia 13/1/2012, representando um lapso temporal de 29 dias. Sendo assim, tanto o prazo quanto os meios disponibilizados para o feito (encaminhamento eletrônico ou correspondência dirigida à Anac) mostraram-se compatíveis com os princípios da impessoalidade, da igualdade e da razoabilidade.

176. O cronograma original presente no item 5.39.1 do Edital previa que a divulgação da ata com os esclarecimentos ao Edital seria disponibilizada ao público no dia 18/1/2012. No entanto, mediante o Comunicado Relevante 4, de 18/1/2012 (peça 295), foi informado que o volume de pedidos de esclarecimentos recebidos pela Comissão de Licitação teria impossibilitado sua divulgação naquela data, postergando-a para o dia 23/1/2012.

177. Por meio daquele Comunicado, também foi cancelada a reunião de esclarecimentos sobre a mencionada ata, que se encontrava inicialmente programada, conforme Comunicado Relevante 3/2012, para o dia 19/1/2012, na BM&FBOVESPA.

178. Quanto ao cancelamento da mencionada reunião, considerando-se que foram solicitados 1.409 esclarecimentos, de acordo com a Ata divulgada, em 23/1/2012 (peça 297), restou claro que, ainda que sua realização não fosse necessária dentro de um critério estritamente legal, considera-se que sua realização poderia ter incrementado sobremaneira a transparência e a segurança jurídica do processo licitatório. Destaque-se, por oportuno, que no processo licitatório destinado à concessão do Asga foi realizada sessão pública de esclarecimentos sobre o edital correspondente, o que constitui uma boa prática.

179. Com isso, entende-se pertinente recomendar à Anac que, nos futuros certames destinados à delegação da exploração de infraestrutura aeroportuária, efetue sessão pública presencial destinada a sanar dúvidas relativas aos termos do edital e da ata de esclarecimentos, de modo a incrementar a transparência e a segurança jurídica do processo licitatório.

7.3 Das Visitas Técnicas

180. De acordo com o item 1.16 do Edital, as proponentes poderiam vistoriar o Complexo de cada Aeroporto, objeto da licitação, devendo tais vistorias serem realizadas até a data estabelecida para a entrega dos envelopes, prevista para o dia 30/1/2012. O prazo disponibilizado aos licitantes para a realização da visita técnica, de aproximados 45 dias, mostra-se compatível com os princípios da razoabilidade, da impessoalidade e da igualdade.

181. Pelo teor do dispositivo supra, resta claro que não há a obrigatoriedade dos proponentes procederem à visita técnica. No entanto, o Anexo 19 do Edital traz o modelo de atestado de visita técnica que deveria ser emitido pela Infraero em favor das proponentes que realizassem a visita. Pelo exposto, não restou evidenciada a necessidade da emissão de tal atestado, ante a não obrigatoriedade de realização da visita técnica, associada à desnecessidade de sua apresentação no curso do certame.

182. Questionada a respeito, a Agência providenciou a retificação da situação em tela, por meio do Comunicado Relevante 6, de 23/1/2012 (peça 301), excluindo o Anexo 19 do Edital – Atestado de Visita Técnica.

7.4 Da Impugnação ao Edital

183. Inicialmente, as impugnações ao Edital, de acordo com seu item 1.18, deveriam ser protocoladas na sede da Agência, em meio físico e eletrônico, até o dia 23/1/2012, ou seja, cinco dias úteis antes da data estabelecida para a entrega dos envelopes, prevista para o dia 30/1/2012.

184. A título de verificar se o prazo encontra-se de acordo com o ordenamento jurídico, fazem-se necessárias preliminarmente algumas ponderações. Em primeiro lugar, antes da data marcada para a apresentação dos envelopes, não se sabe, a rigor jurídico, quem é e quem não é licitante.

185. Parcela da doutrina vem entendendo que licitante, para efeitos de impugnação ao edital, seria aquele potencial interessado em participar da licitação, isto é, pessoa física ou jurídica que exerce atividade compatível com o objeto licitado. Não licitante seria o cidadão comum, ou que, a priori, não teria interesse em participar do processo licitatório.

186. Tal definição ganha relevo na medida em que o § 1º do artigo 41 da Lei 8.666/1993 estabelece ser de cinco dias úteis anteriores à apresentação das propostas o prazo para qualquer cidadão impugnar os termos do edital e seus anexos, ao passo que o § 2º daquele mesmo artigo estabelece ser de dois dias úteis anteriores à apresentação das propostas o prazo para os licitantes.

187. Assim, sujeita-se ao prazo do § 1º do artigo 41 da Lei 8.666/1993 aquele que já de antemão se sabe que não participará da licitação, porque não tem interesse ou condições, sujeitando-se ao prazo do § 2º aquele que tem interesse ou condições de participar da licitação, isto é, um licitante em potencial, ainda que, posteriormente não venha a participar.

188. No entanto, em uma licitação desta envergadura, cujo objeto é a concessão de infraestrutura aeroportuária, que traz em si uma notável complexidade, além de uma materialidade da ordem de bilhões de reais, não se mostra razoável garantir à Comissão Licitante o exíguo prazo de 2 dias úteis para que proceda a análise e ofereça resposta às possíveis impugnações apresentadas.

189. Ademais, foi garantido aos proponentes um prazo razoável de três dias entre a divulgação da Ata de Esclarecimentos, ocorrida em 23/1/2012, e o termo final do prazo para impugnação ao Edital, alterado para o dia 26/1/2012, por meio do Comunicado Relevante 5/2012 (peça 296).

190. Porém, houve alteração do item 3.1.70.1 do edital no dia 25/1/2012, mediante o Comunicado Relevante 7/2012 (peça 302), e ainda o fornecimento de sete novos esclarecimentos no dia 26/1/2012, complementando os anteriores, isto por meio do Comunicado Relevante 8/2012 (peça 303), coincidindo este último inclusive com o prazo limite para apresentação de impugnações ao Edital.

191. Ante o exposto, cumpre determinar à Anac que, por ocasião de futuras concessões a seu encargo, estabeleça prazo adequado às proponentes para interposição de impugnações ao Edital e seus anexos, garantindo, neste ínterim, a estabilidade dos seus termos, de forma a incrementar a segurança jurídica, em função do disposto no art. 21, § 4º, c/c o art. 41, §§ 1º e , todos da Lei 8.666/1993.

7.5 Habilitação das Proponentes

192. Os requisitos obrigatórios para habilitação da licitante vencedora são enumerados pelo art. 27 da Lei de Licitações, existindo, entre esses quesitos e as cláusulas do edital em apreço, a correspondência ilustrada no Quadro 8:

Quadro 8 – Quesitos para habilitação da licitante vencedora – Lei 8.666/1993 e Edital Anac/2011

Requisitos da Lei 8.666/1993

Descrição e regulamentação

Previsão no Edital

I – habilitação jurídica;

Art. 28 da Lei 8.666/1993

Itens 4.34 a 4.38

II – qualificação técnica;

Art. 30 da Lei 8.666/1993

Itens 4.46 a 4.47

III – qualificação econômico-financeira;

Art. 31 da Lei 8.666/1993

Itens 4.39 a 4.42

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

Art. 29 da Lei 8.666/1993

Itens 4.43 e 4.45

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. da Constituição Federal.

Item 4.4.4

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

7.5.1 Regularidade Fiscal e Trabalhista

193. No tocante à regularidade fiscal e trabalhista, preliminarmente, impende destacar que o item 4.45 do Edital estabelece que as proponentes deverão apresentar, além dos documentos usualmente solicitados, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), conforme disposto na Lei 12.440, de 7/7/2011, em vigor desde 4/1/2012, que alterou a Lei 8.666/1993, de forma a instituir a CNDT como requisito imprescindível à habilitação dos interessados nas licitações. Desta forma, o Edital sob análise já incluiu a nova exigência, mostrando-se, portanto, compatível com a nova legislação em vigor.

7.5.2 Habilitação Jurídica

194. Em relação à habilitação jurídica, o Edital Anac 2/2011 estabelece, nos itens 4.35, 4.36 e parcela do 4.38, exigências que, a princípio, não encontram amparo nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993. No caso, o primeiro volta-se para entidades abertas ou fechadas de previdência complementar, o segundo para fundos de investimentos, e o terceiro diz respeito à exigência das proponentes estrangeiras de declaração expressa de submissão à Legislação Brasileira e renuncia a qualquer reclamação por via diplomática.

195. Neste sentido, em princípio, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de apontar que os requisitos presentes nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 são numerus clausus, não comportando eventuais elasticidades dos seus termos (Acórdãos 991/2006, 39/2008, 102/2008, 112/2011, 492/2011, 543/2011, todo do TCU-Plenário).

196. Ademais, também não restou claro qual seria o limite da pretendida renúncia por parte das empresas estrangeiras, se seria apenas em relação aos dispositivos presentes no Edital e seus anexos, ou mesmo procedimentos adotados pela Comissão Licitante durante a condução do certame, ou ainda se, de fato, tal renúncia estender-se-ia mesmo a eventos ocorridos durante a execução contratual, em decorrência de possíveis intervenções do poder concedente.

197. Em resposta aos questionamentos suscitados quanto ao assunto, por meio da 3ª Diligência, levada a efeito mediante o Ofício 4/2012-TCU/Sefid-1 (peça 282), a Agência, por meio do Ofício 4/2012/GT-CA/Anac, de 23/1/2012 (peça 290), informou que tais exigências dizem respeito aos requisitos de constituição e existência válida dos fundos de investimento e previdência complementar e, portanto, compatíveis com aqueles contidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993.

198. Ademais, acrescentou o entendimento da Agência, no sentido de que os documentos arrolados no art. 28 da Lei, que trata mais especificamente da habilitação jurídica, não são exaustivos, pois determinadas entidades, considerando suas peculiaridades, necessitam de comprovações adicionais.

199. Por fim, informou ser este o caso das entidades de previdência complementar, que dependem de autorização do órgão fiscalizador para constituição e funcionamento, nos termos dos arts. 33, inciso I, c/c 38, inciso I, ambos da Lei Complementar 109/2001; o mesmo se dando em relação aos fundos de investimento quanto à observância das regras do setor, em especial a Lei 6.385/1973, c/c Instrução CVM 409/2004.

200. Na análise, preliminarmente impende apontar quais entes poderão participar do leilão. Nos termos do item 3.1 do Edital, poderão participar pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência complementar e fundos de investimento, isoladamente ou em Consórcio.

201. Se, por um lado, é farta a jurisprudência desta Corte de Contas no sentido de que não sejam exigidos de licitantes, como condição para habilitação, documentos não previstos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, por outro também resta evidente que, em todos os casos, foram demandados documentos que exorbitavam as exigências relacionadas com a determinação da idoneidade e da capacidade dos licitantes para contratar com a Administração Pública.

202. Mais especificamente em relação à habilitação jurídica, o objetivo da norma é comprovar a existência da capacidade de fato e da regular disponibilidade para exercício das faculdades jurídicas. Ficou evidenciado ser este o caso da exigência presente no item 4.35 do Edital, voltada para as entidades aberta ou fechada de previdência complementar, como pode ser abaixo observado.

4.35. Quando a Proponente for uma entidade aberta ou fechada de previdência complementar, deverá apresentar, adicionalmente, um comprovante de autorização expressa e específica quanto à constituição e funcionamento da entidade de previdência complementar, concedida pelo órgão fiscalizador competente.

203. Quanto aos fundos de investimento, também restou evidenciado que as exigências presentes no item 4.36 do Edital, abaixo expostas, coadunam-se com os arts. 7º, 8º e 64 da Instrução CVM 409, de 18/8/2004.

4.36. Quando a Proponente for um fundo de investimento, deverá apresentar, adicionalmente, os seguintes documentos:

4.36.1. Comprovante de registro do fundo de investimento na Comissão de Valores Mobiliários;

4.36.2. Regulamento do fundo de investimento consolidado;

4.36.3. Comprovante de registro do regulamento do fundo de investimento perante o Registro de Títulos e Documentos competente;

4.36.4. Comprovante de registro do administrador e, se houver, do gestor do fundo de investimento, perante a Comissão de Valores Mobiliários; e

4.36.5. Comprovação de que o fundo de investimento se encontra devidamente autorizado a participar do certame

204. Com relação ao limite da pretendida renúncia por parte das empresas estrangeiras, informou tratar-se apenas de renúncia de reclamação por via diplomática acerca do Edital e de seus termos, não se devendo cogitar a invocação deste dispositivo após a celebração do contrato, vez que a concessionária será pessoa jurídica brasileira, para todos os efeitos.

205. Ante os esclarecimentos prestados, considera-se que os mesmos podem ser reputados válidos e suficientes a dirimir as questões suscitadas, afetas à pertinência dos requisitos editalícios referentes à habilitação jurídica.

7.5.3 Habilitação Econômico-Financeira

206. No tocante à qualificação econômico-financeira, a garantia da proposta, limitada a 1% do valor do contrato, nos termos do inciso III do art. 31 da Lei 8.666/1993, foi estabelecida de acordo com o item 4.14 do Edital, no patamar de 0,7%, como exposto no quadro abaixo, encontrando-se, portanto, de acordo com o ditame legal.

Quadro 9 – Valores das garantias de proposta para os três aeroportos

Aeroporto

Valor do Contrato (em reais)

Limite da Lei 8.666/1993

(1% do valor do contrato)

Valor da Garantia (em reais)

Percentual adotado para a garantia

GRU

17.697.076.000

176.970.760

123.879.000

0,7% com relação ao valor do contrato

VCP

12.983.951.000

129.839.510

90.887.000

BSB

5.334.640.000

53.346.400

37.342.000

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

207. No que diz respeito à exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo que, de acordo com o § 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993, corresponderia a até 10% do valor do contrato, não houve tal exigência no presente certame.

7.5.4 Habilitação Técnica

208. Com relação à habilitação técnica, o item 4.46 do Edital estabelece que a qualificação para quaisquer dos aeroportos dar-se-á por meio da apresentação de documento (s), emitido (s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da Proponente ou de membro do Consórcio, que comprovem experiência mínima de cinco anos como Operador Aeroportuário, e processamento mínimo de cinco milhões de passageiros anuais, considerado o somatório de passageiros embarcados, desembarcados e em conexão, em pelo menos um dos últimos dez anos. Neste aspecto, o item seguinte do Edital explicita claramente que a qualificação técnica da Infraero não será computada para efeitos da comprovação da habilitação técnica em tela.

209. A fim de analisar sucintamente se os limites de tal exigência são razoáveis e, de fato, se coadunam com o objeto deste certame, foi constatado, mediante consulta ao Anuário Estatístico Operacional da Infraero (www.infraero.gov.br/images/stories/Estatistica/anuario/final.pdf), que, no ano de 2010, o Aeroporto Internacional de Guarulhos movimentou um total de 26,85 milhões de passageiros, o de Viracopos movimentou 5,43 milhões de passageiros e o de Brasília 14,35 milhões. Há a previsão de que, até o final das suas respectivas concessões, o Aeroporto Internacional de Guarulhos venha movimentar 53,77 milhões de passageiros, o de Viracopos 89,96 milhões de passageiros e o de Brasília 50,71 milhões.

210. A título de percepção de cenário, também vale a pena destacar que, de acordo com o aquele anuário, no ano de 2010, doze aeroportos no país apresentaram movimento de passageiros superior a cinco milhões de passageiros, o que implica deduzir a existência de diversos aeroportos no mundo que também apresentaram movimentos superiores ao limite imposto, tornando seus operadores aptos ao cumprimento da exigência em tela.

211. Por fim, o segundo requisito do item em apreço, pertinente à necessidade de que o movimento superior a cinco milhões de passageiros se desse em pelo menos um dos últimos dez anos, confere uma maior flexibilização a regra, a fim de mitigar possíveis prejuízos à competitividade.

212. Pelo exposto, a exigência editalícia em comento mostra-se compatível com o objeto do certame, não havendo evidências de que promova qualquer restrição à competitividade.

7.6 Da Participação de Empresa Estrangeira

213. O item 3.6 do Edital estabelece que as próprias proponentes pessoas jurídicas estrangeiras devem apresentar declaração certificando a correlação entre os documentos exigidos no Edital para fins de habilitação e aqueles apresentados pelas mesmas, emitidos nos seus países de origem.

214. Ainda, em relação a estas mesmas pessoas jurídicas estrangeiras, o item 3.8 do Edital estabelece que, na hipótese de inexistência de documentos equivalentes aos solicitados no Edital no país de origem da proponente, ou ainda de órgão (s) no país de origem que os autentique (m), devem as próprias proponentes apresentar tal declaração informando tal fato.

215. Ainda que o item 4.33 do Edital estabeleça que as proponentes estrangeiras devem apresentar, tanto para a participação isolada como em Consórcio, os documentos equivalentes aos exigidos no Edital, os dois primeiros dispositivos citados, em conjunto, destoam do preconizado pelo § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993. Isso porque permitem às empresas estrangeiras, numa perspectiva prática, a simples sustentação da alegação de que em seus respectivos países não há os documentos equivalentes aos solicitados no Edital – mediante o preenchimento da Declaração de Inexistência de Documento Equivalente, mencionada no item 3.8 do Edital, cujo modelo se encontra em seu Anexo 22 –, para que sua participação seja reputada válida pela Comissão Licitante, deixando-se de estabelecer qualquer procedimento que garanta minimamente a veracidade da informação declarada.

216. Neste sentido, é forçoso esclarecer o conteúdo do dispositivo legal retromencionado, transcrito abaixo e direcionado especificamente às licitantes estrangeiras, que exige o cumprimento dos requisitos habilitatórios o ‘tanto quanto possível’, de forma tanto a não eximi-las das obrigações a todos os demais licitantes impostas, quanto não configurar um possível cerceamento destas a participação no certame, ante a impossibilidade de cumprimento.

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(...)

§ 4º As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente. (grifos nossos)

217. O Edital Anac 1/2011, que norteou a concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Asga, estabeleceu, em seu item 3.6, de forma similar ao item 3.8 deste Edital, que as empresas estrangeiras, diante da inexistência de documentos equivalentes aos solicitados naquele Edital e/ou de órgão (s) no país de origem que os autentique (m), deveriam apresentar declaração informando tal fato, emitida por parte de instituição de direito público ou de notário público, devidamente autenticada pela autoridade consular brasileira do país de origem e traduzida por tradutor juramentado. Aquele dispositivo conferia maior segurança ao cumprimento das exigências habilitatórias por parte de todos os proponentes, quer empresas brasileiras, quer estrangeiras.

218. Questionada a respeito, mediante a 3ª diligência realizada junto à Anac no âmbito deste 2º estágio, levada a efeito mediante o Ofício 4/2012-TCU/Sefid-1 (peça 282), a Agência, mediante o Ofício 4/2012/GT-CA/Anac, de 23/1/2012 (peça 290), pouco acrescentou, limitando-se a informar que o item 3.8 do Edital se coaduna com o disposto no § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993.

219. Impende destacar que, entre as exigências habilitatórias presentes na Lei e no Edital, encontram-se aquelas relacionadas à regularidade fiscal. Mais do que uma exigência formal, verificar que uma empresa privada esteja regular com suas obrigações fiscais em seu país de origem no momento em que pretende contratar com a Administração Pública Brasileira visa proteger a livre concorrência, uma vez que o empresário que não liquida suas obrigações fiscais incorre em custos mais reduzidos do que aqueles que cumprem seus deveres para com a coletividade. Ademais, não poderia o empresário devedor com o seu Estado de origem, eventualmente até impedido de contratar com as organizações públicas de seu país em função de débitos fiscais, ser reputado idôneo e confiável para contratar com o Estado Brasileiro.

220. Pelo exposto, a exemplo do que consta no item 3.6 do Edital Anac 1/2011, cumpre determinar à Agência que, nas futuras concessões para delegação de infraestrutura aeroportuária, faça constar no instrumento convocatório cláusulas suficientes voltadas às pessoas jurídicas estrangeiras, quando prevista tal participação, a fim de fazê-las cumprir, tanto quanto possível, as exigências habilitatórias estabelecidas, de forma tanto a não eximi-las das obrigações a todos os demais licitantes impostas, quanto a não configurar um possível cerceamento destas na participação no certame, ante eventual impossibilidade de cumprimento, nos termos do § 4º do art. 32 da Lei 8.666/1993.

7.7 Garantias de Execução Contratual

221. As garantias de execução contratual, de acordo com o item 3.1.65 da minuta do Contrato, terão valores variáveis, de acordo com a fase de investimentos a que se refiram, conforme exposto na tabela abaixo.

Quadro 10 – Valores, por fases, das garantias de execução contratual para os três aeroportos

Fase / Aeroporto

A – Valor da Garantia de Execução (em mil reais)

B – Valor do Contrato (em mil reais)

Percentual A/B

Fase I-B

GRU

884.853

17.697.076

5%

VCP

649.197

12.983.951

BSB

266.732

5.334.640

Após Fase I-B

GRU

442.426

17.697.076

2,5%

VCP

324.598

12.983.951

BSB

133.366

5.334.640

Gatilho

GRU

PGI – gatilho de investimento

17.697.076

10% dos investimentos previstos

VCP

12.983.951

BSB

5.334.640

Após término

GRU

64.476

17.697.076

10% VP das RT dos últimos 2 anos

VCP

40.127

12.983.951

BSB

19.159

5.334.640

Fonte e método: TCU/Segecex/Sefid-1/3ª Dir., a partir do Edital Anac 2/2011.

222. Nos termos dos § 3º do art. 56 da Lei 8.666/1993, o percentual da garantia contratual, considerando a alta complexidade técnica e os riscos financeiros consideráveis dos empreendimentos em tela, seria de até 10% dos seus respectivos valores.

223. A título de esclarecimento, as fases acima são definidas na Seção V do Capítulo II da minuta de contrato, bem como no Anexo 2 à minuta do Contrato – PEA –, nos termos a seguir expostos (vide seção 3.2 deste Relatório):

a) Fase I-B do contrato: ampliação do aeroporto pela concessionária para adequação da infraestrutura e do nível de serviços, mediante prévia elaboração do Projeto Básico, estendendo-se pelo período de 22 meses a partir da data de eficácia do Contrato;

b) Após o término da Fase I-B: etapa que se inaugura com o término da Fase I-B, estendendo-se até o término do Contrato, estando também previstos neste ínterim diversos investimentos;

c) Gatilho de Investimento: corresponde ao momento no tempo indicado no PGI em que a demanda prevista ensejará a obrigação de a concessionária iniciar os investimentos com vistas à manutenção do nível se serviço estabelecido, conforme os Parâmetros Mínimos de Dimensionamento;

d) Término do Contrato: estende-se pelo período de 24 meses após o término do Contrato, sendo adotado por parâmetro 10% a Valor Presente das Receitas Tarifárias dos últimos 2 anos.

224. Os valores e condições das garantias de execução contratual impostas pela Anac à Concessionária coadunam-se com os ditames da Lei 8.666/1993.

225. No entanto, por meio do Comunicado Relevante 6, de 23/1/2012 (peça 301), a Agência procedeu, posteriormente à divulgação da Ata de Esclarecimentos, a diversas alterações em itens dos seguintes documentos:

a) Edital Anac 2/2011;

b) Minuta de Contrato;

c) Anexo 1 do Edital – Manual de Procedimentos do Leilão;

d) Anexo 10 do Edital – Modelo de Ratificação de Proposta Econômica;

e) Anexo 23 do Edital – Minuta de Acordo de Acionistas;

f) Anexo 2 do Contrato – PEA;

g) Anexo 3 do Contrato – Obras do Poder Público;

h) Anexo 4 da Minuta de Contrato – Tarifas;

i) Anexo 6 da Minuta de Contrato – Modelos e Condições Mínimas para Garantia Contratual;

j) Anexo 11 da Minuta de Contrato – Fator X;

k) excluiu o Anexo 19 do Edital – Atestado de Visita Técnica.

226. Entre estas diversas alterações, impende destacar algumas ocorridas na minuta de contrato atinentes À possibilidade de contratação de seguro-garantia ou de fiança bancária para fazer face à necessidade de prestação de garantia de execução contratual.

227. O item 3.1.69.1 do Edital estabelecia que a contratação do seguro-garantia deveria se dar ‘com seguradora e resseguradora de primeira linha, assim entendidas aquelas cuja classificação de força financeira em escala nacional fosse superior ou igual a ‘Aa2.br’, ‘brAA’ ou ‘A (bra)’, conforme divulgado pelas agências de classificação de risco Moody´s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente’. Exigência similar, relativa à expressão ‘primeira linha’, era estabelecida no item 3.1.69.2.1 do edital em relação às instituições financeiras com as quais seriam contratadas as fianças bancárias.

228. Neste aspecto, em resposta a um dos esclarecimentos pertinente ao item em comento presente na Ata (peça 297), a Agência informou que aquele requisito visava garantir uma qualificação mínima da entidade com vistas a assegurar a solidez financeira das garantias.

229. O Comunicado em tela veio alterar o conceito estabelecido para a expressão ‘primeira linha’, passando a ser entendida como aquela cuja classificação de risco esteja compreendida na categoria ‘grau de investimento’ em, pelo menos, uma das seguintes agências: Fitch, Standard & Poors ou Moody’s. Ademais, também foi alterada a numeração daqueles itens, passando respectivamente para 3.1.70.1 e 3.1.70.2.1.

230. Preliminarmente, faz-se necessário esclarecer o conteúdo de tais alterações, ante seus possíveis reflexos. As agências mais consagradas internacionalmente na classificação de riscos de instituições financeiras, empresas, operações estruturadas, seguradoras, fundos de investimentos, gestores de recursos, dentre outros, são as agências Moody´s, Standard & Poors e Fitch.

231. Estas agências classificam as organizações em dois grandes grupos: os que possuem grau especulativo e os que possuem grau de investimento, a fim de avaliar a capacidade de cumprimento das obrigações financeiras assumidas por aquelas organizações. No caso das agências Fitch Ratings e Standard & Poor’s, a classificação de ambas é similar, partindo da nota mais baixa, d, até a mais alta, ‘AAA’, passando pela nota ‘BBB-’, a partir da qual a organização passa para o grau de investimento. No caso da Moody's, a classificação parte da nota mais baixa c, até a mais alta, ‘Aaa’, passando pela nota ‘Baa3’, a partir da qual a organização passa para o grau de investimento.

Quadro 11 – Classificação de riscos das agências Moody´s, Standard & Poors e Fitch

Moodys

S&P

Fitch

Prime

Longo Prazo

Curto Prazo

Longo Prazo

Curto Prazo

Longo Prazo

Curto Prazo

Aaa

P-1

AAA

A-1+

AAA

A1+

High Grade

Aa1

AA+

AA+

Aa2

AA

AA

Aa3

AA-

AA-

A1

A+

A-1

A+

A1

Upper Medium Grade

A2

A

A

A3

P-2

A-

A-2

A-

A2

Lower Medium Grade

Baa1

BBB+

BBB+

Baa2

P-3

BBB

A-3

BBB

A3

Baa3

BBB-

BBB-

Ba1

Não Prime

BB+

B

BB+

B

Non Investment Grade Especulativo

Ba2

BB

BB

Ba3

BB-

BB-

B1

B+

B+

Altamente Especulativo

B2

B

B

B3

B-

B-

Caa

CCC+

C

CCC

C

Riscos substanciais

Ca

CCC

Extremamente especulativo

C

CCC-

Em incumprimento

/

D

/

DDD

/

Em incumprimento

/

DDD

/

DDD

Fonte: www.thinkfn.com/wikibolsa/Ag%C3%AAncia_de_rating#Ag.C3.AAncias_de_nota.C3.A7.C3.A3º_de_risco

232. Pelo exposto, resta claro que o rating inicial exigido pela Agência para as seguradoras, resseguradoras e instituições financeiras situavam-nas no grupo High Grade nas agências Moody´s e Standard & Poors, e Upper Medium Grade na agência Fitch.

233. Ao reduzir a exigência relativa à classificação de risco para a categoria de ‘grau de investimento’ nas agências Fitch, Standard & Poors ou Moody’s, indubitavelmente a Anac ampliou o restrito conjunto de seguradoras e resseguradoras que poderiam, até então, oferecer aquele serviço, permitindo as proponentes, em consequência, obter, a partir daquele momento, novos valores para as referidas contratações.

234. Tal situação, por conseguinte, passa a adquirir o potencial de afetar a formulação das propostas econômicas das proponentes, considerando as possíveis variações dos valores de contratação ante a ampliação de instituições financeiras, seguradoras e resseguradoras que passaram a se enquadrar na nova classificação de risco presente naqueles dispositivos editalícios.

235. Como se não bastassem as alterações promovidas, com po...